Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

W pozwie w postępowaniu upominawczym z dnia 17 września 2012 roku powódka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąw C.wniosła o zasądzenie od pozwanego J. M.prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) w C.kwoty 413.500,00 złotych wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu oraz kosztami postępowania, w tym – kosztami zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwu powódka wskazała, że zawarła z pozwanym umowę o roboty budowlane, które – od początku jej realizacji – wykonywane były przez pozwanego ze zwłoką, nie dotrzymywał on bowiem terminów realizacji określonych w harmonogramie rzeczowo-finansowym, stanowiącym załącznik do umowy. Nadto, w trakcie realizacji prac budowlanych wykonawcy wskazywano na wady wykonywanych robót. W konsekwencji, pozwanemu upłynęły terminy umowne do zakończenia wszystkich robót wynikających z umowy, harmonogramu rzeczowo-finansowego i projektu zagospodarowania gruntu. Co ważne, nie doszło do wykonania czynności odbioru, jakże istotnej dla powódki. W tej sytuacji, strona powodowa zmuszona została do wystąpienia z powództwem o zapłatę kary umownej, którą przewidywały zapisy umowy łączącej strony na wypadek zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy. Strona powodowa zaznaczyła przy tym, że przedmiotowe powództwo dotyczy jedynie części jej roszczeń, tj. wyłącznie kary umownej za niewykonanie w terminie umownym wszystkich elementów infrastruktury zewnętrznej budynków, która naliczona jest za okres od dnia 1 stycznia 2011 roku do dnia 5 lipca 2012 roku, po 500,00 złotych za każdy dzień zwłoki. W ocenie powódki, niewykonanie umowy w powyższym zakresie przez pozwanego jest oczywiste i wynika chociażby z kompletnego projektu zagospodarowania działki stanowiącego część dokumentacji projektowej.

(pozew k. 2-8)

Nakazem zapłaty wydanym w postępowaniu upominawczym w dniu 8 października 2012 roku Sąd Okręgowy w Łodzi, X Wydział Gospodarczy orzekł zgodnie z żądaniem pozwu.

(nakaz zapłaty k. 251)

W sprzeciwie od nakazu zapłaty z dnia 30 października 2012 roku pozwany zaskarżył powyższy nakaz zapłaty w całości i wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powódki na swoją rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.

Z ostrożności procesowej, pozwany, na podstawie art. 498 kc, podniósł zarzut potrącenia dochodzonej pozwem wierzytelności z wierzytelnością pozwanego w kwocie 450.000,00 złotych, stanowiącą wynagrodzenie z tytułu dodatkowo zleconych robót budowlanych.

(sprzeciw od nakazu zapłaty k. 257-262v.)

Na rozprawie w dniu 24 lutego 2-14 roku pełnomocnik pozwanego zgłosił żądanie zmniejszenia kary umownej z uwagi na fakt jej rażącego wygórowania.

(e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 01:29:38)

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 1 lipca 2008 roku pomiędzy powódką (...) Spółką z ograniczoną odpowiedzialnościąw C.a pozwanym J. M.prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą (...)w C.doszło do zawarcia umowy, przedmiotem której stało się wykonanie zadania pod nazwą: „Budowa kompleksu złożonego z dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych oraz infrastruktury zewnętrznej, w tym: parkingów, chodników, dróg wjazdowych, na działkach o nr ewidencyjnych (...)położonych przy ul. (...)w C.”. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia określały: projekt budowlany i wykonawczy wraz z przedmiarem robót, planem sytuacyjnym zagospodarowania terenu, kosztorys ofertowy stanowiący załącznik nr 1 do umowy i harmonogram rzeczowo-finansowy stanowiący załącznik nr 2 do umowy (§ 1 umowy). Zarówno kosztorys ofertowy, jak i harmonogram rzeczowo-finansowy wymieniały następujące elementy i etapy robót: roboty ziemne, fundamenty, mury fundamentowe, strop pod piwnicami, schody na gruncie, mury parteru, strop pod parterem, mury I piętra, strop nad I piętrem, mury II piętra, strop nad II piętrem, mury III piętra, strop nad III piętrem, mury poddasza, strop nad poddaszem, dach – część mieszkalna, pokrycie dachu – część garażowa, ścianki działowe, szpałdowanie, kominy, tynki wewnętrzne, zabudowa poddasza, izolacje stropu antresoll (poddasza), posadzki garażu, podłoża i posadzki pozostałe, ślusarka, elewacja zewnętrzna, stolarka okienna, stolarka drzwiowa, schody drewniane, windy, malowanie i zagospodarowanie terenu. Rozpoczęcie robót nastąpiło w dniu 1 lipca 2008 roku, jeśli zaś chodzi o zakończenie robót – kształtowało się ono różnie: zakończenie i odbiór końcowy budynku oznaczonego literą B, stanowiącego I etap inwestycji, nastąpić miał w dniu 30 czerwca 2009 roku, zakończenie i odbiór końcowy budynku oznaczonego literą A, stanowiącego II etap inwestycji, nastąpić miał w dniu 31 grudnia 2009 roku, przekazanie dokumentacji technicznej podwykonawczej miało nastąpić zgodnie z terminami odbioru budynków A i B, natomiast wykonanie elementów infrastruktury zewnętrznej miało nastąpić do dnia 31 grudnia 2009 roku, z zastrzeżeniem wykonania elementów niezbędnych do odbioru budynku B w terminie do dnia 30 czerwca 2009 roku. Tak ustalone terminy mogły ulec przesunięciu w przypadku działania siły wyższej lub wystąpienia okoliczności, których strony nie były w stanie przewiedzieć, mimo zachowania należytej staranności (§ 4 umowy). Strony umowy ustaliły, że przedmiotem odbioru końcowego jest wykonanie przedmiotu zamówienia objętego umową. Odbiorom częściowym będą podlegały roboty zanikające i ulegające zakryciu. Wykonawca (kierownik budowy) będzie zgłaszał powódce gotowość do odbioru tych robót w terminie 3 dni roboczych od daty wpisu do dziennika budowy. Pozwany miał zgłosić powódce gotowość do odbioru końcowego robót w formie pisemnej. Odbiór robót zostanie zaś dokonany komisyjnie, z udziałem przedstawicieli jednostek, których udział nakazuje prawo budowlane. Odbiór końcowy miał na celu przekazanie powódce ustalonego przedmiotu umowy do eksploatacji, po sprawdzeniu jego należytego wykonania. Strony postanowiły, że z czynności odbioru będzie spisany protokół zawierający wszelkie ustalenia dokonane w toku odbioru, jak też terminy wyznaczone na usunięcie ewentualnych wad stwierdzonych przy odbiorze (§ 5 ust. 1, 2, 3, 4, 5 i 8 umowy). W § 10 ust. 1 pkt b umowy znalazł się zapis, z którego wynikało, że pozwany zapłaci powódce karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 500,00 złotych za każdy dzień zwłoki. Kierownikiem budowy był G. W..

(umowa k. 16-18v., załącznik nr 1 (kosztorys ofertowy) k. 21-29, załącznik nr 2 (zakres rzeczowo-finansowy) k. 30v.-31, oświadczenie o podjęciu obowiązków kierownika budowy k. 52, zeznania świadka G. W. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 00:41:04, 00:41:22, zeznania prezesa powodowej Spółki (...) e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:11:08)

Decyzją nr 322/08 z dnia 10 czerwca 2008 roku (...) (...)udzielił powódce pozwolenia na budowę budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach o nr ewidencyjnych: (...)i (...)w C..

(okoliczność bezsporna)

Decyzją nr (...)z dnia 24 marca 2009 roku S. (...), po rozpatrzeniu wniosku o pozwolenie na budowę, zatwierdził projekt budowlany i udzielił powódce pozwolenia na budowę zjazdu z ul. (...)w C., wg projektu opracowanego przez inż. J. Ż..

