Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 lipca 2019 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący sędzia Piotr Kaczmarek

Sędziowie: Witold Franckiewicz (spr.)

Zdzisław Pachowicz

Protokolant: Wiktoria Dąbrowicz

przy udziale prokuratora Prokuratury (...) Wiesława Bilskiego

po rozpoznaniu w dniu 24 lipca 2019 r.

sprawy oskarżonego Ł. P.

z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, art. 224 § 2 k.k. w zbiegu z art. 226 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez prokuratora

od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu

z dnia 2 kwietnia 2019 r. sygn. akt III K 35/19

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego Ł. P. w punkcie I części dyspozytywnej w ten sposób, że:

1.  w miejsce powołanych przepisów art. 60 § 1 i § 6 pkt 2 k.k. za podstawę nadzwyczajnego złagodzenia kary pozbawienia wolności przyjmuje prawidłową podstawę z art. 60 § 2 i § 6 pkt 2 k.k.;

2.  na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii z dnia 29 lipca 2005 r. /Dz.U. Nr 179, poz. 1485/ dodatkowo orzeka karę grzywny w wysokości 80 (osiemdziesiąt) stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki w kwocie 40 (czterdzieści) zł;

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  na podstawie art. 105 § 2 k.p.k. prostuje oczywistą omyłkę pisarską w punkcie III części dyspozytywnej w ten sposób, że w miejsce sformułowania „na podstawie art. 224 § 1 kk” przyjmuje prawidłowo „na podstawie art. 224 § 2 kk”;

IV.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. R. 738 zł brutto tytułem nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym;

V.  zasądza od oskarżonego Ł. P. na rzecz Skarbu Państwa 758 zł tytułem wydatków związanych z postępowaniem odwoławczym oraz wymierza oskarżonemu opłatę 940 zł za obie instancje.

Ł. P. oskarżony został o to, że :

1.  w dniu 06.12.2018r. na wysokości miejscowości W. oraz (...) G., powiat (...), dokonał, wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii wewnątrzwspólnotowego nabycia z terytorium Holandii na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, znacznej ilości środków odurzających w postaci żywicy konopi (haszyszu) o łącznej wadze 181,30 grama netto, tj. o przestępstwo z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii ,

2.  w dniu 06.12.2018r. w nieustalonym miejscu na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, w trakcie podróży busem marki F. (...) autostradą (...) w kierunku K., udzielił, wbrew przepisom ustawy z dnia 29 lipca 2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii, R. C. środków odurzających w postaci żywicy konopi (haszyszu) o wadze 1,25 grama netto, tj. o przestępstwo z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii ,

3.  w dniu 06.12.2018r. na wysokości miejscowości W. oraz (...) G., powiat (...), stosował przemoc w postaci szarpania oraz podejmowania prób kopania i zrzucenia, wobec interweniujących funkcjonariuszy KPP S. sierż. N. C. oraz sierż. J. W., a nadto kierował groźby pozbawienia życia wobec sierż. J. W., które wzbudziły w pokrzywdzonym uzasadnioną obawę ich spełnienia, działając w celu zmuszenia w/w funkcjonariuszy do zaniechania prawnej czynności służbowej, znieważając jednocześnie w/w funkcjonariuszy KPP czynności służbowej S. słowami powszechnie uznawanymi za wulgarne, czyniąc to podczas i w związku z pełnieniem przez pokrzywdzonych obowiązków służbowych, tj. o przestępstwo z art. 224 §2 kk w zbiegu z art. 226 §1 kk przy zast. art. 11 §2 kk

Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 2 kwietnia 2019 roku – sygn. akt: III K 35/19 orzekł wobec oskarżonego Ł. P.:

I.  uznał oskarżonego Ł. P. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części 1. części wstępnej wyroku, stanowiącego przestępstwo z art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 55 ust. 3 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii przy zast. art. 60 §1 i 6 pkt 2 kk wymierzył mu karę 1 (jednego) roku i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

II.  uznał oskarżonego Ł. P. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części 2. części wstępnej wyroku, stanowiącego przestępstwo z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii i za to na podstawie art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29.07.2005r. o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył mu karę 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności;

III.  uznał oskarżonego Ł. P. za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu opisanego w części 3. części wstępnej wyroku, stanowiącego przestępstwo z art. 224 §2 kk w zbiegu z art. 226 §1 kk przy zast. art. 11 §2 kk i za to na podstawie art. 224 §1 kk w zw. z art. 11 §3 kk wymierzył mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności;

IV.  na podstawie art. 85 §1 i 2 kk, art. 85a kk i art. 86 §1 kk za wyżej wymienione a zbiegające się przestępstwa wymierzył oskarżonemu Ł. P. karę łączną w wymiarze 1 (jednego) roku i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności;

V.  na podstawie art. 70 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek dowodów rzeczowych zabezpieczonych w sprawie w postaci 5 (pięciu) sztuk młynków o różnych wielkościach oraz nożyka S. długości ok. 10 cm, z ostrzem koloru szarego oraz rękojeścią koloru brązowego, zapisanych pod numerem 6/19 księgi depozytów rzeczowych tut. Sądu oraz plastycznych substancji koloru ciemnobrązowego, stanowiących żywicę konopi o łącznej wadze 179,759g przechowywanych w magazynie narkotyków Komendy Wojewódzkiej Policji w O.;

VI.  na podstawie art. 46 §1 kk orzekł od oskarżonego Ł. P. na rzecz pokrzywdzonych N. C. i J. W. po 500 zł (pięćset złotych) dla każdego z nich tytułem zadośćuczynienia za doznaną krzywdę;

