Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 września 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku, III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

w składzie:

Przewodniczący : SSA Alicja Sołowińska (spr.)

Sędziowie : SA Dorota Elżbieta Zarzecka

: SA Sławomir Bagiński

Protokolant : Edyta Katarzyna Radziwońska

po rozpoznaniu na rozprawie 11 września 2018 r. w B.

sprawy z odwołania T. S.

przy udziale zainteresowanej Spółki Akcyjnej (...) - Spółki Komandytowej w B.

przeciwko Zakładowi Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B.

o ustalenie obowiązku ubezpieczenia

na skutek apelacji wnioskodawcy T. S.

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku V Wydziału Pracy i Ubezpieczeń Społecznych

z 18 stycznia 2018 r. sygn. akt V U 199/17

I. oddala apelację,

II. zasądza od T. S. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B. 240 (dwieście czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego za II instancję.

SSA Dorota Elżbieta Zarzecka SSA Alicja Sołowińska SSA Sławomir Bagiński

Sygn. akt III AUa 368/18

UZASADNIENIE

Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B. decyzją z 25 stycznia 2017 r. stwierdził, że T. S. nie podlega obowiązkowym ubezpieczeniom społecznym od 1 lutego 2014 r. do 31 sierpnia 2016 r. jako pracownik u płatnika składek Spółki Akcyjnej (...) sp.k. w B..

W odwołaniu od tej decyzji T. S. zarzucił błędne ustalanie przez organ rentowy, że mimo zawartej umowy o pracę, nie świadczył on pracy na rzecz spółki (...). Dodał, że brak wypłaty wynagrodzenia przez pracodawcę w związku z problemami finansowymi pozostaje bez wpływu na istnienie stosunku pracy.

Organ rentowy wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. Zdaniem organu rentowego nie można uznać za wiarygodne twierdzeń odwołującego o świadczeniu pracy, skoro przez okres 2,5 roku nie otrzymywał żadnego wynagrodzenia. Organ rentowy uznał, że strony umowy złożyły swoje oświadczenia dla pozoru, a umowa o pracę była nieważna z mocy art. 83 § 1 k.c. i nie wywołała skutków prawnych w zakresie ubezpieczeń społecznych.

Sąd Okręgowy w Białymstoku wyrokiem z 18 stycznia 2018 r. oddalił odwołanie i zasądził od T. S. na rzecz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w B. 180 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy ustalił, że T. S. został zgłoszony do obowiązkowych ubezpieczeń społecznych z tytułu zatrudnienia w charakterze pracownika przez Spółkę Akcyjną (...) Spółkę Komandytową w okresie od 1 lutego 2014 r. do 31 sierpnia 2016 r. Płatnik w miesięcznych raportach rozliczeniowych wykazywał za ten okres podstawy wymiaru składek na ubezpieczenia społeczne w wysokości 0 zł. Ponadto w raportach imiennych wskazał w okresach: od 12 sierpnia 2014 r. do 25 sierpnia 2014 r. wynagrodzenie za czas niezdolności do pracy finansowane ze środków pracodawcy, a za okres od 26 sierpnia 2014 r. do 31 sierpnia 2014 r. i od 1 października 2014 r. do 10 października 2014 r. zasiłek chorobowy oraz od 14 kwietnia 2015 r. do 27 kwietnia 2015 r. – wynagrodzenie za czas niezdolności do pracy finansowane ze środków pracodawcy, a od 28 kwietnia 2015 r. do 8 czerwca 2015 r. – zasiłek chorobowy. Za okres od 28 kwietnia 2015 r. do 8 czerwca 2015 r. odwołujący wystąpił z żądaniem wypłaty zasiłku chorobowego. W świetle danych zawartych w KRS Spółka (...) z dniem 1 września 2016 r. zawiesiła działalność gospodarczą. 2 czerwca 2015 r. ZUS wszczął z urzędu postępowanie wyjaśniające, a 2 września 2015 r. wszczął kontrolę u płatnika składek. Ponadto pismem z 28 października 2016 r. wystąpił do Państwowej Inspekcji Pracy o przeprowadzenie kontroli w Spółce (...). PIP poinformowało o kilkakrotnych nieskutecznych próbach kontroli (brak kontaktu z osobami reprezentującymi spółkę). Ostatecznie, po ustaleniu, że spółka nie zatrudnia pracowników, odstąpiono od kontroli. W trakcie postępowania wyjaśniającego i kontroli, na podstawie złożonej dokumentacji oraz zeznań T. S. i prokurenta spółki (...), A. S., w tym ich oświadczeń, że z powodu złej sytuacji finansowej spółka nie wypłacała wynagrodzenia, ZUS ustalił, że zarówno płatnik składek, jak i ubezpieczony nie przedstawili żadnych dowodów potwierdzających świadczenie pracy. Wobec tego, ZUS wydał zaskarżoną obecnie decyzję stwierdzającą brak ubezpieczenia T. S. w charakterze pracownika.