(decyzja nr (...) k. 383-384, projekt zagospodarowania terenu – zjazd z ul. (...) k. 385-386, projekt budowlany zjazdu publicznego z pasa drogowego ul. (...) w C. k. 387-392)

Aneksem nr 1 do powyższej umowy, zawartym w dniu 26 maja 2009 roku, strony zmieniły m.in. zakres rzeczowo-finansowy przedmiotu zamówienia, stanowiący załącznik nr 1 do aneksu, zaś zakończenie przedmiotu umowy ustaliły na dzień 30 września 2009 roku – jeśli chodzi o budynek B i 31 marca 2010 roku – jeśli chodzi o budynek A. Zmieniony zakres rzeczowo-finansowy wymieniał następujące elementy robót: działówki, tynki ścian, tynki sufitów, posadzka + styropian (blok B), kanały wentylacyjne, gres korytarze, gres schody, cokoliki, elewacja, dach konstrukcja, dach pokrycie, dach izolacje, dach zabudowy, okna dachowe wraz z parapetami, stolarka okienna, stolarka drzwiowa do gospodarczych, ślusarka + wrota garażowe, malowanie, izolacje balkonów i tarasów (łącznie z gresem), izolacja łącznika, zagospodarowanie terenu i roboty żelbetowe.

(aneks nr 1 wraz z załącznikiem nr 1 k. 19 i 20, zeznania świadka G. W.e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 00:50:31, zeznania prezesa powodowej Spółki (...)e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:12:50)

W toku wykonywanych prac powódka zlecała pozwanemu szereg robót dodatkowych, jak również wielokrotnie zmieniała koncepcje rozwiązań technicznych, dostarczając pozwanemu zamienne rysunki projektowe. Oczekiwanie na dostarczenie tych rysunków niejednokrotnie spowalniało roboty budowlane, nie mniej jednak spowolnienia te nie były znaczące. W tym czasie z reguły przeprowadzane były inne, możliwe do wykonania, prace, na drugim z obiektów. Spowolnienia zdarzały się także z uwagi na warunki atmosferyczne i niemożność wykonywania pewnych prac w porze zimowej, przy występujących przymrozkach. Nie wszystkie informacje o przerwach wpisywane były do dziennika budowy.

(zestawienie rysunków zamiennych i uzupełniających k. 264-265, rysunki zamienne i uzupełniające k. 266, zeznania świadka G. W.e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 00:45:26, 00:47:27, 00:48:54, 00:49:15, 00:59:34, zeznania świadka Z. N.e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 01:18:24, 01:22:46, 01:24:10, 01:24:56, 01:35:51, zeznania świadka J. D.e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 02:27:26, 02:27:41, 02:29:28, 02:29:55, 02:30:34, zeznania świadka P. W.e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 0239:07, 02:39:20, 02:40:04:)

Zdarzyło się raz, że wystąpiła dłuższa przerwa na budowie z uwagi na zaistniały kryzys ekonomiczny i niemożność znalezienia przez powodową Spółkę kupców na nowo-powstające mieszkania.

(zeznania świadka G. W. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 00:47:56, 00:48:20)

W trakcie przeprowadzanych prac budowlanych wielokrotnie dokonywano odbiorów częściowych poszczególnych elementów tychże prac wykonanych przez stronę pozwaną. Działo się tak m.in. w dniach: 28 lipca 2008 roku, 30 lipca 2008 roku, 11 sierpnia 2008 roku, 4 września 2008 roku, 23 września 2009 roku, 4 października 2008 roku, 3 listopada 2011 roku, 9 grudnia 2008 roku, 21 stycznia 2009 roku, 14 lutego 2009 roku, 3 marca 2009 roku, 21 kwietnia 2009 roku, 11 maja 2009 roku, 5 czerwca 2009 roku, 10 lipca 2009 roku, 12 sierpnia 2009 roku, 17 września 2009 roku, 3 grudnia 2009 roku.

(dziennik budowy k. 32-83, zeznania świadka P. W. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 02:43:26, zeznania pozwanego J. M. e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 01:16:41)

Roboty związane z instalacją sanitarną i elektryczną wykonywane były przez firmy podwykonawcze, wybierane przez stronę powodową. Firma pozwanego nie wykonywała ich. On zajmowała się tylko robotami budowlanymi sensu stricte.

(zeznania świadka Z. N. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 02:09:25, zeznania prezesa powodowej Spółki (...) e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:30:32)

Wpisem do dziennika budowy z dnia 8 stycznia 2010 roku kierownik budowy G. W. zgłosił zakończenie robót budowlanych w części mieszkalnej budynku B wskazując, że budynek ten nadaje się do przekazania do użytkowania najemcom.

Wpisem w dzienniku budowy z dnia 8 stycznia 2010 roku Z. N. – inspektor nadzoru inwestorskiego, potwierdził zakończenie robót w części mieszkalnej budynku B ze wskazaniem, że prace wykonano zgodnie z projektem.

(wpisy w dzienniku budowy z dnia 8 stycznia 2010 roku k. 75)

Decyzją nr 36/10 z dnia 22 marca 2010 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C., na podstawie stosownych przepisów prawa, udzielił powódce pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego oznaczonego literą B w stanie deweloperskim na działce o nr ewidencyjnych (...)i (...)przy ul. (...)w C.. Pozwolenie nie objęło części garażowej budynku i zjazdu do garaży. Z uzasadnienia decyzji wynikało, że w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 18 marca 2010 roku komisja stwierdziła, że budynek mieszkalny wielorodzinny o powierzchni użytkowej 1660,6 m ² w stanie deweloperskim został wykonany zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami decyzji o pozwoleniu na budowę. Teren budowy został uporządkowany. Do całkowitego zakończenia inwestycji pozostały: część garażowa ze zjazdem do garaży w budynku B – termin wykonania do dnia 16 kwietnia 2010 roku, budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony literą A oraz 8 ogólnodostępnych miejsc postojowych.

(decyzja nr 36/10 k. 283-283v.)

W lipcu 2010 roku, na wniosek inwestora, sporządzono specjalistyczną ekspertyzę dotyczącą oceny jakości wykonanych przez pozwanego robót budowlanych. Z opinii tej wynikało, że wystąpiły niezgodności wykonanych robót z projektem wykonawczym w zakresie detali. Autor opinii, mgr inż. J. T.wskazał, że należy bezwzględnie doprowadzić do zgodności wykonanych robót z projektem w zakresie wymienionym w pkt 3 opinii technicznej, tj. należy z podnośnika sprawdzić elementy wymienione w pkt 3, stolarkę okienną trwale zabrudzoną wymienić na nową, uszkodzoną obudowę rozdzielni wymienić na nową, zabrudzoną elewację przemalować tak, aby różnica odcienia kończyła się na załamaniach ścian, wykonać próbę szczelności tarasów, ściany z Silki w piwnicach wyrównać i przemalować, ślusarkę balustrad oczyścić z korozji i przemalować, membranę pod połaciami poprawić, cokoły na balkonach rozebrać i cofnąć tak, aby płaszczyzna cokołu była chroniona elewacją (uprzednio wycinając tynk, wyrównując płaszczyznę pod hydroizolację), żaluzje wentylacji wychodzącej na elewację podnieść powyżej opaski oraz elewację w pasie cokołowym wykonać zgodnie z instrukcją ITB.

(opinia techniczna mgr inż. J. T. k. 98-138, zeznania prezesa powodowej Spółki (...) e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:17:25)

Wpisem do dziennika budowy z dnia 14 września 2010 roku kierownik budowy G. W. zgłosił zakończenie robót budowlanych w części mieszkalnej budynku A. Zgłosił również zakończenie prac zewnętrznych: chodników, parkingów, obsypania budynku humusem i wskazał, że budynek nadaje się do użytkowania przez najemców.

Wpisem w dzienniku budowy z dnia 14 września 2010 roku Z. N. – inspektor nadzoru inwestorskiego, potwierdził zakończenie robót budowlanych budynku A oraz robót zewnętrznych.

