Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 2 października 2019r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA - Grzegorz Salamon

Sędziowie: SA - Rafał Kaniok (spr.)

SO (del.) - Dorota Radlińska

Protokolant: - sekr. sąd. Sylwester Leńczuk

przy udziale oskarżycieli posiłkowych J. R., A. P. (1) i A. S. (1)

oraz Prokuratora Marka Deczkowskiego

po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2019 r., 18 września 2019 r.

sprawy

J. S. syna M. i D. z d. R. urodzonego (...) w W.

oskarżonego z art. 296 § 1 k.k. w zb. z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

na skutek apelacji, wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 25 kwietnia 2018 r. sygn. akt XII K 169/16

uchyla zaskarżony wyrok i sprawę przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania.

UZASADNIENIE

J. S. został oskarżony o to, że:

- w okresie od 1 stycznia 2009r. do 20 października 2010r. w W., będąc wspólnikiem firmy o nazwie R. (...) P. & R. sp. j. i z tego tytułu w/wymieniony był zobowiązany do zajmowania/ się sprawami majątkowymi tej spółki poprzez nadużycie udzielonych mu uprawnień, dokonał nieuzasadnionych gospodarczo operacji za pośrednictwem karty bankomatowej na rachunku otworzonym przez spółkę, dokonując przywłaszczenia powierzonych mu środków pieniężnych w łącznej kwocie 569.389,75 i w ten sposób wyrządził spółce znaczną szkodę majątkową w wymienionej kwocie,

tj. o czyn z art. 296 § 1 kk w zb. z art. 284 §2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k.

 

Wyrokiem z dnia 25 kwietnia 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie orzekł, że:

1. oskarżonego J. S. uznaje za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu i za to na podstawie art. 296 § 1 kk w zb. z art. 284 §2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k. skazuje go, zaś na podstawie art. 37b k.k. w zw. z art. 296 § 1 k.k. w zb. z art. 294 § 1 k.k. w zb. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 5 miesięcy (pięciu miesięcy) pozbawienia wolności oraz 1 (jednego) roku ograniczenia wolności, zobowiązując oskarżonego do nieodpłatnej dozorowanej pracy na cel społeczny w wymiarze 30 godzin miesięcznie;

2. na podstawie art. 46 § 1 k.k. zasądza od oskarżonego J. S. na rzecz pokrzywdzonego spółki (...) (...) P. & R. sp. j. obowiązek naprawienia szkody w kwocie 569.389,75 zł (pięciuset sześćdziesięciu dziewięciu tysięcy trzystu osiemdziesięciu dziewięciu złotych siedemdziesięciu pięciu groszy);

3. na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z § 14 ust. 2 pkt 5 w zw. z § 16 Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U.2013.461 ze zm.) zasądza od oskarżonego J. S. na rzecz oskarżycieli posiłkowych: A. S. (1), A. P. (1) i J. R. kwoty po 1680 (tysiąc sześćset osiemdziesiąt) złotych, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

4. na podstawie art. 2 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych (Dz. U. z 2013 r., poz. 1247) oraz art. 627 k.p.k. w zw. z art. 616 § 1 k.p.k. zasądza od oskarżonego J. S. na rzecz Skarbu Państwa kwotę 180 (stu osiemdziesięciu) złotych tytułem opłaty oraz kwotę 3073 (trzech tysięcy siedemdziesiąt trzech) złotych tytułem kosztów sądowych.

Powyższy wyrok zaskarżył obrońca oskarżonego zarzucając mu:

a. obrazę przepisów prawa materialnego, a to:

• art. 46 § 1 k.k. poprzez jego zastosowanie i zasądzenie od oskarżonego J. S. obowiązku naprawienia szkody w kwocie 569 389,75 zł; w sytuacji, gdy zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, iż taka szkoda została wyrządzona spółce (...) (...) P. & R. sp. j. przez Oskarżonego

b. obrazę przepisów postępowania mającą istotny wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie, a to:

• art. 7 k.p.k. poprzez dokonanie dowolnej a nie swobodnej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, z pominięciem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego, w szczególności poprzez:

> bezpodstawną odmowę wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego J. S. w części, w jakiej nie przyznawał się do zarzucanego mu czynu, w tym co do sposobu funkcjonowania spółki, obrotu pieniędzmi w spółce, wydatkowanych przez spółkę środków, motywu jaki posiadali pokrzywdzeni w kierowaniu przeciwko niemu nieuzasadnionych oskarżeń, w sytuacji gdy oskarżony konsekwentnie, od początku postępowania karnego toczącego się w niniejszej sprawie nie przyznawał się do jego popełnienia, a jego wyjaśnienia znajdują potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym w szczególności w postaci dowodu z opinii biegłego rewidenta

> bezpodstawne przyznanie waloru wiarygodności zeznaniom pokrzywdzonych - tj. J. R., A. P. (1) oraz A. S. (1), w sytuacji gdy dowody te są niespójne, sprzeczne, a nadto nie korespondują z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności z dowodem z opinii biegłej rewident oraz wyjaśnieniami oskarżonego, nadto znamiennym jest fakt, że pokrzywdzeni jako wspólnicy spółki, której byłym wspólnikiem jest J. S. pozostają ze sobą od wielu lat w konflikcie;

