Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 listopada 2018 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach Ośrodek Zamiejscowy w Rybniku

Wydział V Karny Sekcja Odwoławcza

w składzie:

Przewodniczący: SSO Jacek Myśliwiec

Protokolant: Ewelina Grobelny

w obecności Doroty Król funkcjonariusza Śląskiego Urzędu Celno – Skarbowego w Katowicach

po rozpoznaniu w dniu 19 listopada 2018 r.

sprawy: M. W. /W./,

syna P. i M.,

ur. (...) w W.

oskarżonego o przestępstwo z art. 107 § 1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Rybniku

z dnia 19 czerwca 2018r. sygn. akt III K 494/17

I.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok,

II.  obciąża oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa opłatą za II instancję w kwocie 800 (osiemset) złotych i zasądza od niego wydatki postępowania odwoławczego w 20 (dwadzieścia) złotych.

SSO Jacek Myśliwiec

Sygn. akt V. 2 Ka 604/18

UZASADNIENIE

Sąd Rejonowy w Rybniku wyrokiem z dnia 19 czerwca 2018r., sygn. akt III K 494/17, uznał oskarżonego M. W. za winnego tego, że w dniu 2 grudnia 2010 roku pełniąc funkcję prezesa zarządu spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. (...), urządzał w lokalu o nazwie (...) w R. na O.. Południe 37c, gry hazardowe na urządzeniu elektronicznym do gier o nazwie: (...), nr (...), wbrew przepisom art. 6 ust.1, ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz.U. 201 z 2009 roku, poz. 1540), tj. popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 kks i za to na podstawie tego przepisu wymierzył mu karę grzywny w wysokości 100 stawek dziennych przyjmując, iż wartość jednej stawki dziennej wynosi 80 zł.

Na zasadzie art. 627 kpk Sąd zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe obejmujące opłatę w wysokości 800 zł oraz wydatki w wysokości 100 zł.

Apelację od tego wyroku wniósł oskarżony M. W., który na podstawie art. 444 kpk oraz art. 425 §1 i 2 kpk w zw. z art. 113 §1 kks zaskarżył wyrok w całości i zarzucił:

1.  w pierwszej kolejności, niezależnie od przedstawionych poniżej zarzutów, wskazał na możliwość przyjęcia wystąpienia w zaskarżonym wyroku bezwzględnej przesłanki odwoławczej, określonej w art. 439 §1 pkt 8 kpk w zw. z art. 113 §1 kks polegającej na uprzednim wydaniu przez Sąd Rejonowy w Jastrzębiu – Zdroju dnia 25/11/2016r. (sygn. akt II K 412/13) wyroku skazującego, na mocy którego uznany został za winnego popełnienia przestępstwa skarbowego z art. 107 kks, gdzie zarzucanego czynu miał dopuścić się w okresie od dnia 01/06/2010r. do dnia 11/10/2011r;

2.  na podstawie art. 438 pkt 2 kpk – obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść wyroku, a to art. 7 kp w zw. z art. 410 kpk poprzez dokonanie dowolnej oceny dowodu z wyjaśnień oskarżonego, którym Sąd odmówił wiarygodności w zakresie odnoszącym się do mojego przekonania o legalności prowadzonej działalności gospodarczej, przyjmując wbrew zasadom logiki, że jego wyjaśnienia nie zasługują na obdarzenie ich wiarą, podczas gdy:

-

wyjaśnienia są spójne, rzeczowe i uwiarygodnione,

-

w toku postępowania karnego nie został ujawniony żaden dowód przeciwny świadczący o działaniu przez oskarżonego w zamiarze bezpośrednim lub ewentualnym,

-

wyjaśnienia oskarżonego powinny być traktowane na równi z każdym innym dowodem i nie można odmówić im wiarygodności wyłącznie na podstawie subiektywnej opinii sądu;

3.  na podstawie art. 113 §1 kks w zw. z art. 427 §1 i 2 kpk i art. 438 pkt 1 kpk:

-

obrazę prawa materialnego tj. art. 10 §4 kks poprzez brak jego zastosowania i brak przyjęcia, iż działał on w usprawiedliwionym błędzie co do karalności za działalność, której się podejmował, podczas gdy:

⚫

w okresie zarzucanych mu czynów organy uprawnione do stosowania prawa przyjmowały stanowisko o niekaralności za tego typu działalność, o czym świadczy lista korzystnych rozstrzygnięć znajdująca się w aktach sprawy, jak również miejsce już po zakończeniu prowadzenia przez niego działalności i nie miały one wpływu na stan jego świadomości w chwili zarzucanych mu czynów,