(wpisy w dzienniku budowy z dnia 14 września 2010 roku k. 82, zeznania świadka G. W. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 00:55:10, 01:03:14, 01:05:17, 01:05:44, zeznania świadka Z. N. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 01:26:47, 01:27:21, 01:41:08, zeznania pozwanego J. M. e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 01:06:20, 01:07:18)

Wraz z wpisem do dziennika budowy z dnia 14 września 2010 roku kierownik budowy sporządził pismo stanowiące załącznik do wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, z którego wynikało, że prace budowlane zostały zakończone, a obiekty nimi objęte – wykonane zgodnie z przepisami, projektem, oddane i nadające się do użytkowania. Pismo to podpisane zostało przez projektanta, inspektora nadzoru inwestorskiego i samego inwestora. Do pisma tego dołączona była również dokumentacja w postaci dziennika budowy i projektu budowlanego.

(zeznania świadka G. W. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 00:51:09, 00:51:51, 00:53:07, 00:53:19, 00:53:47, zeznania świadka Z. N. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 01:27:21, zeznania prezesa powodowej Spółki (...) e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:32:42, zeznania prezesa powodowej Spółki (...) e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:41:05, zeznania pozwanego J. M. e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 01:07:18)

Decyzją nr 104/10 z dnia 8 października 2010 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C., na podstawie stosownych przepisów prawa, udzielił powódce pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego oznaczonego literą A w stanie deweloperskim i parkingu podziemnego na działce o nr ewidencyjnych (...)i (...)przy ul. (...)w C.. Z uzasadnienia decyzji wynikało, że w trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu 5 października 2010 roku komisja stwierdziła, że budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony symbolem A o powierzchni użytkowej 1837,6 m ², w stanie deweloperskim, parking podziemny o powierzchni użytkowej 1628,1 m ² i osiem ogólnodostępnych miejsc postojowych zostało wykonanych zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i warunkami decyzji o pozwoleniu na budowę. Teren budowy został uporządkowany. Wskazano również, że zjazd z ul. (...)wykonany został na podstawie pozwolenia na budowę, protokół odbioru z dnia 29 marca 2010 roku, budowa zakończona w dniu 4 maja 2010 roku.

(decyzja nr 104/10 k. 284-284v.)

Wpisem w dzienniku budowy z dnia 25 października 2010 roku Z. N.– inspektor nadzoru inwestorskiego, na prośbę i polecenie inwestora, wskazał, że do dnia dzisiejszego nie zakończono zagospodarowania terenu zgodnie z projektem (ukształtowanie terenu, zieleń, plac zabaw, wykonanie ogródków do mieszkań A/O/O, B/O/1). O treści tego wpisu nie został poinformowany zarówno sam pozwany, jak i kierownik budowy.

(wpis w dzienniku budowy z dnia 25 października 2010 roku k. 82, zeznania świadka G. W. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 00:57:57, zeznania prezesa powodowej Spółki (...) e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:33:51, zeznania pozwanego J. M. e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 01:15:00)

Prace poprawkowe oraz usuwanie usterek, po dniu 14 września 2010 roku oraz po uzyskaniu pozwoleń na użytkowanie obu budynków, trwało jeszcze przez kilka miesięcy. Często, były one przeprowadzane w porozumieniu z lokatorami poszczególnych mieszkań, niejednokrotnie - w konsekwencji zgłaszanych przez nich reklamacji. Nie obejmowały one jednak prac związanych z zagospodarowaniem terenu. O wszystkich w/w pracach inwestor wiedział i to z nim ustalany był ich zakres. Z reguły czynione to było w sposób odformalizowany, ustny.

(zeznania świadka G. W. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 01:00:53, 01:01:39, 01:02:24, zeznania świadka Z. N. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 01:33:31, 01:42:45, 01:48:20, zeznania świadka P. W. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 02:44:50, 02:48:19, zeznania świadka K. N. e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:04:10, 00:05:33, 00:06:38, 00:08:01, zeznania prezesa powodowej Spółki (...) e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:16:13, 00:52:47, 01:02:12, zeznania pozwanego J. M. e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 01:06:46, 01:09:00, 01:09:06, 01:09:49, 01:18:17)

Wiosną 2011 roku strony sporządziły wykaz usterek i poprawek odrębnie dla budynków A i B. Nie znalazły się w nim żadne zapisy dotyczące usterek w zakresie elementów infrastruktury zewnętrznej wykonanej przez pozwanego, jak również zapisy wskazujące na takie elementy tej infrastruktury, które wymagałyby poprawek.

(wykaz poprawek budynku B k. 84-90, wykaz usterek budynku A k. 91-97)

W dniu 10 października 2011 roku podpisany został protokół bezusterkowego odbioru końcowego zakresu robót objętych umowami z dnia 25 maja 2009 roku i 4 września 2009 roku. Przedmiotem odbioru były roboty towarzyszące realizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych A i B zlokalizowanych w C. przy ul. (...), tj. tynki maszynowe gipsowe zatarte w pomieszczeniach WC i łazienkach, tynki maszynowe gipsowe zatarte na gładko w pomieszczeniach mieszkalnych oraz na klatkach schodowych, montaż gipsowych ścianek działowych, szpachlowanie gipsowych ścianek działowych, sufity podwieszane z płyt GK, prace malarskie. Na podstawie szczegółowych oględzin robót, po zapoznaniu się z dokumentacją techniczną, stwierdzono, że przedmiot odbioru został wykonany zgodnie z projektem technicznym i warunkami technicznymi wykonania odbioru robót budowlano-montażowych.

(protokół k. 336-337, zeznania świadka P. W. e-protokół rozprawy z dnia 15 kwietnia 2013 roku (k. 320) czas nagrania: 02:41:22, 02:41:33, 02:41:42, 02:41:56 )

W dniu 31 maja 2012 roku powódka wezwała pozwanego do wykonania umowy o roboty budowlane, w szczególności: do wykonania obowiązku określonego w § 4 ust. 1 umowy i w § 3 aneksu z dnia 26 maja 2009 roku poprzez zakończenie budowy i zgłoszenie do odbioru końcowego budynków oznaczonych literami A i B, a także wykonania i zgłoszenia do odbioru elementów infrastruktury zewnętrznej. Wszak terminy na zakończenie budowy budynków upłynęły: w dniu 30 września 2009 roku – w stosunku do budynku B i w dniu 31 marca 2010 roku – w stosunku do budynku A, natomiast w stosunku do obowiązku wykonania elementów infrastruktury zewnętrznej – odpowiednio w dniach: 30 czerwca i 31 grudnia 2009 roku. W piśmie tym powódka przypomniała, że zgodnie z treścią § 5 ust. 3 umowy, gotowość do odbioru poszczególnych budynków winna być zgłoszona w formie pisemnej. Poinformowała także, że niewykonanie umowy wiąże się z odpowiedzialnością kontraktową i zapłatą kary umownej za zwłokę w wykonaniu umowy w wysokości 500,00 złotych za każdy dzień zwłoki. Kara ta przysługuje zaś powódce w stosunku do każdego z niewykonanych obowiązków. W chwili obecnej kary są naliczane za każdy dzień zwłoki w stosunku do trzech wskazanych terminów i wynoszą odpowiednio: 486.500,00 złotych za niezgłoszenie do odbioru końcowego budynku B, 395.500,00 złotych za niezgłoszenie do odbioru końcowego budynku A i 395.500,00 złotych za niewykonanie elementów infrastruktury zewnętrznej. Łączna wysokość kar umownych to kwota 1.277.500,00 złotych.