> bezpodstawne przyznanie waloru wiarygodności dowodom z dokumentów w postaci Sprawozdania z kontroli wewnętrznej z dnia 1 grudnia 2010 roku (k. 11-12) oraz Wyników analizy dokumentów księgowych za okres 2009-2010 z dnia 3 lipca 2015 roku (k. 196-197) i przyjęcie ich jako podstawy do ustalenia stanu faktycznego w sytuacji gdy dowody te są wzajemnie sprzeczne, a nadto nie znajdują potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym, w szczególności z dowodem z opinii (...) oraz wyjaśnieniami oskarżonego;

• art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 § 3 k.p.k. w zw. z art. 6 k.p.k.

poprzez pominięcie i nierozpoznanie przez Sąd I instancji wniosku dowodowego o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu wyceny przedsiębiorstw i udziałów w spółce, w sytuacji gdy dowód ten stanowił realizację przez oskarżonego przysługującego mu prawa do obrony i zmierzał do wykazania okoliczności mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie (pkt 5 b) wniosku dowodowego obrońcy oskarżonego z dnia 5października 2016 roku)

co w konsekwencji doprowadziło do dokonania przez Sąd I instancji błędnych ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego orzeczenia co do sprawstwa oskarżonego

c. błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia polegający na :

• przyjęciu przez Sąd I instancji, iż oskarżony dokonał nieuzasadnionych gospodarczych operacji bankowych za pośrednictwem kart bankomatowych i dokonał przywłaszczenia środków pieniężnych w kwocie 569 389,75 zł, w sytuacji gdy okoliczność ta nie wynika w szczególności z opinii biegłej sądowej rewident, którą Sąd Okręgowy przyznał walor wiarygodności

• przyjęciu przez Sąd I instancji, iż spółka (...) (...) P. & R. sp. j. na skutek działania oskarżonego poniosła szkodę w wysokości 569 389,75 zł, stanowiącą równowartość środków wypłaconych przez J. S., w sytuacji, gdy okoliczność ta nie wynika z zebranego w sprawie materiału dowodowego, w szczególności z dowodu z opinii biegłej rewident uznanej przez Sąd Okręgowy za wiarygodną

• pominięciu przez Sąd I instancji m.in. następujących okoliczności wynikających z opinii biegłej rewident, którą Sąd Okręgowy uznał za wiarygodną:

> transakcje bankowe przy użyciu kart bankomatowych tj.

zakupy płacone kartą i wypłaty środków pieniężnych z bankomatu dokonane w okresie od dnia 1 stycznia 2009 roku do dnia 20 października 2010 roku opiewały na kwotę 390 276,43 zł, natomiast pozostałe wypłaty stanowiły wypłaty gotówki bezpośrednio z banku (bez użycia karty bankomatowej) albo stanowiły wypłaty środków pieniężnych z kasy (k. 331- 340)

> wartość faktur opłaconych gotówką, które nie zostały zapłacone z banku lub ze środków wypłaconych z kasy wynosiła co najmniej 63.969,89 zł (k. 348-349), a zdaniem biegłej i tak była mocno zaniżona;

> ustalona przez spółkę wartość poniesionych nakładów w latach 2009-2010 na inwestycje w obcym środku trwałym tj. suma wydatków poniesionych przez spółkę na remont i przebudowę lokalu wynajętego przez R. (...) P. & R. sp. j. wyniosła co najmniej 591.333,63 zł (k. 351);

> łączna wartość faktur związanych z remontem, znajdująca się w dokumentacji spółki, wynosi 111.000,00 zł, w tym 63.000,00 zł zostało opłacone gotówką (k. 349- 351)

> nie można ustalić jakie faktury składają się na wartość inwestycji w obcych środkach trwałych w wysokości 591.333,63 zł, co zostało uwzględnione w tej wartości, a które z nich zwiększają jedynie sumę środków wszystkich poniesionych na remont i przebudowę siedziby spółki (k. 351- 353);

> brak jest możliwości wyliczenia czy i jaka kwota na remonty i inwestycje została opłacona przez oskarżonego gotówką ze środków pobranych ze spółki, co powoduje, że wiarygodne ustalenie wartości środków przywłaszczonych przez oskarżonego, jest w ocenie biegłej, niemożliwe (k. 352);

> J. S. dokonał wpłat na konta bankowe prowadzone dla spółki (...) (...) P. & R. sp. j. w łącznej wysokości 184 000 zł (k. 348, 352);

ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej,

d. rażącą niewspółmierność kary poprzez wymierzenie kary w zbyt wysokim wymiarze bez warunkowego zawieszenia jej wykonania.

W konkluzji skarżący wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania,

ewentualnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej,

2.  zmianę zaskarżonego wyroku i wymierzenie oskarżonemu kary pozbawienia wolności w niższym wymiarze z warunkowym zawieszeniem ich wykonania.

Również oskarżyciel publiczny wniósł, podczas rozprawy odwoławczej, o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja obrońcy oskarżonego okazała się zasadna w części, w której zawarte tam zarzuty i argumenty, wskazujące na uchybienia Sądu I instancji, musiały doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania.

