Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 lutego 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:	SSA Teresa Rak
Sędziowie:	SSA Robert Jurga SSO del. Wojciech Żukowski (spr.)
Protokolant:	st. sekr. sądowy Beata Zaczyk

po rozpoznaniu w dniu 27 lutego 2019 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa(...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M.

przeciwko Gminie(...)

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 17 listopada 2017 r. sygn. akt IX GC 518/15

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że:

- w pkt I sentencji kwotę 768.308 zł 92 gr. (siedemset sześćdziesiąt osiem tysięcy trzysta osiem złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) zastępuje kwotą 660.184 zł. 52 gr. (sześćset sześćdziesiąt tysięcy sto osiemdziesiąt cztery złote pięćdziesiąt dwa grosze) a w dalej idącym zakresie powództwo oddala,

- w pkt IV kwotę 27.933 zł (dwadzieścia siedem tysięcy dziewięćset trzydzieści trzy złote) zastępuje kwotą 22.522 zł 84 gr. (dwadzieścia dwa tysiące pięćset dwadzieścia dwa złote osiemdziesiąt cztery grosze),

- punktowi V nadaje treść: „nakazuje ściągnąć od strony pozwanej Gminy (...) na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 35.365 zł 09 gr. (trzydzieści pięć tysięcy trzysta sześćdziesiąt pięć złotych dziewięć groszy), a od strony powodowej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 5.181 zł 91 gr. (pięć tysięcy sto osiemdziesiąt jeden złotych dziewięćdziesiąt jeden groszy) tytułem brakującej opłaty od pozwu.”,

2.  w pozostałym zakresie oddala apelację;

3.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 3.140 zł 15 gr. (trzy tysiące sto czterdzieści złotych piętnaście groszy) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

4.  nakazuje ściągnąć od strony powodowej(...)spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w M. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 2.701 zł 57 gr. (dwa tysiące siedemset jeden złotych pięćdziesiąt siedem groszy) tytułem części opłaty od apelacji od której strona pozwana została zwolniona.

SSA Robert Jurga SSA Teresa Rak SSO del. Wojciech Żukowski

UZASADNIENIE

Powódka(...) Sp. z o.o. w M. wniosła o zasądzenie od pozwanej Gminy(...) kwoty 1.081.245,55 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 25 grudnia 2014 r. do dnia zapłaty i kosztów procesu, tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane.

Podała, że strony zawarły w dniu 2 lipca 2014 r. umowę nr(...) której przedmiotem było wykonanie rewitalizacji rynku w (...)za wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 1.081.245,55 zł.

Powódka podała, że według umowy termin zakończenia robót ustalono na 10 października 2014 r., natomiast ona zakończyła prace w dniu 30 października 2014 r., co zostało potwierdzone wpisem do dziennika budowy przez inspektora nadzoru R. Ś., i w tym też dniu zawiadomiła pozwaną o gotowości do odbioru końcowego. Ponieważ pozwana, w nawiązaniu do postanowień umowy, nie wyznaczyła komisji odbiorowej i nie wyznaczyła daty odbioru, powódka w dniu 24 listopada 2014 r. sporządziła jednostronny protokół odbioru i wystawiła fakturę na umówione wynagrodzenie, z zaznaczeniem terminu płatności do dnia 24 grudnia 2014 r. Mimo doręczenia faktury pozwana Gmina nie zapłaciła wynagrodzenia.

Nakazem zapłaty wydanym w dniu 25 marca 2015 r., w postępowaniu upominawczym, Sąd uwzględnił powództwo.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty pozwana wniosła o oddalenie powództwa i zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu.

Podniosła, że oświadczenie powódki z dnia 30 października 2014 r. o zakończeniu robót, nie dawało podstaw do powołania komisji odbiorowej i przystąpienia do odbioru, ponieważ powodowa spółka nie wykonała zobowiązania wynikającego z § 10 umowy, stanowiącego, że warunkiem zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru jest zakończenie robót i potwierdzenie przez inspektora nadzoru skompletowanej dokumentacji powykonawczej, pozwalającej na ocenę prawidłowego wykonania przedmiotu odbioru. Natomiast powodowa spółka nie

przedłożyła skompletowanej dokumentacji powykonawczej i w związku z tym nie uzyskała potwierdzenia od inspektora nadzoru, o czym pozwana poinformowała powódkę pismem dnia z 3 listopada 2014 r. W nawiązaniu do tego pozwana odesłała też powódce fakturę, którą ta ponownie przedłożyła dnia 2 grudnia 2014 r.

Pozwana podała, że w następnym czasie powódka przekazała jej szereg dokumentów, tj. w dniu 25 listopada 2014 r. przekazała kartę gwarancyjną pompy ciśnieniowej, protokół z badań i pomiarów instalacji elektrycznej, protokół odbioru prób szczelności instalacji wodociągowej, opadowej i zbiornika fontanny, w dniu 28 listopada 2014 r. przekazała mapę z inwentaryzacji powykonawczej przebudowy i rozbudowy rynku z datą wpisu do ewidencji na dzień 26 listopada 2014 r.

W związku z tym pozwana w dniu 2 grudnia 2014 r. powołała komisję odbiorową i wyznaczyła odbiór robót na dzień 11 grudnia 2014 r. W czasie tego spotkania ujawniło się, że brak jest protokołu odbioru przyłączy wodno-kanalizacyjnego, kanalizacji opadowej i elektrycznego, oświadczenia inspektora nadzoru, dokumentów potwierdzających zastosowanie materiałów oraz, że operat kolaudacyjny i dziennik budowy zawierają braki wymagające uzupełnienia, w tym dziennik budowy nie miał wpisu dotyczącego gotowości do odbioru wykonanych robót, oświadczenia o zgodności wykonanych robót z dokumentami projektowymi. Nadto stwierdzono, że nie zostały ułożone płyty granitowe do bocznego wejścia budynku GS i nie została wykonana prowadnica dla niewidomych, murek żelbetowy od strony parkingu, a także że nieprawidłowo została ułożona geometria kostki. Poza tym zastosowana kostka była niezgodna z dokumentacją projektową, ponieważ projekt przewidywał kostkę granitową rzędową regularną ciętą, a ułożono kostkę granitową nieregularną łupaną. W związku z tym, że do dnia 30 stycznia 2015 r. powódka uzupełniła żądaną dotychczas od niej dokumentację, pozwana, pismem z dnia 10 lutego 2015 r. wyznaczyła termin odbioru na dzień 16 lutego 2015 r. Jednakże na dzień 16 lutego 2015 r. okazało się, że nadal brak jest kompletnego operatu kolaudacyjnego, potwierdzenia przez nadzór inwestorski kompletności dokumentacji, oświadczenia kierownika budowy i inspektora nadzoru o zakończeniu robót wraz ze wskazaniem zastosowanych zmian oraz szeregu dokumentów technicznych i certyfikatów, które powód zobowiązał się dostarczyć do dnia 20 lutego 2015 r.