(wezwanie do wykonania umowy wraz z potwierdzeniem odbioru k. 139, 140, zeznania prezesa powodowej Spółki (...) e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:19:57)

W odpowiedzi na powyższe pozwany wskazał, że faktycznie, nie zgłosił w formie pisemnej gotowości do odbioru robót, jednakże faktu tego nie można utożsamiać z niewykonaniem robót. Fakt, że roboty zostały wykonane zgodnie z umową i zgodnie z projektem budowlanym jest możliwy do stwierdzenia za pomocą innych dowodów, m.in. dziennika budowy. Tymczasem wpisu do dziennika budowy potwierdzającego zakończenie robót dokonał kierownik budowy, a zatwierdził Inspektor Nadzoru działający w imieniu powódki. Dziennik ten został złożony jako załącznik do wniosku o pozwolenie na użytkowanie budynków mieszkalnych i pozwolenie takowe inwestor uzyskał. Po tym fakcie mieszkania były sprzedawane nabywcom, którzy wprowadzili się do ukończonego budynku. Wg wiedzy pozwanego, budynek B oraz garaż zostały zgłoszone do użytkowania w dniu 16 marca 2010 roku, zjazd – w dniu 4 maja 2010 roku, a budynek A – w dniu 27 września 2010 roku. W świetle powyższego, twierdzenie, że roboty budowlane są w dalszym ciągu nie zakończone, opiera się na całkowitym nieporozumieniu. Sam brak pisemnego zgłoszenia gotowości do odbioru robót w sytuacji, gdy inwestor uzyskał pozwolenie na użytkowanie budynku i sprzedał mieszkania nie może w najmniejszym stopniu świadczyć o tym, że roboty nie zostały zakończone. Pozwany wskazał przy tym, że od daty zakończenia robót do daty sporządzenia wezwania, tj. do dnia 30 maja 2012 roku, pomiędzy stronami nie były żadnej korespondencji. Trudno tymczasem przyjąć, aby inwestor wiedząc, ze wykonawca jest w zwłoce w realizacji takiej inwestycji, nie wykazywał w tym zakresie żadnej aktywności.

(pismo pozwanego k. 141-143)

W piśmie z dnia 18 czerwca 2012 roku powódka wskazała, że nie jest prawdą aby pozwany wykonał roboty budowlane zgodnie z zakresem umownym. Wpisy do dziennika budowy dokonane przez jej kierownika nie potwierdzają zakończenia budowy, a dotyczą jedynie części mieszkalnej obu budynków, jak też wykonania niektórych elementów zewnętrznych takich jak: chodniki i zjazd do garażu podziemnego. Nadto, termin zgłoszenia do użytkowania budynków mieszkalnych, zjazdu i garażu nie ma w sprawie najmniejszego znaczenia. Jest to bowiem kwestia administracyjnoprawna. Zgłoszenie do użytkowania nie było i nie jest tożsame z wykonaniem umowy. Nieprawdą jest też, że pozwany kiedykolwiek zgłosił w formie ustnej gotowość obiektów do odbioru końcowego. Brak jakiejkolwiek korespondencji pomiędzy stronami wynikał z faktu, że pozwany składał inwestorowi ciągłe obietnice bez pokrycia, iż prace zakończy oraz usunie usterki i wady wykonawcze.

(pismo powódki k. 144-146)

Ostatecznie, powódka zwróciła się do uprawnionego rzeczoznawcy budowlanego z wnioskiem o wykonanie ekspertyzy dotyczącej oceny, czy budynki mieszkalne oznaczone literami A i B oraz parking podziemny spełniają warunki określone w umowie łączącej strony do odbioru końcowego w świetle przepisów prawa, przywołanej umowy na dzień wizji lokalnej w dniu 5 lipca 2012 roku oraz określenia kosztów wykonania robót naprawczych, robót niewykonanych, a wymaganych przepisami prawa i oszacowania kosztów przejęcia gwarancji przez powódkę. Autor opinii, mgr inż. J. T.wskazał, że pozwany naruszył szereg, łącznie - trzynaście przepisów ustawy z dnia 7 lipca 1994 roku – Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2014 roku, poza. 1409 ze zm.) oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), z których każdy jest podstawą do odmowy odbioru końcowego. Pozwany naruszył także poszczególne zapisy umowy łączącej go z powódką, a mianowicie: § 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 pkt 1, 3 i 8, co również stanowi podstawę do odmowy odbioru końcowego. Powódka dołożyła wszelkich starań do umożliwienia pozwanemu wywiązania się z postanowień umowy zawartej pomiędzy stronami, tj. przedstawienia pozwanemu opinii technicznej mgr inż. J. T.z 2010 roku przed zgłoszeniem obiektów do pozwolenia na budowę. Obiekt budowlany, budynki mieszkalne A i B w chwili obecnej nie nadają się do odbioru końcowego w świetle przepisów prawa i umowy pomiędzy stronami.

(ekspertyza techniczna nr 32/2012 wraz z załącznikami k. 148-244, zeznania prezesa powodowej Spółki (...)e-protokół rozprawy z dnia 24 lutego 2014 roku (k. 435) czas nagrania: 00:29:20)

W piśmie z dnia 6 sierpnia 2012 roku powódka przekazała pozwanemu ekspertyzę techniczną wykonaną przez mgr inż. J. T., celem zapoznania się i podjęcia prac budowlanych. Po raz kolejny wezwała do pilnego wykonania prac mających na celu zakończenie budowy budynków mieszkalnych wraz z wykonaniem zagospodarowania terenu oraz do pilnego usunięcia wad wykonanych prac wg szczegółowego opisu zawartego w ekspertyzie, jak też w reklamacjach zgłaszanych ustnie i pocztą elektroniczną.

(pismo powódki k. 245)

W dniu 5 lipca 2012 roku powódka wezwała pozwanego do zapłaty kwoty 1.331.500,00 złotych przypadającej jej z tytułu kar umownych wyliczonych na dzień 5 lipca 2012 roku za: nie zgłoszenie do odbioru końcowego budynku B w kwocie 504.500,00 złotych, nie zgłoszenie do odbioru końcowego budynku A w kwocie 413.500,00 złotych, nie wykonanie elementów infrastruktury zewnętrznej w kwocie 413.500,00 złotych, wraz z odsetkami – w terminie 7 dni od daty wezwania. Wezwanie to pozwany odebrał w dniu 6 lipca 2012 r.

(wezwanie do zapłaty wraz z potwierdzeniem odbioru k. 247, 247v.)

Pozwany nie wykonał prac określonych w załączniku nr 1 do przedmiotowej umowy w zakresie: dróg pożarowych z płyt „Yomb” (wartość tych prac zamyka się kwotą 26.010,51 złotych) oraz wygrodzenia placu zabaw (którego wycena jest niemożliwa z uwagi na brak szczegółowych wytycznych projektowych). Wszystkie prace związane z infrastrukturą zewnętrzną w kosztorysie zatytułowanym „zagospodarowanie terenu” zamknęły się kwotę 360.382,14 złotych. Złożenie wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę zjazdu publicznego z ul. (...)w C., oznaczonej nr 138/09, nie zmieniło projektu zagospodarowania terenu zatwierdzonego decyzją nr (...). Opracowanie zjazdu publicznego dotyczyło tylko tego wjazdu i nie ingerowało we wcześniej przyjęte założenia projektowe dotyczące całości zagospodarowania terenu, uzgodnione z osobami uprawnionymi w zakresie higieny oraz spraw pożarowych.

(opinia pisemna biegłego sądowego z dziedziny budownictwa mgr inż. K. Ś. wraz z załącznikami k. 350-371, opinia ustna biegłego mgr inż. K. Ś. e-protokół rozprawy z dnia 30 września 2013 roku (k. 416) czas nagrania: 00:04:21-00:35:35)

Stan faktyczny w niniejszej sprawie Sąd ustalił na podstawie wyżej wskazanych dowodów w postaci dokumentów, zeznań świadków: G. W., Z. N., J. D. P. W., K. N., zeznań stron: prezesa powodowej Spółki (...) i pozwanego J. M. oraz opinii biegłego sądowego mgr inż. K. Ś., uznając je co do zasady za wzajemnie spójne i wiarygodne. Przedstawione wyżej okoliczności nie zostały w skuteczny sposób zakwestionowane przez stronę przeciwną do podnoszącej je.

