Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 26 marca 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 12 marca 2018 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa S. O.

przeciwko G. Ś.

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 29 lipca 2016 r. sygn. akt VII GC 88/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w pkt I i II o tyle, że zasądza od pozwanej na rzecz powoda, w miejsce kwoty 133.955,01 zł, kwotę 117.965,01 (sto siedemnaście tysięcy dziewięćset sześćdziesiąt pięć i 1/100) zł;

b)  w pkt III o tyle, że zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 2520,96 (dwa tysiące pięćset dwadzieścia i 96/100) zł;

c)  w pkt IV w ten sposób, że nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Białymstoku od powoda z zasądzonego na jego rzecz roszczenia kwotę 799 (siedemset dziewięćdziesiąt dziewięć) zł, zaś od pozwanej kwotę 5899 (pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt dziewięć) zł tytułem brakującej opłaty od pozwu;

II.  oddala apelację w pozostałej części;

III.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 4.668 (cztery tysiące sześćset sześćdziesiąt osiem) tytułem zwrotu kosztów instancji odwoławczej;

IV.  nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Białymstoku od powoda z zasądzonego na jego rzecz roszczenia kwotę 218,30 (dwieście osiemnaście i 30/100) zł, zaś od pozwanej kwotę 1600,87 (jeden tysiąc sześćset i 87/100) zł tytułem zwrotu kosztów mediacji.

J. J. M. B. D.

UZASADNIENIE

S. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) S. O. wniósł o zasądzenie od G. Ś. prowadzącej działalność gospodarczą pod (...)kwoty 133.951,01 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 29 stycznia 2013 r. do dnia zapłaty oraz kosztami procesu, w tym kosztami zastępstwa procesowego.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 7 marca 2014 r. Sąd Okręgowy w Białymstoku w sprawie o sygn. akt VII GNc 66/14 uwzględnił żądanie pozwu w całości.

W sprzeciwie od tego nakazu pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

Wyrokiem z dnia 29 lipca 2016 r. Sąd Okręgowy w Białymstoku zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 133.955,01 zł wraz z ustawowymi odsetkami w stosunku rocznym od dnia 2 marca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty (pkt. I); oddalił powództwo w pozostałej części (pkt. II); zasądził od pozwanej na rzecz powoda kwotę 3.617 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt. III); nakazał ściągnąć od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa kwotę 6.698 zł tytułem brakującej opłaty w sprawie (pkt. IV) i nakazał zwrócić pozwanej kwotę 104,11 zł tytułem niewykorzystanej zaliczki na wydatki w sprawie (pkt. V).

Sąd ten ustalił, że pozwana prowadząca działalność gospodarczą pod(...)w marcu 2011 r. zleciła powodowi wykonanie instalacji wentylacji mechanicznej oraz klimatyzacyjnej w stanowiącym jej własność budynku położonym w G. przy ul. (...). Strony zawarły w tym zakresie ustną umowę, a zlecone roboty miały być wykonane przez powoda w oparciu o projekt wykonawczy wentylacji mechanicznej oraz klimatyzacyjnej przygotowany przez (...) na zlecenie pozwanej. Strony przewidziały też możliwość dokonywania zmian w projekcie wykonawczym, z tym że rozwiązania, urządzenia, elementy instalacji i materiały inne niż przewidziane w projekcie miały posiadać parametry techniczne równoważne z tymi wskazywani w projekcie.

Wynagrodzenie było uiszczane częściami i były to kwoty: 36.900 zł, 30.000 zł, 50.000 zł, 20.000 zł, 21.803,41 zł, 60.000 zł i 25.000 zł. Pismem z dnia 28 stycznia 2013 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty faktur pro forma: nr (...)na kwotę 74.155,61 zł oraz nr(...) na kwotę 73.800 zł w terminie 10 dni od dnia otrzymania wezwania.

W oparciu o tak ustalony stan faktyczny sprawy Sąd uwzględnił roszczenie główne w całości i wskazał, że zawarta między stronami umowa była umową o roboty budowlane (art. 647 k.c.). Bez znaczenia dla ważności tej umowy pozostawał przy tym fakt, że nie została ona zawarta w formie pisemnej, bowiem art. 648 § 1 k.c. zastrzega tę formę jedynie dla celów dowodowych.

Zdaniem Sądu w sprawie niniejszej spór koncentrował się wokół dwóch zasadniczych kwestii, a mianowicie: wysokości należnego powodowi wynagrodzenia za wykonane prace oraz wysokości dotychczas otrzymanych przez niego wpłat. Odnosząc się do pierwszej kwestii, Sąd uznał, że strony umówiły się na wynagrodzenie kosztorysowe i zaznaczył, że zakres zleconych robót wynikał z projektu wykonawczego instalacji wentylacji mechanicznej i klimatyzacyjnej sporządzonej przez biuro (...), w którym przewidziano możliwość dokonywania zmian z zastrzeżeniem, że inne rozwiązania, urządzenia, elementy instalacji i materiały będą posiadać paramenty techniczne równoważne ze wskazanymi w projekcie. Wynagrodzenie miało być wypłacane częściami, na podstawie wystawianych przez powoda faktur VAT. Zdaniem Sądu pozwana – na której spoczywał ciężar dowodu z art. 6 k.c. – nie zdołała wykazać, by w umowie zastrzeżono, iż należne powodowi wynagrodzenie nie może przekroczyć kwoty 320.000 zł. Niewystarczające w tym względzie okazały się zeznania pozwanej i jej męża – A. Ś., bowiem osoby te – jak zauważył Sąd – były bezpośrednio zainteresowane wynikiem sprawy, przez co ich zeznania nie zasługiwały na walor wiarygodności.

W celu ustalenia wysokości należnego powodowi wynagrodzenia oraz zbadania prawidłowości wykonanych przez niego prac, Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu wentylacji mechanicznej i klimatyzacyjnej – M. A., który stwierdził, że instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji została wykonana zgodnie z dokumentacją projektową oraz sztuką budowlaną. Dodał także, że kosztorys powykonawczy oparty został o właściwy przedmiar, prawidłowo określający rodzaj i ilość użytych materiałów oraz zwykle przyjmowane wartości składników cenotwórczych, a w konsekwencji wartość prac określona według kosztorysu była prawidłowa. Zdaniem biegłego również powykonawcza dokumentacja projektowa wykonana została rzetelnie i odpowiadała stanowi faktycznemu. Wszystkie przewidziane w projekcie roboty zostały wykonane prawidłowo a urządzenia zamontowano właściwe. W rezultacie biegły stwierdził, że podana w kosztorysie powykonawczym kwota 459.434,77 zł odpowiada zakresowi wykonanych prac i zamontowanych urządzeń.

Zarzuty do tej opinii wniosła pozwana i wskazała, że zleciła sporządzenie opinii technicznej w zakresie oceny prac budowlanych wykonanych przez powoda oraz sporządzonego przez niego kosztorysu powykonawczego, a opiniujący specjalista stwierdził pewne nieprawidłowości w wykonanych przez powoda pracach (opinia autorstwa K. K.). W odpowiedzi na te zarzuty biegły stwierdził, że wykonane przez niego obliczenia są weryfikowalne, a pozwana nie wskazała fragmentów opinii które mogłyby być niezrozumiałe. Zwrócił też uwagę na założenia przyjęte przy sporządzaniu opinii w zakresie stawki robocizny, kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku. Uzupełniając opinię ustnie podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko i zaznaczył m.in., że koszt samych urządzeń zamontowanych na budynku wyniósł około 289.000 zł netto.