Pozwana podała, że ostatecznie odbiór dokonał się w dniu 20 lutego 2015 r., z tym że zaakceptowano tylko roboty o wartości 899.288,16 zł, a nie dokonano odbioru nawierzchni płyty rynku, ułożenia chodnika, uzupełnienia asfaltu po przejściach kanalizacją, ławek, łącznie wartości 151.998,96 zł. Nadto stwierdzono wady podlegające usunięciu, które powódka zobowiązała się usunąć do dnia 30 kwietnia 2015 r.

Mimo treści protokołu odbioru, powódka nie zgodziła się jednak na skorygowanie faktury do kwoty 899.288,16 zł.

Pozwana podała, że wynagrodzenie powódki powinno wynosić 899.288,16 zł. Bowiem od kwoty umówionego wynagrodzenia, 1.081.245,55 zł, tytułem służącego obniżenia wynagrodzenia, należy odjąć: kwotę 151.998,96 zł (wartość prac nieodebranych), kwotę 26.219,23 zł z tytułu zaniechanych robót, kwotę 3.739,20 zł (z tytułu obniżenia wynagrodzenia związanego z zaakceptowaną w toku prac zmianą zastosowanego materiału).

Nadto, pozwana podniosła, że po odbiorze ujawniły się wady, o których usunięcie wzywała powódkę w marcu 2015 r. Podniosła też, że wyniki badań gruntu przeprowadzone przez nią w marcu 2015 r. wskazywały, że powódka nie dotrzymała norm zagęszczenia gruntu pod nawierzchnię kostki (badaniu poddano dwa miejsca).

W nawiązaniu do powyższego, stojąc na stanowisku, że planowo prace miały być oddane w dniu 10 października 2014 r., a nadawały się do odbioru w dniu 20 lutego 2015 r., pozwana obciążyła powódkę za ten czas, wynoszący 114 dni zwłoki, karą umowną przewidzianą w § 12 umowy, tj. karą w wysokości 0,5% wynagrodzenia za każdy dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy, w wysokości 616.309,96 zł.

Pozwana podała, że potrąciła tą karę (616.309,96 zł) z kwotą wynagrodzenia w wysokości 899.288,16 r., wobec czego do zapłaty pozostała kwota 282.978,20 zł, którą zapłaciła dnia 14 kwietnia 2015 r.

Pozwana nie podtrzymywała podniesionego pierwotnie zarzutu braku legitymacji powódki, w związku z wyjaśnieniem, że powódka nie scedowała dochodzonej wierzytelności.

Powódka, przyznając otrzymanie w dniu 14 kwietnia 2015 r. wpłaty na poczet wynagrodzenia, ograniczyła żądanie o kwotę 282.978,20 zł, podtrzymując roszczenie odsetkowe za opóźnienie w jej zapłacie, za okres od dnia 25 grudnia 2014 r. do dnia 14 kwietnia 2015 r., w kwocie 6.884,51 zł, wnosząc też o odsetki od tych odsetek od daty wytoczenia o nie żądania 14 lipca 2015 r.

Powódka nie przyznała żadnego z zarzutów podniesionych przez pozwaną. Podała, że roboty wykonała do dnia 30 października 2014 r., że roboty wykonywała zgodnie z projektem, a ewentualne zmiany na bieżąco uzgadniała z wójtem, z inspektorem nadzoru, a także projektanci nie wnosili co do podjętych zmian sprzeciwu. Podała, że oddzielnie uzgadniała takie prace jak, położenie kostki brukowej, prace przy dachu bramy, kwestie murków przy parkingach. Powołała się na to, że inspektor nadzoru wpisem do dziennika budowy z dnia 30 października 2014 r. potwierdził zakończenie wykonywania robót i odbiór dokumentacji koniecznej do odbioru. Natomiast pozwana zgłosiła potrzebę otrzymania dokumentacji, która nie była wymagana przez umowę, ani przez specyfikację techniczną. Powódka dążąc do otrzymania zapłaty godziła się dostarczać dalsze dokumenty. Powódka podała, że zakończyła układanie kostki brukowej w dniu 9 października 2014 r. Na ten czas nie były wykonane tylko prace związane z wykonaniem spowalniaczy, gdyż nie otrzymała odpowiedniego projektu wykonawczego. W dniu 25 października 2014 r. spowalniacz został wykonany, a w dniu 27 października 2014 r. inspektor nadzoru potwierdził wykonanie tych robót. Powódka przyznała, że nie wykonała chodnika przy wejściu do budynku GS, wycenionego przez pozwaną na 7.695,03 zł. Wyjaśniła, że było to spowodowane brakiem dokumentacji technicznej w tym zakresie.

Powódka zaprzeczyła podnoszonym wynikom badania zagęszczenia gruntu, wykonanym przez pozwaną w marcu 2015 r., a także wyliczeniu wartości robót nieodebranych, podanych w protokole odbioru z dnia 20 lutego 2015 r.

Wywodziła, że zmiana stanowiska Gminy wiązała się ze zmianą władz Gminy, która nastąpiła w związku z wyborami samorządowymi przeprowadzonymi w listopadzie 2014 r. Na wypadek podzielenia stanowiska pozwanej co do naliczenia i potrącenia kary umownej, powódka wniosła o jej miarkowanie.