Pisemna oraz ustna opinia powołanego w sprawie biegłego z zakresu budownictwa mgr inż. K. Ś. wyjaśniła w sposób dostateczny okoliczności przedmiotowej sprawy. Opinia ta, będąc wiarygodną, w wystarczającym zakresie dała odpowiedź na kluczowe pytania: czy pozwany wykonał umowę łączącą go z powódką w zakresie infrastruktury zewnętrznej w całości, czy w związku ze złożonym wnioskiem o wydanie pozwolenia na budowę obiektów przy ul. (...) w C. dokonana została i przez kogo zmiana projektu zagospodarowania terenu, a jeśli tak – czy na zmienionym projekcie znajduje się droga przeciwpożarowa w pierwotnie zaplanowanej postaci. Wyjaśniła także kwestie dotyczące obmiaru robót związanych z wykonaniem tej infrastruktury przez pozwanego i porównania go z kosztorysem stanowiącym załącznik do łączącej strony umowy. Powyższa opinia nie została skutecznie zakwestionowana przez żadną ze stron postępowania, a podnoszone przez pełnomocnika pozwanego zastrzeżenia do niej zostały całościowo rozwiane w wydanej przez biegłego ustnej opinii uzupełniającej.

Jednocześnie, Sąd odmówił wiary zeznaniom świadka G. W., jakoby ze strony pozwanej nie było opóźnień w pracach wykonywanych na budowie. Sprzeczne jest to bowiem z pozostałym, bogatym, materiałem dowodowym zgromadzonym na potrzeby przedmiotowej sprawy, z którego wyraźnie wynika, że opóźnienia takowe były. Już same wpisy w dzienniku budowy zaświadczają na powyższą okoliczność, przecząc tym samym twierdzeniom świadka.

Sąd odmówił także wiary zeznaniom powoda, w zakresie, w jakim stwierdził, że dopiero w marcu 2011 roku firma pozwanego zakończyła najważniejsze roboty, jednak nie zeszła z placu budowy, gdyż po tej dacie wciąż wykonywała prace poprawkowe czy reklamacyjne. Poza twierdzeniami powoda na powyższą okoliczność, pozostały osobowy i nieosobowy materiał dowodowy nie wykazał, aby faktycznie roboty budowlane uległy zakończeniu dopiera z tą datą. Wszystkie roboty wykonywane po dniu 14 września 2010 roku określane były mianem usterkowych, poprawkowych, czy reklamacyjnych, nie zaś – głównych, będących przedmiotem umowy łączącej strony.

Nadto, Sąd pominął te fragmenty zeznań świadków: Z. N., P. W., K. N. oraz prezesa powodowej Spółki (...), w których wskazują oni na szczegółowy zakres prac usterkowych, czy reklamacyjnych, wykonywanych na budynkach A i B po dacie oddania ich do użytkowania oraz w których wskazują oni na zakres tych wszystkich elementów prac, które w efekcie czynionych poprawek nie zostały faktycznie usunięte. Po pierwsze - strona powodowa nie dochodzi kar umownych za nieterminowe wykonanie bądź niewykonanie prac budowlanych na budynkach A i B, lecz jej roszczenie związane jest stricte i wyłącznie z pracami związanymi z zagospodarowaniem terenu (ich nieterminowym wykonaniem bądź niewykonaniem). Te zaś fragmenty zeznań w/w świadków oraz prezesa powodowej Spółki nie nawiązują do kwestii zagospodarowania terenu i prac z nim związanych w ogóle. Po drugie zaś - prace te, będąc poprawkowymi czy reklamacyjnymi, nie stanowią o niewykonaniu przedmiotu umowy, jako całości.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo jest częściowo zasadne i jako takie, podlega uwzględnieniu. W pozostałej zaś części należało je oddalić, jako bezzasadne.

Nie ulega wątpliwości, że strony (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w C. i J. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą M. J. R. Zakład Budowlany w C. łączyła umowa o roboty budowlane, przedmiotem której stało się wykonanie zadania pod nazwą: „Budowa kompleksu złożonego z dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych oraz infrastruktury zewnętrznej, w tym: parkingów, chodników, dróg wjazdowych, na działkach o nr ewidencyjnych (...) i (...) położonych przy ul. (...) w C.”. Zakończenie i odbiór końcowy budynku oznaczonego literą B, stanowiącego I etap inwestycji, nastąpić miał ostatecznie w dniu 30 września 2009 roku, zakończenie i odbiór końcowy budynku oznaczonego literą A, stanowiącego II etap inwestycji, nastąpić miał ostatecznie w dniu 31 marca 2010 roku, natomiast wykonanie elementów infrastruktury zewnętrznej miało nastąpić do dnia 31 grudnia 2009 roku, z zastrzeżeniem wykonania elementów niezbędnych do odbioru budynku B w terminie do dnia 30 czerwca 2009 roku. Pozwany miał zgłosić powódce gotowość do odbioru końcowego robót w formie pisemnej.

Niewątpliwym jest także to, że strony umowy, w jej § 10 ust. 1 pkt b postanowiły, że pozwany zapłaci powódce karę umowną za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy w wysokości 500,00 złotych za każdy dzień zwłoki.

Stosownie do treści art. 483 § 1 kc, można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna).

Kara umowna, wbrew swej nazwie, nie jest karą w ścisłym tego słowa znaczeniu, lecz sankcją cywilnoprawną na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (por. T. Wiśniewski (w:) Komentarz..., s. 543). Dlatego mówi się o funkcji represyjnej kary umownej, która szczególnie widoczna jest wówczas, gdy strony już przy zawieraniu umowy przewidują karę umowną przewyższającą wysokość potencjalnej szkody oraz gdy strony ustalają karę umowną w wysokości odpowiadającej potencjalnej szkodzie, lecz na skutek naruszenia zobowiązania do szkody nie dochodzi lub dochodzi, lecz w o wiele mniejszym zakresie niż wysokość zastrzeżonej kary umownej (por. P. Drapała (w:) System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań – część ogólna, t. 5, pod red. E. Łętowskiej, Warszawa 2006, s. 958). Element represji wyraża się również w uniezależnieniu prawa do domagania się należności z tytułu kary umownej od wielkości szkody (art. 484 § 1 zdanie pierwsze k.c.) – wyrok SN z dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400. Najistotniejszą funkcję, jaką pełni kara umowna, jest jednak funkcja kompensacyjna. Kara umowna jest surogatem odszkodowania za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (wyrok SA w Białymstoku z dnia 28 lipca 2005 r., I ACa 368/05, OSAB 2005, nr 3, poz. 3). Ma na celu naprawienie szkody poniesionej przez wierzyciela na skutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania (wyrok SN z dnia 17 czerwca 2003 r., III CKN 122/01, LEX nr 141400). Granice dopuszczalnego kształtowania obowiązku zapłaty kary umownej wyznaczają – poza art. 483 kc – także przepisy o charakterze imperatywnym. Ocena skuteczności postanowienia umownego kreującego obowiązek zapłaty kary umownej podlega zatem kontroli w kontekście ograniczeń swobody umów (art. 353 ¹ kc), obejścia prawa, jak też ewentualnej sprzeczności z zasadami współżycia społecznego (art. 58 § 1 i 2 kc) – wyrok SN z dnia 11 stycznia 2008 r., V CSK 362/07, LEX nr 515710; zob. także P. Drapała (w:) System..., s. 958).

W pierwszej kolejności wskazać należy, że dochodzone przedmiotowym pozwem roszczenie wyczerpuje całość zobowiązań pozwanego z tytułu kar umownych przewidzianych w § 10 ust. 1 pkt b umowy łączącej go z powódką. Co prawda powódka, formułując treść pozwu, wniosła o zasądzenie kary umownej za niewykonanie w umówionym terminie wszystkich elementów infrastruktury zewnętrznej budynków A i B, nie mniej jednak zapis § 10 ust. 1 pkt b jednoznacznie wskazuje na to, że kara umowna przewidziana została za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, a zatem umowy, jako całości – co bezsprzecznie wynika z jego literalnego brzmienia. Przedmiotem umowy było nie tylko wykonanie infrastruktury zewnętrznej budynków A i B, ale również wykonanie samych tych budynków. W tej sytuacji, rozdzielanie kary umownej oparte na rozdzielaniu przedmiotu umowy na jego poszczególne elementy (składniki) i odrębna ocena zasadności roszczenia o zapłatę kary umownej za zwłokę w wykonaniu tylko jednego z nich, przy pozostawieniu do późniejszej oceny analogicznych roszczeń za inne, pozostałe elementy, wobec treści zapisu umownego stanowiącego podstawę prawną dochodzonego na gruncie przedmiotowej sprawy roszczenia, jawi się Sądowi jako nieusprawiedliwione i bezzasadne. Na uwadze wszak mieć należy, iż dochodzenie odszkodowania w postaci kary umownej ma charakter dosyć sformalizowany. Odróżnić należy bowiem kwestie ewentualnej zasadności odszkodowania za niewykonanie zobowiązania jako takiego (na gruncie art. 471 k.c.) od zasadności kary umownej. Ta ostatnia należy się tylko w takim zakresie w jakim strony się o to umówiły. Przedmiotem sporu w tej sprawie jest zaś wyłącznie kara umowna.