⚫

w chwili popełnienia zarzucanych mu czynów powszechne było przekonanie (w orzecznictwie oraz doktrynie), że zarówno art. 14 i 6 ugh były przepisami technicznymi, a w związku z tym niemożna ich było stosować wobec jednostek, co w sposób oczywisty świadczy o tym, że nawet profesjonalista funkcjonujący na rynku w sposób usprawiedliwiony mógł przyjmować, że prowadzenie tego typu działalności, bez koncesji na kasyna gry, nie było karalne;

-

obrazę prawa materialnego, tj. art. 107 kks w zw. z art. 7 ust. 1 Konwencji o ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności poprzez przyjęcie, iż art. 6 ugh może stanowić samodzielną podstawę skazania za czyn zarzucany w niniejszym postępowaniu, podczas gdy w chwili jego popełnienia powszechne było przekonanie, iż przepis ten pełni subsydiarną rolę w stosunku do art. 14 ugh i ze względu na przekonanie o technicznym charakterze tych przepisów, ich naruszenie nie podlegało karalności na podstawie art. 107 kks. Skazanie oskarżonego na podstawie art. 107 kks stanowiło więc naruszenie art. 7 Konwencji o Ochronie Praw Człowieka i Podstawowych Wolności z tego względu, iż prawo nie spełniało w tym przypadku warunku przewidywalności, bowiem przestępstwo i wiążąca się z nim kara nie były wyraźnie zdefiniowane przez prawo.

Niezależnie od powyższych zarzutów, na podstawie art. 113 §1 kks w zw. z art. 427 §1 i 2 kpk i art. 438 pkt 4 kpk zaskarżonemu wyrokowi oskarżony zarzucił rażącą niewspółmierność kary w sytuacji, gdy prawidłowa ocena okoliczności sprawy, w tym w szczególności chaos legislacyjny panujący w okresie zarzucanego mu czynu, brak jego uprzedniej karalności w momencie podejmowania zarzucanych mu czynów, jego aktualna sytuacja materialna i życiowa, w tym zakończenie prowadzenia przez niego w aktualnym stanie prawnym przed 1 lipca 2016r. jakiejkolwiek działalności w branży rozrywkowej wskazuje, iż cele kary zostałyby spełnione poprzez wymierzenie samoistnej kary grzywny w jej dolnych ustawowych granicach, tak co do liczby stawek dziennych, jak i wysokości stawki dziennej.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, na mocy art. 113 §1 kks w zw. z art. 437 §1 i 2 kpk, skarżący wniósł o:

-

uchylenie zaskarżonego wyroku i umorzenie postępowania wobec zaistnienia bezwzględnej pzesłanki odwoławczej z art. 439 §1 pkt 8 kpk w zw. z art. 113 §1 kks;

alternatywnie o

-

zmianę zaskarżonego wyroku poprzez wydanie rozstrzygnięcia uniewinniającego, w szczególności na podstawie art. 10 §4 kks.

W przypadku nieuwzględnienia wniosku z pkt 1 i 2 skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez odstąpienie od wymierzenia kary, alternatywnie poprzez jej zmianę i orzeczenie w miejsce zasądzonej kary - karę grzywny, uwzględniającą aktualną sytuację materialną i życiową oskarżonego - w wymiarze 50 stawek dziennych po 70 złotych każda.

Ponadto na podstawie art. 167 kpk w zw. z art. 452 §2 kpk oraz art. 458 kpk celem uzupełnienia postępowania dowodowego w instancji odwoławczej, mając na uwadze charakter wnioskowanych dowodów, co nie powoduje przedłużenia postępowania skarżący wniósł o dopuszczenie, przeprowadzenie i włączenie w poczet materiału dowodowego kwestionariusza wywiadu środowiskowego przeprowadzonego przez zawodowego kuratora sądowego A. O. w dniu 10 lutego 2018r. na okoliczność określenia jego trybu życia, postawy oskarżonego, cech osobowości i okoliczności środowiskowych, wpływających na ocenę prognozy kryminologicznej wobec oskarżonego.