Waga i ilość uchybień, którymi obarczany jest zaskarżony wyrok jak też związana z tym konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości oraz konieczność ponownej weryfikacji i oceny całokształtu ujawnionego w ten sposób materiału dowodowego, w aspekcie ustalenia podstawowych faktów istotnych dla stwierdzenia, czy zostały wyczerpane znamiona czynu zarzucanego i przypisanego oskarżonemu – w tym w szczególności, czy zaistniała znaczna szkoda majątkowa w rozumieniu art. 296 § 1 k.k. i czy doszło do przywłaszczenia w stosunku do mienia znacznej wartości w rozumieniu art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. - wyklucza możliwość wydania wyroku o charterze reformatoryjnym w postępowaniu odwoławczym.

Zarazem powyższe nie oznacza, iż wszystkie zarzuty i argumenty podniesione w apelacji obrońcy oskarżonego (kwestionujące przede wszystkim prawidłowość oceny dowodów w powiązaniu z poczynionymi na tej podstawie ustaleniami faktycznymi wyroku) zasługują na uwzględnienie, ani też że zaskarżony wyrok jest oczywiście nietrafny i że po przeprowadzeniu ponownego postępowania pierwszoinstancyjnego zapadnie w stosunku do oskarżonego rozstrzygnięcie radykalnie odmienne. Nie można zwłaszcza już na tym etapie postępowania przesądzić, w oparciu o przeprowadzone dotychczas dowody, że prezentowana w apelacji ocena i wywiedzione na jej podstawie wnioski w zakresie ustaleń faktycznych są słuszne i że w efekcie w sprawie winien zapaść (jak to postuluje skarżący) wyrok uniewinniający. Ponieważ jednak sposób kształtowania podstawy dowodowej orzeczenia - w tym zwłaszcza w zakresie dotyczącym oszacowania wartości przywłaszczonego mienia i wynikłej z tego szkody, - jak i zaprezentowana przez Sąd ocena przeprowadzonych dowodów, nie odpowiada wymogom stawianym przez przepisy prawa procesowego, to w konsekwencji oparte na tej podstawie ustalenia faktyczne nie mogą być zaakceptowane, a tym samym zaskarżony wyrok nie może uzyskać rangi prawomocności. Już jednak w tym miejscu należy zaznaczyć, że pomimo konieczności uchylenia zaskarżonego wyroku, część zarzutów apelacyjnych uznać należy za bezpodstawne lub za wadliwie sformułowane. W szczególności nie może być uznany za poprawny zarzut obrazy prawa materialnego tj. art. 46 § 1 k.k. z pkt II a) apelacji. Zarzut ten nie dotyczy bowiem kwestii przyporządkowania ustalonego stanu faktycznego, pod określoną normę prawną – co w tym przypadku odnosi się do ustaleń w zakresie wyrządzenia szkody pokrzywdzonej spółce, której obowiązek naprawienia określony jest w art. 46 § 1 k.k. W zarzucie tym kwestionuje się natomiast prawidłowość ustaleń faktycznych dotyczących istnienia wysokości tejże szkody – co wyklucza możliwość uznania go za zarzut obrazy przepisów prawa materialnego w rozumieniu art. 438 pkt 1 k.p.k. Obraza prawa materialnego, która miałaby polegać na błędnym zastosowaniu art. 46 § 1 k.k. poprzez nałożenie na oskarżonego obowiązku naprawienia szkody, mogłaby zachodzić tylko wówczas gdyby nie zakwestionowano ustaleń faktycznych dotyczących tejże szkody.

Za bezpodstawny uznać też należy zarzut obrazy art. 167 k.p.k. w zw. z art. 170 § 3 k.k. w zw. art. 6 k.p.k. w zakresie dotyczącym nierozpoznania wniosku dowodowego obrońcy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. wyceny przedsiębiorstw, w kontekście ustalenia wartości udziału kapitałowego oskarżonego w spółce i spłat jakie mógłby otrzymać z tego tytułu oraz w konsekwencji wartości jego wierzytelności wobec spółki, które to ustalenia miałyby rzutować na określenie wysokości szkody w majątku tejże spółki. Dowód w powyższym kształcie nie ma bowiem znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy rozpoznawanej w ramach zdarzenia historycznego zakreślonego przez oskarżyciela publicznego w akcie oskarżenia. Oskarżonemu zarzucono wyrządzenie pokrzywdzonej spółce znacznej szkody majątkowej poprzez działania podejmowane przez niego w okresie od 1 stycznia 2009 r. do października 2010 r. zaś jego faktyczne wystąpienie ze spółki nastąpiło w okresie późniejszym tj. po ujawnieniu wyników kontroli finansowej spółki tj. po 1 grudnia 2010 r. Kwestie dotyczące rozliczeń pomiędzy wspólnikami, związanych z wystąpieniem oskarżonego ze spółki i ewentualnego istnienia w tym zakresie prawa potrącenia po stronie oskarżonego, nie stanowią zatem przedmiotu niniejszego postępowania. Byt zarzucanych oskarżonemu przestępstw przywłaszczenia mienia i wyrządzenia szkody w majątku tejże spółki, które miały być popełnione w okresie do października 2010 r. nie jest w żadnym stopniu uzależniony od tego jakie roszczenia wobec spółki mógł mieć oskarżony w późniejszym czasie. Tym samym zarzut niedopuszczenia opinii biegłego, w zakresie dotyczącym wyceny udziałów w spółce okazał się bezzasadny.