Wyrokiem z dnia 17 listopada 2017 r. Sąd Okręgowy w Krakowie w pkt. I zasądził od pozwanej Gminy (...)na powódki (...) Sp. z o.o. w M.: kwotę 768.308,92 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 25 grudnia 2014 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i dalej z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty, kwotę 6.884,51 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 14 lipca 2015 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i dalej z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty; w pkt. II umorzył postępowanie w zakresie kwoty 282.978,20 zł; w pkt. III oddalił powództwo w pozostałym zakresie; w pkt. IV zasądził od pozwanej Gminy (...)na rzecz powódki (...)Sp. z o.o. w M. kwotę 27.933 zł tytułem zwrotu kosztów procesu; a w pkt. V pobrał od pozwanej Gminy(...) na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 40.547 zł tytułem brakującej opłaty od pozwu.

Sąd ustalił, że w dniu 2 lipca 2014 r. strony zawarły umowę o wykonanie robót budowlanych pod nazwą rewitalizacja rynku w miejscowości (...)w zakresie „Odnowa i rozwój wsi” w ramach działania „Wdrażanie lokalnych strategii rozwoju” objętego Programem Rozwoju Obszarów Wiejskich na lata 2007-2013 za wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 1.081.245,55 zł. W umowie podano, że szczegółowy opis i zakres robót jest określony w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) i dołączonej do niej specyfikacji technicznej oraz dokumentacji projektowej. Wskazano, że zasadniczym przedmiotem prac jest zagospodarowanie terenu placu o funkcji reprezentacyjnej z (...) oraz części wypoczynkowej – skweru z fontanną (...), w tym wykonanie murków i siedzisk przy placu i na skwerze, wykonanie nawierzchni placu rynku i pobliskiego terenu zielonego z chodnikami i parkingami, wykonanie oświetlenia terenu, bramy, fontanny, wykonanie odwodnienia terenu oraz zasilania fontanny. W umowie postanowiono, że powódka wykona przedmiot umowy z materiałów własnych, które przed wbudowaniem muszą być zaakceptowane przez inspektora nadzoru, a także wykonawca na żądanie winien okazać co do nich certyfikaty na znak bezpieczeństwa, deklarację, certyfikat zgodności z Polską Normą lub aprobatą techniczną. Strony ustaliły (§9, 10), że przedmiotem odbioru końcowego będzie całość robót, i że rozliczenie końcowe nastąpi fakturą końcową wystawioną w oparciu o protokół odbioru końcowego robót, która to faktura będzie płatna w terminie 30 dni od jej przedłożenia. Postanowiły, że celem odbioru końcowego będzie ostateczne przekazanie zamawiającemu przedmiotu umowy do eksploatacji (użytkowania), po sprawdzeniu jego należytego wykonania. Wykonawca został zobowiązany aby przed odbiorem końcowym przeprowadził wszelkie próby i sprawdzenia techniczne, zgodnie z art. 22 pkt 7 prawa budowlanego i pisemnie zgłosił datę zakończenia robót i zgłoszenie do odbioru. Postanowiono, że warunkiem zgłoszenia gotowości do odbioru jest ich zakończenie i potwierdzenie przez inspektora nadzoru skompletowanej dokumentacji powykonawczej, pozwalającej na ocenę prawidłowego wykonania przedmiotu odbioru, a w szczególności protokołów badań i sprawdzeń oraz certyfikatów wbudowanych materiałów. Jeżeli chodzi o procedurę odbiorową, to strony umówiły (§ 10), że w ciągu 5 dni roboczych od doręczenia zgłoszenia gotowości do odbioru zamawiający (inspektor nadzoru) dokonuje potwierdzenia jego zasadności i ustala datę rozpoczęcia czynności odbiorowych, nie dalej niż 14 dni od daty doręczenia zgłoszenia gotowości odbiorowej, o czym zawiadamia pisemnie wykonawcę. Postanowiono, że czas trwania czynności odbiorowych nie może być dłuższy niż 7 dni roboczych, że zamawiający może zdecydować o przerwaniu czynności odbiorowych, jeżeli w ich toku zostanie stwierdzone, że przedmiot nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu niezakończenia robót lub nie przeprowadzenia wszystkich prób, a także gdy zostanie stwierdzone wystąpienie wad nadających się do usunięcia. Strony postanowiły (§ 12 umowy), że obowiązującą je formą odszkodowania stanowią kary umowne, w tym wykonawcę obciąża kara w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy. Strony umówiły termin zakończenia robót na dzień 10 października 2014 r.

Jak wskazał Sąd, wpisem do dziennika budowy z dnia 3 października 2014 r. kierownik budowy zgłosił do odbioru wykonanie nawierzchni z kostki granitowej na placu i z płyt granitowych. Wpisem do dziennika budowy z dnia 6 października 2014 r. inspektor nadzoru R. Ś. potwierdził dokonanie odbioru robót nawierzchniowych w obrębie placu. Wpisem do dziennika budowy z dnia 10 października 2014 r. inspektor nadzoru R. Ś. potwierdził wykonanie zadania objętego umową stron za wyjątkiem spowalniaczy między placem, a terenem rekreacyjnym. Wpisem z tego samego dnia kierownik budowy wyjaśnił, że brak wykonania spowalniaczy wynika z braku projektu wykonawczego. Wpisem do dziennika budowy z dnia 25 października 2014 r. kierownik budowy zgłosił wykonanie spowalniaczy z płyt granitowych i pokrycie bramy drewnem modrzewiowym. Wykonanie tych prac potwierdził inspektor nadzoru wpisem z dnia 27 października 2014 r. Wpisem do dziennika budowy z dnia 30 października 2014 r. kierownik budowy zgłosił do odbioru wykonanie prac i zakończenie budowy, a także przekazanie protokołu szczelności, protokołów badań, certyfikatów wbudowanych materiałów i inwentaryzacji geodezyjnej. Inspektor nadzoru także wpisem do dziennika budowy z dnia 30 października 2014 r. stwierdził zakończenie robót na zadaniu i potwierdził odbiór dokumentów koniecznych do odbioru wraz z dokumentacją powykonawczą.

Sąd podał, że pismem z doręczonym pozwanej w dniu 30 października 2014 r. powódka zgłosiła gotowość do odbioru i wezwała do powołania komisji odbiorowej i wyznaczenie terminu odbioru. W odpowiedzi, pismem z dnia 3 listopada 2014 r. pozwana podniosła, że powódka do pisma z dnia 30 października 2014 r. nie dołączyła dokumentów, o których mowa w § 10 umowy, potwierdzenia przez inspektora nadzoru skompletowanej dokumentacji powykonawczej, pozwalającej na ocenę prawidłowego wykonania przedmiotu odbioru, w szczególności protokołów badań i sprawdzeń, certyfikatów wbudowanych materiałów. Dlatego brak jest podstaw do przystąpienia do odbioru.