S. skarżący podniósł, odwołując się do karty karnej dowodzącej skali ukarania już jego osoby za czyny z art. 107 §1 kks, że wszystkie przypisane mu występki, za które został już sazany, popełnione zostały w tych samych okolicznościach, w tym samym czasookresie, z tej samej motywacji, przy tej samej sposobności i w tym samym zamiarze, także w ramach czynów ciągłych, co zarzucany mu występek z art. 107 §1 kks urządzania gier na automatach bez koncesji na kasyno gry i poza kasynem gry w niniejszej sprawie, co w ramach powyższych skazań. Zwłaszcza uwzględniając znaczną wielkość dolegliwości karnych i już zasądzonych wobec niego sankcji karnych – kar, środków karnych, kosztów sądowych, co wynika z karty karnej. Z tego względu skarżący wniósł o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania na podstawie art. 11 §1 kpk w zw. z art. 113 §1 kks.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

apelacja osobista oskarżonego na uwzględnienie nie zasługuje.

W pierwszej kolejności należało się odnieść do argumentów skarżącego wskazujących na potrzebę umorzenia postępowania toczącego się w jego sprawie w związku z zaistnieniem – jego zdaniem bezwzględnej przyczyny odwoławczej.

Wbrew sugestiom zawartym w apelacji nie doszło do zaistnienia okoliczności określonej w art. 17 §1 pkt 7 kpk. wyrok Sądu Rejonowego w Jastrzębiu - Zdroju z dnia 25 listopada 2016r., sygn. akt II K 412/13 dotyczył bowiem czynów popełnionych w okresie od 1 czerwca 2010r. do 11 października 2011r. dokonanych w innych miejscowościach niż R. i na innych automatach, a więc innych przestępstw niż to, które było przedmiotem osądu Sądu Rejonowego w Rybniku z dnia 19 czerwca 2018r.

Z orzecznictwa Sądu Najwyższego wynika, że warunkiem przyjęcia stanu prawomocności materialnej jest tożsamość czynów, a nie wyłącznie wzajemne podobieństwo, identyczna kwalifikacja prawna, czy pomieszczenie zachowań w tym samym przedziale czasowym. Przedmiotem przestępstwa zarzucanego oskarżonemu było wprawdzie urządzanie gier na automatach w tożsamym czasie ale w innej miejscowości oraz na innych indywidualnie oznaczonych numerami seryjnymi automatach.

Z tych powodów należy uznać, że skazanie za czyn ciągły z art. 107 §1 kks przez Sąd Rejonowy w Rybniku odnosi się do innych czynów jednostkowych i nie zostały wyczerpane wszystkie przesłanki do stwierdzenia zaistnienia tożsamości czynów. (postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 4/04/2018r. V Ks 5/18).

Także pozostałe zarzuty odnoszące się do stanu wiedzy i świadomości oskarżonego nie zasługiwały na uwzględnienie. Należy przypomnieć, iż konstrukcja art. 10 §4 kks nawiązuje do przyjętej na gruncie prawa wykroczeń okoliczności wyłączającej karalność ujętej jako nieświadomość tego, że czyn zagrożony jest karą w świetle literalnego brzmienia art. 10 §4 kks warunkiem odpowiedzialności jest możliwość uświadamiania sobie karalności (a nie bezprawności jak w kk) czynu nie wystarcza już aby sprawca miał świadomość, że czyn jest niedozwolony w świetle przepisów prawa. Teraz sprawca musi mieć świadomość karalności czynu, tzn. świadomość tego, że czyn jest zabroniony pod groźbą kary. Ten typ błędu opiera się na formule usprawiedliwienia i jeśli wyczerpuje on znamiona wskazane w art. 10 §4 kks – uchyla winę, a tym samym znosi odpowiedzialność karną. Analizując formułę usprawiedliwienia należy odwoływać się do wzorca osobowego przeciętnego obywatela, który przykłada się do zachowania sprawcy dokonując tym samym oceny, czy tak jak sprawca, zachowałby się również ów model osobowy. Od odpowiedzialności karnej uwalnia zatem tylko usprawiedliwiona nieświadomość karalności.

Nie da się jednak nie zauważyć, że oskarżony od którego należy oczekiwać większej staranności prowadził przez wiele lat działalność dotyczącą gier na automatach mając świadomość rozbieżności w orzecznictwie sądów powszechnych, administracyjnych oraz Sądu Najwyższego i rozdźwięku części tego orzecznictwa z praktyką urzędów celnych. Podejmował więc ryzyko gospodarcze dążąc do minimalizacji ewentualnej odpowiedzialności karnej. W tym celu przecież gromadził opinie prawne, świadomie kalkulując ryzyko odpowiedzialności karnej podejmując jednak próbę jej minimalizacji. Tego rodzaju wyrachowane, wręcz cyniczne postępowanie nie może być postrzegane jako działanie w błędzie, co do karalności ewidentnie sprzecznych z ustawą o grach hazardowych poczynań.