Za trafne w całej rozciągłości uznać natomiast należy zarzuty apelacyjne koncentrujące się na kwestii pominięcia przez Sąd I instancji najistotniejszych dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy okoliczności, wypływających z opinii (...) oraz bezpodstawnego uznania, iż ww. opinia jest zgodna z tymi dowodami, które Sąd uznał za wiarygodne (tj. z dowodami z zeznań osób pokrzywdzonych i świadków oraz z dokumentów, w tym w postaci sprawozdań z kontroli wewnętrznej) stanowiącymi podstawę do oszacowania wysokości szkody, którą miał wyrządzić oskarżony.

Podkreślić należy, że to właśnie kwota (wyliczona poprzez zsumowanie kwot dokonywanych przez oskarżonego wypłat gotówki i transakcji kartą) zaprezentowana w sprawozdaniu z kontroli wewnętrznej z dnia 1 grudnia 2010 r., sporządzonym przez księgową pokrzywdzonej spółki (...), w wysokości 569.389,75 zł, została uznana w zaskarżonym wyroku (w ślad za aktem oskarżenia) za kwotę, którą oskarżony przywłaszczył wyczerpując znamiona art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i zarazem za kwotę odpowiadającą wysokości znacznej szkody majątkowej, którą oskarżony miał wyrządzić spółce wyczerpując znamiona art. 296 § 1 k.k. i w konsekwencji za równowartość szkody, którą oskarżony ma obowiązek naprawić w trybie art. 46 § 1 k.k.

Tymczasem, jak trafnie wykazano w ramach wniesionej apelacji, powyższa kwota, przypisana oskarżonemu w ramach wyroku, nie znajduje w przeważającej mierze uzasadnienia we wnioskach zaprezentowanych w opinii biegłej E. S., która została sporządzona w postępowaniu sądowym w oparciu o całość dostępnej dokumentacji finansowej i księgowej pokrzywdzonej spółki. Natomiast, jak wynika z zeznań księgowej A. A., jej sprawozdanie zostało sporządzone po przeprowadzeniu krótkotrwałej kontroli („w zaledwie trzy dni”) w oparciu o niepełną dokumentację (tom C k. 206v). Należy też zwrócić uwagę na niespójności pomiędzy treścią zarzutu oraz opisu czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku (gdzie jest mowa o przywłaszczeniu mienia i wyrządzeniu szkody poprzez dokonywanie nieuzasadnionych gospodarczo operacji za pośrednictwem karty bankomatowej), a sprawozdaniem z kontroli finansowej z dnia 1 grudnia 2010 r. - stanowiącym jak wyżej powiedziano podstawę wyliczenia przypisanej oskarżonemu kwoty 569.389 zł – w którym zsumowano, obok transakcji kartą, również wypłaty gotówki. Przy ograniczeniu opisu czynu do transakcji dokonywanych kartą, jako kwotę przywłaszczonego mienia (i wysokości szkody) należałoby wskazać jedynie kwotę stanowiącą zsumowanie kwot wypłat z bankomatów N. Bank (Tabela nr 1 k. 744 – 177.027, 08 zł, Tabela Nr 4 k. 748 – 137.520,01 zł, płatności kartą N. Bank (Tabela 2 k. 745 – 4.318,34 zł, Tabela 5 k. 748 – 3.343,50 zł) oraz wypłaty z bankomatów L. Bank (Tabela nr 7 k. 750 – 64.150 zł) i płatności kartą L. Bank (Tabela 8 k. 751 – 3.917,50 zł). Wypłacone w sposób określony w opisie czynu kwoty stanowią zatem, po zsumowaniu, kwotę 390.276,43 zł, podczas gdy kwota określona w wyroku wynosi 569,389,75 zł.

Powyższa rozbieżność nie została wyjaśniona w pisemnych motywach wyroku. Wszelako uchybienia Sądu I instancji w powyższym zakresie (zwłaszcza co do określenia wysokości szkody) nie dotyczą jedynie treści rozważań zawartych w uzasadnieniu wyroku oraz kształtu opisu czynu przypisanego oskarżonemu w wyroku ale, przede wszystkim, odnoszą się do rzeczywistych błędów w ustaleniach faktycznych dotyczących określenia wysokości kwot, których przywłaszczenie przypisano oskarżonemu w wyroku oraz do przebiegu całego przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego, które nie doprowadziło do zbadania i wyjaśnienia najistotniejszych okoliczności, mogących mieć decydujące znaczenie dla określenia wysokości ewentualnej szkody wyrządzonej pokrzywdzonej spółce (tożsamej w wyroku z wartością przywłaszczonego mienia), a nawet dla ustalenia samego faktu zaistnienia tejże szkody. Ilość i rodzaj mankamentów postępowania dowodowego przeprowadzonego w ramach przewodu sądowego przed Sądem I instancji powoduje, że (pomimo podjętych prób) niemożliwa jest ich konwalidacja w postępowaniu odwoławczym, zaś fakt, że wyjaśnienie okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy wymaga powtórnego przeprowadzenia przewodu sądowego w całości wskazuje, iż spełniona została przesłanka z art. 437 § 2 k.p.k. warunkująca możliwość uchylenia zaskarżonego wyroku i ponownego rozpoznania sprawy.