Jak stwierdził Sąd, powódka sporządziła jednostronny protokół odbioru i pismem z dnia 24 listopada 2014 r., powołując się na brak przystąpienia pozwanej do odbioru, powódka przedstawiła pozwanej jednostronny protokół odbioru wraz z fakturą tytułem wynagrodzenia. Także w dniu 24 listopada 2014 r. powódka wystawiła fakturę VAT nr (...) na kwotę 1.081.245,55 zł, z zaznaczeniem terminu płatności na dzień 24 grudnia 2014 r., tytułem wynagrodzenia. Faktura ta została doręczona pozwanej w dniu 24 listopada 2014 r. Pismem z dnia 26 listopada 2014 r. pozwana odesłała powódce fakturę, powołując się na niezakończenie robót i brak przedłożenia wszystkich dokumentów, informując, że w celu przystąpienia do czynności odbioru powódka musi przedłożyć mapę z inwentaryzacji powykonawczej przebudowy rynku zatwierdzoną przez Starostwo Powiatowe w N..

Sąd ustalił, że w dniu 25 listopada 2014 r., za potwierdzeniem odbioru, powódka wydała pozwanej szereg dokumentów, tj. kartę gwarancyjną pompy ciśnieniowej, oświadczenie A. G. (kierownika budowy) o zakończeniu w całości prac budowlanych, decyzję o stwierdzeniu przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zaświadczenie (...), protokół z badań i pomiarów instalacji elektrycznej, protokół odbioru prób szczelności instalacji wodociągowej, opadowej, zbiornika fontanny, klucze do szafek elektrycznych.

Jak podał Sąd, pismem z dnia 2 grudnia 2014 r. pozwana wyznaczyła termin odbioru na dzień 11 grudnia 2014 r. W dniu 11 grudnia 2014 r. dwustronna komisja sporządziła protokół, w którym stwierdziła brak dokonania odbioru z powodu zastrzeżeń do prac i braków w dokumentacji. Mianowicie stwierdzono, że złożony operat kolaudacyjny wykonawcy zawiera braki, które należy uzupełnić. Wykonawca został zobowiązany do przedłożenia protokołów z odbioru przyłączy wodno-kanalizacyjnego, kanalizacji opadowej, elektrycznego, oświadczeń inspektorów nadzoru, dokumentów potwierdzających zastosowanie materiałów, uzupełnienia dziennika budowy. Nadto w protokole stwierdzono, że należy wyjaśnić ilość i miejsca zamontowanych ławek w oparciu o przedmiar robót, ułożenie płyt granitowych do bocznego wejścia pawilonu oraz uzyskać jego rozwiązanie od projektanta, a także wyjaśnić z projektantem kwestię prowadnicy dla niewidomych. Wykonawca zaproponował porozumienie w sprawie uzyskania prawidłowej geometrii kostki na placu, strony postanowiły, że termin wykonania robót poprawkowych zostanie ustalony odrębnie.

Sąd wskazał, że pozwana w piśmie z dnia 12 grudnia 2014 r. wyjaśniła swoje stanowisko w sprawie, podając, między innymi, że dopiero w dniu 29 listopada 2014 r. nastąpiło skompletowanie wszystkich niezbędnych dokumentów pozwalających Gminie na wyznaczenie terminu odbioru.

Jak stwierdził Sąd, w piśmie z dnia 30 grudnia 2014 r. powódka podała, że nie poczuwa się do wymiany nawierzchni z kostki granitowej na placu rynku, ponieważ wykonała ją w sposób uzgodniony z ówczesnym Wójtem Gminy i inspektorem nadzoru.

Sąd podał, że pismem z dnia 19 stycznia 2015 r. Gmina podniosła, że powódka dotychczas nie przedłożyła protokołu odbioru przyłącza wodociągowego, przyłącza kanalizacyjnego, przyłącza kanalizacji deszczowej, protokołu badania wewnętrznej instalacji elektrycznej, kserokopii uprawnień oraz aktualnego zaświadczenia o przynależności do Izby Samorządu Zawodowego osób dokonujących badań i sprawdzeń, pisemnego oświadczenia inspektora nadzoru inwestorskiego o wykonaniu robót zgodnie z projektem budowlanym oraz gotowości wykonanych robót do odbioru, potwierdzenia kompletności dokumentacji powykonawczej. Nadto, w piśmie wskazano, że w związku z tym, że prace nie zostały wykonane zgodnie z umową, brak jest podstaw do przeprowadzenia odbioru końcowego i wypłaty wynagrodzenia.

Jak ustalił Sąd, na spotkaniu stron odbytym w dniu 22 stycznia 2015 r., między innymi, inspektor nadzoru R. Ś. potwierdził, że zmiana kostki w stosunku do projektu, była zaakceptowana przez zamawiającego przy braku sprzeciwu projektantów, że zmiana rodzaju drewna na gont bramy była zaakceptowana przez projektanta. Natomiast przedstawiciel wykonawcy i inspektor nadzoru z branży drogowej podali, że brak murku żelbetowego od strony parkingu i wykonania w to miejsce krawężników, wynikał z rezygnacji z tego murku przez zamawiającego, wyrażonej przez zastępcę Wójta, ze względów bezpieczeństwa. Inspektor nadzoru potwierdził wykonanie ławek w zgodzie z projektem, natomiast wykonawca dodał, że odstęp między szczeblinkami na łukach ławek jest większy od 5 cm, ponieważ nie było możliwości wykonać tego inaczej, podobnie w stosunku do kamienia będącego okładziną murków. Wykonawca podniósł, że fontanna została uruchomiona i wykonano próby oświetlenia na agregacie. W sprawie wykonania podjazdu przy budynku GS, wykonawca podniósł, że nie jest go w stanie wykonać zgodnie ze sztuką budowlaną. Wykonawca zobowiązał się dostarczyć dokumenty, wskazane jako brakujące, do dnia 30stycznia 2015 r.