Przechodząc do kolejnego zarzutu stwierdzić należy, iż nie ulega najmniejszej wątpliwości iż art. 6 ust 1 ugh i art. 14 ust. 1 ugh stanowią odrębne przepisy, które regulują dwie różne kwestie.

Art. 6 ust. 1 ugh stanowi że działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry. Zatem jego istotą jest uzależnienie możliwości urządzenia gier od posiadania koncesji na kasyno gry. Przepis ten nie stawia żadnych wymagań co do miejsca, w których są lub mają być urządzane gry, co z kolei reguluje art. 14 ust. 1 ugh. Zatem gdyby nie istniał art. 14 ust. 1 ugh to osoba posiadająca koncesję na kasyno gry mogłaby urządzać gry hazardowe w dowolnie wybranych przez siebie miejscach.

Natomiast art. 14 ust. 1 ugh stanowi, że urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turnieju gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu a także wynikającym z przepisów ustawy z wyjątkiem ustępu 4 i 5, a zatem szczegółowo wskazane miejsce i warunki urządzania gier hazardowych. Zatem oczywistym jest, iż zakresy tych regulacji nie tylko nie zachodzą na siebie, ale regulują one dwie odmienne kwestie. Jednocześnie treść tych przepisów jest prosta, przejrzysta i jednoznaczna.

Nie sposób zatem uznać, iż jest ona niezrozumiała dla przeciętnego obywatela, a co dopiero dla zajmującego się na szeroką skalę działalnością hazardową oskarżonego, który na co dzień korzysta z pomocy prawników. Przecież M. W. był prezesem zarządu spółki któóej zasadniczym przedmiotem działalności było dystrybuowanie automatów do gier i która z udostępniania automatów do użytkowania właścicielom lokali czerpała dochody. Była to działalność prowadzona na dużą skalę. Świadczy to o tym, iż styczność oskarżonego z automatami do gier nie była przypadkowa, czy incydentalna, zaś z racji pełnionej funkcji oskarżony nie mógł nie wiedzieć o rygorach prawnych którym poddana jest działalność w zakresie gier hazardowych. Oskarżony nie był osobą przypadkową ale przedsiębiorcą mającym wykorzystywać automaty do gry w profesjonalnych przedsięwzięciach gospodarczych przynoszących mu zysk. Z tych też względów twierdzenia oskarżonego iż z uwagi na treść prawa europejskiego oraz niespójność orzecznictwa pozostawał w błędzie co do znamion czynu zabronionego z art. 107 kks, czy też z zakresu jego obowiązywania., należy ocenić krytycznie i uznać że stanowią one jedynie nieudolną linię obrony zmierzającą do uniknięcia odpowiedzialności karnej. Taki pogląd wyrażony został również w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 lutego 2017r. sygn. akt IV KK 225/15. Z całą pewnością oskarżony zdawał sobie sprawę z faktu niekorzystnego dla jego działalności uregulowania kwestii gry na automatach w ustawie hazardowej, ale z uwagi na duże korzyści majątkowe osiągane z tejże działalności nie zamierzał zrezygnować. Oskarżony pomimo toczących się wobec niego licznych postępowań nadal w profesjonalny i zakrojony na szeroką skalę sposób organizował gry na automatach. Nie ma zatem żadnych podstaw do przyjęcia iż w działaniach oskarżonego brak było znamienia umyślności lub że działał on w błędzie co do bezprawności jak i karalności swojego czynu.

Odnosząc się z kolei do wymierzonej kary to stwierdzić należy, iż jest ona odpowiednia do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynu oraz uwzględnia te wszystkie elementy jakie są istotne dla jej wymiaru. Oskarżony był już wcześniej karany, a mimo to z pełną świadomością i premedytacją dopuścił się zarzucanego mu czynu, który zresztą stanowił jedynie wycinek jego działalności w tym zakresie. W tym kontekście kara jakkolwiek surowa nie może być postrzegana jako rażąco niewspółmierna.

Z tych powodów Sąd Okręgowy orzekł jak w części dyspozytywnej.

SSO Jacek Myśliwiec