Sąd ocenił tę opinię jako logiczną oraz rzeczową i uczynił ją podstawą swych ustaleń w sprawie. Z uwagi na walory dowodowe tej opinii, nie uwzględnił wniosku pozwanej o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego uznając, że wniosek ten zmierzał jedynie do przedłużenia postępowania w sprawie, która została już dostatecznie wyjaśniona, a nadto – okoliczności, które miały podlegać dowodzeniu były spóźnione (zważywszy na treść art. 503 § 1 k.p.c.). W ocenie Sądu powoływanie przez pozwaną nowych twierdzeń i dowodów na tym etapie postępowania nie usprawiedliwiał fakt zlecenia – już po wydaniu opinii przez biegłego sądowego – sporządzenia opinii prywatnej, z której wynikały rozbieżności w pracach wykonanych przez powoda w stosunku do projektu wykonawczego. Pozwana nie wykazała, aby było to niemożliwe na etapie wcześniejszym, nie wskazywała również na jakiekolwiek wyjątkowe okoliczności, które mogłyby usprawiedliwiać opóźnienie. Ponadto – jak zaznaczył Sąd – zakres zleconych powodowi robót oraz prawidłowość wywiązania się z zawartej umowy potwierdzały dodatkowo zeznania świadków: W. P., A. M. i P. J..

Przechodząc do drugiej spornej kwestii, tj. wysokości uiszczonego przez pozwaną wynagrodzenia Sąd zaznaczył, że według jej twierdzeń – uregulowała ona całość wynagrodzenia w kwocie 319.756,82 zł (w tym kwotę 76.053,41 zł gotówką), natomiast powód twierdził, że otrzymał jedynie kwotę 263.703,41 zł. Mając na uwadze całość zebranego w sprawie materiału dowodowego Sąd doszedł do przekonania, że pozwana nie wykazała, by faktycznie uiściła podawaną przez siebie kwotę. W tym kontekście podkreślił, że faktura VAT wystawiona na kwotę 76.053,41 zł przewidywała wprawdzie gotówkową formę zapłaty, ale wskazywała też numer rachunku bankowego powoda. Mając na uwadze fakt, że wszelkie rozliczenia między stronami – poza wynikającymi z tej faktury – dokonywane były w formie przelewów bankowych, Sąd uznał, że zastrzeżenie gotówkowej formy rozliczenia było błędem pisarskim. Niemniej jednak okoliczność tę uznał za pozbawioną zasadniczego znaczenia w sprawie, bowiem pozwana nie udowodniła, by faktycznie przekazała powodowi kwotę 76.053,41 zł w gotówce. Zdaniem Sądu niewiarygodne były w tym zakresie zeznania świadka A. K., gdyż zrelacjonował on wyjątkowo szczegółowo wydarzenie, które miało miejsce ponad 3 lata temu. Świadek był w stanie wskazać konkretną datę, tj. 31 sierpnia 2011 r., kiedy to miało dojść do przekazania powodowi gotówki w nieokreślonej kwocie. Szczegółowość swych zeznań świadek uzasadnił tym, że przed rozprawą przejrzał własną dokumentację dotyczącą otrzymania w tym dniu od pozwanej dokumentu „Kasa wypłaci”. Jednocześnie – jak zauważył Sąd – świadek nie był w stanie racjonalnie wytłumaczyć przyczyn, dla których przed rozprawą przeglądał dokumentację, niemającą przecież jakiegokolwiek związku z niniejszą sprawą. Jak bowiem wskazywał, strony informowały go, że będzie zeznawać na okoliczność wykonywanych przez powoda robót i nie był informowany o składaniu zeznań odnośnie rozliczeń gotówkowych stron. Zdaniem Sądu nieprzekonujące było twierdzenie, że „pytania mogą paść różne”, a nadto nie bez znaczenia był fakt, że wobec świadka wszczęte zostało postępowanie karne za składanie fałszywych zeznań na rozprawie w dniu 3 października 2014 r. W ocenie Sądu niewiarygodne były także zeznania świadka A. Ś., jako że nie zostały one potwierdzone żadnym miarodajnym dowodem, a nadto świadek ten będąc małżonkiem pozwanej miał interes w określonym rozstrzygnięciu sprawy. Zeznania pozostałych świadków Sąd ocenił jako niewnoszące niczego nowego do sprawy.

Na marginesie Sąd wskazał, że nawet gdyby przyjąć, że pozwana faktycznie wpłaciła kwotę 319.756,82 zł, żądanie pozwu w dalszym ciągu byłoby zasadne, bowiem należne powodowi wynagrodzenie (ustalone w oparciu o opinię biegłego) wynosiło 453.711,83 zł. Oznacza to, że suma kwoty dochodzonej pozwem (133.955,01 zł) oraz rzekomo wypłaconej przez pozwaną (319.756,82 zł) jest niższa od kwoty należnej powodowi za wykonane prace.

Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że powód udowodnił swoje roszczenie w kwocie 133.955,01 zł, od której zasądził odsetki ustawowe w stosunku rocznym od dnia 2 marca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i odsetki ustawowe za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty (art. 481 § 1 i 2 k.c.). Jednocześnie Sąd oddalił powództwo w części dotyczącej odsetek za okres od 29 stycznia do 1 marca 2013 r. wskazując, że powód nie wykazał daty doręczenia wezwania do zapłaty. Z uwagi na fakt, że pozwana odpowiedziała na to wezwanie w dniu 19 lutego 2013 r. Sąd przyjął, że najpóźniej w tej dacie musiała je otrzymać. Ponieważ wezwanie przewidywało dziesięciodniowy termin zapłaty, Sąd jako datę początkową naliczania odsetek przyjął 2 marca 2013 r.

O kosztach procesu orzekł na podstawie art. 98 k.p.c. w zw. z § 2 ust. 1 i 2 oraz § 6 pkt. 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu.

O nieuiszczonych wydatkach w sprawie rozstrzygnął na mocy art. 83 ust. 2 w zw. z art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych.

