Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 4 października 2018 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Jerzy Pukas

Protokolant: Justyna Szczap

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Lublińcu Jana Smyły

po rozpoznaniu w dniu 4 października 2018r.

sprawy Z. A. syna G. i H. z domu C., ur. (...) w B.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez Prokuratora

od wyroku Sądu Rejonowego w Lublińcu

z dnia 5 czerwca 2018 r. , sygn. akt II K 5/18

orzeka:

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Lublińcu.

Sygn. akt VII Ka 817/18

UZASADNIENIE

Z. A. został oskarżony o to, że:

w dniu 27 listopada 2015 roku w lokalu „. (...) W.”, ul. (...), (...)-(...) W., urządzał na automacie: H. (...), będącym w dyspozycji (...) (...) Z. A., (...)-(...) B., gry o charakterze losowym, organizowane w celach komercyjnych, o wygrane pieniężne i rzeczowe w postaci punktów kredytowych pozwalających przedłużyć grę bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, wbrew przepisom art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 oraz art. 23 i art. 23a ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych,

tj. o przestępstwo określone w art. 107 § 1 k.k.s.

Wyrokiem z dnia 5 czerwca 2018r., w sprawie o sygn. akt II K 5/18, Sąd Rejonowy w Lublińcu uniewinnił oskarżonego Z. A. od popełnienia zarzucanego mu czynu i wydatkami postępowania w sprawie obciążył Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wniósł Prokurator, który zaskarżył wyrok w całości na niekorzyść oskarżonego, zarzucając mu:

1)  Obrazę przepisów postępowania mającą bezpośredni wpływ na treść orzeczenia, a mianowicie:

a)  art. 366 § 1 k.p.k. w zw. z art. 388 k.p.k. i art. 392 § 1 k.p.k. polegającą na ograniczeniu przez Sąd I instancji postępowania dowodowego w zakresie dowodu z zeznań świadkówJ. K. (1) i M. W., przez poprzestanie na ich ujawnieniu podczas, gdy oskarżony nie przyznał się do winy, a nadto na niezasadnym uznaniu przez Sąd, iż w sprawie zachodzą przesłanki pozwalające na odstąpienie od bezpośredniego przesłuchania świadków na rozprawie oraz pozwalające na ujawnienie złożonych przez nich w postępowaniu przygotowawczym zeznań podczas, gdy analiza treści ww. przepisów oraz materiału dowodowego wskazują, iż takie przesłanki nie nastąpiły, co doprowadziło do naruszenia art. 410 k.p.k., poprzez naruszenie podstawy faktycznej wyrokowania, a co miało istotny wpływ na treść wyroku, gdyż zaniechanie bezpośredniego przeprowadzenia dowodów skutkowało brakiem ustosunkowania się przez świadków do uprzednio składanych zeznań, brakiem wyjaśnienia przez nich zachodzących wątpliwości, a finalnie skutkowało uznaniem przez Sąd ww. zeznań jako przemawiających na korzyść oskarżonego, co wyraziło się w jego uniewinnieniu;

b)  art. 5 § 2 k.p.k. przez jego błędne zastosowanie i rozstrzygnięcie wątpliwości na korzyść oskarżonego, co skutkowało jego uniewinnieniem podczas, gdy warunkiem zastosowania tego przepisu jest stwierdzenie, że wątpliwości są nieusuwalne, tymczasem prawidłowe przeprowadzenie dowodów w postaci bezpośredniego przesłuchania świadków pozwalałoby owe wątpliwości usunąć.

2)  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, który był następstwem opisanych powyżej uchybień procesowych, polegający na przyjęciu, iż oskarżony nie popełnił zarzucanego mu aktem oskarżenia czynu, podczas gdy prawidłowo ustalony stan faktyczny powinien skutkować uznaniem winy oskarżonego.

W konkluzji swojej apelacji Prokurator wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Lublińcu do ponownego rozpoznania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora jest zasadna, w konsekwencji czego zaszła konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy Sądowi I – ej instancji do ponownego rozpoznania.

W ramach pierwszego zarzutu apelacji trafnie skarżący podniósł obrazę przepisu art. 366 § 1 k.p.k. i art. 392 § 1 k.p.k. Chybiony natomiast okazał się zarzut obrazy art. 388 k.p.k., który to przepis reguluje instytucję ograniczenia postępowania dowodowego i nie mógł on zostać naruszony, skoro Sąd postępowania dowodowego nie ograniczał na podstawie tego przepisu.

Przypomnieć zatem w tym miejscu jedynie wypada, że omawiany przepis uprawnia Sąd do rezygnacji pod pewnymi warunkami z przeprowadzenia dowodów na rozprawie głównej, a ograniczenie postępowania dowodowego jest uzależnione od spełnienia dwóch przesłanek – po pierwsze niebudzących wątpliwości wyjaśnień oskarżonego przyznającego się do winy, a po drugie zgody obecnych stron. Natomiast oskarżony Z. A. do winy się nie przyznał, a ponadto – jak wynika z protokołów rozpraw – Sąd nie skorzystał z ograniczenia postępowania dowodowego w trybie art. 388 k.p.k. Tym samym nie mogło dojść do naruszenia tego właśnie przepisu.

