Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Apelacja obrońcy i oskarżycielki posiłkowej skutkowała uchyleniem zaskarżonego wyroku w stosunku do P. M. i przekazaniem sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Tomaszowie Maz.

Na wstępie należy podkreślić, że środek odwoławczy złożony przez obrońcę oskarżonej zakwestionował w istocie winę oskarżonej w zakresie przypisanego jej czynu, poprzez wywodzenie, iż nie miała ona ( i nie ma ) środków materialnych pozwalających na regulowanie przez nią zobowiązań alimentacyjnych na rzecz dzieci.

Przechodząc do szczegółowych uwag należy podnieść, iż przekonanie sądu o wiarygodności innych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną prawa procesowego, a więc mieści się w ramach swobodnej oceny dowodów jedynie wtedy, gdy:

a)jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy całokształtu okoliczności i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy;

b)stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego;

c)jest wyczerpująco i logicznie – z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego – argumentowane w uzasadnieniu ( zobacz: OSNKW 7 – 9/1991, poz.41 ).

Zasada prawdy ( art. 2 § 2 kpk ) wprowadza wymóg opierania wszelkich rozstrzygnięć na prawdziwych ustaleniach faktycznych. Oznacza to zobligowanie wszystkich organów procesowych, w tym sądu do dołożenia – niezależnie od woli stron - maksymalnych starań i wyczerpania wszelkich dostępnych środków dla poznania prawdy.

Podkreślić należy, że udowodnienie zachodzi wówczas, gdy w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny. Wymóg udowodnienia należy odnosić tylko do ustaleń niekorzystnych dla oskarżonego, ponieważ on sam korzysta z domniemania niewinności ( art. 5 § 1 kpk ), a nie dające się usunąć wątpliwości tłumaczy się na jego korzyść ( art. 5 § 2 kpk ).

Organy procesowe w ramach swobodnej oceny dowodów są ustawowo zobligowane do ukształtowania przekonania dopiero na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów ocenianych według zasad prawidłowego rozumowania z pełnym wykorzystaniem dostępnej wiedzy i doświadczenia życiowego (art. 7 kpk ).

Zasada prawdy materialnej jest adresowana do wszelkich organów procesowych. Nie da się jednak zawsze bezwzględnie ustalić przebiegu zdarzenia, lecz niekiedy tylko w takim zakresie, na jaki zezwalają na to zebrane dowody oraz dostępna wiedza i ukształtowane na jej podstawie doświadczenie życiowe. W toku prowadzonych czynności uprawnione organy mają jednak obowiązek wnikliwego zbadania i uwzględnienia wszystkich okoliczności zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść (art. 8 kpw w zw. z art. 4 kpk) oskarżonego.

Po przypomnieniu tych uwag ogólnych sąd odwoławczy musi się odnieść do sposobu procedowania sądu I instancji w niniejszej sprawie.

P. M. została oskarżona o czyn z art. 209 § 1 i 1a kk popełniony w okresie od 31 maja 2017 roku do 18 kwietnia 2018 roku popełniony na szkodę trójki małoletnich dzieci.

Sąd I instancji ustalił, iż na mocy postanowienia Sądu Rejonowego w Zawierciu z dnia 28 kwietnia 2015 roku w sprawie I. N. 625/14, zmienionego postanowieniem tego sądu z dnia 5 kwietnia 2016 roku w sprawie I. N. 524/15 ograniczono oskarżonym władzę rodzicielską nad dziećmi i umieszczono małoletnich w rodzinie zastępczej M. i A. M. (1). P. M. była zobowiązana na podstawie ugody zawartej w dniu 13 października 2016 roku przed Sądem Rejonowym w Tomaszowie Maz. w sprawie III Rc 66/16 do płacenia 180 złotych alimentów na każde dziecko w kwocie 180 złotych poczynając od 1 października 2016 roku.

P. M. nie płaciła od 1 października 2016 roku żadnych alimentów, a egzekucja wobec niej okazała się bezskuteczna.

P. M. była zarejestrowana w Urzędzie Pracy w Z. ( w tym zakresie sąd rejonowy poczynił nieprawidłowe ustalenia faktyczne ) jako bezrobotna bez prawa do zasiłku:

-od 24 listopada 2014 roku do 16 czerwca 2016 roku;

- od 3 stycznia 2017 roku do 10 kwietnia 2018 roku ( k 70 – 71 ).