Apelację od tego wyroku wniosła pozwana zaskarżając go w części zasądzającej od niej kwotę 133.955,01 zł wraz z ustawowymi odsetkami (pkt I) i rozstrzygającej o kosztach procesu (pkt III i IV). Sądowi I instancji zarzuciła:

1)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 258 k.p.c. i art. 299 k.p.c. poprzez:

a)  dokonanie wadliwej oceny dowodu z zeznań świadków A. Ś. i A. K. oraz dowodu z przesłuchania stron, w szczególności z zeznań pozwanej na okoliczność treści łączącej strony umowy, zakresu umówionych prac, rodzaju wynagrodzenia i jego wysokości oraz przyjętego sposobu rozliczeń, co doprowadziło do błędu w ustaleniach faktycznych polegającego na wadliwym przyjęciu, że strony zawarły umowę o roboty budowlane z wynagrodzeniem kosztorysowym z możliwością rozliczeń wyłącznie w formie bezgotówkowej;

b)  błędną, mało wnikliwą ocenę zeznań świadków A. K. i A. Ś., polegającą na uznaniu tych zeznań za niewiarygodne z uwagi na toczące się wobec pierwszego ze świadków postępowanie karne, zaś drugiego z uwagi na więzi rodzinne z pozwaną i brak potwierdzenia zeznań w innym wiarygodnym dowodzie;

2)  naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 k.p.c. poprzez uznanie sporządzonej w sprawie opinii biegłego M. A. za logiczną, rzeczową i stanowiącą podstawę do ustaleń faktycznych w sprawie, w sytuacji gdy biegły sporządził opinię bez dokonania rzetelnych oględzin i weryfikacji m.in. przedmiaru oraz zgodności wykonania instalacji z dokumentacją projektową, na zaakceptowaniu kosztorysu powykonawczego sporządzonego przez powoda i na bezkrytycznym przyjęciu przez Sąd za własne ustaleń biegłego co do wartości wykonanych przez powoda prac, bez dokonania ich właściwej weryfikacji;

3)  naruszenie art. 503 § 1 k.p.c. w zw. z art. 217 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie, że twierdzenia (zarzuty) pozwanej podniesione po wydaniu opinii biegłego sądowego co do nieprawidłowości prac wykonanych przez powoda są spóźnione, podczas gdy powyższe okoliczności pozwana podniosła już w sprzeciwie od nakazu zapłaty, co legło u podstaw oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego i doprowadziło do naruszenia art. 286 k.p.c. w zw. z art. 162 k.p.c.;

4)  naruszenie art. 628 § 1 k.c. w zw. z art. 65 § 1 k.c. i art. 6 k.c. poprzez ich błędną wykładnię polegającą na wadliwej interpretacji oświadczeń woli stron w zakresie ustalenia warunków umowy, w szczególności zakresu umówionych prac, rodzaju wynagrodzenia i przyjęcia za uzgodnione wynagrodzenia kosztorysowego, podczas gdy pozwana wykazała, że wolą stron było przyjęcie wynagrodzenia ryczałtowego;

5)  naruszenie art. 647 k.c. i nast. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji niezastosowanie art. 627 k.c. i nast. polegające na przyjęciu, iż łącząca strony umowa była umową o roboty budowlane, podczas gdy charakter postanowień, warunki wykonania umowy oraz przedmiot zamówienia jednoznacznie wskazywały, iż była to umowa o dzieło.

W kontekście podniesionych zarzutów dotyczących kwalifikacji prawnej łączącej strony umowy, pozwana podniosła zarzut przedawnienia roszczeń powoda z upływem 2-letniego okresu przedawnienia liczonego od daty wydania dzieła (art. 646 k.c.).

Wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych wraz z kosztami instancji odwoławczej. Dodatkowo wniosła o dopuszczenie dowodu z dokumentu oraz z opinii innego biegłego sądowego z zakresu wentylacji mechanicznej i klimatyzacyjnej na okoliczności szczegółowo wskazane w apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja jedynie częściowo zasługiwała na uwzględnienie.

Z uwagi na zgłoszenie w apelacji zarzutu, który to – gdyby został uznany za uzasadniony - niweczyłby dochodzone roszczenie, w pierwszym rzędzie należało się odnieść do niego. W przypadku bowiem jego podzielenia nie byłoby potrzeby wypowiadania się w przedmiocie zasadności dochodzonego roszczenia.

Zarzut przedawnienia roszczenia o zapłatę reszty wynagrodzenia wywodzony był z innej kwalifikacji prawnej stosunku umownego łączącego strony niż wskazany przez Sąd I instancji. Skarżąca twierdziła mianowicie, iż roboty wykonywane przez pozwanego na jej rzecz były pracami, do których należy stosować rozwiązania k.c. dotyczące umowy o dzieło, a nie umowy o roboty budowlane. Konsekwencją takiej kwalifikacja prawnej stosunku prawnego łączącego strony byłoby zastosowanie art. 646 k.c. (2-letni termin przedawnienia liczony od daty, do której miało być zakończone dzieło – 30 grudnia 2011 r.). Pozew został wniesiony w dniu 18 lutego 2014 r.

Sąd Apelacyjny uznał, że podniesiony zarzut przedawnienia jest nieusprawiedliwiony.

Na wstępie wskazać należy, iż Sąd II instancji jest sądem meriti rozpoznającym ponownie – w granicach apelacji (wyrok został zaskarżony w części uwzględniającej powództwo) – sprawę poddaną pod osąd sądu, biorącym pod uwagę z urzędu przepisy prawa materialnego zastosowane (bądź mogące mieć zastosowanie) w okolicznościach faktycznych sprawy oraz przepisy prawa procesowego wskazane w wywiedzionym środku zaskarżenia.

W ocenie Sądu odwoławczego w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 646 k.c., gdyż prace wykonywane przez powoda nie miały charakteru „oznaczonego dzieła”, ale stanowiły część robót wykonanych w oparciu o pozwolenie na budowę z dnia 12 maja 2008 r. wydane przez Starostę (...) z zatwierdzonym projektem budowlanym. Jest niespornym w sprawie, że pozwana nabyła własność budynku określanego jako „żłobek” i dokonywała jego rozbudowy oraz nadbudowy, zmieniając tym samym sposób jego użytkowania na budynek usługowy – hotel z restauracją i salą bankietowo – konferencyjną (k. 319 akt). Instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacyjnej wykonywana była przez pozwanego w pomieszczeniach rozbudowywanego budynku w oparciu o projekt wykonawczy sporządzony przez (...)– projektanta W. P..

Wskazać należy, iż zgodnie z art. 658 k.c. przepisy k.c. dotyczące umowy o roboty budowlane stosuje się odpowiednio do umowy o wykonanie remontu budynku lub budowli.

Podnieść należy, że w wyroku z dnia 15 grudnia 2009 r. w sprawie P 105/08 (OTK – A 2009, nr 11, poz. 168) Trybunał Konstytucyjny, rozważając charakter prawny umowy o wykonanie remontu budynku wskazał, iż pomocniczo należy sięgać do definicji zawartej w art. 3 pkt 8 Pr. bud., według której remontem jest wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a nie stanowiących bieżącej konserwacji i jednocześnie wyraził stanowisko, iż art. 658 k.c. ma zastosowanie także do przebudowy budynku, jego rozbudowy i nadbudowy. Natomiast w wyroku z dnia 17 lipca 2008 r. w sprawie II CSK 112/08 Sąd Najwyższy wyraził stanowisko, że do umów o wykonanie remontu w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, niezależnie od tego, czy będą dotyczyć całego obiektu budowalnego czy niektórych jego części, stosuje się przepisy tytułu XVI księgi trzeciej k.c., a więc przepisy dotyczące umowy o roboty budowlane.