VII.  na podstawie art. 71 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii umieścił oskarżonego Ł. P. przed wykonaniem orzeczonej kary pozbawienia wolności w odpowiednim podmiocie leczniczym zajmującym się leczeniem osób uzależnionych od środków odurzających, a najbliższym jego miejsca zamieszkania;

VIII.  na podstawie art. 63 §1 kk na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności zaliczył oskarżonemu Ł. P. okres jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 6 grudnia 2018r. godz. 11:40 do 28 lutego 2019r. godz. 15:20;

IX.  na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze zasądził od Skarbu Państwa na rzecz obrońcy z urzędu adw. M. R. kwotę 738 zł (siedemset trzydzieści osiem złotych) wraz z podatkiem VAT tytułem zwrotu poniesionych kosztów obrony z urzędu;

X.  na podstawie art. 624 §1 kpk i art. 17 ustawy o opłatach w sprawach karnych zwolnił oskarżonego Ł. P. od obowiązku zwrotu kosztów procesu, które poniesie Skarb Państwa i odstępił od obciążania go opłatą sądową.

Apelację od powyższego wyroku na podstawie art. 427 § 2 k.p.k. oraz art. 438 pkt 1 i 4 k.p.k. na niekorzyść oskarżonego, co do kary, wniósł Prokurator (...)w S., zarzucając:

I.  obrazę przepisów prawa materialnego, a to art. 60 § 1 k.k. polegającą na błędnym zastosowaniu tego przepisu, w sytuacji braku wypełnienia przesłanek w nim określonych, albowiem w niniejszym postępowaniu nie zaistniała żadna z podstaw do nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidzianych w tym przepisie, tj. wypadków przewidzianych w ustawie a oskarżony nie jest osobą młodocianą;

II.  rażącą niewspółmierność kary polegającą na wymierzeniu oskarżonemu za zarzucane mu czyny kar rażąco niskich:

- w przypadku kary określonej w punkcie I wyroku – kary poniżej dolnej granicy zagrożenia przewidzianego w art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, która nie przystaje do okoliczności podmiotowych (działania Ł. P. pod wpływem alkoholu i narkotyków, wszczęcia awantury w samochodzie, w którym podróżował przed zatrzymaniem go, agresywnego i wulgarnego w pewnych momentach niebezpiecznego zachowania wymienionego wobec innych osób podróżujących z nim, niszczenia wyposażenia samochodu oraz innych zachowań podobnego typu, których dopuszczał się zarówno przed jaki po zatrzymaniu) i okoliczności przedmiotowych czynu związanych ze znaczną ilością środków odurzających, które posiadał oraz odpowiadającej temu wysokiej społecznej szkodliwości tego czynu;

- w przypadku kary określonej w pkt II wyroku wymierzonej za czyn z art. 58 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii – kary pozbawienia wolności niewspółmiernej do wysokiego stopnia społecznej szkodliwości związanej przede wszystkim z okolicznościami podmiotowymi dotyczącymi Ł. P., tożsamymi z okolicznościami wymienionymi w pkt I apelacji;

- w przypadku kary określonej w pkt III wyroku wymierzonej za czyn z art. 224 § 2 k.k. w zbiegu z art. 226 § 1 k.k. przy zast. art. 11 § 2 k.k. kary pozbawienia wolności niewspółmiernej do wysokiego stopnia społecznej szkodliwości związanej z wielokrotnymi agresywnymi i wulgarnymi zachowaniami Ł. P. wobec funkcjonariusz Policji, brak reakcji na upomnienia funkcjonariuszy i dalsze ich kontynowanie;

na podstawie art. 437 k.p.k. wniósł o:

- zmianę wyroku Sądu I instancji poprzez wymierzenie oskarżonemu:

- za czyn z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii kary 4 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności przy wyeliminowaniu instytucji nadzwyczajnego złagodzenia oraz grzywny w wysokości 80 stawek po 40 zł każda;

- za czyn z art. 58 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii kary 8 miesięcy pozbawienia wolności;

oraz na podstawie art. 85 § 1 i 2 k.k., art. 85 a k.k. i art. 86 § 1 k.k. wymierzenie kary łącznej w wymiarze 5 lat pozbawienia wolności i na podstawie art. 70 ust. 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii nawiązki w kwocie 3.000 zł na cele zapobiegania i zwalczania narkomanii.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja prokuratora doprowadziła do częściowej zmiany zaskarżonego wyroku.