Sąd odwołał się do art. 6 ust. 1 pkt 1, art. 11 ust. 1, art. 12 ust. 1 i art. 13 Ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (Dz.U. z 2017 r., poz. 1778 ze zm.), określających przesłanki i okres podlegania ubezpieczeniom społecznym przez pracownika. Sąd zaznaczył, że zgłoszenie do ubezpieczenia odnosi jednak swój cel tylko wtedy, gdy osoba zgłoszona jest pracownikiem, a więc gdy skutecznie został nawiązany stosunek pracy. Za ugruntowany w judykaturze i doktrynie Sąd przyjął pogląd, że nie podlega pracowniczemu ubezpieczeniu społecznemu osoba, która zawarła umowę o pracę dla pozoru, a więc w sytuacji, gdy przy składaniu oświadczeń woli obie strony miały świadomość, że osoba ta, określona w umowie jako pracownik, nie będzie świadczyć pracy, a druga strona, określona w umowie jako pracodawca, nie będzie z tej pracy korzystać. Powołując się na art. 83 § 1 k.c., Sąd wyjaśnił, że oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru jest nieważne, przy czym z pozornością mamy do czynienia wówczas, gdy strony umowy składając oświadczenia woli nie zamierzają osiągnąć skutków, jakie prawo wiąże z wykonywaniem tej umowy.

Sąd zaznaczył, że przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem (art. 22 § 1 k.p.). O tym, czy strony istotnie nawiązały umowę o pracę nie decyduje zatem formalne zawarcie (podpisanie) umowy nazwanej umową o pracę, lecz faktyczne i rzeczywiste realizowanie na jej podstawie elementów charakterystycznych dla stosunku pracy, przede wszystkim świadczenie pracy przez pracownika z zamiarem wykonywania obowiązków pracowniczych, czyli świadczenie pracy podporządkowanej, w charakterze pracownika, w czasie i miejscu oznaczonym przez pracodawcę. Tym samym w odniesieniu do umowy o pracę pozorność polega na tym, że strony nie zamierzają osiągnąć skutków wynikających z tej umowy, a określonych w art. 22 k.p. (por. wyrok Sądu Najwyższego z 4 stycznia 2008 r., I UK 223/07; wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2006 r., I UK 120/06; wyroki Sądu Apelacyjnego w Łodzi z 4 marca 2014 r., III AUa 953/13 i z 14 lutego 2014 r., III AUa 681/13).