Na gruncie przedmiotowej sprawy niewątpliwym jest, że doszło nienależytego wykonania przez pozwanego zobowiązania. Z całą jednak pewnością nie można mówić o tym, aby zwłoka pozwanego w wykonaniu przedmiotu umowy obejmowała okres od dnia 1 stycznia 2010 roku do dnia 5 lipca 2012 roku.

Jak to już wcześniej zostało podkreślone, kara umowna, dochodzona na gruncie przedmiotowej sprawy, przewidziana została za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy, co zdaniem Sądu należy rozumieć „jako całości”. Wskazać przy tym należy, że umowa łącząca strony w swej treści nie przewidywała jednego ogólnego terminu zakończenia prac budowlanych dla całego wykonywanego przez pozwanego zadania inwestycyjnego. Rozdzielała przedmiot umowy na poszczególne etapy i każdy z tych etapów opatrzony został inną datą jego zakończenia. W tej sytuacji – na gruncie zapisu § 10 umowy – nie było innej możliwości, jak przyjęcie, że datą wykonania przedmiotu umowy (całego) był dzień wykonania tego z jej etapów, który opatrzony był najpóźniejszą datą. Skoro zatem taką najpóźniejszą datą była data zakończenia i odbioru końcowego budynku oznaczonego literą A, stanowiącego II etap inwestycji, przedmiot umowy winien zostać wykonany do dnia 31 marca 2010 roku. Jeśli zaś przedmiot umowy winien zostać wykonany do dnia 31 marca 2010 roku, okres naliczania kary umownej za zwłokę w jego wykonaniu rozpoczął swój bieg od dnia 1 kwietnia 2010 roku.

Odnosząc się natomiast do daty końcowej pozostawania przez pozwanego w zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy, którą, zdaniem Sądu, był dzień 14 września 2010 roku, podnieść należy, że asumpt do wyciągnięcia takiego, a nie innego wniosku, dał zgromadzony na potrzeby przedmiotowej sprawy bogaty osobowy i nieosobowy materiał dowodowy, którego analiza nie pozwalała na wyciągnięcie odmiennych wniosków.

Przede wszystkim zwrócić należy uwagę na wpis do dziennika budowy z dnia 14 września 2010 roku, którym kierownik budowy G. W.zgłosił zakończenie robót budowlanych w części mieszkalnej budynku A oraz zgłosił zakończenie prac zewnętrznych: chodników, parkingów, obsypania budynku humusem i wskazał, że budynek nadaje się do użytkowania przez najemców. Co jednak najistotniejsze, wpisem w dzienniku budowy z tego samego dnia, tj. 14 września 2010 roku, Z. N.– inspektor nadzoru inwestorskiego, potwierdził zakończenie robót budowlanych budynku A oraz robót zewnętrznych. Wskazać przy tym trzeba na brak jakichkolwiek zastrzeżeń z którejkolwiek strony co do faktu wykonania umowy w tym właśnie terminie. Przecież wraz z wpisem do dziennika budowy z dnia 14 września 2010 roku kierownik budowy sporządził pismo stanowiące załącznik do wniosku o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, z którego wynikało, że prace budowlane zostały zakończone, a obiekty nimi objęte – wykonane zgodnie z przepisami, projektem, oddane i nadające się do użytkowania. Pismo to podpisane zostało przez projektanta, inspektora nadzoru inwestorskiego i samego inwestora, bez żadnych uwag. Do pisma tego dołączona była również dokumentacja w postaci dziennika budowy i projektu budowlanego. Nie można zapominać również o tym, że wydane zostały decyzje: nr (...)z dnia 22 marca 2010 roku i nr 104/10 z dnia 8 października 2010 roku, którymi Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w C., na podstawie stosownych przepisów prawa, udzielił powódce pozwolenia na użytkowanie budynku mieszkalnego wielorodzinnego oznaczonego literą B w stanie deweloperskim, a następnie - budynku mieszkalnego wielorodzinnego oznaczonego literą A w stanie deweloperskim i parkingu podziemnego na działce o nr ewidencyjnych (...)i (...)przy ul. (...)w C.. Zapis poczyniony w dzienniku budowy w dniu 25 października 2010 roku, z którego wynikało, że do tego dnia nie zakończono zagospodarowania terenu zgodnie z projektem (ukształtowanie terenu, zieleń, plac zabaw, wykonanie ogródków do mieszkań A/O/O, B/O/1), został wykonany już po zwrocie dziennika budowy z Urzędu Miasta, po wydaniu obu w/w decyzji zezwalających na użytkowanie budynków mieszkalnych A i B, na wyraźne polecenie prezesa powodowej spółki, bez poinformowaniu o jego dokonaniu zarówno samego pozwanego, jak i kierownika budowy. Powyższe okoliczności, w połączeniu z wcześniej zaprezentowanymi faktami przemawiającymi za uznaniem, że powyższy wpis w dzienniku budowy nie odzwierciedlał rzeczywistego stanu rzeczy i dokonany został wyłącznie na potrzeby przyszłego procesu sądowego, którego wszczęcie powódka brała pod uwagę na wypadek nie zaspokojenia przez pozwanego jej roszczeń w całości, a których zasadność od samego początku uznawała za oczywistą. Niebagatelne znaczenie mają na kanwie rozpatrywanego przypadku także zeznania świadków: Z. N., P. W., K. N., z których wynikało, że wszystkie późniejsze roboty, wykonywane po dniu 14 września 2010 roku, były tak naprawdę robotami poprawkowymi, czynionymi w ramach zgłaszanych przez poszczególnych lokatorów reklamacji, czy też mającymi za zadanie naprawę usterek. Tego typu robót nie można uznać za mające na celu wykonanie przedmiotu umowy; z założenia prowadzone są one bowiem już po jego wykonaniu. Również wykaz usterek i poprawek sporządzony wiosną 2011 roku daje wyraz temu, że po dniu 14 września 2010 roku nie mieliśmy do czynienia z robotami związanymi z wykonaniem przedmiotu umowy jako takiego, lecz chodziło wyłącznie o prace poprawkowe i naprawę usterek. Natomiast protokół bezusterkowego odbioru końcowego z dnia 10 października 2011 roku, pomimo swej nie do końca jednoznacznej nazwy, był niczym innym jak protokołem odbioru prac wyłącznie poprawkowych, a nie – prac związanych z wykonaniem przedmiotu umowy, na co wskazuje jego szczegółowa analiza, jak i zeznania świadków traktujące na okoliczności związane ze sporządzeniem tegoż protokołu.

Jeśli chodzi o kwestię wygrodzenia placu zabaw, wskazać należy, że w projekcie budowlanym budynków mieszkalnych wielorodzinnych z marca 2008 roku, w załączniku do decyzji o pozwoleniu na budowę nr 322/08 z dnia 10 czerwca 2008 roku, w części IA „projekt zagospodarowania terenu” w opisie technicznym brak było zapisów o placu zabaw i jego wyposażeniu oraz wygrodzeniu. Również na rysunku ZT 01 brak było danych o wygrodzeniu placu zabaw w odległości 10m od ścian z oknami budynków, jak też danych o wyposażeniu placu zabaw i danych wejściu na plac zabaw. Z kolei, rysunek A21 budynki AB przekrój A-A nie podawał wydzielenia placu zabaw w postaci ścianek. W tej sytuacji, pomimo istnienia regulacji prawnych obligujących do wygrodzenia placów zabaw, chociażby tych wynikających z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. Nr 75, poz. 690 ze zm.), pozwany nie miał żadnych wytycznych i wskazówek, w jaki sposób wygrodzić tenże plac zabaw i przy pomocy jakich materiałów to uczynić (drewno, metal, żywopłot, mur). Skoro tak, nie można mówić o tym, aby przedmiot umowy w powyższym zakresie nie został wykonany. Trudno bowiem wykonać coś, szczegółów czego nie ma w projekcie budowlanym.