Istotą zarzutu rażącej niewspółmierności kary pozbawienia wolności (zarzut z pkt I i II tiret pierwsze apelacji) orzeczonej wobec oskarżonego jest wymierzenie jej przy zastosowaniu art. 60 § 2 k.k. instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary w sytuacji gdy istniejące relewantne okoliczności bądź to przemawiają przeciwko oskarżonemu bądź też przeceniono – zdaniem prokuratora – ich znaczenie na płaszczyźnie określenia adekwatnej wysokości kary pozbawianie wolności. Oceniając ten zarzut jako niezasadny, uznając wręcz orzeczoną karę pozbawienia wolności za rażąco niewspółmierną ale przez swą surowość Sąd Apelacyjny miał na uwadze, że w orzecznictwie zgodnie wskazuje się, że rażąca niewspółmierność kary, uzasadniająca uwzględnienie zarzutu z art. 438 pkt 4 k.p.k., występuje wtedy, gdy kara orzeczona nie uwzględnia w należyty sposób stopnia społecznej szkodliwości przypisywanego czynu oraz nie realizuje wystarczająco celu kary, ze szczególnym uwzględnieniem celów zapobiegawczych i wychowawczych. Pojęcie niewspółmierności rażącej oznacza znaczną, wyraźną i oczywistą, a więc niedającą się zaakceptować dysproporcję między karą wymierzoną a karą sprawiedliwą (zasłużoną). Przesłanka rażącej niewspółmierności kary jest spełniona tylko wtedy, gdy na podstawie ustalonych okoliczności sprawy, które powinny mieć decydujące znaczenie dla wymiaru kary, można przyjąć, że występuje wyraźna różnica między karą wymierzoną a karą, która powinna zostać wymierzona w wyniku prawidłowego zastosowania dyrektyw wymiaru kary oraz zasad ukształtowanych przez orzecznictwo (por. wyroki SN: z 22.10.2007 r., SNO 75/07, z 26.06.2006 r., SNO 28/06, z 30.06.2009 r., WA 19/09, OSNwSK rok 2009, poz. 1255; z 11.04.1985 r., V KRN 178/85, OSNKW rok 1985, nr 7–8, poz. 60). Tak orzeczona kara może być wynikiem bądź to nie dostrzeżenia występującej in concreto okoliczności istotnej z punktu widzenia dyrektywy wymiaru kary z art. 53 k.k. lub też nie nadania im adekwatnej wagi. Oceniając współmierność kary w relacji do dyrektyw i okoliczności wyznaczających jej wymiar, nie wolno zapominać, że art. 53 § 1 k.k. pozostawia wymiar kary sędziowskiemu uznaniu, nakazując, aby mieściła się ona w granicach przewidzianych przez ustawę. Przy ocenie kary przez pryzmat jej rażącej niewspółmierności nie można zatem nie uwzględniać granic, w jakich kara za dane przestępstwo może być orzeczona i w jakich niejako "proporcjach" pozostaje kara orzeczona względem granic pozostawionych sędziowskiemu uznaniu.

Słuszny okazał się zarzut obrazy prawa materialnego art. 60 § 1 k.k., albowiem przepis ten został wadliwie wskazany przy stosowaniu wobec oskarżonego instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary. Powołanie tego przepisu wchodziłoby w rachubę w razie zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary w wypadkach przewidzianych w ustawie oraz w stosunku do młodocianego, jeżeli przemawiałyby za tym względy określone w art. 54 § 1 k.k. Słusznie podnosi się w apelacji, że żadna z przesłanek wymienionych w art. 60 § 1 k.k. wobec Ł. P. nie zachodziła. Sąd Okręgowy w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku nie ustalił jakoby oskarżony był sprawcą młodocianym, wskazując jedynie na jego młody wiek – co jest faktem, gdyż w chwili popełnienia czynu oraz w chwili orzekania w pierwszej instancji miał 24 lata (str. 4 uzasadnienia apelacji), przywołując w istocie okoliczności wskazane w art. 60 § 2 k.k. To doprowadziło Sąd Apelacyjny do wniosku, że powołanie art. 60 § 1 k.k. jest wynikiem omyłki. Podstawą zastosowania instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary w warunkach o jakich mowa w przepisie art. 60 § 2 k.k., jest wykazanie, iż w sprawie zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek, który powoduje, że nawet najniższa kara przewidziana w ustawie musi być uznana za karę rażąco surową. Jest przy tym oczywiste, że wystąpienie takiego szczególnego wypadku powinno znajdować wsparcie w okolicznościach nietypowych samego zdarzenia albo takich cechach sprawcy, które charakteryzują go w sposób wyjątkowo pozytywny i powodują, że zasługuje on na wymierzenie kary poniżej minimum ustawowego. Ocena co do tego, że w odniesieniu do konkretnego sprawcy zachodzi podstawa do skorzystania z dobrodziejstwa przewidzianego w art. 60 § 2 k.k. należy oczywiście do sądu i jest oceną swobodną, ale nie dowolną. Decydując się na orzeczenie kary z nadzwyczajnym jej złagodzeniem, sąd ma więc obowiązek przedstawić argumenty uzasadniające przekonanie, że w realiach rozpoznawanej sprawy zaistniały przesłanki do takiego postąpienia. Nie może też budzić wątpliwości, że wypadki szczególnie uzasadnione, o jakich mowa w przepisie art. 60 § 2 k.k., istotnie różnią się od wypadków zwykłych, co do których obowiązują standardowe dyrektywy wymiaru kary. Te ostatnie bowiem pozwalają na wykorzystanie możliwości istniejących w ramach ustawowych granic zagrożenia karą.

Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że zastosowanie instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary bez jednoczesnego wykazania, że istotnie przemawiały za tym okoliczności o charakterze szczególnym, nie stanowi wprawdzie naruszenia prawa materialnego, ale w pełni uzasadnia przekonanie, że kara wymierzona w takich warunkach jest karą rażąco niewspółmierną. W rzeczywistości nie odpowiada ona bowiem formalnie jedynie powołanym przesłankom, które zdeterminowały jej wymiar. Niemniej jednak wbrew zarzutom prokuratora w odniesieniu do oskarżonego Ł. P. wymaganie wykazania, że istnieją szczególne okoliczności uzasadniające wymierzeniu mu kary pozbawienia wolności poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, zostało spełnione w sposób zasługujący na aprobatę.