Sąd wskazał, że pozwana Gmina wyznaczyła następne spotkanie w sprawie odbioru robót na dzień 16 lutego 2015 r. Spisano na nim protokół, w którym zobowiązano wykonawcę do dostarczenia protokołów konieczności (do zmian robót), dokumentów w postaci certyfikatów i deklaracji na oznaczone materiały, oświadczeń o wyrobie jednostkowym określonych materiałów. Nadto, stwierdzono brak potwierdzenia ze strony nadzoru kompletności dokumentacji tzw. operatu kolaudacyjnego, brak m.in. dokumentów jakościowych wbudowanych materiałów, dokumentacji powykonawczej z naniesionymi zmianami na kopii projektu budowlanego z opisem zmian oraz podpisem kierownika budowy i projektanta z klasyfikacją tych zmian przez projektanta, opinii technologicznej, brak poprawnego oświadczenia kierownika budowy, projektanta, inspektora nadzoru.

Jak podał Sąd, w nawiązaniu do tego spotkania, w dniu 20 lutego 2015 r. zainteresowane strony, z udziałem projektanta i inspektora nadzoru, spisały protokoły konieczności zmian robót, kwalifikując jej jako nieistotne odstępstwo od projektu budowlanego. Protokołami objęto rezygnację z wykonania murków przy parkingach i ławeczek tam umiejscowionych, rezygnację z rozebrania murku kamiennego przy parkingu, rezygnację z wykonania prowadnicy w nawierzchni dla niepełnosprawnych, zmiany materiałów i sposobu wykonania gontu na bramie oraz w miejscu tzw. spowolnienia ruchu. Uzasadniono, że rezygnacja z murków przy parkingach i z ławeczek podyktowana jest bezpieczeństwem użytkowników, rezygnacja z rozebrania murku kamiennego i wykonania w to miejsce nowego murku wynika z braku potrzeby rozebrania dotychczasowego murku. Natomiast co do prowadnicy, to brak jest szczegółowych rysunków i wykonanie zaplanowanej prowadnicy będzie niefunkcjonalne, nadto może stwarzać niebezpieczeństwo dla użytkowników. W odniesieniu do gontu na bramie stwierdzono, że zastosowane drewno jest trwalsze niż projektowane, natomiast zastosowanie płyt granitowych w miejscu spowolnienia ruchu, zamiast projektowanego kamienia polnego, jest rozwiązaniem alternatywnym, zamiennym. Wykonawca oświadczył, że w związku z zaniechaniem robót związanych z murkami, prowadnicą dla niepełnosprawnych, a wykonaniem krawężników, powstała po jego stronie oszczędność w wysokości 26.219,23 zł i zgadza się o tę kwotę pomniejszyć wynagrodzenie.

Sąd stwierdził, że strony spisały też protokół ustaleń w odniesieniu do słupów oświetleniowych, datowany na dzień 30 września 2014 r. Uzgodniły w nim zmianę rodzaju słupów oświetleniowych podając, że zastosowane są równoważne do projektowanych, z tym że pomniejsza to rozwiązanie kwotę kontraktową o 3.739,20 zł. W nawiązaniu do tego wykonawca oświadczył, że wyraża zgodę na potrącenie kwoty 3.739,20 zł.

Jak ustalił Sąd, w dniu 20 lutego 2015 r. strony spisały protokół odbioru przedmiotu umowy. Podano w nim, że wartość robót zaniechanych wynosi 29.958,43 zł, wartość robót odebranych wynosi 899.288,16 zł, wartość robót nieodebranych wynosi 151.998,16 zł. Do robót nieodebranych zaliczono wykonanie nawierzchni płyty rynku, ułożenie chodnika przy wejściu do budynku GS, uzupełnienie asfaltu po przejściu kanalizacji, ławki. Nadto w pozostałych robotach stwierdzono wady nadające się do usunięcia, a to ubytki spoin w nawierzchni kostki granitowej przy studni, zapadnięte płyty granitowe na podjeździe dla niepełnosprawnych, niestabilne płyty granitowe przy niewykonanym podjeździe do apteki, ubytki spoin nawierzchni z płyt granitowych, zapadnięta nawierzchnia z kostki granitowej na parkingu od strony skweru, brak obsiania trawą skweru z fontanną, brak nakładek zabezpieczających śrub mocujących słupy oświetleniowe. Wyznaczono termin usunięcia wad na dzień 30 kwietnia 2015 r.

Sąd podał, że odrębnym pismem z dnia 20 lutego 2015 r. powódka zgłosiła zastrzeżenia do protokołu odbioru w zakresie niezaliczonych do zapłaty ławek, ułożenia kostki, jak i wartości robót niezaliczonych.

Jak wskazał Sąd, pismem z dnia 3 marca 2015 r. powódka zakwestionowała zasadność nieodebrania robót, o których mowa w protokole odbioru z dnia 20 lutego 2015 r., jak i podaną ich wartość, domagając się przedstawienia analizy technicznej, sprzeciwiając się obniżeniu o te wartość wynagrodzenia.

Sąd stwierdził, że pismem z dnia 13 marca 2015 r. Gmina wezwała powodową spółkę do zabrania rozebranej już przez Gminę nawierzchni płyty rynku, w postaci kostki granitowej, a także do zdemontowania i zabrania siedzisk i ławek znajdujących się na rynku, w terminie do dnia 23 marca 2015 r., pod rygorem, że ławki i siedziska zdemontuje sama Gmina i złoży do odbioru przez powódkę.

Jak ustalił Sąd, wcześniej, bo pismem z dnia 27 lutego 2015 r., Gmina zwróciła się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...), który przyznał pomoc na realizacje przedmiotowej inwestycji, o zaakceptowanie zmian w projekcie, polegających na zmianie nawierzchni płyty rynku z kostki granitowej na kostkę betonową, której wykonanie zamierza zlecić nowemu wykonawcy. Nadto, zwróciła się o akceptację zmiany materiału, z którego będą wykonane gonty z drewna bukowego na modrzewiowe, o akceptację rezygnacji z wykonania murku żelbetowego wraz z ławeczkami przy parkingach i wykonanie w miejscu murku krawężników, rezygnacje z rozebrania istniejącego murku kamiennego wzdłuż parkingu rezygnację z wykonania prowadnic w nawierzchni dla niepełnosprawnych. Motywowała, że wprowadzone zmiany nie będą miały wpływu na osiągnięcie celu operacji, natomiast znacząco wpłyną na jego użyteczność i trwałość. Także wcześniej, bo pismem z 8 października 2014 r. Gmina zwróciła się do Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) o zgodę na zmianę wykonania spowalniacza ruchu z kamienia polnego na płyty granitowe, nachylenia spowalniacza ruchu i nachylenia gontu na dachu (...) z drewna bukowego na modrzewiowe.