Zawarte w art. 11 § 1 kk sformułowanie „ten sam czyn” uwzględnia, iż, jednym przestępstwem może być objętych wiele czynów. Dla znamion przestępstwa z art. 209 kk charakterystyczna jest powtarzalność określonych zachowań i w ich ramach sąd merytoryczny powinien zbadać cały okres niepłacenia alimentów przez oskarżoną powiązany z okresem przyjętym w zarzucie. Przestępstwo z art. 209 § 1 kk jest przestępstwem trwałym i wieloczynnościowym, gdyż polega na wywołaniu i utrzymywaniu określonego skutku przestępczego. Powyższe oznacza, że czasem jego popełnienia będzie ostatni moment, w którym sprawca utrzymywał jeszcze wywołany przez siebie stan bezprawności. Przestępstwo określone w art. 209 § 1 KK ma charakter trwały, bowiem sprawca swym zachowaniem wywołuje bezprawny stan i utrzymuje go przez dłuższy czas (mówimy tu o tzw. jedności prawnej czynu). Nie oznacza to jednak możliwości włączania do okresu przestępnej niealimentacji tych odcinków czasowych, w których sprawca nie miał obiektywnej możności wywiązywania się z ciążących na nim obowiązków. Wyodrębnienie w akcie oskarżenia okresu nielaimentacji w odniesieniu do P. M. ( od 31 maja 2017 roku do 18 kwietnia 2018 roku) nie zostało przez oskarżyciela publicznego w żaden sposób umotywowane; również z uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie wiadomo, dlaczego sąd I instancji akurat taki okres przyjął, chociaż – jak słusznie podniosła oskarżycielka posiłkowa – powinien ustalić, jaki był rzeczywisty zakres czasowy tego czynu. W postępowaniu jurysdykcyjnym dopuszczalne jest przekroczenie norm czasowych czynu zarzuconego oskarżonemu wówczas, gdy ujawniony w toku rozprawy głównej materiał dowodowy upoważnia do takiej modyfikacji, a nadto, gdy nie wykroczy się w ten sposób poza granice tożsamości czynu. Sąd merytoryczny ma obowiązek objąć swym orzeczeniem całość czynu, a więc i poszczególne fakty, nie będące samoistnymi czynami, których oskarżyciel nie przytacza. Zważywszy, że z chwilą wydania wyroku skazującego w pierwszej instancji następuje konsumpcja czynu oskarżonego, stwierdzić należy, że uprawnienie sądu do modyfikacji norm czasowych okresu popełnienia przestępstwa określonego w 209 kk rozciągało się do daty wyroku sądu I instancji (por. wyrok SN z dnia 27.2.2002 r. II KKN 17/00 - OSNKW 2002, z. 7-8, poz. 55).

Przestępstwo z art. 209 kk zachodzi w sytuacji powtarzającego się uchylania zabarwionego ujemnie z uwagi na złą wolę sprawcy, która wyraża się najczęściej w ignorowaniu w sposób tendencyjny obowiązku świadczenia opieki materialnej (wyr. SN z 3.7.2003 r., II KK 125/03, OSNwSK 2003, Nr 1, poz. 1458; wyr. SN z 27.2.1996 r., II KRN 200/95, Prok. i Pr. 1996, Nr 10, poz. 8; post. SA w Krakowie z 13.12.2000 r., II AKz 289/00, KZS 2000, Nr 12, poz. 28). Ustawą z 23 marca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 952) – obowiązującą od 8 maja 2017 r. – wprowadzono istotne zmiany w art. 209 kk, które wpłynęły na zakres kryminalizacji omawianego czynu. Zgodnie z intencją ustawodawcy celem tych zmian jest wzmocnienie realizacji obowiązku opieki przez zaspokojenie potrzeb materialnych osób, które same nie są w stanie ich