Pisemne motywy orzeczenia o karze zawierają lakoniczny wywód na temat tego dlaczego nawet najniższa kara przewidziana za przestępstwo przypisane oskarżonym w pkt 1 części rozstrzygającej byłaby niewspółmiernie surowa wobec oskarżonego. Ich lektura potwierdza, że de facto art. 60 § 2 k.k., a nie § 1 był podstawą zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary i w tym zakresie Sąd Apelacyjny wprowadził zmianę wskazaną w pkt I.1 wyroku. Oskarżonemu Ł. P. przypisano w pkt 1 części rozstrzygającej wyroku popełnienie przestępstwa z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii, w pkt 2 – art. 58 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Czyn określony w art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii stanowi zbrodnię, zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3. Uzupełniając motywy Sądu Okręgowego odnośnie do wymierzenia oskarżonemu kary z nadzwyczajnym złagodzeniem należy wskazać, że w przypadku Ł. P. zachodzi szczególnie uzasadniony wypadek kiedy nawet najniższa kara przewidziana za to przestępstwo (tu 3 lata pozbawienia wolności) byłaby niewspółmiernie surowa i jednocześnie zbędna z punktu widzenia trafnej reakcji karnej. Prokurator kwestionował wagę okoliczności przywołanych na poparcie tezy o wystąpieniu szczególnie uzasadnionego wypadku, który miałby uprawniać do sięgnięcia po dobrodziejstwo nadzwyczajnego złagodzenia kary przewidzianej w tym wypadku za zbrodnię. W takiej sytuacji, rola sądu odwoławczego nie mogła ograniczać się do ponownego przytoczenia tych samych okoliczności, lecz wymagała przedstawienia wywodu, w którym wykaże się, że istotnie, krąg tych okoliczności zasługuje na miano szczególnych (por. wyrok SN z 28.03.2019 r., V KK 125/18). Zgodzić się trzeba też ze skarżącym co do tego, że podane przez Sąd Okręgowy przesłanki jego decyzji (niekaralność oskarżonego, prowadzenie społecznie akceptowalnego trybu życia), mające uzasadniać pogląd o wystąpieniu szczególnie uzasadnionego wypadku, o którym mowa w art. 60 § 2 k.k., dotyczyły w istocie wyłącznie ogólnych okoliczności, mających jedynie zwykły wpływ na wymiar kary za przypisaną oskarżonemu zbrodnię w granicach jej ustawowego zagrożenia.

Przypomnieć trzeba, że z woli ustawodawcy, zachowanie polegające na wewnątrzwspólnotowym nabyciu znacznej ilości środków odurzających stanowi zbrodnię, zagrożoną karą pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat 3 oraz grzywną. W realiach przedmiotowego postępowania za zasadnością oceny, że nawet wymierzenie najniższej kary pozbawienia wolności przewidzianej w art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii byłoby orzeczeniem kary niewspółmiernie surowej, a dalej, że taką cechą odznaczać się będzie także kara orzeczona w zaskarżonym wyroku z uwagi na zakres zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia, przemawiają następujące okoliczności:

Po pierwsze, postawa oskarżanego w początkowej fazie postępowania karnego, tj. złożenie określonej treści wyjaśnień w dniu 7 grudnia 2018 r. (k. 67-69, t. I). Treść tych wyjaśnień upoważnia do wniosku, że stanowiły one istotną podstawę dowodową do poczynienia zasadniczych z perspektywy art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu markomanii ustaleń faktycznych co do zrealizowania znamion typu czynu zabronionego tam stypizowanego. To te wyjaśnienia pozwoliły przecież organom ścigania na dokonanie ustalenia, że znaleziony w odzieży oskarżonego środek odurzający został przez oskarżonego, w określonym celu przywieziony (w znaczeniu faktycznych) z terytorium Holandii na teren Polski (a więc zrealizowania podstawowego znamienia przedmiotowego, tj. wewnątrzwspólnotowego nabycia - przemieszczenia środków odurzających z terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej). Brak tych wyjaśnień, złożonych w początkowej przecież fazie postępowania, czyni całkowicie realnym założenie, że w razie ustalenia w dalszym postępowaniu, że przedmiotowe środki należą do oskarżonego, organy ścigania nie byłyby w stanie, w sposób nie budzący wątpliwości, wykazać pochodzenia tych środków w zakresie koniecznym dla znamienia z art. 55 ust. 3 ustawy. Innymi słowy dysponowałyby podstawą dowodową wystarczającą jedynie dla oceny zachowania oskarżonego na płaszczyźnie przestępstwa z art. 62 ust. 2 ustawy, a więc jedynie występku, zagrożonego wyraźnie niższą karą od zbrodni z art. 55 ust. 3 ustawy. Skoro zatem to oskarżony dostarczył w ten sposób – ewidentnie na swoją niekorzyść, czego musiał być świadom, najistotniejszego dowodu popełnienia poważniejszego przestępstwa, niż to które zdołano by mu udowodnić bez takiego zachowania – to winno takie zachowanie (bliskie istocie podstawy nadzwyczajnego złagodzenia kary z art. 60 § 4 k.k.) znaleźć odpowiednio silne odzwierciedleniem w wymiarze kary – tu zastosowaniu i zakresie nadzwyczajnego złagodzenia kary,