Inaczej jednak rzecz się ma, gdy chodzi o przepis art. 392 § 1 k.p.k. W rozprawie w dniu 5 czerwca 2018r. nie uczestniczył wprawdzie Prokurator, ale obecny był oskarżony i przedstawiciel (...)Urzędu (...)–(...) w K., przy czym ten ostatni zrezygnował z przesłuchania na rozprawie świadków J. K. (1) i G. G. i zarówno on, jak i oskarżony nie sprzeciwili się ujawnieniu zeznań świadków: J. K. (1), M. W. i G. G., których to dowodów Sąd nie uznał za na tyle doniosłe, żeby koniecznym byłoby bezpośrednie przesłuchiwanie w/w osób na rozprawie.

Z przepisu art. 392 § 1 k.p.k. wynikają jednak dwa warunki, których kumulatywne spełnienie umożliwia jego zastosowanie:1) bezpośrednie przesłuchanie świadka lub oskarżonego nie jest niezbędne; 2) nie ma sprzeciwu obecnych stron. Jednoznacznie pierwszy warunek jest pozostawiony uznaniu sądu. Chodzi bowiem o sytuacje, w których przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień oskarżonego lub z zeznań świadka jest możliwe, ale nie jest konieczne. Oznacza to, że odstąpienie od bezpośredniego przeprowadzenia tego dowodu nie będzie miało negatywnego wpływu na prawidłowość ustaleń faktycznych w sprawie. Sprzeciw natomiast wnieść mogły jedynie te strony, które w rozprawie uczestniczyły, ale tego nie uczyniły.

Kontrola instancyjna nie potwierdziła jednak stanowiska Sądu Rejonowego co do oceny, że bezpośrednie przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków J. K. (1) i M. W. nie jest niezbędne. O ile formalnie Sąd Rejonowy nie popełnił błędu, ujawniając zeznania w/w osób na rozprawie w obecności stron, które się temu nie sprzeciwiały, to już dokonana przez ten Sąd ocena, że bezpośrednie przesłuchanie na rozprawie świadków J. K. (1) i M. W. nie jest konieczne – budzi wątpliwości i to natury zasadniczej.

Dopuścił się Sąd Rejonowy również obrazy art. 366 § 1 k.p.k. Obowiązek nałożony na przewodniczącego rozprawy w ramach art. 366 § 1 k.p.k. obejmuje wyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy, ocenianych przez pryzmat realizacji zasady prawdy materialnej, a więc poprzez ocenę dokonanych ustaleń faktycznych. Innymi słowy, należy odpowiedzieć na pytanie, czy niewyjaśnienie danej okoliczności mogłoby mieć wpływ na ustalenia faktyczne i czy gdyby ją wyjaśniono, to te ustalenia mogłyby być inne.

Realizacji tego obowiązku służy Sądowi orzekającemu możliwość przeprowadzenia dowodów, o ile taką konieczność oczywiście dostrzega – z urzędu, a możliwość tę przewiduje przepis art. 167 k.p.k., który stanowi, że dowody przeprowadza się na wniosek stron albo z urzędu.

Przede wszystkim stwierdzić należy, że zebrany w sprawie materiał dowodowy jest nader ubogi i należało dążyć do jego poszerzenia o ile tylko było to możliwe. A przecież świadkowie K. i W. w postępowaniu przygotowawczym przesłuchani zostali w sposób niezwykle pobieżny, w sytuacji, kiedy dokładniejsze przesłuchanie tych osób mogło pozwolić na pozyskanie nowych dowodów, a co za tym idzie, na zweryfikowanie linii obrony oskarżonego i jego wyjaśnień, którym Sąd Rejonowy bezkrytycznie dał wiarę mimo, że Z. A. w okresie 2016 – 2018 był już siedmiokrotnie prawomocnie karany właśnie za przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. i chociażby tylko ta jedna okoliczność nakazywała zapoznanie się z aktami wszystkich spraw, w których Z. A. został skazany, po to, aby poznać sposób jego działania, na czym ono polegało, jaką linię obrony oskarżony prezentował w tamtych sprawach, innymi słowy - czy modus operandi w tamtych sprawach jest podobny, bądź identyczny ze sposobem działania oskarżonego w sprawie niniejszej, gdzie – jak twierdzi oskarżony – prowadził wprawdzie działalność pod firmą (...) i jako „słup” wystawiał „zezwolenia na gry”, przyjeżdżali do niego różni ludzie i on dawał im puste kartki z pieczątkami i podpisami, za co dostawał czasem 30 zł a czasem 50 zł, kartki te były później przyklejane na automatach do gier. Łącznie miał wystawić 100-200 takich kartek.