Natomiast w motywach wyroku z dnia 17 listopada 2016 r. wydanego w sprawie IV CSK 57/16 Sąd Najwyższy wyraził stanowisko - podzielane przez Sąd Apelacyjny - że umowa o wykonanie remontu jest umową odrębną od umowy o roboty budowlane, aczkolwiek do niej zbliżoną. Skoro ani przepisy normujące tę umowę, ani przepisy normujące umowę o roboty budowlane nie zawierają przepisu szczególnego, który samodzielnie określałby termin przedawnienia roszczeń, należy do niej stosować ogólną regulację przewidzianą art. 118 k.c. Z uwagi na to, że roszczenie dochodzone pozwem związane jest z prowadzeniem przez strony działalności gospodarczej (okoliczność bezsporna – k. 16 i 100 akt) termin przedawnienia wynosi 3 lata i nie upłynął przed wniesieniem pozwu.

Z uwagi na treść zarzutów apelacyjnych ponownego rozważenia wymaga okoliczność związana z treścią umowy zawartej przez strony. W tym miejscu wskazać należy, iż w podstawie faktycznej, w oparciu o którą wyrokował Sąd I instancji, nie została ujęta istotna okoliczność, a mianowicie złożenie w dniu 20 stycznia 2013 r. przez pozwaną oświadczenia nazwanego „Wypowiedzenie umowy”. Z jego treści wynika, iż z dniem jego złożenia wypowiada umowę o wykonanie instalacji wentylacyjno- klimatyzacyjnej i zwalnia z udzielenia gwarancji i serwisu. Pozwana wskazywała także, iż do dnia złożenia oświadczenia nie zostały zakończone prace i nie akceptuje dołączonego do pisma z dnia 7 stycznia 2013 r. rozliczenia wentylacji. Podnosiła, iż powód zawsze czynił zakupy po otrzymaniu od niej przedpłaty (k. 102 akt). Powód słuchany w charakterze strony na rozprawie apelacyjnej przyznał, że nie wszystkie roboty zostały zakończone do końca grudnia 2011 r. Podał również, iż w 2012 r. nie wykonywał żadnych prac przy instalacji wentylacyjno - klimatyzacyjnej. O tym, że roboty do dnia złożenia wypowiedzenia umowy przez pozwaną nie zostały zakończone świadczy też pismo powoda skierowane do pozwanej (bez daty), do którego dołączono fakturę proforma i zestawienie rozliczenia (k. 47 akt).

Jest okolicznością niesporną, że strony nie zawarły umowy o wykonanie instalacji wentylacyjno- klimatyzacyjnej na piśmie. Zgodnie z art. 648 § 1 k.c. w zw z art. 658 k.c. winna ona być stwierdzona pismem – wymóg dla celów dowodowych. Stanowiska procesowe stron dowodzą, iż doszło do zgodnego rozwiązania umowy ze skutkiem na przyszłość – pośrednio dowodzi tego roszczenie dochodzone pozwem, w którym to powód domaga się zapłaty wynagrodzenia za prace wykonane (odlicza wartość zakupionych a niewbudowanych urządzeń oraz zestawienie przez niego sporządzone nazwane „rozliczenie wentylacji” – k. 48 akt). Z uwagi na to, iż umowa nie została zawarta w formie pisemnej, mogła być także rozwiązana bez zachowania tej formy (oświadczenie powoda) – art. 77 § 2 k.c.

Strony na rozprawie apelacyjnej przyznały, iż w odniesieniu do wykonanych przez powoda prac żadne inne dokumenty – poza przedłożonymi do sprawy – nie były sporządzane i przesyłane do siebie nawzajem.

W takiej sytuacji – zdaniem Sądu Apelacyjnego – zasadność dochodzonej pozwem kwoty musiała być zbadana w kontekście wielkości wynagrodzenia należnego wykonawcy z tytułu wykonanych robót.

Strony rozbieżnie wskazywały na rodzaj umówionego wynagrodzenia.

Powód twierdził, że wynagrodzenie zostało ustalone w następujący sposób: robocizna wraz z zapłatą za projekt sporządzony przez W. P. (5.000 zł) – 60.000 zł brutto; system kaskadowy – 65.000 zł brutto wraz z robocizną oraz zwrot kosztów zakupu materiałów na realizację zamówienia z narzutem ok. 3 % tytułem zwrotu kosztów dostawy materiałów zgodnie z zestawieniem materiałów wynikającym z projektu wykonawczego, sporządzonego przez W. P.. Ponadto twierdził, iż wskazywane przez niego materiały – ich rodzaj i ceny - każdorazowo były sprawdzane przez męża pozwanej A. Ś. i przez niego zatwierdzane. Podnosił, iż ostateczna jego wielkość była uzależniona od cen materiałów. Podał, że z jego strony padło jedynie stwierdzenie, że wynagrodzenie powinno się zamknąć kwotą 360.000 zł netto.

Zdaniem pozwanej strony umówiły się na wynagrodzenie w kwocie 320.000 zł brutto „plus minus 5 %”. Konsekwentnie w toku całego postępowania pozwana odwoływała się do treści e-maila z dnia 31 stycznia 2011 r. jako wyznaczającego wysokość ustalonego wynagrodzenia. Wersję jej popierał mąż A. Ś. aktywnie uczestniczący w negocjacjach, jak i wykonywaniu umowy.

Nie może budzić wątpliwości, iż co do zasady strony mogły się umówić na wynagrodzenie ryczałtowe, kosztorysowe czy też ustalone w ten sposób, że wskazano konkretną kwotę z tytułu tzw robocizny oraz odwołano się ogólnie do kosztów zakupu materiałów wynikających z projektu wykonawczego z doliczeniem kosztów ich transportu. Zasady ustalania wynagrodzenia mogły być także określone w sposób wynikający z art. 628 § k.c. (por. min motywy uchwały składu 7 sędziów Sądu Najwyższego 29 września 2009 r. w sprawie III CZP 41/09; wyrok Sądu Najwyższego w sprawie II CSK 389/14).

Sąd Apelacyjny nie podzielił oceny Sądu Okręgowego, iż strony ustaliły wynagrodzenie kosztorysowe. Na rzecz tej tezy Sąd I instancji nie przeprowadził stosownego wywodu odwołującego się do twierdzeń stron. Nie może za taką oceną przemawiać zakres prac wykonywanych przez powoda z uwzględnieniem projektu wykonawczego sporządzonego przez W. P. (częściowo zastosowano inne rozwiązania), wypłacanie wynagrodzenia w częściach, jak i opinia sporządzona przez biegłego M. A.. Z motywów orzeczenia wynika, że dowód z opinii biegłego został dopuszczony na okoliczność „ustalenia wysokości należnego powodowi wynagrodzenia zasadnicze oraz zbadania prawidłowości wykonania przez niego zleconych prac”. Z tego zapisu może wynikać, iż Sąd Okręgowy miał na uwadze „wynagrodzenie odpowiadające uzasadnionemu nakładowi pracy oraz innym nakładom przyjmującego zlecenie” – art. 628 § k.c. Kosztorys powykonawczy – do którego odnosił się biegły - powód sporządził w toku postępowania sądowego na żądanie biegłego (okoliczność niesporna).