Po drugie, nie budzi większych kontrowersji twierdzenie, że głównym przedmiotem ochrony art. 55 jest zdrowie publiczne (T.L. C., M. M., Ustawa o przeciwdziałaniu narkomanii (…), s. 266), rozumiane także z perspektywy potencjalnego zagrożenia dla życia i zdrowia osób korzystających z danego środka odurzającego czy psychotropowego. Niekwestionowanym jest przez prokuratora ustalenie, że środki przywiezione przez oskarżonego były od samego początku przeznaczone wyłącznie na potrzeby oskarżonego (co potwierdza m.in. brak zarzucenia, że działał on w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej), a nieodpłatne udzielenie 1,25 grama żywicy konopi R. C. stanowiło incydent i brak jest przekonujących podstaw do istnienia realnego prawdopodobieństwa, trafienia tych środków do innych osób, potencjalnych konsumentów, w szczególności takich, dla których przedmiotowe środki umożliwiałyby pierwszy kontakt z tego rodzaju substancjami. Oznacza to, że zachowanie oskarżonego, nawet gdyby zdołał on zrealizować przeznaczenie tych środków, tj. zużyć je na własne potrzeby stwarzało zasadniczo niższy stopień zagrożenia dla chronionego dobra prawnego od typowej przecież dla praktyki związanej z tym typem przestępstwa, tj. uzyskaniem poprzez to przestępstwo środka odurzającego czy psychotropowego celem jego dalszego, odpłatnego udzielania, w praktyce każdej zainteresowanej osobie. In concreto to niebezpieczeństwo jest jeszcze niższe z uwagi na to, że bardzo krótko po przywiezieniu tych środków to Polski zostały one w całości zatrzymane przez funkcjonariuszy policji i nigdy już do obrotu nie trafią, nie stwarzając żadnego niebezpieczeństwa dla dobra prawnego.

Po trzecie, Sąd Apelacyjny, akceptując dokonaną przez Sąd I instancji ocenę, że 181,30 grama żywicy konopi stanowią „znaczną ilość” w rozumieniu art. 55 ust. 3 ustawy (przy przyjęciu nieco odmiennej ilości tzw. porcji, zwłaszcza w przypadku środka odurzającego w przypadku którego – jak wskazuje praktyka orzecznicza – realna ilość porcji z 1 grama to 2-3) podkreśla przy tym, że takie ilości – biorąc pod uwagę ratio legis typizacji jako zbrodni - winny być oceniane w kategoriach zbliżonych do granicznych pomiędzy typem podstawowym (art. 55 ust. 1 ustawy), a kwalifikowanym z uwagi na ilość (art. 55 ust. 3 ustawy). To ustawodawca, w ramach generalnej oceny społecznej szkodliwości danego zachowania, poprzez określenie jako występku lub zbrodni, jak też w ich ramach zróżnicowanie dolnych i górnych granic ustawowego zagrożenia karą przesądza w ten sposób o takiej, generalnej, ocenie. Na płaszczyźnie oceny w danej sprawie, z perspektywy art. 53 k.k., stopnia społecznej szkodliwości czynu taka – już dokonana przez ustawodawcę – ocena nie może być przenoszona na ocenę danego czynu poprzez np. wskazanie (co daje się sugerować prokurator), że za wysokim stopniem społecznej szkodliwości danego, będącego przedmiotem oceny, czynu przemawia „znaczna ilość” danego środka jako taka, skoro ta sama w sobie jest koniecznym znamieniem dla cechy danego czynu z perspektywy kwalifikacji prawnej. Taka indywidualna ocena jest natomiast możliwa z uwagi na obszerność zakresową tego pojęcia, obejmującego z jednej strony wartości rzędu kilkudziesięciu, kilkuset gramów, przechodząc kolejno w kategorie kilogramów, dziesiątek i setek kilogramów, wreszcie ton. W tym kontekście przedmiotowe ilości środków, cechują się, w ramach art. 55 ust. 3 ustawy wyraźnie niższą karygodnością w zestawieniu z kolejną, tj. kilogramów, nie mówiąc o kolejnym rzędzie wielkości, przemawiając samodzielnie (pamiętając o ratio legis typizacji jako zbrodni) za potrzebą rozważenia orzeczenia kary poniżej ustawowego minimum. Niekwestionowanym jest to, że zdecydowanie dominujące znaczenie ma ziele konopi innych niż włókniste, a więc środek, który spośród dostępnych faktycznie w nielegalnym obrocie, należy do tych z mniejszym od przeciętnego uzależniającym charakterze, jak też szkodzącym zdrowiu w znaczeniu somatycznym (możliwość toksycznego, w tym śmiertelnego, zatrucia). Natomiast oskarżony nabył – żywicę konopi (haszysz). Przemawia to zatem – przy ocenie czynu oskarżonego – za przeciwnym kierunkiem – na płaszczyźnie karygodności – oceny niż czyni to prokurator.

Po czwarte, nie budzi wątpliwości bardzo wysoki stopień szkodliwości czynu przypisanego oskarżonemu i zagrożenie dla zdrowia ludzkiego, jakie niosą ze sobą, co przywołał w uzasadnieniu apelacji prokurator (str. 6 uzasadnienia apelacji). Szczególną okolicznością, która determinowała nadzwyczajne złagodzenie kary za czyn przypisany Ł. P. w pkt I wyroku były motywy działania i pobudki oskarżonego. Materiał dowodowy nie pozwalał bowiem na ustalenie jakoby oskarżony działa z chęci zysku, co z całą pewnością przemawiałoby za jego potępieniem. Eksponowanie przez apelującego ilości nabytych przez oskarżonego środków odurzających nie może być relatywizowana do hipotetycznej osiągniętej z przestępstwa korzyści majątkowej, ponieważ Sąd Okręgowy nie przypisał oskarżonemu żadnych zachowań zmierzających do zbycia tej substancji. Chęć zaspokajania własnym potrzeb związanych z korzystaniem z narkotyków, w tym także szkodliwego korzystania, nie oznacza rzeczywiście tak atypowej sytuacji motywacyjnej, która nakazywałaby konieczność rozważenia możliwości przypisania zawinienia, jest jednak na płaszczyźnie tych które w praktyce występują w sprawach dotyczących art. 55 ust. 3 ustawy (korzyść majątkowa lub osobista) wyraźnie najmniej karygodna.