W odniesieniu zaś do drogi przeciwpożarowej z płyt Yomb, materiał dowodowy potwierdził, że faktycznie nie została ona wykonana.

Nie mniej jednak, stosownie do treści art. 484 § 2 kc, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana.

Wskazane w przepisie przesłanki redukcji kary umownej są równorzędne i rozłączne; wystąpienie jednej z nich umożliwia sądowe miarkowanie kary umownej (zob. P. Drapała (w:) System..., s. 974). Wskazuje na to zwrot „to samo dotyczy wypadku". Jeżeli przesłanki te wystąpią równocześnie, zmniejszenie kary umownej winno uwzględniać obie przyczyny redukcji, co w konsekwencji najczęściej zwiększy obniżenie kary umownej (J. J., Kara umowna..., s. 323). Miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela. Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego (wyrok SA w Katowicach z dnia 17 grudnia 2008 r., V ACa 483/08, LEX nr 491137, Orzecznictwo Sądu Apelacyjnego w Katowicach i Sądów Okręgowych 2009, nr 1, poz. 5, s. 27). Wniosek o miarkowanie kary umownej nie musi zawierać wprost sformułowania, iż dłużnik żąda miarkowania kary umownej. Wystarczy gdy w trakcie procesu dłużnik, wnosząc o oddalenie powództwa, podniesie także zarzut rażącego wygórowania kary umownej (wyrok SN z dnia 22 stycznia 2010 r., V CSK 217/09, LEX nr 564858).

Miarkowanie kary umownej zastrzeżonej na wypadek zwłoki w spełnieniu całości świadczenia jest co do zasady dopuszczalne także ze względu na wykonanie przez dłużnika zobowiązania w znacznej części (wyrok SN z dnia 21 września 2007 r., V CSK 139/07, OSNC-ZD 2008, nr 3, poz. 72).

Mając powyższe na uwadze oraz mając na uwadze fakt, że pozwany wykonał ciążące na nim zobowiązanie, wynikające z łączącej go z powódką umowy o roboty budowlane, w przeważającej części, jak również mając na względzie, że na rozprawie w dniu 24 lutego 2-14 roku pełnomocnik pozwanego zgłosił żądanie zmniejszenia kary umownej z uwagi na fakt jej rażącego wygórowania, Sąd zasądził od pozwanego na rzecz powódki kwotę 109.510,51 złotych z tytułu kary umownej za 167 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy (167 dni x 500,00 złotych = 83.500,00 złotych) oraz za niewykonanie drogi przeciwpożarowej z płyt Yomb, której wartość wyceniona została przez biegłego na kwotę 26.010,51 złotych, przy zastosowaniu instytucji jej miarkowania jako ze wszech miar słusznej i zasadnej na kanwie rozpatrywanego przypadku.

Marginalnie jedynie wskazać należy, że nie można zgodzić się z argumentacją strony powodowej, jakoby pozwany nigdy w formie pisemnej nie zgłosił powódce gotowości do odbioru końcowego robót, a zatem – że nie zgłosił gotowości do odbioru robót w sposób, który przewidywała umowa łącząca strony w swym § 5 ust. 3.

G. W., kierownik budowy, będący przedstawicielem pozwanego, w dniach 8 stycznia i 14 września 2010 roku dokonał wpisów w dzienniku budowy, zgłaszając, że roboty budowlane zostały zakończone i budynki są gotowe do oddania do użytkowania. Tym samym, gotowość do odbioru końcowego robót została dokonana w formie pisemnej, poprzez stosowne wpisy do dziennika budowy. W tym miejscu wyraźnego podkreślenia wymaga, że umowa łącząca strony nie przewidywała w swej treści, aby zgłoszenie to musiało nastąpić w formie odrębnego oświadczenia wykonawcy robót, bądź w jakikolwiek inny szczególny sposób, wyłączający możliwość jego dokonania za pomocą wpisu do dziennika budowy. Skoro tak, w/w postanowienie umowne nie zostało w żaden sposób naruszone przez pozwanego.

Ostatecznie, wskazać należy na bezzasadność zarzutu potrącenia zgłoszonego przez stronę pozwaną w sprzeciwie od nakazu zapłaty.

Stosownie do treści art. 498 § 1 kc, gdy dwie osoby są jednocześnie względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelnością drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub przed innym organem państwowym. Wskutek potrącenia obie wierzytelności umarzają się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej - § 2.

Potrącenie (kompensacja, kompensata, od łac. compensatio) polega na umorzeniu wzajemnych wierzytelności przez zaliczenie – wartość jednej wierzytelności zalicza się na poczet drugiej. W wyniku potrącenia wprawdzie żaden z wierzycieli nie otrzymuje efektywnego świadczenia, ale za to zwolniony zostaje z zobowiązania albo całkowicie, albo do wysokości wierzytelności niższej (zob. wyr. SN z dnia 14 czerwca 1974 roku, III CRN 395/73, LEX nr 7520; W. Bryl (w:) Kodeks cywilny. Komentarz, t. II, pod red. Z. Resicha, Warszawa 1972, s. 1204; M. Pyziak-Szafnicka (w:) System..., t. 6, s. 1091). Potrącenie definiuje się również jako umorzenie dwóch przeciwstawnych sobie wierzytelności w następstwie złożenia oświadczenia woli przez jednego wierzyciela drugiemu wierzycielowi (zob. Z. Radwański, A. Olejniczak, Zobowiązania..., s. 350).

Od potrącenia jako czynności materialnoprawnej odróżnić trzeba zarzut potrącenia, będący czynnością procesową. Oświadczenie o potrąceniu, o którym mowa w art. 499 kc, jest czynnością materialnoprawną, powodującą – w razie wystąpienia przesłanek określonych w art. 498 § 1 kc – odpowiednie umorzenie wzajemnych wierzytelności, natomiast zarzut potrącenia jest czynnością procesową, polegającą na żądaniu oddalenia powództwa w całości lub w części z powołaniem się na okoliczność, że roszczenie objęte żądaniem pozwu wygasło wskutek potrącenia. Oświadczenie o potrąceniu stanowi zatem materialnoprawną podstawę zarzutu potrącenia (wyr. SN z dnia 14 stycznia 2009 roku, IV CSK 356/2008, niepubl.; por. także wyr. SN z dnia 23 stycznia 2004 roku, III CK 251/02, M. Praw. 2006, nr 10, s. 540).

Podniesiony przez pełnomocnika pozwanego, w złożonym przez niego sprzeciwie od nakazu zapłaty, zarzut potrącenia nie został złożony skutecznie.

Zgodnie z treścią art. 91 kpc, pełnomocnictwo procesowe obejmuje z samego prawa umocowanie do: wszystkich łączących się ze sprawą czynności procesowych, nie wyłączając powództwa wzajemnego, skargi o wznowienie postępowania i postępowania wywołanego ich wniesieniem, jako też wniesieniem interwencji głównej przeciwko mocodawcy; wszelkich czynności dotyczących zabezpieczenia i egzekucji; udzielenia dalszego pełnomocnictwa procesowego adwokatowi lub radcy prawnemu; zawarcia ugody, zrzeczenia się roszczenia albo uznania powództwa, jeżeli czynności te nie zostały wyłączone w danym pełnomocnictwie; odbioru kosztów procesu od strony przeciwnej. Jeżeli jednak z treści dokumentu pełnomocnictwa wynika, że pełnomocnik posiada szersze umocowanie niż wynikające z art. 91 (np. do złożenia oświadczenia woli o potrąceniu wierzytelności), to udzielone pełnomocnictwo jest ważne i uprawnia do zastępowania strony, ale nie jest to pełnomocnictwo procesowe, lecz pełnomocnictwo oceniane według norm prawa materialnego, którego zakres powinien wynikać z treści dokumentu pełnomocnictwa (Przemysław Telenga, Komentarz aktualizowany do art. 91 Kodeksu postępowania cywilnego, stan prawny na 10 grudnia 2013 roku). Wszak, zgodnie z treścią art. 92 kc, zakres, czas trwania i skutki umocowania szerszego niż pełnomocnictwo procesowe, jak również umocowanie do poszczególnych czynności procesowych, ocenia się według treści pełnomocnictwa oraz przepisów prawa cywilnego.