Sąd podał, że pismem z dnia 29 kwietnia 2015 r. powódka zgłosiła pozwanej do odbioru wykonanie usunięcia wad i usterek zakwalifikowanych do naprawy w protokole odbioru z dnia 22 lutego 2015 r.

Jak stwierdził Sąd, pismem z dnia 16 kwietnia 2015 r. pozwana oświadczyła powódce o potrąceniu z wynagrodzeniem za przedmiotowe roboty kary umownej w kwocie 616.309,96 zł za nieterminowe oddanie przedmiotu umowy, licząc 114 dni opóźnienia. Przed tym, w dniu 31 marca 2015 r. wystawiła w tego tytułu notę obciążeniową.

Sąd ustalił, że na tok prac, w wymiarze czasowym, wpływ miały warunki pogodowe – występujące deszcze, brak zgodności dokumentacji technicznej z wykonawczą oraz prowadzenie przez pozwaną innych prac budowlanych w rejonie prac wykonywanych przez powódkę, jak kładzenie instalacji ziemnej (kabla elektrycznego) w sąsiedztwie budynku GS, a także odkrycie w obrębie rynku starych murów (dotychczas nigdzie nie ujawnionych), które należało rozebrać, wywieść z nich gruz i w to miejsce nawieść stosowny grunt jako podbudowę pod płytę rynku, a także odkrycie starych studzienek kanalizacyjnych, co do których czekano na decyzję, co z nimi zrobić. W toku prac na budowie byli systematycznie obecni przedstawiciele pozwanej gminy, w tym wójt, wicewójt, inspektor nadzoru, a także na budowę przybywali projektanci. Na bieżąco prowadzono ze stroną zamawiającą uzgodnienia co do sposobu wykonania prac i użytych materiałów. W szczególności dotyczyło to położenia kostki brukowej stroną łupaną do góry, a nie ciętą, gładszą, zaniechania wykonania murków przy parkingach w związku z brakiem stosownej wielkości miejsca na parkowanie, a w to miejsce wykonania krawężników, pozostawienia w jednym miejscu starego murku z wykonaniem jego obłożenia, zastosowania na bramę drewna modrzewiowego w miejsce projektowanego bukowego, ułożenia płyt granitowych w rejonie budynku GS w miejsce kamienia polnego.

Sąd podał, że na dzień 30 października 2014 r. powódka zakończyła wszystkie prace.

Jak ustalił Sąd, jeżeli chodzi o wykonanie chodnika i prowadnicy dla niepełnosprawnych, to w projekcie nie było zaprojektowanej prowadnicy, a także pochylni dla niepełnosprawnych, na której miał być chodnik. Miejsce w którym miało być zlokalizowane to urządzenie zostało w projekcie przekreślone. Zaprojektowanie pochylni było niezbędne do samego wykonania tzw. chodnika dla niepełnosprawnych, bowiem należało określić wyprofilowanie chodnika względem istniejących tam schodów. Wykonawca wykonał prace w tym miejscu w ten sposób, że ułożył kostkę, doprowadzając ją do starej zastanej pochylni, stanowiącej chodnik dla niepełnosprawnych. Także inspektor nadzoru oceniał, że wobec braku projektu wykonanie przedmiotowego chodnika nie należy do zadania.

Sąd wskazał, że powódka w odniesieniu do postanowień umowy w przedmiocie przekazania stronie zamawiającej dokumentów, na bieżąco przekazywała dokumenty, a ostatecznie dała ich komplet inspektorowi nadzoru przy stwierdzeniu zakończenia prac 30 października 2014 r. Następnie, w czasie gdy ubiegała się o odbiór prac, na żądanie pozwanej dostarczała także dokumenty, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom zamawiającego. Istotnym dla niej było wówczas doprowadzenie do odbioru i uzyskanie jakiegokolwiek wynagrodzenia, ponieważ dotychczas wykonywała obiekt w oparciu o własne środki i nie otrzymała od strony zamawiającej żadnej zaliczki.

Biorąc pod uwagę powyższe, Sąd zaznaczył, że wobec zmiany przepisów, która nastąpiła od dnia 25 grudnia 2014 r., Sąd będzie powoływał się na przepisy w ich brzmieniu do tej daty, jako mające zastosowanie w sprawie.

Sąd podał, że poczynione w sprawie ustalenia pozwalają na przyjęcie, że strony związały się umową o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c. za wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 1.081.245,55 zł. W umowie strony umówiły, że strona powodowa wykona przedmiot umowy ze swoich materiałów, roboty zakończy do dnia 10 października 2014 r., a na wypadek zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy zapłaci karę umowną – 0,5% wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia (z przyczyn za które ponosi odpowiedzialność). Z umowy stron wynikało, że przedmiotem odbioru końcowego jest całość robót i ma on na celu przekazanie przedmiotu umowy po sprawdzeniu jego należytego wykonania, do użytkowania.

Sąd wskazał, że do skutków opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową, do rękojmi za wady wykonanego obiektu, jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się odpowiednio przepisy o umowie o dzieło (art. 656 k.c.).

Sąd wskazał także, że, w braku odmiennej umowy przyjmującemu zamówienie należy się wynagrodzenie w chwili oddania dzieła/obiektu (art. 642 § 1 k.c.).

Jak ustalił Sąd, powódka zakończyła roboty dnia 30 października 2014 r. i w tym dniu zgłosiła je do odbioru.