Po piąte, Sąd Apelacyjny pragnie podkreślić, że Sąd I instancji słusznie eksponował niekaralność Ł. P. (k. 278, t. II), jego dobrą opinię środowiskową, niemniej jednak są one traktowane w orzecznictwie jako typowe okoliczności determinujące wymiar kary. Powinny stanowić normę dla każdego obywatela funkcjonującego w społeczeństwie, nie mogą natomiast być odczytywane jako okoliczność wyjątkowa, pozwalająca na odstąpienie od ukarania sprawcy w granicach ustawowego zagrożenia karą przewidzianą dla przestępstwa, którego się dopuścił, zaliczonego przecież do kategorii zbrodni. (por. wyrok SN). Odnosząc się do nich nie sposób twierdzić, że którakolwiek z tych okoliczności mogła przemawiać za słusznością wymierzenia oskarżonemu kary poniżej dolnej wysokości ustawowego zagrożenia za zbrodnię z art. 55 ust. 3 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Dotychczasowa niekaralność oskarżonego oraz jego dobra opinia środowiskowa (ustalona przez kuratora wyłącznie na podstawie relacji przekazanej przez matkę i siostrę oskarżonego, k. 199-200, t. I) są okolicznościami, które nie stanowią w żadnej mierze argumentów, które mogłyby przemawiać za wymierzeniem kary z pominięciem dolnej granicy zagrożenia. W żadnej z nich nie ma bowiem niczego szczególnego. Natomiast tej szczególnej okoliczności podmiotowej oskarżonego należy upatrywać w zdiagnozowanym uzależnieniu Ł. P.. Z dowodu w postaci kwestionariusza z badania narkotykowego wynika, że oskarżony nie ma kontroli nad zażywanym środkiem i czasem jego zażywania, bezskutecznie podejmował próby odstawienia środków, przyjmował substancje odurzające w celu złagodzenia zespołu abstynencyjnego, zdiagnozowano u niego wzrost tolerancji narkotykowej sprowadzającej się do potrzeby zażycia większej ilości środka. To w efekcie doprowadziło do stwierdzenia u Ł. P. uzależnienia mieszanego – zaburzeń psychicznych i zachowąń spowodowanych używaniem kilku substancji psychoaktywnych, ze wskazaniem podjęcia terapii uzależnień (k. 154-164, t. I). Do analogicznych wniosków doszli biegli psychiatrzy, którzy w opinii z 1.02.2019 r. wskazali że oskarżony wykazuje objawy uzależnienia mieszanego, a zarzucane mu czyny pozostają w związku ze stwierdzonym uzależnieniem (k. 170-174, t. I). Z ustaleń faktycznych Sądu Okręgowego dotyczących okoliczności i charakteru przestępstw przypisanych oskarżonemu wynika również niezbicie, że uzależnienie to i związana z nim „potrzeba” zażywania żywicy konopi pozostawały z nimi w ścisłym związku, będąc niewątpliwie jedyną z przyczyn przestępczej działalności oskarżonego. Zdaniem Sądu Apelacyjnego nie może ona pomijać, zwłaszcza w kontekście wielu innych spraw dotyczących przestępstw narkotykowych rozpoznawanych przez sądy, że działalność oskarżonego, wiązało się wyłącznie z faktem, na który wskazano już wcześniej, że oskarżony jest osobą uzależnioną. Odróżnia to w istotny sposób przestępstwa oskarżonego od tych szczególnie groźnych, które nakierowane są na rozprowadzanie i upowszechnianie narkotyków, uzależnianie od nich innych osób i osiąganie tą drogą nadzwyczajnych zysków.

Po szóste, wyjątkową okoliczność stanowi postawa oskarżonego, która zasługuje na pozytywną ocenę. O ile takie jej elementy jak dotychczasowa niekaralność, czy dobra opinia środowiskowa, zostały już wcześniej wymienione przez Sąd i nie sposób mnożyć argumentów przez używanie dodatkowych określeń w stosunku do tych samych okoliczności, o tyle akta sprawy (oprócz danych o karalności i opinii środowiskowej) zawierają przywołane wnioski biegłych psychiatrów, na podstawie których również można w sposób obiektywny wyrazić opinię, że dotychczasowy sposób życia oskarżonego przemawia za zasadnością zastosowania wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary. Odnosząc przesłankę postawy oskarżonego do zachowania Ł. P. w postępowaniu karnym, odnotować należy, że odniósł się on krytycznie do przypisanych mu czynów. Przyznał się do ich popełnienia. Okazał skruchę i deklarował przestrzeganie w przyszłości porządku prawnego. Wyjaśnił „bardzo przepraszam. W ogóle nie pamiętam sytuacji z udzielaniem. Byłem pijany, naćpany, żałuję tego. Chciałbym przeprosić pokrzywdzonych” (k. 286, t. II). Wewnątrzwspólnotowe nabycie znacznej ilości żywicy konopi (haszyszu) uznać należało jako zły incydent w życiu oskarżonego. Sąd Okręgowy mając bezpośrednią styczność z oskarżonym w toku rozprawy głównej, władny był ocenić szczerość wyrażanej skruchy i wartość złożonej deklaracji. Oskarżony Ł. P. ma ustabilizowane życie rodzinne. Ze strony swoich bliskich (siostry) może liczyć na wsparcie. Powyższe skłania do wniosku, że postawa oskarżonego Ł. P. może być odczytywana jako okoliczność pozytywna, uzasadniająca zastosowanie wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary. Jak wynika z niekwestionowanego wywiadu kuratora oskarżony od 6 lat pracował za granicą, pozostawał w stałym kontakcie z siostrą i matką, w miejscu zamieszkania ma dobrą opinię. Wskazanie tych okoliczności nie ma jednak charakteru samoistnego, bowiem ich przywołanie jako okoliczności jednych z kilku przemawiających za zasadnością twierdzenia, że niezależnie od naganności zachowań objętych postępowaniem, czasokres koniecznej resocjalizacji nie powinien odpowiadać najniższej sankcji przewidzianej za przypisaną mu zbrodnię. W ocenie Sądu Apelacyjnego osadzanie Ł. P. na trzy lata do zakładu karnego nie odniosłoby ani skutków wychowawczych, ani nie czyniłoby zadość prewencji ogólnej. Sąd Okręgowy nie zlekceważył wagi popełnionego czynu skali podjętej działalności przestępczej. Wymierzając karę roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności z zastosowaniem nadzwyczajnego złagodzenia, postąpił racjonalnie, odnosząc karę indywidualnie do oskarżonego.