zaspokoić. Najważniejszą zmianą jest ograniczenie zakresu ochrony opieki materialnej przewidzianej w art. 209 kk, wyłącznie do obowiązku alimentacyjnego, oznacza to, że zrezygnowano z ochrony innych obowiązków opieki związanych z koniecznością łożenia na utrzymanie innej osoby. Inne zasadnicze zmiany dotyczą rezygnacji ze znamienia „uporczywości” uchylania się od obowiązku alimentacyjnego na rzecz wprowadzenia „sztywnego” określenia wysokości zaległości alimentacyjnych, przez wskazanie, że ich łączna wysokość ma stanowić równowartość co najmniej 3 świadczeń okresowych albo jeżeli opóźnienie zaległego świadczenia innego niż okresowe wynosi co najmniej 3 miesiące. Zrezygnowano także w typie podstawowym art. 209 § 1 kk z konieczności wskazania, że uchylanie się od obowiązku alimentacyjnego musi prowadzić do sytuacji narażenia na niebezpieczeństwo braku zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych beneficjenta świadczenia. Okoliczność ta została zarezerwowana wyłącznie dla typu kwalifikowanego z art. 209 § 1a kk.

Istotą zamachu sprawcy jest uchylanie się od wykonania obowiązku utrzymania finansowego własnej rodziny. Samo zachowanie zawierające się w pojęciu „uchylanie się” polega na niewypełnieniu ciążącego na sprawcy obowiązku, takiego jednak, który – jak słusznie zauważył Sąd Najwyższy – jest w ogóle możliwy do wykonania (wyr. SN z 9.5.1995 r., III KRN 29/95, OSNKW 1995, Nr 9–10, poz. 64; wyr. SN z 4.9.2008 r., II KK 221/08, OSNwSK 2008, Nr 1, poz. 1755). Przestępstwa z art. 209 § 1 kk może zatem dopuścić się tylko ten, kto mógłby wykonać ciążący na nim obowiązek, ale nie czyni tego mimo realnych możliwości. Sprawca nie wypełnia zatem obowiązku, bo nie chce go wypełnić lub ten obowiązek lekceważy (post. SN z 17.4.1996 r., II KRN 204/96, Prok. i Pr. 1996, Nr 11, poz. 4). Tak więc sam fakt niewypełniania obowiązku opieki materialnej nie jest równoznaczny z uchylaniem się od jego spełnienia. Należy bowiem zawsze zbadać przyczyny niewywiązywania się z tego obowiązku, które mogą mieć również charakter obiektywny i usprawiedliwiać sprawcę.

W tym kontekście należy podkreślić, iż:

- oskarżona w postępowaniu przygotowawczym deklaratywnie przyznała się do popełnienia zarzucanego jej czynu i odmówiła składania wyjaśnień; w danych osobopoznawczych wskazywała, iż ma na utrzymaniu jeszcze jedno dziecko „A. M. (2) lat 2” ( k 74, 99 );

- w pismach kierowanych do sądu przed rozprawą główną ( k 138, 148. 172, 174) wskazywała na swoją trudną sytuację życiową, materialną, sprawowanie opieki nad córką A.; jednocześnie z tych okoliczności wnosiła o przesłuchanie jej przez sędziego wyznaczonego;

- złożyła kserokopię odpisu aktu urodzenia, z którego wynika, iż jej córka A. M. (2) urodziła się (...) ( k 176 ). Sąd I instancji nie ujawnił tego dokumentu, nie ustalił też, że P. M. ma na swoim utrzymaniu czwarte dziecko;

- sąd I instancji na rozprawie głównej postanowił: „rozprawę prowadzić pod nieobecność P. M. uznając jej nieobecność za nieusprawiedliwioną” (190 odw. ). Oskarżony ma prawo brania udziału w rozprawie. Przewodniczący składu lub sąd mogą jednak uznać jego obecność za obowiązkową ( art. 374 § 1 kpk ). Oskarżona została w istocie w niniejszej sprawie pozbawiona możliwości obrony, zaś domniemanie takie można wzruszyć jedynie w tak oczywistych wypadkach, w których zapadł wyrok dla oskarżonego najbardziej korzystny, tj. w zasadzie wyrok uniewinniający (zob. uchw. SN z 17.9.1991 r., I KZP 14/91, OSNKW 1992, Nr 1–2, poz. 11). W sprawie tej sąd powinien zweryfikować powody, dla których oskarżona sygnalizowała swoje niestawiennicwo. Z uwagi na braki dowodowe obecność oskarżonej powinna być uznana za obowiązkową mocą rozstrzygnięcia przewodniczącego lub sądu orzekającego w sprawie. Stanowi bowiem rozwiązanie zapewniające skuteczność reakcji na sytuacje, w których obecność oskarżonego staje się konieczna, np. w sprawie niepełnej dowodowo, gdy wyjaśnienia oskarżonej mogły przyczynić się do jej rozstrzygnięcia, albo ustalenia dowodów mających na celu weryfikację jej sprawstwa. Nieusprawiedliwione niestawiennictwo oskarżonego, którego obecność na rozprawie jest obowiązkowa, powoduje konieczność wydania przez przewodniczącego składu orzekającego zarządzenia o jego natychmiastowym zatrzymaniu i doprowadzeniu na rozprawę.