Sąd wyjaśnił, że zaoferowanie dzieła do odbioru (oddanie dzieła) mieści w sobie deklarację przyjmującego zamówienie, że dzieło zostało ukończone i spełnia umówione wymagania, że osiągnięty został – według wykonawcy – zaplanowany rezultat, i wydanie dzieła zamyka niniejszym etap jego wykonania. Zaznaczenia tu wymaga, że inną kwestią jest, czy wykonane i oddane dzieło ma wady. Oddanie dzieła zamawiającemu oznacza: przeniesienie na niego posiadania dzieła ucieleśnionego – rzeczy będącej dziełem, lub w której dzieło zostało ujęte, gdy nie ma postaci rzeczy wymagającej przeniesienia faktycznego władztwa na zamawiającego – samo wykonanie dzieła i stworzenie zamawiającemu możliwości faktycznego dysponowania dziełem.

W ocenie Sądu poczynione ustalenia w sprawie uzasadniają, że powódka zaoferowała dzieło po jego wykonaniu i wraz z dokumentacją pozwalającą na odbiór. Wskazuje na to w szczególności wpis w dzienniku budowy inspektora nadzoru.

Jak podał Sąd, w świetle poczynionych ustaleń nie znajduje potwierdzenia, że zaoferowanie obiektu nastąpiło w stanie nieukończonym. Poczynione odstępstwa od projektu były uzgadniane z zamawiającym i obiekt został oddany w stanie jego wykonania zgodnym z zakresem prac, które uzgodniono do faktycznego wykonania. Potwierdza to, że bezpośrednio po zaoferowaniu do oddania, nie ubiegano się o dokończenie którejś z niewykonanych prac, a tylko o zgromadzenie dokumentacji. Sąd też ocenił, że dokumenty, które miały towarzyszyć obiektowi nie były tego rodzaju, że bez nich obiekt nie nadawał się do używania. Nie wykazano uwarunkowania używania obiektu danym dokumentem. Nie wykazano też uwarunkowania danym dokumentem możności sprawdzenia wykonania obiektu. Sąd nie miał więc podstaw do przyjęcia, że braki w dokumentacji mogły stanowić przesłankę tamującą oddanie.

Sąd wskazał, że nawet gdyby uwzględnić, iż oddawany obiekt miał wady, to zamawiający mógłby nie przyjąć obiektu, gdyby wady były istotne. Wtedy bowiem zaszedłby stan formalnego wykonania i oddania dzieła, a więc w stanie z istotnymi wadami, sprzeciwiającymi się treści zobowiązania, co nie odpowiadałoby instytucji oddania.

Zdaniem Sądu, tego jednak w sprawie nie wykazano. Jak wynika to z protokołu odbioru z dnia 20 lutego 2015 r. zakwestionowano, nie akceptując, wykonanie nawierzchni płyty rynku, ułożenie chodnika przy wejściu do budynku GS-apteka, uzupełnienie asfaltu po przejściach kanalizacją, ławki.

Sąd podał, że ustalono jednak w sprawie, że wykonanie nawierzchni rynku oraz miejsca przy budynku GS nastąpiło w nawiązaniu do bieżących uzgodnień. W odniesieniu do ławek i przejścia po kanalizacji także przeprowadzone dowody nie wskazywały na to, aby dotknięte były te prace wadami istotnymi, a szczególnie takimi, które nie nadają się do naprawy.

Rozważając dalej kwestię, czy oddanie obiektu było przedwczesne Sąd zauważył, że umowa nie obligowała powódki do wcześniejszego oddania dokumentów niż samego przedmiotu umowy. Według umowy, dokumenty też nie były przedmiotem umowy, ani, co istotne, odbioru (odbiór był poświęcony oddaniu obiektu). Więc nawet gdyby wykonawca zgłaszał gotowość oddania obiektu, ale do zaoferowania miał dzieło z wadami, brakami towarzyszących dziełu dokumentów, to nie każda taka niedoskonałość dzieła uprawnia zamawiającego do odmowy przystąpienia do odbioru. Tylko wady istotne, uniemożliwiające korzystanie z dzieła, uprawniałyby zamawiającego do stwierdzenia braku podstaw do przystąpienia do czynności odbiorowych. W niniejszej sprawie same strony przewidziały w umowie, że oddawany obiekt może mieć wady i na tę okoliczność uzgodniły, możliwość przerwania czynności odbiorowych. W ocenie Sądu tego, że obiekt miał wady istotne nie można przyjąć na podstawie zarzutów, które powódka postawiła bezpośredniemu wykonawcy rynku, K. A., w procesie między nimi. Wszak każda z tych stron miała w kwestii wad odmienne zdania. Natomiast pozwana w niniejszej sprawie nie zaoferowała adekwatnego dowodu, którym byłby tu dowód z opinii biegłego, celem weryfikacji zaprezentowanych twierdzeń.

Ważąc więc wyniki postępowania dowodowego Sąd stwierdził, że powódka skutecznie oddała obiekt w dniu 30 października 2014 r. i w związku z tym, co do zasady, była uprawniona do domagania się wynagrodzenia. Sąd przyjął, że na dzień zgłoszenia do oddania wykonawca wykonał obiekt w stopniu pozwalającym na oddanie, bez istotnych wad, więc nie było to oddanie formalne. Potwierdził to inspektor nadzoru. Wspierają ten wniosek też późniejsze zarzuty pozwanej stawiane wykonawcy, w tym pierwszoplanowy, związany z ułożeniem kostki brukowej łupaną jej stroną (który nie był zasadny).

Ponieważ pozwana podniosła zarzut potrącenia kary umownej, przewidzianej za zwłokę w oddaniu przedmiotu umowy, 0,5% wynagrodzenia za każdy dzień opóźnienia, Sąd rozważył, czy zaktualizowały się przesłanki do żądania tej kary. Sąd wskazał, że według umowy stron kara dotyczyła zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy, którym był obiekt budowlany.

W ocenie Sądu postanowienia umowy nie uzasadniają tego, aby oddanie obiektu miało być utożsamione z momentem odebrania obiektu przez zamawiającego, po przeprowadzeniu ustalonej procedury odbiorowej, która także według umowy miała zająć określony czas, tak jak zdaje się to wynikać ze stanowiska pozwanej, która karę liczy do czasu swojego odbioru.

Zatem z perspektywy umówionej kary Sąd rozważył, czy powódka pozostawała w zwłoce między umówionym terminem zakończenia prac w dniu 10 października 2014 r., a faktycznym oddaniem obiektu w dniu 30 października 2014 r., czyli przez 20 dni.