Powyższe doprowadziło do przekonania o tym, że zastosowanie wobec oskarżonego instytucji nadzwyczajnego złagodzenia kary było całkowicie trafne. Ocena długości koniecznego procesu resocjalizacyjnego oskarżonego w ramach wykonywania kary pozbawienia wolności, którą Sąd Okręgowy przeprowadził okazała się słuszna. To z kolei, przy wskazanym wyżej założeniu, że karą adekwatną na płaszczyźnie prewencji indywidualnej będzie taka kara, przy której oznaczeniu co do wysokości da się racjonalnie uzasadnić realność osiągnięcia tego celu, uzasadniało orzeczenie kary w takim wymiarze, który ten konieczny, ”minimalny” próg osiąga. Z pola widzenia nie uszła przy tym prewencja ogólna, która w realiach przedmiotowej sprawy przemawia za tym, że karą zdatną do osiągnięcia pożądanych celów w środowisku (społeczności) oskarżonego, będzie z jednej strona kara przez swą surowość, wyrażająca się orzeczeniem bez warunkowego zawieszenia wykonania, wyrazi dostatecznie potępienie takich zachowań, z drugiej zaś będzie karą, która uwzględniać będzie to pozytywne zmiany, które w swoim życiu zdołał poczynić oskarżony, będąc przez to w odbiorze ogólnym karą należycie zindywidualizowaną, a przez to zrozumiałą, akceptowaną. Uznając w efekcie, że cele te może spełnić kara łączna roku i 8 miesięcy pozbawienia wolności nie mająca charakteru zbędnie długotrwałej.

Zmiana wprowadzona w pkt I.2 wyroku Sądu Apelacyjnego sprowadzająca się do dodatkowo orzeczenia względem oskarżonego Ł. P. kary grzywny obok kary pozbawienia wolności wynika z utrwalonego zarówno w doktrynie (por.Z.Ćwiąkalski w Kodeks karny. Część ogólna. Tom I. Cześć II. Komentarz do art. 53-116 red. W. Wróbel, A. Zoll wyd.WK 2016), jak i orzecznictwie (Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 20 marca 2019 r., I KZP 15/18; wyrok SA we Wrocławiu z 14.02.2018 r., II AKa 11/18) poglądu, że nadzwyczajne złagodzenie kary za zbrodnię zagrożoną kumulatywnie karą pozbawienia wolności i karą grzywny polega na wymierzeniu kary pozbawienia wolności poniżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia, ale nie niższej od jednej trzeciej granicy, oraz wymierzeniu kary grzywny na zasadach ogólnych. Wobec powyższego Sąd Apelacyjny uwzględnił wniosek apelującego prokuratora i wymierzył oskarżonemu Ł. P. za czyn przypisany w pkt 1 wyroku Sądu Okręgowego karę grzywny 80 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki w kwocie 40 zł. Określając liczbę stawek dziennych Sąd Apelacyjny wziął pod uwagę dyrektywy z art. 53 § 2 k.k. Natomiast ustalając wysokość stawki dziennej uwzględniono okoliczności wskazane w art. 33 § 3 k.k. to, że oskarżony jest bezdzietnym kawalerem, nie ma nikogo na utrzymaniu, pracuje dorywczo (k. 280, t. II) ale jego wiek pozwala przedsięwziąć działania mające na celu uzyskanie środków pozwalających wykonać tę karę.