Sąd I instancji badając sprawstwo oskarżonej pomiął zupełnie:

- fakt urodzenia przez nią czwartego dziecka i nie ustalił, jak mogło to wpłynąć

( i w jakim okresie ) na zdolności i możliwości zarobkowe zobowiązanej;

- okresów zarejestrowania jej jako bezrobotnej ( sprawdzenia w urzędzie pracy jej aktywności, czy dostawała propozycje pracy, odniesienia się do sytuacji na rynku pracy w miejscu gdzie zamieszkuje, jej stanu zdrowia, wykształcenia,

itp. );

- sytuacji materialnej i osobistej zobowiązanej ( przez wywiad kuratora, przesłuchanie jej partnera, ustalenie jej dochodów ); argumenty podnoszone w tym zakresie przez oskarżycielkę posiłkową odbiegają od deklaracji oskarżonej.

Jak wcześniej zaznaczono jednym ze znamion przestępstwa niealimentacji jest uporczywość uchylania się od obowiązku alimentacyjnego, a zatem wystąpienie po stronie sprawcy złej woli polegającej na umyślnym uchylaniu od tej powinności, mimo możliwości jej wykonywania. Tym samym, w wypadku zaistnienia obiektywnej niemożności łożenia na utrzymanie, z oczywistego powodu wyłączone będzie przypisanie sprawcy winy, stanowiącej konieczny warunek odpowiedzialności karnej. Do bytu przestępstwa określonego w art. 209 kk nie wystarczy ustalenie, że oskarżona nie łoży na utrzymanie uprawnionych do alimentacji, lecz konieczne jest ustalenie, że od tego obowiązku uchylała się.

Braki dowodowe i niepełność w analizach sądu I instancji co do głównych dowodów osobowych muszą prowadzić do sytuacji, w której zachodzi konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku, albowiem zebrany do tej pory i mało wnikliwie oceniony materiał dowodowy nie pozwala w sposób jednoznaczny na rozstrzygnięcie, czy stanowisko zawarte w zaskarżonym wyroku zasługuje na uwzględnienie.

Dokładne ustalenie okoliczności faktycznych wymaga przeprowadzenia wszystkich istotnych dowodów i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy. Zasada obiektywizmu i związana z nią (z natury rzeczy) zasada prawdy materialnej nakazywały sądowi I instancji rozważenie wszystkich moż­liwych okoliczności przedmiotowego czynu.

W art. 366 § 1 kpk został nałożony na przewodniczącego składu orzekającego obowiązek baczenia by wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy. Z uwagi na rolę zasady prawdy materialnej (art. 2 § 2 kpk) przeprowadzenie dowodu z urzędu jest nie tylko uprawnieniem organu procesowego, ale i jego obowiązkiem, gdy potrzeba przeprowadzenia dowodu wynika z dotychczasowych okoliczności sprawy (wyr. SN z 20.7.1987 r., II KR 167/87, OSPiKA 1988, Nr 3, poz. 70). To, że orzekający w sprawie sąd nie znalazł powodów do kwestionowania stanowiska oskarżonej co do winy wynikającego z jej przesłuchań, nie uprawnia do mniejszej wnikliwości w analizowaniu jej stanowiska w składanych przez nią pismach procesowych.

Takim ułomnym procedowaniem sąd rejonowy pozbawił się ważnych źródeł dowodowych, których przeprowadzenie było niezbędne z uwagi na konieczność ustalenia prawdy o przestępczym zdarzeniu. W sprawach niejednoznacznych, w których każdy dowód może wnieść element przybliżający wyjaśnienie rzeczywistego przebiegu przedmiotowego czynu, zaniechanie przeprowadzenia dostępnych dowodów jest naruszeniem przepisów postępowania, mającym

ewidentny wpływ na treść orzeczenia. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, sąd ten w ogóle nie odniósł się do zasadniczej jej problematyki.