Należy w tym miejscu wskazać, że pisemna opinia biegłej sądowej E. S., która została uznana przez Sąd I instancji za wiarygodną i zgodną z pozostałymi dowodami obciążającymi oskarżonego oraz weszła, tym samym, w skład podstawy dowodowej ustaleń faktycznych wyroku skazującego, jest nie tylko (o czym była już mowa), po części niezgodna z tymi dowodami i pozostaje w sprzeczności z ustalonym stanem faktycznym sprawy, zwłaszcza w zakresie wysokości szkody i przywłaszczonego mienia, ale też obarczona jest szeregiem niejasności, które nie zostały dostatecznie wyjaśnione w postępowaniu pierwszoinstancyjnym. Dotyczy to chociażby kwot wpłat do N. Bank, które powinny być przypisane oskarżonemu, a które pominięto w ogólnym zsumowaniu tych wpłat (np. poz. 196, str. 16 opinii k. 756). Błędna jest też kwota prezentowana w 3 akapicie od góry na str. 23 opinii (55.503,75 zł) wskazana jako kwota przeznaczona (najprawdopodobniej przez oskarżonego) na zakupy dla spółki. Z opinii biegłej złożonej w postępowaniu odwoławczym wynika, iż powinna być to kwota wyższa, tj. 63.969,89 zł ujęta w ostatniej rubryce tabeli Nr 15. Pewne wartości znaczące z punktu widzenia oszacowania wysokości szkody są podawane orientacyjnie lub wielowariantowo, przede wszystkim z uwagi na braki występujące do dokumentacji spółki. Przykładowo, wartość środków wpłaconych przez oskarżonego do spółki (a więc środków, które teoretycznie mogą wskazywać na konieczność zredukowania wysokości szkody przypisanej oskarżonemu) waha się w przedziale od 109.800 zł do 165.800 zł (5 akapit str. 23 opinii w zw. z tabelą nr 13 i nr 14). Podobnie rzecz się ma z wpłatami oskarżonego naliczonymi w tabeli nr 20 – od 103.900 zł do 184.900 zł. Dodatkowo biegła, podczas postępowania odwoławczego, zaproponowała skorygowanie ostatecznego wyliczenia kwoty nadwyżki wypłat na wpłatami przypisanymi oskarżonemu, nie o kwotę 165.800 zł (tak jak to wskazano w tabeli; str. 14, str. 19 opinia k. 759), ale o kwotę 184.900 zł z k. 23 opinii (str. 4 protokołu z rozprawy odwoławczej.

Kolejne niejasności w omawianej opinii (które spowodowane są przede wszystkim lukami w postępowaniu dowodowym w zakresie badania przeznaczenia środków finansowych spółki), dotyczące rzeczywistych nakładów inwestycyjnych poniesionych przez spółkę na obcy środek trwały w latach 2009-2010 i sposobu finansowania tych nakładów (w wysokości 591.333 zł) oraz, niezależnie od tego, określenia, jaka mogła być wartość wydatków ponoszonych przez spółkę na remonty, które nie zostały zakwalifikowane jako inwestycje w obcy środek trwały i jaki był sposób finansowania tych wydatków (por. str. 24 - str. 22 opinii k. 762, 764).

W efekcie, nie podważając na obecnym etapie postępowania, rzetelności złożonej opinii ani też wiedzy i kwalifikacji biegłej sądowej stwierdzić należy, że zawarte w tejże opinii wnioski w zakresie wartości zagarniętego mienia i wysokości wynikłej stąd szkody, wymagają dalszego doprecyzowania oraz weryfikowania w korelacji z pozostałymi dowodami zebranymi w sprawie.

Zbadanie i wyjaśnienie okoliczności istotnych dla ostatecznego ustalenia tych wartości nie może się bowiem ograniczyć wyłącznie do odbierania kolejnych uzupełniających opinii tego samego biegłego lub też do dopuszczania dowodów z opinii kolejnych biegłych, ale musi być ona poszerzona o dokładną analizę zgromadzonych dokumentów i sprawozdań finansowych oraz o ponowne, wnikliwe przesłuchanie osób posiadających wiedzę w zakresie przeznaczenia środków wypłaconych przez oskarżonego. Chodzi tu w szczególności o wiedzę odnośnie tego w jakiej mierze finansowane mogłyby być w ten sposób inwestycje pokrzywdzonej spółki w obcym środku trwałym (których wartość nominalna przekracza wysokość kwoty przypisanej oskarżonemu w ramach wyroku Tabela 18 k. 762 str. 22 opinii) a także w jakiej części mogły być pokrywane w tenże sposób poniesione przez spółkę koszty remontów, które nie były traktowane jak inwestycja w obcy środek trwały.

Nadmienić należy, że powyższe kwestie nie były przedmiotem dociekań Sądu w postępowaniu pierwszoinstancyjnym, w ramach przesłuchania pokrzywdzonych i pozostałych świadków oraz w trakcie opiniowania biegłej ani też w ramach analizy zgromadzonych dowodów.