Analogiczne względy odnośnie wymiaru kary (podmiotowo-przedmiotowe) uzasadniały utrzymanie wyroku co do kary wymierzonej za czyny przypisane w pkt II i III wyroku. Zarzut rażącej niewspółmierności kary za czyn z art. 58 ust. 1 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii oraz z art. 224 § 2 k.k. w zw. z art. 226 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. nie zasługiwał na uwzględnienie (zarzut z pkt II tiret drugie i trzecie apelacji). Rozstrzygnięcie o karach jednostkowych, jak również orzeczona kara łączna względem Ł. P. nie narusza dyrektyw sądowego wymiaru kary określonych w art. 53 k.k. Nie multiplikując ponownie okoliczności podmiotowych (które w odniesieniu do czynów przypisanych oskarżonemu w pkt II i III wyroku Sądu Okręgowego są adekwatne do tych przedstawionych wcześniej) odnoszących się do postawy oskarżonego, podnieść należy że kary jednostkowe, jak i kara łączna orzeczona przez Sąd Okręgowy spełni potrzeby w zakresie kształtowania świadomości prawnej społeczeństwa. W sytuacji rzeczywistego stwierdzenia: przyznania się przez oskarżonego do popełnienia zarzucanych mu czynów już w trakcie pierwszego przesłuchania jako podejrzanego, przeproszenia pokrzywdzonych funkcjonariuszy Policji, wagę i znaczenie tych okoliczności (niewątpliwie samych w sobie dla oskarżonego korzystnych i mogących – co do zasady - wpływać na kształt wymierzonej kary) dla oceny słuszności wymierzenia oskarżonemu kary pozbawienia wolności w – zasadniczo niższym – wymiarze, nie sposób eksponować sposobu popełnienia czynów a to zdaje się czynić prokurator, odwołując się do niebudzącej wątpliwości agresji oskarżonego i jego wulgaryzmu. Zupełnie nieracjonalne jest piętnowanie przez prokuratora oskarżonego Ł. P. z powodu okoliczności podmiotowych (na gruncie czynu przypisanego w pkt II wyroku Sądu Okręgowego) i przedmiotowych (odnośnie do czynu z pkt III wyroku Sądu Okręgowego), pomijając to, że wyraził skruchę, żal w sposób cytowany wyżej. Prokurator nie zaskarżył wyroku w zakresie ustaleń faktycznych, nie postawił zarzutu błędnego ich ustalenia. Tymczasem na poparcie tezy o rażąco łagodnej karze podnosi argument z zakresu właśnie tych ustaleń. Skarżący, jako okoliczność przemawiającą na niekorzyść oskarżonego wskazuje, że ten był agresywny i wulgarny względem interweniujących Policjantów. Jeśli natomiast chodzi o te okoliczności obciążające to zostały one uwzględnione w toku rozstrzygania o wysokości kary. Treść uzasadnienia Sądu Okręgowego na s. 6 świadczy o tym dobitnie. To zaś, że dla skarżącego mają one większe znaczenie nie oznacza iż nietrafne ocenił je Sąd I instancji i to w stopniu rażącym, a więc trudnym do akceptacji. Wymierzone względem Ł. P. kary jednostkowe, jak i kara łączna nie są rażąco niewspółmiernie łagodne. Przypomnieć wypada, że rażąca niewspółmierność, o której mowa w przepisie art. 438 pkt 4 k.p.k. ma miejsce nie w przypadku jakiejkolwiek dysproporcji przy wymiarze kary (środków karnych), ale tylko wówczas, gdy pomiędzy karą wymierzoną a karą, jaka powinna zostać orzeczona w następstwie prawidłowego zastosowania dyrektyw jej wymiaru, istnieje taka dysproporcja, że kara wymierzona nie daje się wręcz zaakceptować (tak trafnie Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 30 maja 2018 r., II AKa 432/17). W analizowanej sprawie taka sytuacja bez wątpienia nie zachodzi, dlatego Sąd Apelacyjny w tym zakresie zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Sąd Odwoławczy nie uwzględnił również wniosku skarżącego prokuratora o orzeczenie względem oskarżonego nawiązki przewidzianej w art. 70 ust. 4 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Po pierwsze, ma ona charakter fakultatywny. Po drugie, o zasadności jej orzeczenia powinny decydować ogólne zasady wymiaru kary wskazane w art. 53 k.k. Sąd Apelacyjny, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności podmiotowych, jaki przedmiotowych niniejszej sprawy doszedł do wniosku, że orzeczenie nawiązki nie jest koniecznym elementem sankcji za czyny przypisane oskarżonemu, który w sposób adekwatniejszy aniżeli wymierzone kary mógłby pozwolić osiągnąć cele tychże kar, tym bardziej że Sąd Okręgowy orzekł środek kompensacyjnych – zadośćuczynienie na rzecz pokrzywdzonych funkcjonariuszy Policji, ale również zastosował względem oskarżonego środek zabezpieczający, umieszczając oskarżonego w podmiocie leczniczym przeznaczonym do wykonywania terapii.

W pkt III wyroku Sąd Apelacyjny na podstawie art. 105 § 2 k.p.k. sprostował oczywistą omyłkę pisarską w punkcie III części dyspozytywnej w ten sposób, że w miejsce sformułowania „na podstawie art. 224 § 1 kk” przyjął prawidłowo „na podstawie art. 224 § 2 kk”. Korekta ta znajduje uzasadnienie w niebudzącej wątpliwości treści uzasadnienia wyroku, z której wynika że Sąd Okręgowy zaakceptował przyjętą kwalifikację czynu zarzucanego oskarżonemu, bez jakichkolwiek zmian (str. 6 uzasadnienia wyroku), co świadczy o omyłce Sądu Okręgowego w części dyspozytywnej wyroku.

O wynagrodzeniu obrońcy z urzędu orzeczono mając na uwadze zakończenie postępowania odwoławczego na jednym terminie rozprawy, wniosek i oświadczenie obrońcy, należny podatek od towarów i usług oraz art. 29 ust. 1 ustawy prawo o adwokaturze i § 2 ust. 1, § 4 ust. 1 i 3, § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz.U. z 2016 r.).

O wydatkach w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawie art. 636 § 2 k.p.k. poprzez obciążenie oskarżonego wydatkami poniesionymi w postępowaniu odwoławczym z tytułu ryczałtu za doręczenia (20 zł) oraz pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu przez obrońcę z urzędu w postępowaniu odwoławczym (738 zł), opłatę sądową wymierzono na podstawie art. 10 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U. Z 1983 r. Nr 49, poz. 223 ze zm.), stosownie do wysokości wymierzonych kar pozbawienia wolności i grzywny. Przy wspomnianym orzeczeniu wzięto pod stan majątkowy, rodzinny i osobisty oskarżonego, uznając, że poniesienie kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze nie przekracza jego możliwości i może je ponieść bez uszczerbku dla siebie i rodziny.