W prawie polskim istnieje zasada wyrażona w art. 95 kc dopuszczająca możliwość dokonywania czynności prawnych przez przedstawiciela. Faktem jest, że przepis ten zastrzega, iż istnieć mogą sytuacje wyjątkowe, wynikające z ustawy lub właściwości czynności prawnej, kiedy to dokonanie czynności nie osobiście lecz przez przedstawiciela będzie zabronione; niedopuszczalność dokonania czynności prawnej wynikająca z właściwości tej czynności polega najczęściej na ściśle osobistym charakterze tejże czynności, np. sporządzenie testamentu, zasadniczo osobisty udział członka spółdzielni w walnym zgromadzeniu. Nie mniej jednak, ani z ustawy ani z właściwości czynności prawnej jaką jest złożenie oświadczenia o potrąceniu nie wynika, aby koniecznym było złożenie tego oświadczenia osobiście przez uprawnionego wierzyciela względem jego dłużnika.

Jednakowoż, pełnomocnictwo procesowe wystawione w dniu 2 sierpnia 2012 roku przez pozwanego J. M. dla r.pr. A. D., nie zawierało wyraźnego umocowania dla w/w radcy prawnego do złożenia w imieniu pozwanego i na jego rzecz materialnoprawnego oświadczenia o potrąceniu w toku procesu. Jednocześnie strona pozwana nie przedstawiła żadnego dowodu, z którego wynikałoby, że dokonała potrącenia w inny sposób niż zawarcie go w sprzeciwie. Z jego treści wynika wprost jednoznacznie, że oświadczenie o potrąceniu składane jest dopiero w tym momencie.

W tej sytuacji, nie można mówić o jego skuteczności.

Nadto przy ocenie omawianego zarzuty należy mieć na uwadze jeszcze jedną okoliczność. Przyjmuje się bowiem, że potrącenie obejmuje wierzytelności mające swoje źródło w stosunkach prawa zobowiązań, prawa rzeczowego, spadkowego, rodzinnego, czyli wszędzie tam, gdzie mamy do czynienia z równorzędnością podmiotów (zob. M. Pyziak-Szafnicka (w:) System..., s. 1097; odmiennie K. Zawada (w:) Kodeks..., s. 107, wskazując, że dotyczą one tylko stosunków zobowiązaniowych). By mogło dojść do potrącenia, spełnione być muszą łącznie cztery przesłanki:

– wzajemność wierzytelności,

– jednorodzajowość świadczeń,

– wymagalność wierzytelności,

– zaskarżalność wierzytelności.

Istota potrącenia polega na dokonaniu kompensacji, w sytuacji gdy dwie osoby są wzajemnie w stosunku do siebie dłużnikami i wierzycielami (por. brzmienie art. 498 § 1 in principio kc). By mogło dojść do kompensaty, istnieć muszą więc dwie wierzytelności, dalej owe wierzytelności przysługiwać muszą dwom różnym osobom, w końcu każda z tych osób musi być jednocześnie wierzycielem i dłużnikiem w stosunku do siebie. Jak się podkreśla – nie ma znaczenia, kiedy dochodzi do powstania wzajemności wierzytelności. Natomiast istotnym jest, by istniała ona w chwili dokonywania kompensacji (K. Zagrobelny (w:) Kodeks..., s. 893; K. Zawada (w:) Kodeks..., s. 110).

By mogło dojść do potrącenia, przedmiotem obu wierzytelności muszą być zgodnie z brzmieniem art. 498 § 2 kc pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku.

Wymagalność wierzytelności oznacza, że wierzyciel ma możliwość żądania od dłużnika, by spełnił świadczenie, natomiast powinnością dłużnika jest zastosowanie się do tego żądania.

Zaskarżalność wierzytelności polega na możliwości dochodzenia jej przed sądem lub innym organem państwowym. Jak się wskazuje, obowiązywanie tej przesłanki jest wypadkową przyjęcia, że potrącenie zmierza do wyegzekwowania wierzytelności (K. Zagrobelny (w:) Kodeks..., s. 899).

Na gruncie przedmiotowej sprawy bezspornym jest, że w/w przesłanki potrącenia nie zostały spełnione. Pozwany nie udowodnił bowiem wierzytelności przysługującej mu w stosunku do powodowej Spółki. Nie załączył w poczet materiału dowodowego żadnego dokumentu, czy jakiegokolwiek innego dowodu, z którego wynikałoby, iż powodowa Spółka winna jest pozwanemu kwotę 450.000,00 złotych stanowiącą wynagrodzenie z tytułu dodatkowo zleconych robót budowlanych. Zaprezentowane przez stronę pozwaną twierdzenia na powyższą okoliczność w żadnej mierze nie stanowią dowodu istnienia takowej wierzytelności po stronie J. M.. Są wyłącznie wyrazem jego subiektywnego przekonania o wynagrodzeniu, jakie winien był uzyskać z tytułu dodatkowo zleconych mu robót budowlanych.

Mając na uwadze wszystkie powyżej zaprezentowane argumenty, w zakresie pozostałej kwoty 303.989,49 złotych, Sąd oddalił powództwo, jako nieuzasadnione.

O odsetkach ustawowych orzeczono w oparciu o przepis art. 481 § 1 kc, zasądzając je, zgodnie z żądaniem pozwu, od dnia jego wniesienia, tj. od dnia 17 września 2012 roku, mając przy tym na uwadze, że wezwanie do zapłaty kary umownej zostało doręczone pozwanemu w dniu 6 lipca 2012 r. i w dacie od której powód żądał odsetek roszczenie to było już wymagalne (arg. z art. 455 k.c.).

O kosztach procesu orzeczono w oparciu o przepis art. 100 zd. 1 kpc w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163, poz. 1349 ze zm.).

Z kwoty 413.500,00 złotych stanowiącej wartość przedmiotu sporu, zasądzona została na rzecz powódki kwota 109.510,51 złotych, stanowiąca 26,5% wartości przedmiotu sporu. Zgodnie z zasadą stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu, strony powinny ponieść jego koszty w takim stopniu, w jakim przegrały sprawę, a zatem powódka w 73,5%, a pozwany w 26,5%. Koszty postępowania wyniosły 37.898,00 złotych i złożyły się na nie – po stronie powódki - koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 7.200,00 złotych, opłata skarbowa od tego pełnomocnictwa w wysokości 17,00 złotych, opłata od pozwu w wysokości 20.673,00 złotych oraz koszty wynagrodzenia biegłego w wysokości 2.000,00 złotych, a po stronie pozwanej - koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 7.200,00 złotych, opłata skarbowa od tego pełnomocnictwa w wysokości 17,00 złotych oraz koszty wynagrodzenia biegłego w wysokości 789,00 złotych. Pozwanego, zgodnie z podaną zasadą, powinny obciążać koszty w kwocie 10.042,97 złotych (37.898,00 złotych x 26,5%), tymczasem poniósł je on w wysokości 8.006,00 złotych. Dlatego też należało zasądzić od pozwanego na rzecz powódki kwotę 2.036,97 złotych, o czym Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 100 zd. 1 kpc, stosując zasadę stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu.

Na podstawie art. 84 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz.U. z 2010 roku Nr 90, poz. 594 ze zm.) w zw. z art. 100 zd. 1 kpc, orzeczono o zwrocie ze Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Łodzi, tytułem niewykorzystanej zaliczki na biegłego: na rzecz powódki – kwotę 320,92 złotych, a na rzecz pozwanego – kwotę 890,08 złotych.

(...)