Sąd Okręgowy oceniał, czy T. S. posiadał status pracownika, bo podleganie przez odwołującego ubezpieczeniu społecznemu, a tym samym jego prawo do świadczeń z tego tytułu było uzależnione od ustalenia, czy zamiar stron był w rzeczywistości zrealizowany. Sąd przywołał wyjaśnienia odwołującego. Z ich wynika, że odwołujący został wprawdzie zatrudniony na podstawie umowy o pracę na czas nieokreślony na stanowisku specjalisty do spraw marketingu, ale w zasadzie chodziło o zatrudnienie na czas rozwiązania problemu, z jakim borykała się spółka (...), tj. na czas zrealizowania sprzedaży nieruchomości przy ul. (...) w B.. Spółka (...), będąca firmą developerską, wybudowała tę nieruchomość, w związku z czym zaciągnęła kredyt w banku. Odwołujący jako specjalista do spraw marketingu poszukiwał możliwości sprzedaży wskazanej nieruchomości. Pracował w biurze spółki, które mieściło się przy ul. (...). Miał jednakże ustne porozumienie z prokurentem A. S., w świetle którego nie był zobowiązany do przebywania przez cały czas pracy w biurze oraz stawienia się do pracy w określonych godzinach. Pracę wykonywał też w domu. Wykonanie obowiązków nadzorował prokurent A. S., który zawarł z nim umowę o pracę. Odwołujący zdawał mu sprawozdanie ustnie i telefonicznie. W biurze przebywał czasami pół godziny dziennie, czasami więcej. Podpisywał w biurze listę obecności. Wykorzystując własne znajomości doprowadził do spotkania z potencjalnym inwestorem z Rosji. Nie doszło do sprzedaży nieruchomości temu inwestorowi. T. S. wyjaśnił także, że godził się na brak wypłaty wynagrodzenia, licząc na premię ze sprzedaży nieruchomości, którą szacował na około 400 000 zł. Możliwość uzyskania premii uzgodnił ustnie z prokurentem. Prokurent A. S. jest jego pasierbem. Jednocześnie z zatrudnieniem w R. odwołujący pracował także na podstawie umowy zlecenia w spółce (...), której prezesem jest A. S.. Biuro tej spółki mieści się w tym samym lokalu, co siedziba spółki (...). W ramach umowy zlecenia do obowiązków odwołującego należało znajdowanie klientów do wynajmu lokali przy ul. (...). Pracę w ramach umowy zlecenia nadzorował A. S..

Sąd nie uznał za wiarygodne zeznań odwołującego o rzeczywistym świadczeniu pracy w ramach umowy o pracę zawartej ze Spółką Akcyjną (...) Spółką Komandytową. Zdaniem Sądu mimo zawarcia umowy o pracę z 31 stycznia 2014 r. praca nie była w ogóle świadczona. Niesporne było, że T. S. zawarł 31 stycznia 2014 r. umowę o pracę ze Spółką (...) reprezentowaną przez prokurenta A. S., na czas nieokreślony w ½ wymiaru czasu pracy na stanowisku specjalisty ds. marketingu z wynagrodzeniem zasadniczym w wysokości 900 zł i premią uznaniową. Odwołujący nie wskazał jakichkolwiek dowodów świadczących o wykonywaniu pracy zgodnie z warunkami zatrudnienia oraz zakresem obowiązków, uprawnień i odpowiedzialności z 31 stycznia 2014 r. Na dzień 1 lutego 2014 r., określony w umowie jako dzień rozpoczęcia pracy, odwołujący nie posiadał zaświadczenia lekarza medycyny pracy o braku przeciwwskazań do pracy na zajmowanym stanowisku, bez którego pracodawca nie może dopuścić pracownika do pracy (art. 229 § 4 k.p.), ani też zaświadczenia o szkoleniu z zakresu bhp. Badanie lekarskie przeprowadzono i wydano orzeczenie dopiero 28 października 2015 r., tj. następnego dnia po złożeniu wyjaśnień przez T. S. i A. S. w toku postępowania kontrolnego prowadzonego przez inspektora ZUS M. T.. Również w trakcie kontroli przeprowadzonej przez ZUS od 27 października 2015 r. do 30 października 2015 r. w R. nie stwierdzono faktycznego świadczenia pracy przez odwołującego. Świadek M. T. zeznał w szczególności, że będąc trzykrotnie w siedzibie spółki jedynie w ustalonym i uzgodnionym wcześniej terminie zastał odwołującego. W pozostałych przypadkach nie zastał go w siedzibie firmy i nie może potwierdzić wykonywania pracy przez T. S.. Świadek nie mógł też uzyskać potwierdzenia pracy odwołującego od osób obecnych w lokalu siedziby spółki i tam pracujących, gdy po raz pierwszy się tam udał. Niesporna była w sprawie okoliczność i wynikała też z ustaleń kontroli, że T. S. przez cały okres zatrudnienia nie pobierał wynagrodzenia za pracę oraz że przy wykonywaniu obowiązków pracowniczych nie był upoważniony do podpisywania dokumentów w imieniu spółki i żadnych dokumentów nie podpisywał. Sąd nie uznał za wiarygodną argumentację odwołującego dotyczącej w szczególności niepodejmowania przez 2,5 roku jakichkolwiek działań mających na celu dochodzenie wypłaty wynagrodzenia.

