Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 listopada 2019 r.

Sąd Okręgowy w Gliwicach, Wydział VI Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący sędzia Piotr Mika

Protokolant Monika Dąbek

przy udziale B. S. przedstawiciela Naczelnika (...) Urzędu Celno - Skarbowego w K.

po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2019 r.

sprawy M. G. ur. (...) w H.

syna F. i K.

oskarżonego z art. 107§1 kks

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Tarnowskich Górach

z dnia 26 lipca 2019 r. sygnatura akt II K 866/18

na mocy art. 437 § 1 kpk i art. 636 § 1 kpk w zw. z art. 113 § 1 kks

1.  utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok;

2.  zasądza od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa wydatki postępowania odwoławczego w kwocie 20 zł (dwadzieścia złotych) i wymierza mu opłatę za II instancję w kwocie 2060 zł (dwa tysiące sześćdziesiąt złotych).

Sygn. VI Ka 892/19

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 26 lipca 2019 r. Sąd Rejonowy w Tarnowskich Górach w sprawie o sygn. II K 866/18:

1. uznał oskarżonego M. G. za winnego tego, że:

- w dniu 15 maja 2017 roku w T. w Sklepie (...) mieszczącym się na ulicy (...) urządzał gry o charakterze losowym organizowane w celach komercyjnych na automacie do gier (...) o numerze (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami), eksploatując automaty poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji, z naruszeniem przepisów art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 ww. ustawy, to jest przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s.

- w dniu 25 maja 2017 roku w T. w Sklepie (...) mieszczącym się na ulicy (...) urządzał gry o charakterze losowym organizowane w celach komercyjnych na automacie do gier (...) o numerze (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami), eksploatując automaty poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji, z naruszeniem przepisów art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 ww. ustawy, to jest przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s.

- w dniu 20 czerwca 2017 roku w T. w Sklepie (...) mieszczącym się na ulicy (...) urządzał gry o charakterze losowym organizowane w celach komercyjnych na automacie do gier (...) o numerze (...) wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201/2009, poz. 1540 z późn. zmianami), eksploatując automaty poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji, z naruszeniem przepisów art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1 ww. ustawy, to jest przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s.

z których każdy wyczerpuje znamiona przestępstwa skarbowego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. i za powyższe przestępstwa na mocy art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. wymierzył mu karę 2 miesięcy pozbawienia wolności i grzywnę w wysokości 100 stawek dziennych ustalając wysokość jednej stawki dziennej na kwotę 100 złotych;

2. na mocy art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesił oskarżonemu na okres próby 1 roku;

3. na mocy art. 72 § 1 pkt 1 k.k. w zw. z art. 20 § 2 k.k.s. zobowiązał oskarżonego do informowania sądu o przebiegu okresu próby pisemnie co 3 miesiące;

4. na mocy art. 30 § 5 k.k.s. orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa:

-automatu do gier o nazwie :. (...) nr (...), opisanego w postanowieniu o uznaniu za dowód rzeczowy na k. 330 akt,

-automatów do gier o nazwach: (...) nr (...) i (...) nr (...) opisanych w postanowieniu o uznaniu za dowód rzeczowy na k. 358 akt,

-pieniędzy kwocie 655 zł, opisanych w postanowieniu o uznaniu za dowód rzeczowy na k. 330 akt,

-pieniędzy w kwocie 1.230,00 zł, opisanych w postanowieniu o uznaniu za dowód rzeczowy na k. 358 akt,

-pieniędzy w kwocie 355,00 zł, opisanych w postanowieniu o uznaniu za dowód rzeczowy na k. 358 akt;

5. na mocy art. 230 § 2 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.w nakazał zwrócić (...) s.r.o. umowę najmu opisaną w postanowieniu o uznaniu za dowód rzeczowy na k. 330 akt, zamieszczoną w aktach sprawy na k. 251-253;

6. na mocy art. 2 ust. 1 pkt 1 i art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych i art. 627 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. zasądził od oskarżonego na rzecz Skarbu Państwa koszty sądowe: kwotę 2.060 złotych - tytułem opłaty i kwotę 2.642,03 tytułem wydatków.

Apelację od wyroku wywiódł obrońca oskarżonego, który zaskarżając orzeczenie w całości zarzucił:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na niezgodnym z rzeczywistym sposobem działania gier uznaniu, że gry na urządzeniach, o które chodzi w sprawie mają charakter gier na automatach,

2.  naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 4 § 2 i 3 k.k.s. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oskarżonemu można przypisać działanie z zamiarem popełnienia przestępstwa skarbowego, podczas gdy zarówno stan faktyczny sprawy, jak i usprawiedliwione okolicznościami przekonanie oskarżonego o legalności jego zachowania wskazują, że zarzutu działania z zamiarem nie można oskarżonemu przypisać,

3.  naruszenie prawa materialnego w postaci art. 6 § 2 k.k.s. poprzez niezastosowanie go w sprawie pomimo istnienia przesłanego pozwalających na zakwalifikowanie przypisanego oskarżonemu zachowania jako jednego czynu zabronionego popełnionego w warunkach czynu ciągłego z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s., a nie jako trzech oddzielnych czynów z art. 107 k.k.s., jak przyjął sąd rejonowy,