Jest przy tym oczywistym, że stosownymi informacjami w powyższym zakresie mogą (i powinni) dysponować zarówno pokrzywdzeni wspólnicy spółki tj. A. P. J. R. R. i A. S., jak też pozostali przesłuchani w sprawie świadkowie z tytułu zatrudnienia w spółce albo też świadczenia na jej rzecz usług księgowych i działań kontrolnych.

W istocie zatem, niezbędne dla dokonania prawidłowych ustaleń, w zakresie istnienia i wysokości szkody w mieniu spółki, jest przeprowadzenie całego postępowania dowodowego, obejmującego zarówno ponowne przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień oskarżonego i zeznań w/w świadków jak i dogłębną analizę dokumentacji spółki i sporządzenie kompleksowe, oraz wyczerpującej opinii biegłego posiadającego wiedzę specjalistyczną pozwalającą na wyliczenie rozmiarów ewentualnej szkody.

W tym miejscu należy przypomnieć, że chociaż ustawa daje sądowi prawo do oceny opinii biegłego w zakresie wiadomości specjalnych, na równi z innymi dowodami, to jednak jest to prawo do oceny swobodnej a nie dowolnej.

Sąd oceniając opinie biegłego musi zatem uwzględnić zasady prawidłowego rozumowania, doświadczenia życiowego i wiedzy, zgodnie z art. 7 k.p.k.

Powyższym wymogom nie sprostał Sąd orzekający w niniejszej sprawie. Sąd ten uznając bowiem bezpodstawnie, iż opinia biegłej rewident jest zbieżna z pozostałymi dowodami stanowiącymi podstawę ustaleń faktycznych wyroku, w zupełności zignorował zawarte w tejże opinii wnioski dotyczące w szczególności wskazania jaka kwota pieniężna została przywłaszczona przez oskarżonego i czy wypłacone przez niego kwoty były wydatkowane na cele związane z spółką lub też czy zostały one zwrócone do spółki itp. (opinia k. 741-766).

Po pierwsze Sąd I instancji pominął w swoich badaniach i ustaleniach przede wszystkim to, iż kwota 569.276 zł, której zabór przypisano oskarżonemu, powinna być w świetle opinii biegłej zredukowana o kwotę 63.969,89 zł dotyczącą faktur zapłaconą kartą oraz tych które nie zostały zapłacone przelewem z banku lub z środków wypłaconych z kasy (Tabela Nr 15 str. 20k. 760).

Biegły przyjął bowiem, że faktury te opłacał oskarżony, zaś Sąd nie poczynił przeciwstawnych ocen i ustaleń w tym zakresie. Nie przesądzając zasadności rozumowania biegłego w tej mierze, stwierdzić należy, iż skoro z (uznanych za wiarygodne) zeznań pokrzywdzonych i świadków wynika, , że oskarżony zajmował się działalnością finansową pokrzywdzonej spółki w pełnym zakresie i że tylko on odpowiadał za regulowanie płatności tejże spółki (również za pośrednictwem kart płatniczych) to, w konsekwencji tylko jemu można przypisać, w świetle do tej pory przeprowadzonych dowodów, dokonywanie zapłat za te faktury gotówkowe, które zostały uregulowane kartą lub „ w inny sposób” (faktury pozostałe), a więc nie bezpośrednio z środków przelanych z banku lub wpłaconych z kasy (k. 759-760).

Zdaniem biegłej środki pieniężne wypłacone przez oskarżonego z rachunku bankowego w okresie od 1 stycznia 2009 r. do 10 października
2010 r.(czyli te które ujęto w całości w opisie czynu przypisanemu oskarżonemu) zostały „z pewnością” w części wydatkowane na cele związane z działalnością spółki (str. 23 opinii pisemnej, k. 763).

Przy tym z wyliczeń z w/w tabeli Nr 15 wynika, że kwota 63.969,89 zł została przeznaczona na zakupy dla spółki (3 akapit opinii str. 23 k. 763 w powiązaniu z Tabelą nr 15 k. 760 i po skorygowaniu w/w kwoty przez biegłą w trakcie postępowania odwoławczego).

Po drugie Sąd I instancji pominął w swoich badaniach i rozważaniach kolejne wnioski zawarte w opinii biegłej, dotyczące możliwości zwracania przez oskarżonego środków pobieranych z rachunku spółki w okresie objętym zarzutem z aktu oskarżenia. Okazuje się bowiem, że oskarżony w tym czasie nie tylko wypłacał z rachunków bankowych pokrzywdzonej spółki środki, w łącznej kwocie przeszło 569.000 zł (wg biegłej była to kwota 569.276,43 zł k. 751), ale i równolegle dokonywał wpłat gotówkowych na te rachunki.

Podsumowując wypłaty i wpłaty dokonywane na rachunkach bankowych spółki przez oskarżonego biegła przyjęła, iż przy uwzględnieniu wpłat w wysokości 109.800 zł nadwyżka wypłat nad wypłatami wynosiła 478.176.43 zł, zaś po korektach (dotyczących m.in. wpłat uznanych przez spółkę) nadwyżka ta wynosiła jedynie 410.476,43 zł, wobec kwoty 569.389,75 zł przypisanej oskarżonemu w wyroku (Tabela Nr 14 str. 19 opinii k. 759).