Sąd II instancji nie zaaprobował także stanowiska pozwanej, że strony ustaliły ustnie wynagrodzenie ryczałtowe na poziomie 320.000 zł brutto „plus minus 5 %”.

Przypomnieć ponownie należy, iż pozwana twierdziła, że wysokość wynagrodzenia została określona przez strony w e-mailu z dnia 31 stycznia 2011 r. na kwotę 267.000 zł netto, a wiec 328.410 zł brutto. G. Ś. słuchana w charakterze strony na rozprawie apelacyjnej podała, iż brała udział w spotkaniu z W. P. w marcu 2011 r. i wtedy została ustalona cena inwestycji, która miała się zamknąć kwotą 320.000 zł „plus minus 5 %”. Zauważyć jednakże należy, że słuchany w charakterze św. W. P. nic nie mówił o ustaleniach w przedmiocie wynagrodzenia w jego obecności. Podał, iż spotkanie odbyło przed sporządzeniem przez niego projektu. Zeznał także, iż nie wie jakie wynagrodzenie miał otrzymać powód od pozwanej.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwana wskazała, że podstawą realizacji i zakresu wykonanych prac był projekt oraz „kosztorys z 31 stycznia 2011 r.”; prace miały być wykonywane po uprzednim dokonaniu przez pozwaną przedpłat; wszelkie prace i zakupy materiałów miały być realizowane po uprzednim zaakceptowaniu przez pozwaną; prace miały być wykonane do końca grudnia 2011 r.

Oceniając zeznania stron oraz świadka A. Ś., a także dowody z dokumentów Sąd Apelacyjny uznał, iż strony ustaliły, że część wynagrodzenia, które obejmowało robociznę będzie kształtowało się na poziomie 55.000 zł brutto. Nadto powód zapłaci kwotę 5000 zł W. P. za wykonanie projektu wykonawczego (kwotę tę pozwana przelała na konto powoda w dniu 26 kwietnia 2011 r. - k. 250 akt). O tym, że ta część wynagrodzenia została ustalona w tej wysokości świadczy dowód z zeznań powoda oraz pozwanej złożonych w dniu 28 lipca 2016 r., a także zeznań świadka A. Ś. (przyznał on, iż była mowa o robociźnie na poziomie około 60.000 zł – k. 344 odwr.).

Natomiast jeżeli chodzi o pozostałą część wynagrodzenia – finasowanie zakupu materiałów opisanych w specyfikacji będącej załącznikiem do projektu W. P., a więc tę część wynagrodzenia, która stanowiła wydatki na zakup materiałów to strony nie ustaliły ich wysokości kwotowo, ale uznały, iż będą ustalać rodzaj materiałów oraz ich ceny wspólnie – powód będzie przesyłał pozwanej stosowne zestawienie, ona zaś (lub jej mąż) będą akceptować albo szukać tańszych materiałów (urządzeń). Okoliczność ta była możliwa do ustalenia w oparciu o zeznania powoda. Zdaniem Sądu Apelacyjnego tego rodzaju wniosek wypływa także z twierdzeń zawartych w sprzeciwie od nakazu zapłaty – podano w nim, że wszelkie prace i zakupy materiałów miały być realizowane po uprzednim zaakceptowaniu przez pozwaną. Pozostają także w zgodzie z zeznaniami świadka A. Ś., który faktycznie z ramienia pozwanej nadzorował przebieg całej inwestycji – k. 344 odwr. Wysokość wynagrodzenia z tego tytułu jest pochodną cen zakupu materiałów (zamontowanych urządzeń).

Następna sporna kwestia to wynagrodzenie zamontowanego kaskadowego systemu chłodzenia. W e-mailach przywoływanych przez strony – z 24 i 31 stycznia 2011 r. jest mowa o agregatach chłodniczych: w dacie 24 stycznia 2011 r. pojawia się system kaskadowy – „ (...).00” i druga wersja alternatywna „sterowanie ciśnieniowe (...),00”. W e-mailu z dnia 31 stycznia 2011 r. pojawia się zapis o agregacie - „35.000,00”. W tych datach – jest to okoliczność niesporna – projekt wykonawczy autorstwa W. P. nie był jeszcze sporządzony. Pozwana dysponowała w tym czasie innym projektem. Strony uzgodniły w trakcie negocjacji, iż będzie sporządzony projekt przez W. P.. Pojawił się on dopiero w marcu 2011 r. W zakresie rozwiązań nim przewidzianych mógł być zmieniany – treść projektu oraz zeznania W. P. (niekwestionowane przez pozwaną). Nie może budzić wątpliwości, że kaskadowy system chłodzenia jest rozwiązaniem tańszym od przewidzianego w projekcie wykonawczym autorstwa W. P. - zeznania W. P.. Wiedza strony pozwanej co do rodzaju urządzeń wykorzystanych do systemu chłodzenia, samodzielna weryfikacja przez zamawiającego materiałów, które mają być użyte do realizacji inwestycji, uprawnia do postawienia wniosku, iż strony uzgodniły, iż ma być zamontowany kaskadowy systemu chłodzenia, a więc system cenowo tańszy od przewidzianego projektem wykonawczym. (...) ten miał być wykonany za kwotę 60.000 zł netto. Sąd dał wiarę w tym zakresie konsekwentnym twierdzeniom powoda, potwierdzonym zeznaniami złożonymi w charakterze strony.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego wersja strony pozwanej jest także niewiarygodna i z tej przyczyny, że przy ustaleniu wynagrodzenia ryczałtowego nie miałaby ona interesu faktycznego w monitorowaniu cen zakupu materiałów (urządzeń), bowiem w takiej sytuacji wysokość wynagrodzenia w rezultacie w żaden sposób nie byłaby uzależniona od cen materiałów (urządzeń) – ich wysokość nie przekładałaby się na wielkość wynagrodzenia ryczałtowego.

Jak już wcześniej wskazywano umowa łącząca strony została rozwiązana wskutek złożenia w dniu 20 stycznia 2013 r. przez pozwaną oświadczenia nazwanego „Wypowiedzenie umowy”, zaakceptowanego w sposób konkludentny przez powoda. W takiej sytuacji zachodziła konieczność rozliczenia stron za stan robót wykonanych przez powoda do tej daty. Na marginesie wskazać jedynie wypada, że w dniu 15 grudnia 2011 r.(...)w O. udzielił pozwanej pozwolenia na użytkowanie budynku wskazując, iż do zakończenia budowy pozostała nadbudowa budynku i drobne roboty wykończeniowe. Dokument ten pośrednio dowodzi, że do tej daty musiały być wykonane roboty objęte projektem wykonawczym w przeważającej części, a więc potwierdza wersję prezentowaną w toku postępowania przez stronę powodową. Nadto nadmienić wypada, że z zeznań powoda składanych na rozprawie apelacyjnej wynika, że po 1 stycznia 2012 r. nie były wykonywane przez niego żadne inne prace poza niewielkimi robotami, których to nie uwzględnił w rozliczeniach. Pozwana słuchana w charakterze strony w tej dacie nie zaprzeczyła temu faktowi, podobnie jak jej mąż słuchany w charakterze świadka. G. Ś. powoływała się na kontakty z powodem, poczynając od stycznia 2012 r., w formie telefonicznej. Podnosiła, że powód nie odbierał od nich telefonów – dokumenty, które potwierdzałyby te okoliczność nie zostały złożone. Powód natomiast przedłożył e-maile wysyłane do pozwanej, na które nie uzyskał odpowiedzi. Pozwana oraz jej mąż słuchani na rozprawie w dniu 12 marca 2018 r. nie zaprzeczali, że otrzymali e-maile tej treści, podnosili, że nie odpowiadali na nie, gdyż powód nie odbierał od nich telefonów. Z e-maila z dnia 13 kwietnia 2012 r. wynika wysokość wpłat – 226803 zł brutto (taką samą kwotę wskazano w e-mailu z dnia 22 lutego 2012 r.), a także zamiar spotkania i żądanie przynajmniej kwoty 20.000 zł.