4.  obrazę prawa materialnego w postaci naruszenia art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. w zw. z art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, co spowodowało w konsekwencji obostrzenie wymierzonej oskarżonemu kary, pomimo iż nie było do tego podstaw, skoro uznać należało, że oskarżony popełnił jeden czyn zabroniony z art. 107 § 1 k.k.s. działając w warunkach czynu ciągłego z art. 6 § 2 k.k.s., a taka kwalifikacja prawna skutkuje brakiem podstaw do zastosowania obostrzenia kary z art. 37 i 38 k.k.s.,

5.  naruszenie prawa materialnego w postaci art. 10 § 1 k.k.s. poprzez jego niezastosowanie w sprawie, podczas gdy okoliczności sprawy wskazują, że działanie oskarżonego, jeśli w ogóle może być oceniane jako naruszające przepisy ustawy o grach hazardowych i kodeksu karnego skarbowego, to powinno być rozpatrywane w kategorii błędu co do znamienia ustawowego art. 107 § 1 k.k.s. „urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy ugh” wykluczającego przypisanie oskarżonemu umyślnego popełnienia czynu zabronionego określonego w tym ostatnim przepisie.

W oparciu o tak postawione zarzuty obrońca oskarżonego wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu,

2.  alternatywnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania sądowi I instancji,

3.  w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 3 i 4 apelacji – o zamianę rozstrzygnięcia w zakresie kary zgodnie z wnioskami zawartymi w uzasadnieniu apelacji,

4.  w przypadku uwzględnienia apelacji o zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonego kosztów obrony udzielonej z wyboru w postępowaniu apelacyjnym.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelację obrońcy uznać należało za bezzasadną.

Zarzut apelacji dotyczący błędu w ustaleniach faktycznych uzasadniony został w pierwszym rzędzie tezą o nierzetelności opinii biegłych, którzy zbadali zabezpieczone w sprawie urządzenia. Tym samym podniesione uchybienie na charakter wtórny i dotyczyć ma w istocie naruszenia prawa procesowego w zakresie oceny wiarygodności dowodów, którego efektem miał być błąd w ustaleniach faktycznych. Zdaniem skarżącego wydane opinie są nierzetelne, gdyż biegli nie mogli przeprowadzić gier na zabezpieczonych urządzeniach. Z treści opinii A. C. (karty 103-111, 364-372) i opinii R. R. (karta 421-422) wynika jednak, że badania zostały oparte na zapisach video i protokołach oględzin zawierających opis odtworzenia możliwości gry na urządzeniu. Tezy, że wydanie rzetelnej opinii wymagało przeprowadzenia gier bezpośrednio przez biegłych, jak też że dla ustalenia losowego charakteru gier na urządzeniach konieczne jest zbadanie kodów źródłowych urządzeń, są w ocenie sądu odwoławczego całkowicie dowolne. Tez tych nie może potwierdzić wydana na zlecenie firmy (...) s.r.o opinia Instytutu (...) we W.. Niezależnie od treści opinii instytutu wskazać należy, że brak jest podstaw do przyjęcia, że urządzenia badane przez pracowników instytutu tożsame były pod względem posiadanych cech z urządzeniami zabezpieczonymi w niniejszej sprawie. Co jednak istotniejsze, wbrew twierdzeniom apelującego wskazany instytut nie był nigdy jednostką posiadającą upoważnienie Ministra Finansów do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, czego zlecająca badania firma była w pełni świadoma, skoro z informacji instytutu (karta 36) jednoznacznie wynika, że o braku upoważnienia ministra zleceniodawca został poinformowany, a samo zlecenie wydania opinii motywowane było uzyskaniem przez zleceniodawców odpowiedzi odmownych od instytucji państwowych posiadających odpowiednie uprawnienia uzasadnianych brakiem podstaw do badania urządzenia, które nie są automatami do gier ani grami losowymi. Z informacji instytutu wynika więc jednoznacznie, że firma (...) s.r.o , bądź to nie skorzystała z możliwości przeprowadzenia procedury przewidzianej w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, a więc uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry prowadzone na urządzeniach, którymi dysponuje firma, są grami losowymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy czy też nie, bądź też po uzyskaniu decyzji stwierdzającej, że gry te mają wskazany charakter mimo to użytkowała te urządzenia na terenie Polski próbując legalność swoich działań pozorować powołując się na opinię ww. instytutu. Wyjaśnienia oskarżonego powołującego się na legalność prowadzonej przez niego działalności jawią się jako oczywiście sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego właśnie z uwagi na zaniechanie uzyskania decyzji, o której mowa w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych, skoro z jednej strony reprezentowana przez niego firma była gotowa przeznaczyć środki finansowe na uzyskanie opinii instytutu nieposiadającego stosownego upoważnienia Ministra Finansów, a w zakresie działalności prowadzonej na terenie Słowacji dysponowała stosowną decyzją dotyczącą charakteru wykorzystywanych przez nią urządzeń.