Wyrok musi być jednak wynikiem analizy całokształtu ujawnionych okoliczności, a więc i tych które go podważają. Pominięcie istotnych dla sprawy okoliczności, mogących mieć wpływ na rozstrzygnięcie w kwestii winy, stanowi oczywistą obrazę przepisu art. 410 kpk. Zaniechanie przeprowadzenia i wnikliwej analizy dostępnych dowodów jest naruszeniem przepisów postępowania, mającym wpływ na treść orzeczenia.

Uważna lektura motywów zaskarżonego wyroku w konfrontacji ze zgromadzonym materiałem dowodowym prowadzi do wniosku, iż dokonane w tej sprawie ustalenia faktyczne oparte zostały na wybiórczej i jednostronnej ocenie dowodów. O skuteczności zarzutów odwoławczych decyduje to, że uchybienia w zakresie przestrzegania dyrektyw wynikających z treści art. 4 kpk, art. 7 kpk i art. 410 kpk, znalazły potwierdzenie, są rzeczywiście poważne, a ich wpływ na treść orzeczenia kwestionowanego w tej sprawie - znaczący. Zwłaszcza błąd braku (błędnie, w sposób niepełny przyjęto ustalenia, pomijając określone fakty w materiale dowodowym oraz zabrakło istotnych ustaleń ze względu na nieprzeprowadzenie pełnego postępowania dowodowego ), powoduje, iż postępowanie dowodowe należy przeprowadzić od początku i uzupełnić oraz ponownie dokonać analizy kwestii odpowiedzialności karnej oskarżonej za zarzucany jej czyn. Przewód sądowy na rozprawie głównej razi niepełnością. Dopiero uzupełnione postępowanie dowodowe pozwoli na weryfikację sprawstwa oskarżonej. Ciężar prowadzenia postępowania dowodowego spoczywa na sądzie pierwszej instancji i to ten sąd jest zobowiązany do przeprowadzenia wszystkich dowodów niezbędnych do rozstrzygnięcia sprawy. Sąd odwoławczy ma możliwość jedynie uzupełnienia dowodów przeprowadzonych w toku pierwszoinstancyjnego przewodu sądowego, a to oznacza, że nie powinien zastępować sądu pierwszej instancji w dowodowym wyjaśnianiu sprawy. Normatywną granicę zakresu dopuszczalności przeprowadzania dowodów przez sąd odwoławczy wyznacza recypowany przepis art. 437 § 2 zd. 2 kpk , gdyż limituje on wypadki, w których jest możliwe uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. W odniesieniu do kwestii zakresu przeprowadzanych dowodów uchylenie wyroku może w myśl tego przepisu nastąpić wyłącznie wtedy, gdy jest konieczne przeprowadzenie na nowo przewodu w całości. Przyjąć należy, że ponowienie przewodu w całości jest konieczne nie tylko w sytuacji, gdy sąd pierwszej instancji przeprowadził w sposób wadliwy, niedopuszczalny lub nieprawidłowy wszystkie dowody, bądź nie przeprowadził ich wcale, ale również gdy nieprawidłowe przeprowadzenie większości dowodów w sądzie pierwszej instancji spowoduje niemożność poddania ocenie tych prawidłowo przeprowadzonych. Takie cechy miałoby postępowanie, w którym przeprowadzono by jedynie poszczególne dowody w sposób prawidłowy, tak że nie można by było dokonać ich oceny w kontekście jakichkolwiek innych prawidłowo przeprowadzonych dowodów (art. 7 kpk w zw. z art. 8 kpk). Postępowanie dowodowe, w wyniku którego nie można dokonać ustaleń, gdyż każdy z dowodów musi być oceniany w całkowitym wzajemnym oderwaniu od siebie, powinno być powtórzone w całości. Zachodzi wówczas konieczność uchylenia wyroku, którą tłumaczyć trzeba tym, że postępowanie dowodowe w ogóle nie spełniło swego celu w postaci zgromadzenia materiału niezbędnego do dokonania ustaleń faktycznych. W tej sytuacji sąd drugiej instancji musiałby w postępowaniu apelacyjnym przeprowadzić wszystkie dowody ścisłe niezbędne do merytorycznego orzeczenia co do zasadniczego przedmiotu procesu; stan taki należałoby uznać za powodujący konieczność ponowienia przewodu sądowego w pierwszej instancji. W konkluzji, prawidłowe przeprowadzenie choć jednego dowodu przez sąd pierwszej instancji nie powinno stanowić przeszkody do uznania, że zachodzi konieczność ponowienia postępowania dowodowego w całości przez tenże sąd. Jeżeli w ustawie jest mowa o konieczności przeprowadzenia na nowo przewodu przez sąd pierwszej instancji w całości, to tę niemożność należy oceniać w kontekście całego materiału dowodowego sprawy, nie zaś jego części, nawet znacznej (por. P. Rogoziński, Zakres postępowania dowodowego, s. 310–313; KPW red. Sakowicz 218, wyd. 3, Legalis ).

Taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie; postępowanie dowodowe nie spełniło zakładanej funkcji w postaci zgromadzenia materiału niezbędnego do dokonania ustaleń faktycznych i oceny dowodów. Nieprzeprowadzenie większości dowodów w sądzie I instancji spowoduje niemożność poddania ocenie tych przeprowadzonych. Zachodzi więc konieczność uchylenia zaskarżonego wyroku, gdyż braki dowodowe powodują niemożność ustalenia stanu faktycznego i oceny dowodów już przeprowadzonych.

Przy ponownym rozpoznaniu sprawy sąd I instancji przeprowadzi postępowania dowodowe uwzględniając powyższe uwagi, rozważy wnioski i argumenty podnoszone przez strony w pismach procesowych.

Z tych względów sąd okręgowy uchylił zaskarżony wyrok w stosunku do P. M. i przekazał sprawę sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Apelacja oskarżycielki posiłkowej wniesiona na niekorzyść oskarżonego M. M. skutkowała zmianą zaskarżonego wyroku i wymierzeniem w/w – w miejsce kary 6 miesięcy ograniczenia wolności – kary 5 miesięcy pozbawienia wolności.

Na wstępie należy zaznaczyć, iż poczynione przez sąd ustalenia faktyczne znajdują odpowiednie oparcie w zebranym w sprawie materiale dowodowym. Sprawstwo oskarżonego nie było kwestionowane i w świetle zebranych dowodów nie budzi wątpliwości. Prawidłowa jest też ocena prawna przypisanego oskarżonemu czynu. Po nowelizacji KK z 23 marca 2017 r. ustawodawca wyodrębnił w art. 209 § 1a kk nowy typ kwalifikowany polegający na narażeniu pokrzywdzonego na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb przez uchylanie się od wykonania obowiązku alimentacyjnego. Uzupełniające oświadczenie oskarżycielki posiłkowej złożone przed sądem odwoławczym jednoznacznie wskazuje, iż do takiego narażenia dzieci uprawnionych do alimentacji ze strony ojca doszło.

Zmiana wysokości orzeczonej kary ( reakcji karnej ) może w wyniku postępowania odwoławczego nastąpić jedynie wówczas, gdyby kara ta jawiła się jako „rażąco niewspółmierna”. Owa niewspółmierność w ustawie została poprzedzona określeniem „rażąca”, co wyraźnie zaostrza kryterium zmiany wyroku z powodu czwartej podstawy odwoławczej. Określenie „rażąca” należy bowiem odczytywać dosłownie i jednoznacznie jako cechę kary, która istotnie przez swą niewspółmierność razi (oślepia).

Rażąca niewspółmierność kary zachodzić może tylko wówczas, gdy na podstawie ujawnionych okoliczności mających zasadniczy wpływ na jej wymiar można by przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej a karą wymierzoną w I instancji.

Sąd odwoławczy zgodził się z oskarżycielką posiłkową, iż wymierzona oskarżonemu kara 6 miesięcy ograniczenia wolności jest rażąco łagodna.

Obecnie M. M. odbywa karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności do 3 sierpnia 2019 roku ( k 155 ) i nie mógłby nawet wykonywać kary ograniczenia wolności.