W niniejszej sprawie powód dochodzi reszty wynagrodzenia należnego mu w związku z wykonanymi pracami. Jak już wskazywano zakres prac, w tym rodzaj oraz ilość materiałów, wynika z projektu wykonawczego oraz postanowień stron co do zastąpienia przewidzianego w projekcie sterowania chłodzenia systemem ciśnieniowym, systemem kaskadowego chłodzenia. Z materiału dowodowego wynika, że prace te były wykonywane pod bezpośrednim nadzorem zamawiającej i jej męża (zamawiająca będąca przedsiębiorcą nie zleciła nadzoru inwestorskiego profesjonaliście – inspektorowi nadzoru z dziedziny tego rodzaju prac).

W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwana opłaciła wszystkie wystawione przez powoda faktury w 2011 r. oraz jedną wystawioną w 2012 r. - z 4 czerwca 2012 r. (dołączoną do sprzeciwu – k. 105 akt). Faktury te opiewały na łączną kwotę 263.703,41 zł. Dowodzą tego potwierdzenia przelewów znajdujące się na k. 244-252 akt. Zauważyć należy, iż spośród tych dokumentów są dwa przelewy po 20.000 zł z 28 października 2011 r. (k. 251-252 akt).

Na etapie postępowania apelacyjnego - na rozprawie apelacyjnej w dniu 12 marca 2018 r. – pozwana zmieniła swoje twierdzenia co do faktury VAT nr (...) r. z dnia 4 czerwca 2012 r., opiewającej na kwotę 36.900 zł brutto. Wskazano w niej tytuł „przedpłata na wykonanie wentylacji i klimatyzacji” – k. 105 akt. Została ona opłacona przez pozwaną. W ocenie Sądu Apelacyjnego dotyczyła ona umowy, której dotyczy spór w niniejszej sprawie, bowiem dokument ten został przedstawiony przy sprzeciwie jako dowód na okoliczność rozliczeń z powodem, strona pozwana uwzględniła jego treść w swoich rozliczeniach, ponadto tytuł wpłaty jest opisany w sposób jasny. Wycofanie się z wcześniejszych twierdzeń dopiero w trakcie przeprowadzania dowodu z przesłuchania św. A. Ś. i pozwanej na rozprawie apelacyjnej w dniu 12 marca 2018 r. – z odwołaniem się do wskazywanego w fakturze innego podmiotu jako nabywcy – nie może wytrzymywać krytyki (zeznania – w ocenie Sądu II instancji - złożone celem poparcia forsowanej na tym etapie postępowania wersji zdarzeń, która to nie przystaje do dotychczasowego stanowiska w sprawie). Nie padły przy tym ze strony pozwanej twierdzenia, że spółka A (...) prowadziła inwestycję polegającą na wykonaniu wentylacji i klimatyzacji przez powoda.

Sąd nie dał wiary twierdzeniom pozwanej, iż w formie przelewów bankowych opłaciła jedynie kwotę 243.703,41 zł oraz opłaciła gotówką fakturę nr (...) opiewającą na kwotę 76053,41 zł, a więc łącznie 319.756,82 zł. W tym zakresie odmówił wiarygodności zeznaniom św. A. Ś. i A. K., podzielając w tym zakresie ocenę Sądu Okręgowego. Istotnie na tej fakturze jest zapis o sposobie płatności – gotówka, ale jednoczenie jest zapis o płatności na określone konto bankowe. Z faktury tej nie wynika zapis „zapłacono gotówką”. Pozwana nie twierdziła też, iż zapłaciła w formie gotówkowej kwotę pieniężną na wskazany w fakturze rachunek bankowy. Jedynie na marginesie wskazać należy, że wskazany w fakturze nr (...) rachunek bankowy jest tożsamy z nr rachunku wskazywanym w pozostałych wystawionych fakturach (k 239-252 akt). Poza tym wymaga szczególnego podkreślenia fakt zgodności kwot z wystawionych przez pozwanego faktur z kwotami wynikającymi z przelewów bankowych. Okoliczności tej strona pozwana nie potrafiła wytłumaczyć na rozprawie apelacyjnej. Nadto wydaje się właściwym ponowne zwrócenie uwagi na korespondencję e- mailową powoda, z której to wynika, że na dzień 22 lutego 2012 r. pozwana zapłaciła 226.803,41 zł, wskazano zaległości oraz pozycje, które nie zostały opłacone – k.133 akt. E- mail z dnia 13 kwietnia 2012 r. ponownie wymienia kwotę 226.803,41 zł (k. 132 akt). Nadto nie sposób sobie wyobrazić, aby strona pozwana prowadząc inwestycję i kontrolując przepływ gotówki nie domagała się wystawienia faktury na „brakującą” kwotę, jak to określała, „50 czy 70 tys. zł” po opłaceniu faktury z czerwca 2012 r., a także po złożeniu oświadczenia o wypowiedzeniu umowy.

Natomiast, jeżeli chodzi o zeznania świadka A. K., Sąd Okręgowy słusznie zwrócił uwagę na sposób relacjonowania istotnych kwestii przez tego świadka i swoistego „przygotowania się” do składania zeznań. Sąd Apelacyjny nie przywiązywał przy tym uwagi ani do toczącego się postępowania karnego powiązanego z treścią składnia przez świadka fałszywych zeznań na rozprawie w dniu 3 października 2014 r., jak i wyroku uniewinniającego z dnia 21 kwietnia 2017 r. wydanego w sprawie II K 423/16 Sądu Rejonowego w Olecku. Zarzut w postępowaniu karnym dotyczył bowiem innej materii, niż fakty przytoczone przez świadka, które byłyby istotne na użytek niniejszej sprawy, a więc dotyczące jego wiedzy na temat przekazywania przez pozwaną gotówki powodowi.

Zainteresowanie po stronie św. A. Ś. korzystnym rozstrzygnięciem na rzecz strony pozwanej nie wymaga szerszej argumentacji – zeznania tego świadka w tym zakresie, w świetle powyżej przedstawionej argumentacji – należało uznać za tendencyjne.

Podsumowując ten wątek, pozwana na poczet zrealizowanej inwestycji przekazała wykonawcy kwotę 263.703,41 zł brutto. Gdyby podzielić jej stanowisko, iż wynagrodzenie za całość inwestycji wynosiło kwotą 320.000 zł „plus minus 5 %”, to nie dopłaciła jeszcze około 60.000 zł.