Oskarżony wyjaśnił po okazaniu mu dokumentacji fotograficznej dotyczącej automatu do gier, zatrzymanego na terenie stacji paliw w W., że nie jest właścicielem tego automatu przekonując, że nie był właścicielem żadnego automatu do gier i zaprzeczył, by kiedykolwiek był na terenie stacji paliw w W., a także by wystawiał widoczny na zdjęciu certyfikat stwierdzający, że jest właścicielem tego urządzenia. Stwierdził, że nie miał żadnego certyfikatu, a na kartkach, które wystawiał znajdowały się pieczątki jego firmy i jego podpis, zaś na etykiecie przyklejonej do zatrzymanego w sprawie automatu nie było podpisu oskarżonego ani jego pieczęci.

Tymczasem przesłuchany na rozprawie apelacyjnej świadek J. K. (1) stwierdził, że zna A. i widział go, gdy automaty były wstawiane na stację, a po okazaniu świadkowi podobizny oskarżonego z k. 256 świadek oświadczył, że jest duże prawdopodobieństwo, że jest to ta sama osoba i najprawdopodobniej to właśnie A. przewoził wózkiem te automaty z busa do lokalu i je podłączał.

Zeznania te są o tyle doniosłe, że w razie potwierdzenia, że osobą widzianą na stacji przez św. K. faktycznie był oskarżony, obalona zostaje linia obrony oskarżonego, w której stara się on wykazać, że był wyłącznie słupem, a jego rola sprowadzała się jedynie do podpisania 100 lub 200 kartek, co już samo w sobie należałoby postrzegać w kategoriach pomocnictwa.

Nie mniej istotne są zeznania św. M. W. (k. 119), z których jednoznacznie wynika, że rola oskarżonego była inna, niż ten ją przedstawia i nie sprowadzała się wyłącznie do roli słupa, skoro świadek zawarła z nim ustną umowę, która przez dwa miesiące była realizowana. Jeżeli była to umowa ustna, to M. W. musiała osobiście z oskarżonym rozmawiać.

Należałoby zatem dokładnie przesłuchać świadka i uzyskać odpowiedź na pytanie, na czym polegało realizowanie owej ustnej umowy przez okres dwóch miesięcy, skoro – jak twierdzi świadek – ona zajmowała się usługowym prowadzeniem działalności księgowej, a Z. A. nie dostarczył jej żadnych dokumentów.

Sąd Okręgowy przeprowadził dowód z akt tych spraw, w których Z. A. został skazany za przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. i załączył do akt kserokopie istotnych dokumentów, tj: protokołów przesłuchań oskarżonego, protokołów oględzin zabezpieczonych automatów do gry, aktów oskarżenia, wyroków, uzasadnień (o ile były sporządzane).

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy:

1)  ponownie przeprowadzi postępowanie dowodowe z udziałem oskarżonego;

2)  w obecności oskarżonego przesłucha świadków M. W. i J. K. (2) oraz przeprowadzi konfrontację pomiędzy tymi osobami dla ustalenia, czy oskarżony jest tą osobą, którą św. K. widział na stacji benzynowej w W. instalującą automaty do gry i czy to z oskarżonym św. W. zawierała ustną umowę na prowadzenie księgowości jego firmy;

3)  zapozna się, przeprowadzi dowód i przeanalizuje załączone do akt kserokopie dokumentów z akt spraw, w których oskarżony został skazany za przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. i porówna modus operndi oskarżonego w tych sprawach ze sposobem działania, jaki ustali w sprawie niniejszej,

4)  będzie miał w polu widzenia argumentację przedstawioną w apelacji Prokuratora, zwłaszcza w części dotyczącej św. W. i K. i kwestii, które powinny zostać wyjaśnione podczas ich przesłuchania.

5)  przeprowadzi wszelkie inne dowody, jeśli taka konieczność się wyłoni,

Przeprowadzając postępowanie w zakresie dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, Sąd a quo może poprzestać na ich ujawnieniu (art. 442 § 2 k.p.k.), co nie zwalnia oczywiście Sądu od dokonania kompleksowej, wnikliwej oceny tych dowodów (chodzi zwłaszcza o dokumenty), w oparciu o reguły prawidłowego rozumowania i zasady doświadczenia życiowego.

Wszystkie ustalenia i wnioski wyciągnięte przez Sąd Rejonowy powinny znaleźć swoje odbicie w prawidłowo sformułowanym, poddającym się kontroli instancyjnej, uzasadnieniu wyroku (art. 424 § 1 i § 2 k.p.k.)

Podstawę prawną wyroku Sądu Okręgowego stanowią przepisy art. 437 § 1 i 2 k.p.k., art. 438 pkt 2 i 3 k.p.k.