Z opinii ustnej biegłej złożonej w postępowaniu odwoławczym wynika dodatkowo, iż wyliczona kwota nadwyżki musi być jeszcze ,l 12, 13 i 14 w łącznej kwocie 184.900 zł (str. 23 opinii k. 763).

W ramach postępowania pierwszoinstancyjnego nie zbadano i nie ustalono przy tym, czy wpłaty dokonywane przez oskarżonego do banków obejmowały jedynie środki pieniężne pochodzące z kasy uzyskiwane z bieżącej działalności, czy też mogły być to inne środki np. te którymi dysponował oskarżony w następstwie wcześniejszych wypłat gotówki z banku lub z bankomatów. W efekcie nie stwierdzono zatem w jakim zakresie w/w wpłaty mogły wpływać na wyliczenie wysokości ewentualnej szkody, którą oskarżony, zgodnie z zarzutem, miał wyrządzić w mieniu pokrzywdzonej spółki.

Po trzecie uwadze Sądu I instancji umknęły wnioski biegłej, przedstawione na str. 11-22 opinii dotyczące nakładów spółki w obcym środku trwałym (odrębnie dół budynku i góra budynku) w łącznej kwocie 591.333,61 zł (Tabela 18 k. 761).

Z uzupełniającej opinii biegłej złożonej w postępowaniu odwoławczym wynika, że powyższa kwota dotyczy nabycia inwestycji w obcym środku trwałym (odzwierciedlonego w tabelach amortyzacyjnych środków trwałych albo w ewidencji środków trwałych) i że wysokość tej kwoty musiała być ustalona w oparciu o faktury i inne dokumenty źródłowe z których znaczna część się nie zachowała.

Biegła zaznaczyła też w swojej pisemnej opinii, iż w powyższej kwocie wartości środków inwestycyjnych mogą nie być zawarte zabezpieczone w sprawie faktury gotówkowe za remonty (na kwotę 111 tys. zł k. 760) albowiem nie każdy remont jest nakładem na obcy środek (str. 22 opinii k. 762).

W toku postępowania pierwszoinstancyjnego nie poczyniono ustaleń w powyższym zakresie, a nawet nie przeprowadzono dowodów mających na celu dokonanie takich ustaleń, w szczególności w celu stwierdzenia jaka była rzeczywista wartość nakładów inwestycyjnych na modernizację i ulepszenie środków trwałych, w jakim zakresie były one realizowane przelewami a w jakim w postaci wpłat gotówkowych oraz w jakiej części w kwocie w/w nakładów inwestycyjnych mogą być zawarte kwoty wydatkowane na remonty określone w fakturach gotówkowych.

W realiach niniejszej sprawy, gdzie jedyną osobą prowadzącą operacje finansowe w imieniu pokrzywdzonej spółki w omawianym okresie mógł być (zgodnie z zeznaniami świadków) wyłącznie oskarżony, należałoby przyjąć konsekwentnie, iż ewentualne wpłaty gotówkowe na modernizacje środków trwałych (Tabela Nr 18) oraz dodatkowo na prace remontowe mógł realizować również oskarżony.

Biegła stwierdziła w swojej pisemnej opinii, iż z uwagi na braki w dokumentacji spółki nie może wyliczyć jaka kwota na remonty i inwestycje została opłacona przez oskarżonego, co powoduje, że zdaniem biegłej, wiarygodne ustalenia wysokości środków „ przywłaszczonych” przez oskarżonego nie jest możliwe (str. 23 opinii 1 akapit od góry str. 763).

Podczas rozprawy odwoławczej biegła sprostowała, iż słowo „przywłaszczonych” należałoby zastąpić słowem „nierozliczonych”.
Z uwagi na niepełną dokumentację, biegła nie wykluczyła również co do zasady tego, że oskarżony mógł rozliczyć całość nierozliczonych pieniędzy (tj. przypisanych mu w zarzucie z aktu oskarżenia) w ten sposób, że przeznaczył je na prace remontowe (k. 982).

Przypomnieć należy, że oskarżony w toku postępowania sądowego wskazywał, iż w przypisanej mu w zarzucie kwocie przywłaszczenia przeszło 500.000 zł nie uwzględniono, ani dokonywanych przez niego wpłat na konto bankowe, ani też dokonywanych przez niego płatności gotówkowych związanych z kosztami prac remontowych (np. k. 551).

W tym kontekście trzeba stwierdzić, iż powyższa linia obrony oskarżonego nie została podważona w ramach opinii biegłej rewident , która w istocie nie wykluczała możliwości rozliczenia w ten sposób kwoty określonej w akcie oskarżenia (k.982), a nawet po części znalazła ona wsparcie w treści tejże opinii, gdzie wskazano, iż oskarżony „z pewnością” część pieniędzy wypłaconych z rachunków bankowych spółki przeznaczył na cele związane z działalnością tej spółki (k. 763).

Pokrzywdzeni i pozostali świadkowie nie zostali w toku przewodu sądowego przesłuchani na powyższe okoliczności w sposób dostatecznie wnikliwy i pozwalający na kategoryczne odrzucenie zawartych w opinii biegłego wniosków, zwłaszcza w zakresie ewentualnego przeznaczenia przez oskarżonego ww. kwot wypłaconych z banku na rozliczenie prac remontowych oraz na inwestycje w obcym środku trwałym.