Twierdzenia strony powodowej wskazują, iż ustaliła ona wysokość należnego jej wynagrodzenia na poziomie 397658,42 zł brutto (263.703,41 zł - kwota zapłacona + 133.955,01zł - kwota dochodzona pozwem. Jak już wskazywano pomiędzy stronami był spór co do wielkości wynagrodzenia w części dotyczącej wbudowanych materiałów (urządzeń), w tym także w odniesieniu do zamontowanego kaskadowego systemu chłodzenia. Obie strony wnioskowały o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego wskazując tezy dowodowe, częściowo pokrywające się ze sobą. Oględziny z udziałem biegłego M. A. zostały przeprowadzone w dniu 17 lipca 2015 r. W ich trakcie przedłożono biegłemu zestawienie brakujących elementów instalacji z dnia 27 czerwca 2014 r. sporządzone przez D. S. (k. 526 akt). Kosztorys powykonawczy (o czym była już mowa), na który powoływał się biegły M. A. sporządzony został przez powoda w trakcie niniejszego procesu. Uwzględnia on określone założenia (k. 523 akt). Zdaniem biegłego przyjęte przez powoda wartości są zwykle przyjmowane, choć w drodze negocjacji mogą być też inne. Wydając opinię biegły oparł się na dokumentacji, w tym dokumentacji projektowej. Stwierdził, mając na uwadze dokumentację, przebieg oględzin, odebranie obiektu do użytkowania a także poczynione wyjaśnienia w odniesieniu do zestawienia brakujących elementów instalacji z dnia 27 czerwca 2014 r. sporządzone przez D. S., iż brak 2 chłodnic winno powodować obniżenie wynagrodzenia o 8.000 zł netto. Odniósł się także do pozostałych zastrzeżeń. W konkluzji stwierdził, że instalacja wentylacji mechanicznej i klimatyzacji została wykonana zgodnie z dokumentacją projektową i ze sztuką budowlaną. Zmiana kubatury wentylowanych pomieszczeń jest istotną zmianą założeń projektowych. Wyraził stanowisko, iż zamontowanie szklanych ścian było decyzją inwestora. Zdaniem biegłego roboty przewidziane w projekcie zostały wykonane prawidłowo i zostały zamontowane właściwe urządzenia. Z opinii biegłego wynika, że instalacja została wykonana prawidłowo – zgodnie z dokumentacją i sztuką budowlaną, kosztorys powykonawczy uwzględnia prace faktycznie wykonane i urządzenia zamontowane. Wyliczona w kosztorysie kwota 459.434,77 jest właściwa. Z wyliczeń biegłego – opartych o sporządzony kosztorys powykonawczy wynika, że na zakup materiałów (urządzeń) konieczne było wydatkowanie kwoty 287.961,88 zł netto, a więc – 354.193,11 brutto zł (kwota pełnego wynagrodzenia żądana przez powoda to 397658,42 zł brutto). W ocenie Sądu Apelacyjnego dowodem z opinii specjalistycznej wykazano wysokość wynagrodzenia w części odnoszącej się do wydatków na zakup materiałów (urządzeń). Opinia ta stanowi w pełni miarodajny dowód w celu ustalenia wysokości wynagrodzenia odnoszącego do wartości wbudowanych materiałów (urządzeń), a także wielkości wynagrodzenia wykonawcy odpowiadającego uzasadnionemu nakładowi pracy oraz innym nakładom wykonawcy (art. 628 § 1 k.c.).

Przy założeniu, że między stronami brak było konsensusu co do wysokości wynagrodzenia, w tym zasad jego ustalania, to posiłkując się wiedzą specjalistyczną można byłoby ustalić wynagrodzenie odpowiadające nakładowi pracy wykonawcy. Temu służyć mogą tzw wskaźniki cenotwórcze (stawka roboczogodziny, koszt zakupu, koszty pośrednie, zysk). Przyjęte przez powoda przy sporządzaniu kosztorysu powykonawczego wskaźniki cenotwórcze zostały uznane przez biegłego jako zwykle przyjmowane w tego rodzaju pracach. Z powyższego można byłoby wyprowadzić wniosek, iż wynagrodzenie, przy zastosowaniu wskaźników cenotwórczych, byłoby wyższe, niż kwota pełnego wynagrodzenia żądana przez powoda, a więc kwota 397658,42 zł brutto.

Dodatkowo zauważyć należy, że tylko na dwóch fakturach wskazano nazwy urządzeń, na pozostałych jedynie znajduje się zapis – „wykonanie wentylacji – rozliczenie częściowe”, albo „przedpłata ….” .W piśmie zwanym „Rozliczenie wentylacji” (k. 48 akt) powód jako rozliczoną przyjął robociznę, centrale wentylacyjne, kanały i kształtki prostokątne a także inne urządzenia wskazane w pkt od 4 do 7. Wskazał, że nie zostały rozliczone pozostałe pozycje ujęte w pkt od 9 do 24 oraz kaskadowy układ chłodzenia (powód w pozwie pomniejszył kwotę 79.950 zł o niezamontowane 2 chłodnice).

Orzekając o zasadności powództwa Sąd Apelacyjny kierował się wskazaniami powoda w „Rozliczeniu wentylacji” oraz częściowo opinią biegłego M. A., który wskazał, że w uwzględnieniu zarzutów pozwanej powód zweryfikował należność o kwotę 8.000 zł netto z tytułu niezamontowania 2 chłodnic (kwotę 61832,04 zł obniżył do 53832,04 zł – k. 524 akt). W „Rozliczeniu wentylacji” ujęto kwotę 61832,04 zł. W takiej sytuacji – zdaniem Sądu Apelacyjnego – wynagrodzenie z tytułu wbudowanych urządzeń podlegało obniżeniu o 8.000 zł netto.

Okolicznością niesporną było także, iż powód nie dokonał końcowego uruchomienia instalacji wentylacyjno-klimatyzacyjnej. Z treści jego oświadczenia (odpis dołączono do pozwu – k. 47 akt) wynika, że pozostawił z robocizny „na rozruch układu” kwotę 5.000 zł netto. W złożonym „Rozliczeniu wentylacji” uwzględnił pełne wynagrodzenie za robociznę – bez potrącenia kwoty za uruchomienia instalacji. W takiej sytuacji dochodzoną pozwem kwotę należało pomniejszyć o 15.990 zł (8000 zł netto + 5.000 zł netto = 13.000 zł + VAT).

Podstawę prawną zasądzenia kwoty 117.965,01 zł stanowił art. 647 k.c. w zw. z art. 658 k.c.

Sąd Apelacyjny z urzędu uzupełnił materiał dowodowy, uznając za właściwe ponowienie dowodu z zeznań stron celem wyjaśnienia kwestii uznanych za istotne – w odniesieniu do niektórych (wzajemne relacje stron w 2012 r.) strony przed Sądem I instancji się nie wypowiadały oraz dowodu z zeznań męża pozwanej (osoby prowadzonej de facto inwestycję żony) – art. 232 zd. 2 k.p.c. Wyniki tegoż postępowania w powiązaniu z dowodami przeprowadzonymi przez Sąd I instancji zostały wzięte pod uwagę przy wyrokowaniu w sprawie.