Biorąc pod uwagę te okoliczności, kondycję finansową spółki, która nie uzasadniała zatrudnianie pracowników, oraz powiązania rodzinne pomiędzy odwołującym i prokurentem A. S., które nie pozostawały bez wpływu na zawarcie umowy o pracę, Sąd przyjął, że zawarcie kwestionowanej umowy zmierzało wyłącznie do sztucznego wykreowania stosunku pracy i stworzenia pozoru jego istnienia. Strony umowy nie realizowały w istocie warunków stosunku pracy, a odwołujący nie świadczył pracy określonej w umowie. Działania stron zmierzały natomiast do umożliwienia korzystania przez odwołującego ze świadczeń z ubezpieczenia społecznego. Sąd uznał zatem, że umowa o pracę była pozorna i że odwołujący nie posiada tytułu do objęcia go pracowniczym ubezpieczeniem społecznym.

Sąd uznał też, że zgłoszone przez T. S. na ostatniej trzeciej rozprawie wnioski dowodowe z zeznań świadków (po dwukrotnym wcześniejszym nieskutecznym wezwaniu na rozprawę) pozostawały zarówno bez wpływu na rozstrzygnięcie, jak i zostały powołane na tym etapie postępowania dla zwłoki. Z tego względu Sąd oddalił te wnioski na podstawie art. 217 § 3 k.p.c.

Mając na uwadze te okoliczności, Sąd orzekł zgodnie z art. 477 ¹⁴ § 1 k.p.c., zaś o kosztach procesu rozstrzygnął na podstawie art. 98 k.p.c. i § 9 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie opłat za czynności radców prawnych.

T. S. złożył apelację od wyroku Sądu Okręgowego, zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

1.  naruszenie prawa materialnego poprzez błędną wykładnię art. 22 § 1 Kodeksu pracy w zw. z art. 8 ust. 1 Ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, polegającą na błędnym przyjęciu, że brak faktycznej wypłaty przez pracodawcę na rzecz pracownika przewidzianego w umowie o pracę wynagrodzenia powoduje, że pomiędzy stronami nie istnieje stosunek pracy w sytuacji, gdy umowa o pracę takie wynagrodzenie przewidywała, a wynagrodzenie nie jest wypłacane z uwagi na trudną sytuację finansową pracodawcy, zaś pracownik nie godzi się na nieodpłatne świadczenie pracy, a jedynie przesunięcie wypłaty wynagrodzenia w czasie, licząc dodatkowo na otrzymanie premii uznaniowej od sprzedaży nieruchomości;

2.  dowolną, w miejsce swobodnej, ocenę materiału dowodowego prowadzącą do przyjęcia, że odwołujący nie świadczył pracy na rzecz Spółki Akcyjnej (...) spółki komandytowej, w konsekwencji ustalenie, że zawarta pomiędzy odwołującym a Spółką Akcyjną (...) spółką komandytową umowa o pracę została zawarta dla pozoru i jako taka stanowi nieważną czynność prawną w sytuacji, gdy powyższe potwierdzone zostało zeznaniami odwołującego oraz podpisami odwołującego znajdującymi się na listach obecności, a jednocześnie w sprawie nie zgromadzono dowodów przeciwnych, a taka ocena nie może być wynikiem „przeświadczenia" Sądu;

3.  naruszenie art. 217 § 3 w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie zgłoszonego przez odwołującego wniosku dowodowego o przesłuchanie świadka J. K., jako wniosku dowodowego zgłoszonego dla zwłoki lub w sytuacji, gdy okoliczności sporne zostały już dostatecznie wyjaśnione, podczas gdy wniosek ten został zgłoszony w celu ustalenia faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzyganej sprawy (faktyczne świadczenie pracy przez odwołującego) w sytuacji, w której w ocenie Sądu pierwszej instancji okoliczność ta nie została dotychczas wykazana przez odwołującego.

Wskazując na te zarzuty, odwołujący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i stwierdzenie, że od 1 lutego 2014 r. do 31 sierpnia 2016 r. podlegał obowiązkowemu ubezpieczeniu emerytalnemu, rentowemu, chorobowemu oraz wypadkowemu jako pracownik płatnika składek Spółki Akcyjnej (...) sp.k. Wniósł też o zasądzenie od organu rentowego na rzecz odwołującego kosztów postępowania za obie instancje według norm przepisanych. Ponadto domagał się dopuszczenia i przeprowadzenia dowodu z zeznań świadka J. K. na fakt świadczenia przez odwołującego pracy na rzecz Spółki Akcyjnej (...) spółki komandytowej w okresie od 1 lutego 2014 r. do 31 sierpnia 2016 r., w tym rodzaju dokonywanych czynności.