Podobnie, zgromadzona w sprawie dokumentacja, bez dokonania jej pogłębionej analizy, nie pozwala obecnie (zwłaszcza wobec treści opinii biegłej), na jednoznaczne stwierdzenie, iż oskarżony nie mógł przeznaczyć żadnych kwot (składających się na sumę przywłaszczenia przypisaną mu w akcie oskarżenia) na cele związane z działalnością spółki.

W tym miejscu należy zaznaczyć, że sam fakt braku części dokumentacji źródłowej dotyczącej działalności finansowej spółki, jak też fakty nieuporządkowania i niewłaściwego prowadzenia pozostałej zachowanej dokumentacji, nie stanowi dowodu na to, iż oskarżony jest sprawcą przypisanego mu przestępstwa sprzeniewierzenia środków pieniężnych spółki będących mieniem znacznej wartości w rozumieniu art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k., czy nawet przestępstwa niegospodarności, poprzez wyrządzenie spółce znacznej szkody majątkowej w rozumieniu art. 296 § 1 k.k.

W przypadku przestępstwa z art. 284 § 1 k.k. koniecznym byłoby wykazanie, że oskarżony, pobierając powierzone mu środki pieniężne z rachunków bankowych spółki (w kwocie określonej w zarzucie) i dysponując nimi, realizował zamiar tzw. animus rem sibi habendi tj. zamiar zatrzymania tych środków dla siebie albo innej osoby, bez żadnego tytułu prawnego lub ekwiwalentu.

W przypadku przestępstwa z art. 296 § 1 k.k. koniecznym jest wykazanie, że oskarżony obejmował swoim zamiarem (bezpośrednim lub ewentualnym), wszystkie znamiona tegoż czynu, w tym także wyrządzoną szkodę.

Wszelako nieporządek i luki w dokumentacji spółki, nie świadczą same przez się, iż oskarżony działał z zamiarem wypełnienia znamion w/w przestępstw z art. 284 § 2 k.k. lub z art. 296 § 1 k.k. a fakt ich wystąpienia nie stanowi przedmiotu niniejszego postępowania, zakreślonego ramami zarzutu stawianego oskarżonemu w akcie oskarżenia.

Dopiero w przypadku ewentualnego wykazania, że oskarżony świadomie manipulował dokumentacją spółki lub też celowo doprowadził do jej zniszczenia, można by rozważać, czy okoliczność ta nie stanowi jednej z poszlak wskazujących na sprawstwo i winę oskarżonego w zakresie zarzucanych mu czynów przywłaszczenia i niegospodarności.

Podobnie nie stanowią jednoznacznego dowodu na sprawstwo oskarżonego zeznania pokrzywdzonych i świadków, w zakresie ich domysłów i domniemań opartych na obserwacji reakcji oskarżonego na informacje o wynikach przeprowadzonego w spółce audytu.

To, że oskarżony nie zakwestionował tych wyników, a nawet twierdził, że „myślał, iż będzie to wyższa kwota” (Tom C) k. 27) nie oznacza przecież automatycznie, iż działał on z zamiarem przywłaszczenia kwot określonych w zarzucie, albo też z zamiarem wyrządzenia spółce znacznej szkody majątkowej, tym bardziej, że (o czym była mowa) kwestia istnienia i wysokości tejże szkody nie zostały w toku postępowania sądowego (w świetle analizowanie wyżej opinii biegłej rewident) ostatecznie wyjaśnione.

W celu dokonania trafnych ocen i ustaleń w powyższym obszarze koniecznym jest przeprowadzenie ponownego postępowania dowodowego w całości, w toku którego powinno dojść do wnikliwego przesłuchania pokrzywdzonych i pozostałych świadków, a także oskarżonego, w celu uzyskania informacji niezbędnych dla rozstrzygnięcia zagadnień i wątpliwości rysujący się na tle (wyżej opisywanej) opinii biegłej rewident, zwłaszcza w zakresie odnoszącym się do możliwości wydatkowania przez oskarżonego środków pieniężnych wypłaconych z rachunków bankowych spółki na cele związane z działalnością tej spółki, w tym na opłacanie kosztów prac remontowych i na inwestycje w obcym środku trwałym.

Po przeprowadzeniu niezbędnych dowodów w wyżej określonym zakresie, Sąd rozważy możliwość dopuszczenia dowodu z opinii biegłego posiadającego wiedzę specjalistyczną konieczną dla rzetelnego i kompleksowego wyjaśnienia powyższych okoliczności.

Natomiast, dopiero po wykorzystaniu wszystkich środków dowodowych mogących przyczynić się do poczynienia trafnych ustaleń w obrębie okoliczności istotnych dla przypisania oskarżonemu czynów z art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i z art. 296 § 1 k.k. - w tym zwłaszcza dotyczących istnienia i rozmiarów szkody majątkowej wywołanej działalnością oskarżonego lub też wielkości sumy środków pieniężnych, których sprzeniewierzenie przypisano oskarżonemu - oraz po stwierdzeniu, iż nadal pomimo wszechstronnego zbadania tych okoliczności, istnieją w tej mierze nieusuwalne wątpliwości, Sąd rozważy możliwość zastosowania zasady przewidzianej w art. 5 § 2 k.p.k.

Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak na wstępie.