Wskazane wyżej zaniechania w zakresie uzyskania decyzji dotyczącej charakteru gier na zabezpieczonych urządzeniach w konfrontacji z działaniami mającymi pozorować zręcznościowy charakter gier na urządzenia w postaci zlecenia wydania opinii instytutowi nieposiadającemu stosownego upoważnienia do badań automatów do gier i to w sytuacji gdy na terenie Słowacji reprezentowana przez oskarżonego spółka podjęła trud uzyskania decyzji zezwalających na użytkowanie automatów, przekonują także sąd odwoławczy o podjęciu przez oskarżonego przypisanych mu czynów z pełną świadomością i z zamiarem popełnienia przestępstw skarbowych. Twierdzenia oskarżonego, że przypisane mu zachowania podjął będąc przekonany o legalności swojego zachowania i o zręcznościowym charakterze gier na zabezpieczonych automatach uznać należy jako całkowicie niewiarygodne w konfrontacji z ww. okolicznościami. Tym samym zarzut naruszenia art. 4 § 2 i 3 k.k.s., i w tym przypadku błędnie sformułowany, skoro z ustaleń sądu nie wynikało, aby oskarżony działał nieumyślnie będąc błędnie przekonany o legalności swojego działania, uznać należy za całkowicie chybiony w zakresie w jakim w rzeczywistości kwestionuje uznanie wyjaśnień oskarżonego za niewiarygodne i przyjęcie ustaleń dotyczących zamiaru popełnienia przestępstwa skarbowego przez oskarżonego.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 § 2 k.k.s. odwołać należy się do ugruntowanych już i przyjmowanych przez sąd odwoławczy jak własne, poglądów Sądu Najwyższego, zgodnie z którymi skoro urządzanie gry hazardowej w postaci gry na automatach (art. 1 ust. 2 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r., Dz. U. z 2018 r., poz. 165 ze zm.) wymaga uzyskania koncesji na kasyno gry (art. 6 ust. 1 tej ustawy), a koncesja taka udzielana jest w odniesieniu do jednego kasyna, prowadzonego w ściśle określonym (geograficznie) miejscu (art. 41 ust. 1, art. 42 pkt 3 i art. 35 pkt 5 tej ustawy), to zachowanie osoby, która nie posiadając koncesji na prowadzenie kasyna podejmuje działanie w postaci urządzania gry na automatach w różnych miejscach (miejscowościach, lokalach), stanowi każdorazowo - od strony prawnokarnej - inny czyn, podjęty z zamiarem naruszenia tych przepisów w każdym z tych miejsc. Przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. ma charakter trwały ponieważ polega m.in. na wywołaniu i utrzymaniu stanu przestępnego, zatem w odniesieniu do konkretnego automatu i jego lokalizacji działania sprawcy nie mogą wchodzić w skład czynu ciągłego. (por. m. in. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2018 r. V KK 249/18 i z dnia 19 września 2018 r. V KK 415/18)

Skoro zachowania oskarżonego z ww. względów nie mogły zostać ocenione jako jeden czyn, brak podstaw dla uwzględnienia kolejnego zarzutu apelacji dotyczącego naruszenia art. 37 § 1 pkt 3 k.k.s. w zw. z art. 38 § 1 pkt 3 k.k.s. stanowiących podstawę nadzwyczajnego obostrzenia kary wymierzonej oskarżonemu z uwagi na wymierzenie jej za popełnienie 3 przestępstw skarbowych, zanim zapadł pierwszy wyrok, chociażby nieprawomocny, co do któregokolwiek z nich.

Zarzut naruszenia art. 10 § 1 k.k.s. również nie może zostać uznany za skuteczny, skoro z wyżej już omówionych względów brak podstaw dla uznania za nieprawidłowe ustaleń sądu I instancji zgodnie z którymi oskarżony działał w sposób umyślny z pełną świadomością przestępczego charakteru swojego działania i w żadnym razie nie pozostawał w błędzie co do co do znamienia ustawowego art. 107 § 1 k.k.s. „urządzania gier na automatach wbrew przepisom ustawy u.g.h.”

Mając na uwadze powyższe argumenty, jak też nie znajdując uchybień podlegających uwzględnieniu niezależnie od granic zaskarżenia i podniesionych zarzutów oraz wpływu uchybienia na treść orzeczenia, sąd odwoławczy utrzymał zaskarżony wyrok w mocy.

Wobec nieuwzględnienia apelacji wywiedzionej wyłącznie przez obrońcę oskarżonego zgodnie z art. 636 § 1 k.p.k. oskarżony został obciążony wydatkami postępowania odwoławczego, na które to wydatki złożył się jedynie ryczałt za doręczenie pism i wezwań wynoszący 20 złotych. Zgodnie z art. 8 ustawy o opłatach w sprawach karnych oskarżonego obciążono opłatą za nieuwzględnioną apelację skierowaną przeciwko rozstrzygnięciu o winie. Wysokość tej opłaty odpowiada wysokości opłat za kary orzeczone przez sąd I instancji.