Organ rentowy wniósł o oddalenie apelacji oraz o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Wniósł również o oddalenie wniosku dowodowego z zeznań świadka J. K..

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył:

Apelacja nie zasługuje na uwzględnienie, a wskazane w niej zarzuty nie prowadzą do odmiennej oceny materiału dowodowego sprawy niż ta, której Sąd Okręgowy dokonał i przyjął za podstawę swojego rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy właściwie ustalił stan faktyczny sprawy w zakresie niezbędnym do rozstrzygnięcia. Ustalenia te dotyczą istotnych dla sprawy okoliczności i zostały dokonane na podstawie właściwie ocenionych dowodów. Ocena tych dowodów uwzględnia zasady doświadczenia życiowego i logicznego rozumowania oraz nie przekracza granic swobodnej oceny dowodów (art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego).

Analizując, czy od 1 lutego 2014 r. do 31 sierpnia 2016 r. T. S. powinien podlegać ubezpieczeniom emerytalnemu, rentowemu, wypadkowemu oraz chorobowemu z tytułu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę zawartej ze Spółką Akcyjną (...) spółką komandytową, Sąd Okręgowy nie naruszył zasady swobodnej oceny dowodów, o której mowa w art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego. Oceniając tę kwestię, Sąd Okręgowy prawidłowo odwołał się do art. 6 ust. 1 pkt 1, art. 8 ust. 1, art. 11 ust. 1, art. 12 ust. 1 i art. 13 pkt 1 Ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych (tekst jedn. Dz. z 2016 r., poz. 963 ze zm., zwanej dalej: u.s.u.s.), które określają przesłanki objęcia pracownika obowiązkowymi ubezpieczeniami emerytalnym, rentowymi, chorobowym i wypadkowym. Sąd zasadnie też odwołał się do definicji pracownika, którym stosownie do art. 8 ust. 1 u.s.u.s. są osoby pozostające w stosunku pracy, przez którego nawiązanie, w myśl art. 22 § 1 Kodeksu pracy (k.p.) pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudnienia pracownika za wynagrodzeniem. Praca w ramach stosunku pracy jest wykonywana w ścisłym reżimie pracowniczym, którego cechy, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Sądu Najwyższego, są następujące: 1) pracownikiem jest osoba fizyczna, która zobowiązuje się do pracy w zamian za wynagrodzenie; 2) przedmiotem umowy ze strony pracownika jest samo pełnienie (wykonywanie) pracy; 3) przy której wykonywaniu nie jest on obciążony ryzykiem realizacji zobowiązania; 4) pracownik obowiązany jest świadczyć pracę osobiście; 5) będąc w realizacji zobowiązania podporządkowanym pracodawcy (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18 maja 2006 r., II UK 164/05).

Za ugruntowany w judykaturze i doktrynie należy uznać pogląd, że nie podlega pracowniczemu ubezpieczeniu społecznemu osoba, która zawarła umowę o pracę dla pozoru. Pozorność umowy wzajemnej w rozumieniu art. 83 § 1 k.c. występuje wówczas, gdy strony umowy, składając oświadczenia woli, nie zamierzają osiągnąć skutków, jakie prawo wiąże z wykonywaniem tej umowy, a więc w sytuacji, gdy przy składaniu oświadczeń woli obie strony mają świadomość, że osoba określona w umowie o pracę, jako pracownik nie będzie świadczyć pracy, a osoba wskazana, jako pracodawca nie będzie korzystać z jej pracy. O tym jednak, czy strony istotnie nawiązały umowę o pracę nie decyduje formalne zawarcie (podpisanie) umowy nazwanej umową o pracę, zgłoszenie do ubezpieczenia społecznego, opłacanie składek na ubezpieczenie społeczne, wypłata wynagrodzenia, podpisywanie listy obecności, lecz faktyczne i rzeczywiste realizowanie jej na podstawie elementów charakterystycznych dla stosunku pracy, a przede wszystkim świadczenie pracy przez pracownika z zamiarem wykonywania obowiązków pracowniczych. W odniesieniu do umowy o pracę pozorność polega na tym, że strony nie zamierzają osiągnąć skutków wynikających z tej umowy, które określa art. 22 k.p. (por. wyrok Sądu Najwyższego z 4 stycznia 2008 r., I UK 223/07; wyrok Sądu Najwyższego z 5 października 2006 r., I UK 120/06; M. Raczkowski, Pozorność w umownych stosunkach pracy, LexisNexis, Warszawa 2010, s. 200-202).