Sąd odwoławczy nie znalazł natomiast podstaw do uzupełnienia postępowania dowodowego poprzez dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu wentylacji i klimatyzacji na okoliczność weryfikacji przedmiaru i zgodności wykonania instalacji z dokumentacją projektową, nieprawidłowości wykonanych przez powoda prac, zakresu i rozmiaru usterek i wad wykonanej instalacji, rodzaju użytych materiałów i urządzeń oraz zakresu i wartości brakujących elementów instalacji, wartości prac wykonanych przez powoda, kosztów usunięcia wad, ewentualnie kwoty o jaką wady obniżają wartość dzieła.

W toku postępowania sądowego nie był zgłaszany zarzut potrącenia. Strona pozwana nie powoływała się na istnienie po jej stronie wierzytelności z tytułu obniżenia wynagrodzenia z uwagi na wady wykonanej instalacji, czy też wierzytelności z tytułu poniesionej szkody. Nie może budzić wątpliwości – na co już zwracano uwagę – że w dniu 15 grudnia 2011 r. (...)w O. udzielił pozwanej pozwolenia na użytkowanie budynku, w którym to była wykonywana instalacja wentylacji i klimatyzacji.

Ze zgodnych wyjaśnień stron złożonych na rozprawie apelacyjnej wynika, iż przedłożyły one wszelkie dokumenty dotyczące ich wzajemnych relacji po złożeniu przez pozwaną w dniu 20 stycznia 2013 r. „Wypowiedzenia umowy”. W piśmie pozwanej z dnia 19 lutego 2013 r., stanowiącym odpowiedź na pismo pełnomocnika powoda z dnia 28 stycznia 2013 r. wzywające do zapłaty reszty wynagrodzenia, jest mowa o bezzasadności żądania. Pozwana nie powoływała się w nim na jakiekolwiek nieprawidłowości wykonanych robót, nie wzywała do usunięcia jakichkolwiek usterek wyznaczając stosowny termin. Nie były także wystosowywane przez G. Ś. do powoda przed wniesieniem pozwu jakiekolwiek pisma wzywające go do usunięcia wad, bądź stwierdzające nieprawidłowości w ich wykonaniu (art. 637 k.c. w zw. z art. 656 k.c. w wersji z daty zawarcia umowy, a więc sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta – art. 51 tejże ustawy, zgodnie z którym do umów zawartych przed wejściem w życie tej ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe – i art. 658 k.c.).

Dodatkowo można - jedynie na marginesie - wskazać, że w takich okolicznościach w odniesieniu do wad formułowanych przez stronę pozwaną w toku toczącego się postępowania, nie został dochowany termin przewidziany art. 563 k.c. w zw. z art. 638 k.c. i art. 656 k.c. (w wersji tych przepisów w dacie zawarcia umowy, a więc przed ich zmianą ustawą z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta) oraz art. 658 k.c. Pozwana mogła bowiem już w dniu 20 stycznia 2013 r., a więc złożenia „Wypowiedzenia umowy” stwierdzić wady – niedoróbki instalacji, braki w jej wykonaniu czy rozbieżności w porównaniu do projektu wykonawczego i zawiadomić o wadach wykonanej instancji wykonawcę niezwłocznie go ich wykrycia, mogło to nastąpić poprzez wysłanie listem poleconym stosownego zawiadomienia (art. 563 k.c. w zw. z art. 638 k.c, art. 656 k.c. w ich wersji sprzed wejścia w życie ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta oraz art. 658 k.c.). Uprawnione jest zatem stwierdzenie, iż wierzytelność z tytułu ewentualnego obniżenia wynagrodzenia wygasła. W takiej sytuacji – poza podstawowym argumentem dotyczącym niezgłoszenia zarzutu potracenia - również powyższe okoliczności przemawiały przeciwko dopuszczaniu dowodu z opinii innego biegłego sądowego celem wyjaśnienia wad i usterek instalacji. Z napraw gwarancyjnych powód został zwolniony przez pozwaną pismem z dnia 20 stycznia 2013 r.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego pozostałe kwestie wskazane w tezie dowodowej zostały wyjaśnione przez biegłego M. A. w sposób właściwy. Do zgłaszanych przez stronę pozwaną uwag biegły odniósł się na piśmie w opinii uzupełniającej, jak i podczas składania wyjaśnień do opinii (przedmiary, zgodność instalacji z dokumentacją projektową). Nie zachodziła zatem uzasadniona obiektywnie potrzeba weryfikacji tejże opinii specjalistycznej opinią innego biegłego z zakresu wentylacji mechanicznej i klimatyzacyjnej.

Mając na względzie powyższe Sąd Apelacyjny, na mocy art. 386 § 1 k.p.c., orzekł jak w pkt I. a sentencji wyroku.

Konsekwencją częściowej zmiany wyroku Sądu I instancji było stosunkowe rozdzielenie poniesionych przez strony kosztów procesu w proporcji 88% - powód, 12% - pozwana (art. 100 k.p.c.). Koszty poniesione przez powoda to wynagrodzenie z tytułu zastępstwa procesowego według stawki minimalnej: 3617 x 0,88 = 3182,96 zł. Natomiast pozwana poniosła koszty powiązane z wynagrodzeniem z tytułu zastępstwa procesowego według stawki minimalnej - 3617 zł oraz wydatki na opinię biegłego: 1841,48 (k.539) i 54,41 (k. 598), a więc razem 5509,89 x 0,12 = 662 zł. Powodowi należał się zatem zwrot kosztów procesu w wysokości 2520,96 zł.

O kosztach sądowych Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 113 ust. 1 i 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Skarb Państwa skredytował opłatę od pozwu w wysokości 6698 zł. Przy zastosowaniu proporcji, jak przy kosztach procesu, należało ściągnąć od pozwanej 5899 zł (117965,01 x 0,05), zaś od powoda z zasądzonego na jego rzecz roszczenia kwotę 799 zł.

Powyższe było podstawą rozstrzygnięcia jak w pkt I. b oraz I. c sentencji wyroku.

Dalej idącą apelacje Sąd Apelacyjny oddalił w oparciu o art. 385 k.p.c..

O kosztach postępowania odwoławczego postanowił na podstawie art. 100 k.p.c., stosunkowo je rozdzielając w proporcji jak przy kosztach poniesionych przed Sądem I instancji. Obie strony reprezentowali pełnomocnicy ustanowieni przez nie na etapie postępowania apelacyjnego – ich wynagrodzenia to kwoty po 7.200 zł. Pozwana uiściła opłatę od apelacji – 6698 zł. Zastosowanie proporcji 88 % do 12 % usprawiedliwiało zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kwoty 4.668 zł.

Poniesione na etapie postępowania apelacyjnego koszty mediacji – kwotę 1819,17 zł rozdzielono stosunkowo z zachowaniem proporcji 88 % do 12 % (art. 113 ust. 1 i 2 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych).

J. J. M. B. D.