Przy uwzględnieniu specyfiki przestępstwa niealimentacji orzekanie kary bezwzględnej pozbawienia wolności za to przestępstwo pozostaje uzasadnione wówczas, gdy istotnie nasilone pozostają okoliczności oskarżonego obciążające, i to zarówno te odnoszące się do samego czynu oskarżonego, jak i właściwości i warunków osobistych sprawcy oraz jego aktualnej sytuacji. Dodatkowo czynnikami decydującymi o bezwzględnej formie orzeczonej kary pozbawienia wolności jest stopień natężenia złej woli oskarżonego wyrażający się w niealimentowaniu uprawnionych pomimo dobrej kondycji finansowej sprawcy, oraz niealimentowaniu przez bardzo długi okres utwierdzający w przekonaniu o znacznym stopniu uporczywości sprawcy. Oskarżony od zasądzenia alimentów dobrowolnie ich nie płacił, dodatkowo zbiegł zagranicę chroniąc się w ten sposób przed odbyciem kary pozbawienia wolności w innej sprawie; mimo, że tam pracował dochodami nie dzielił się z uprawnionymi dziećmi, ani w jakikolwiek sposób się z nimi nie kontaktował. Usprawiedliwieniem do tak karygodnych zaniechań nie może być obawa przed zdemaskowaniem go przez organy ścigania. Dzieci zostały umieszczone u jego ojca w rodzinie zastępczej i musiał sobie zdawać sprawę, iż sytuacja finansowa opiekunów jest bardzo ciężka ( powodująca „emigrację” zarobkową ojca).

Przyjęcie poglądu, jakoby „narażenie na niemożność” w rozumieniu art. 209 § 1 kk winno być rozumiane jako bezpośrednie doprowadzenie (czyli zaistnienie skutku), doprowadziłoby do nadmiernej i sprzecznej z celem kryminalizacyjnym tego przestępstwa depenalizacji zachowań niealimentacyjnych, do sytuacji, w których skutek taki już następuje. Celem zaś tej normy prawa karnego materialnego jest penalizacja już takich zachowań, które doprowadzają do samej sytuacji możliwego zaistnienia skutku w postaci braku możliwości zaspokajania podstawowych potrzeb życiowych wskutek uporczywego uchylania się od obowiązku alimentacyjnego. Sprawca uporczywie, tj. z zamiarem bezpośrednim, uchyla się od ciążącego na nim obowiązku alimentacyjnego godząc się ze skutkiem w postaci narażenia na niemożność zaspokojenia podstawowych potrzeb życiowych. Konstrukcja taka zarówno spełnia wymóg funkcjonalnego związku obu znamion przy zachowaniu wymaganej postaci strony podmiotowej w postaci umyślności ( zob. postanowienie Sądu Najwyższego - Izba Karna z dnia 10 grudnia 2014 r. III KK 388/14, Legalis ).

Adekwatna reakcja karna nie może służyć premiowaniu skazanego przez ograniczenie jego odpowiedzialności karnej lecz rzeczywistemu oddaniu zawartości kryminalnej czynu, jakiego się dopuścił.

Zdaniem sądu okręgowego wymierzona w pierwszej instancji kara ograniczenia wolności prowadzi do bezpodstawnego i niezrozumiałego w danych realiach łagodnego traktowania sprawcy i nie osiągnęłaby zakładanych celów w zakresie prewencji indywidualnej i generalnej. W sprawie bowiem przeważają zdecydowanie okoliczności obciążające, które sąd I instancji nader umiarkowanie uwzględnił na niekorzyść oskarżonych przy wymiarze kary. Dlatego sąd odwoławczy dokonał jej korekty na niekorzyść oskarżonego i wymierzył mu ostatecznie karę 5 miesięcy pozbawienia wolności. Dopiero tak ukształtowana kara jest odpowiednia do wagi czynu, sylwetki sprawcy i okazuje mu, iż mając obowiązek alimentacyjny na trójkę dzieci nie może liczyć na pobłażliwość, jeżeli wykonywania tych obowiązków zaniecha.

Z tych względów sąd okręgowy orzekł, jak w sentencji; trudna sytuacja materialna M. M. uzasadniała zwolnienie go od opłaty za drugą instancję i wydatków poniesionych przez Skarb Państwa w postępowaniu odwoławczym.

Sąd dodatkowo zasądził na rzecz obrońcy oskarżonych z urzędu zwrot kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej im w postępowaniu odwoławczym

( 420 złotych opłaty oraz 23% Vat ).