Nie ulega wątpliwości, że w dacie podpisania umowy o pracę, czyli 31 stycznia 2014 r., nie zostały spełnione formalne warunki wymagane do nawiązania stosunku pracy. Akta osobowe T. S. zawierają tylko umowę o pracę sporządzoną 31 stycznia 2014 r., zgłoszenie do ubezpieczenia społecznego, oświadczenie o zapoznaniu się z przepisami dotyczącymi równego traktowania w zatrudnieniu, informację o warunkach zatrudnienia i uprawnieniach pracowniczych oraz zakres obowiązków, uprawnień i odpowiedzialności. Nie ma w nich zaświadczenia potwierdzającego odbycie przez odwołującego ogólnego i stanowiskowego szkolenia z zakresu bhp. Na dzień 1 lutego 2014 r., określony w umowie jako dzień rozpoczęcia pracy, odwołujący nie posiadał też zaświadczenia lekarza medycyny pracy o zdolności odwołującego do pracy na stanowisku specjalisty ds. marketingu, bez którego – zgodnie z art. 229 § 4 Kodeksu pracy – pracodawca nie może dopuścić pracownika do pracy. W aktach osobowych T. S. znajdują się jedynie dwa skierowania na wstępne badania lekarskie, które zostały opatrzone datami 31 marca 2014 r. i 9 czerwca 2015 r. Akta sprawy nie zawierają jednak orzeczeń lekarskich wydanych na podstawie tych skierowań. Jest jedynie orzeczenie lekarskie o braku przeciwskazań zdrowotnych do wykonywania pracy na stanowisku specjalisty ds. marketingu, które zostało wystawione 28 października 2015 r. na podstawie skierowania na kontrolne badanie lekarskie wydane w tej samej dacie. Wynika z tego, że odwołujący miał być dopuszczony do pracy bez ważnego zaświadczenia o jego zdolności do wykonywania pracy na konkretnym stanowisku. Jak słusznie też zauważył Sąd Okręgowy, skierowanie na badanie lekarskie zostało wystawione dopiero po przeprowadzeniu przez inspektora ZUS M. T. przesłuchania prokurenta spółki, A. S., jako osoby reprezentującej Spółkę Akcyjną (...) sp.k.

Strony umowy o pracę nie udowodniły również tego, że odwołujący T. S. faktycznie świadczył pracę na podstawie umowy o pracę zawartej 31 stycznia 2014 r. ze Spółką Akcyjną (...) sp.k. Z zeznań odwołującego wynika, że w biurze przy ul. (...) w B. przebywał czasami półgodziny, czasami dłużej. Nie musiał on stawiać się w biurze spółki o konkretnej godzinie. Nie wiedział, czy prokurent spółki i jednocześnie jego pasierb, A. S., kontrolował obecność i godziny jego pracy. Widzieli się bowiem raz w tygodniu.

Przedstawione okoliczności potwierdzają ustalenie Sądu Okręgowego, że praca odwołującego nie była nadzorowana przez A. S.. Ponadto odwołujący nie przedstawił dowodów wykonywania pracy na stanowisku specjalisty ds. marketingu na rzecz spółki. Złożone w toku postępowania apelacyjnego zeznania świadka J. K. potwierdzają jedynie to, że odwołujący rozmawiał się z nim w sprawie wynajmu lokali znajdujących się w budynku przy ul. (...) w B., które miałyby posłużyć do prowadzenia klubu fitness. Zeznania tego świadka mogłyby również potwierdzić, że świadek skontaktował odwołującego ze swoim kuzynem z Białorusi i jego kolegą z Rosji w sprawie wynajmu lokali pod fabrykę bądź zakład farmaceutyczny. Należy jednak podkreślić, że te dwa kontakty dotyczyły wynajmu lokali, a zgodnie z zeznaniami odwołującego (złożonymi na rozprawie apelacyjnej) poszukiwaniem klientów na wynajem lokali zajmował się on w (...) sp. z o.o., z którą 1 lutego 2014 r. zawarł umowę zlecenia na świadczenie usług na stanowisku specjalisty ds. marketingu. Prezesem tej spółki jest również pasierb odwołującego, A. S., ale z tytułu wykonywania umowy zlecenia zawartej z tą spółką odwołujący otrzymywał wynagrodzenie. Zeznania świadka J. K. nie mogą jednak potwierdzić tego, że odwołujący wykonywał czynności na rzecz Spółki Akcyjnej (...) sp.k., ponieważ do zakresu obowiązków odwołującego z tytułu umowy o pracę zawartej z tą spółką miało należeć poszukiwanie klientów do kupna nieruchomości położonej przy ul. (...) w B., nie zaś wynajem lokali w budynku znajdującym się pod innym adresem. Do tego bowiem odwołujący zobowiązał się wobec (...) sp. z o.o. W dodatku, J. K. jest jedynie znajomym odwołującego. Nie jest inwestorem, któremu odwołujący miał przedstawić ofertę w imieniu Spółki Akcyjnej (...) sp.k.

Należy zwrócić uwagę, że ani w toku postępowania przed organem rentowym, ani w toku postępowania sądowego odwołujący nie zgłosił na świadka inwestora, któremu miałby złożyć ofertę kupna nieruchomości położonej w B. przy ul. (...). Jak wynika z okoliczności sprawy, świadek J. K. jest tylko znajomym odwołującego. Znajomym odwołującego jest również świadek J. C., który miałby poświadczyć, że odwołujący spotkał się z nim 10 razy w W. po to, aby ten znalazł inwestora zainteresowanego kupnem nieruchomości przy ul. (...). Dowód z zeznań tego ostatniego świadka odwołujący zgłosił na rozprawie apelacyjnej prowadzonej 11 września 2018 r. Jednakże na podstawie art. 217 § 3 k.p.c. Sąd Apelacyjny oddalił ten wniosek. Zdaniem Sądu Apelacyjnego zgłoszenie dowodu z zeznań tego świadka miało na celu jedynie przedłużenie postępowania, bo w toku całego postępowania sądowego odwołujący konsekwentnie opóźniał zgłaszanie kolejnych środków dowodowych. W dodatku zgłoszona osoba nie była inwestorem, a jedynie znajomym odwołującego. Zeznania te mogłyby zatem potwierdzić sam kontakt odwołującego ze świadkiem w sprawie sprzedaży nieruchomości położonej w B. przy ul. (...). Nie stanowiłyby jednak dowodu na to, że to odwołujący w ramach stosunku pracy poszukiwał klientów zainteresowanych kupnem tej nieruchomości.

Charakterystycznym elementem świadczenia pracy na podstawie umowy o pracę jest wykonywanie tej pracy osobiście. Pracownik nie może zlecać wykonania swoich obowiązków innej osobie. Z zeznań odwołującego wynika natomiast, że on sam nie szukał klientów do kupna nieruchomości, a jedynie prosił znajomych, aby ci znaleźli takiego klienta. Okoliczności te nie są wystarczające do wykazania, że poszukiwanie inwestora na sprzedaż nieruchomości było obowiązkiem, które odwołujący wykonywał w ramach stosunku pracy. Również w trakcie kontroli przeprowadzonej przez ZUS od 27 października 2015 r. do 30 października 2015 r. w Spółce Akcyjnej (...) sp.k. nie stwierdzono faktycznego świadczenia pracy przez odwołującego. Świadek M. T. zeznał w szczególności, że zastał odwołującego w biurze spółki jedynie po wcześniejszym uzgodnieniu terminu.

Trzeba też podkreślić, że poza odwołującym Spółka Akcyjna (...) sp.k. nie zatrudniała pracowników, którzy ewentualnie mogliby potwierdzić fakt wykonywania pracy przez odwołującego pod nadzorem pracodawcy. Takiego nadzoru nie sprawował A. S., skoro ten raz na tydzień widział się z odwołującym i skoro sam odwołujący nie wiedział, czy pasierb kontrolował jego pracę. W tej sytuacji trudno jest dopatrzeć się podporządkowania pracowniczego, które stanowi jedną z charakterystycznych cech stosunku pracy w rozumieniu art. 22 § 1 k.p. W dodatku, o istnieniu podporządkowania pracowniczego i faktu wykonywania czynności specjalisty ds. marketingu nie świadczy sporządzenie karty godzin pracy odwołującego z 2014 r. Wprawdzie z tej karty wynika, że odwołujący wykonywał pracę przez cztery godziny dziennie, ale ponieważ ani odwołujący, ani A. S. nie udowodnił, w jakie dni i w jakich godzinach odwołujący mógł wykonywać czynności na rzecz Spółki Akcyjnej (...) sp.k., to zdaniem Sądu karta godzin pracy odwołującego z 2014 r. nie stanowi wiarygodnego dowodu w sprawie.

Ponadto należy zwrócić uwagę, że sytuacja finansowa spółki nie pozwalała na zatrudnienie pracownika. Z bilansów za lata 2013-2015 wynika, że spółka odnosiła na koniec każdego z tych lat ogromną stratę, co też miało być przyczyną niewypłacania odwołującemu wynagrodzenia przez 2,5 roku. Wprawdzie należy zwrócić uwagę, że samo wypłacenie pracownikowi wynagrodzenia nie stanowi podstawy do przyjęcia, że pracownik ten świadczył pracę na podstawie umowy o pracę, ale jeżeli pracodawca nie wypłaca pracownikowi wynagrodzenia, a pracownik godzi się na to, to istnieje wątpliwość, czy relacja pomiędzy osobami, które zawarły umowy o pracę, jest stosunkiem pracy. Wypłacenie przez pracodawcę wynagrodzenia za świadczenie pracy jest bowiem jedną z immanentnych cech stosunku pracy. Co więcej, zgodnie z art. 84 Kodeksu pracy pracownik nawet nie może zrzec się prawa do wynagrodzenia ani przenieść tego prawa na inną osobę. Pracownik nie może zatem zrzec się wynagrodzenia przez żadną czynność prawną. Taka czynność jest nieważna jako sprzeczna z prawem, gdyż strony umowy o pracę nie mogą, bez naruszenia określonej w art. 18 § 1 i 2 k.p. zasady uprzywilejowania pracownika, zawierać (w formie ustnej bądź pisemnej) porozumienia, na mocy którego pracownik zostanie pozbawiony przysługującej mu wynagrodzenia za pracę.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego to, że odwołujący oczekiwał na premię w wysokości około 400 000 zł, która – jak wynika z jego zeznań – miała rekompensować mu brak wypłaty wynagrodzenia przez 2,5 roku, należy traktować jak zrzeczenie się wynagrodzenia. Odwołujący nie liczył na wypłatę zaległego wynagrodzenia, ale na premię za sprzedaż nieruchomości. W stosunku pracy pracownik nie może jednak zrzec się wynagrodzenia. Praca w stosunku pracy jest bowiem wykonywana odpłatnie. Godzenie się na brak wypłaty wynagrodzenia przez 2,5 roku świadczy o nieistnieniu stosunku pracy.

W tych okolicznościach należy podzielić stanowisko organu rentowego i Sądu Okręgowego, że zawarta pomiędzy T. S. a Spółką Akcyjną (...) sp.k. umowa o pracę była pozorna w rozumieniu art. 83 § 1 k.c. w zw. z art. 300 k.p. i art. 22 k.p., a odwołujący T. S. nie powinien podlegać od 15 stycznia 2014 r. do 31 października 2016 r. pracowniczemu ubezpieczeniu społecznemu z tego tytułu na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 1, art. 8 ust. 1, art. 11 ust. 1, art. 12 ust. 1 i art. 13 pkt 1 Ustawy z 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych w zw. z art. 22 k.p.

Mając powyższe na uwadze, apelacja podlega oddaleniu zgodnie z art. 385 k.p.c. (pkt I sentencji wyroku).

O kosztach procesu w postępowaniu apelacyjnym orzeczono na podstawie art. 98 i art. 99 k.p.c. oraz § 10 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 9 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych, w brzmieniu obowiązującym od 30 stycznia 2018 r. (Dz.U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.), zasadzając 240 zł.

SSA Dorota Elżbieta Zarzecka SSA Alicja Sołowińska SSA Sławomir Bagiński