W ocenie Sądu brak dotrzymania tego terminu nie świadczy o nienależytym wykonaniu zobowiązania przez powodową spółkę, ją obciążającym. Jak podał Sąd, niezasadnym jest przyjęcie zawinionego przez powódkę opóźnienia się w zakończeniu prac, gdy zważyć, że na planowany tok prac wpływ miały warunki atmosferyczne, o czym informowała powódka w piśmie z dnia 27 sierpnia 2014 r., gdy zważyć, że tok prac opóźniły prace prowadzone przez samą Gminę w rejonie prac powódki (prowadzenie budowy instalacji podziemnej), o czym relacjonował w zeznaniach prezes powódki. Pozwana ze swej strony nie wskazała, które okresy w toku prac były czasem, w którym powódka nie doznawała przeszkód w planowym wykonywaniu prac, a co za tym idzie, postęp jej prac był wynikiem jej działania, czy zaniechania. Sąd zatem nie znalazł podstaw do obciążania powódki tym, że nie wykonała swoich prac do dnia 10 kwietnia 2014 r. Mając to na uwadze Sądu stwierdził brak podstaw do przyjęcia, że po stronie pozwanej powstało roszczenie o zapłatę kary umownej, w związku z czym zarzut jej potrącenia nie zasługiwał na uwzględnienie.

Sąd podał, że pozwana stała też na stanowisku, że służy jej obniżenie wynagrodzenia o wartość prac przez nią nieodebranych, tj. o 151.998,96zł.

W związku z tym Sąd podniósł, że odebranie dzieła jest czynnością aprobującą. Zamawiający obowiązany jest odebrać dzieło. Zamawiający nie jest zobowiązany do odbioru dzieła, jeżeli jest ono dotknięte brakami, wadami lub nie został osiągnięty umówiony rezultat, czy w stanie nieukończonym. Może wówczas, jednoznacznie wyrażając odmowę odbioru, skorzystać z uprawnień wynikających z art. 637 k.c., a konkretnie służące zamawiającemu w takim wypadku uprawnienia w zasadzie zależą od tego, czy zarzucane dziełu wady są istotne, czy nieistotne i od możliwości ich usunięcia. Musi jednak najpierw zażądać usunięcia wad.

Sąd podkreślił, że umożliwienie wykonawcy usunięcia wytkniętej wady ma i to znaczenie, że daje szansę na zachowanie prawa do całości wynagrodzenia i broni przed odstąpieniem od umowy. Roszczenie o usunięcie wad ma szczególny charakter w tym sensie, że sankcją niedopełnienia obowiązku jego zaspokojenia jest wykonanie przez zamawiającego prawa odstąpienia od umowy lub obniżenia wynagrodzenia (w zależności od charakteru wady). Sąd powtórzył, że do robót nieodebranych, na kwotę 151.998,16 zł, pozwana zaliczyła wykonanie nawierzchni płyty rynku, ułożenie chodnika przy budynku GS, uzupełnienie asfaltu po przejściu kanalizacji, wykonanie ławek. Sąd podtrzymał to co już wywiódł w odniesieniu do tych prac i dodał, że pozwana nie wzywała do ich naprawienia, mimo że zarzucała wady, i bezpośrednio przeszła do żądania obniżenia wynagrodzenia. Dodatkowo z pisma pozwanej do powódki z marca 2015 r., a szczególnie z pisma pozwanej do Urzędu Marszałkowskiego, z lutego 2015r., wynikało, że pozwana nawet nie rozważała naprawy, bo zmieniła koncepcję wykonania rynku.

Niezależnie od tego jednak Sąd podniósł, że pozwana nie wykazała wysokości roszczenia o obniżenie wynagrodzenia. Obniżenie to, winno zostać obliczone jako różnica wartości dzieła bez wad i z wadami. Tymczasem pozwana poprzestała na własnych obliczeniach, które uchylają się spod weryfikacji, a nie zostały przyznane przez stronę przeciwną (ani co do zasady, ani co do wysokości). Mając to na uwadze Sąd stwierdził, że pozwana nie wykazała roszczenia o obniżenie wynagrodzenia w omawianym zakresie.

Natomiast Sąd uwzględnił żądanie pozwanej o obniżenie wynagrodzenia o kwotę 29.958,43 zł (26.219,23zł + 3.739,20 zł), z tytułu zaniechanych robót, z tytułu zmiany materiału i sposobu wykonania, o czym mowa była wyżej. Sąd uwzględnił, że powódka w toku czynności odbiorowych uznała zasadność takiego obniżenia swojego wynagrodzenia, tak w ujęciu przedmiotowym, jak i wartościowy, co również wyżej zostało przytoczone.

Jak podał Sąd, takie uznanie ma swoje uzasadnienie i nie jest sprzeczne z zasadą niezmienności wynagrodzenia ryczałtowego, ani z dyspozycją art. 632 k.c. (który reguluje kwestie związane z podwyższeniem ryczałtu). Bowiem nawet przy umówieniu wynagrodzenia ryczałtowego, jak w sprawie niniejszej, usprawiedliwionym jest obniżenie wynagrodzenia, gdy ograniczono zakres prac do wykonania w stosunku do tego, za który w umowie określono wynagrodzenie ryczałtowe. W niniejszej sprawie tym bardziej, że przyjmujący zamówienie jednoznacznie zgodził się na to.

Mając powyższe na uwadze, w ocenie Sądu, usprawiedliwionym było rozliczenie wynagrodzenia w ten sposób, że od pierwotnej kwoty 1.081,245,55 zł odjął kwotę 29.958,43 zł, co daje wynik wynagrodzenia w wysokości 1.051.287,12 zł. Sąd uwzględnił, że pozwana, już po wniesieniu pozwu, wpłaciła na poczet wynagrodzenia kwotę 282.978,20 zł, więc do zapłaty pozostaje 768.308,92 zł (1.051.287,12 - 282.308,92).

Sąd uwzględnił też, że pozwana opóźniła się z zapłatą 282.978,20 zł, zatem za czas opóźnienia, między 25 grudnia 2014 r., a 14 kwietnia 2015 r., zobowiązana jest do zapłaty odsetek ustawowych w kwocie 6.884,51 zł.

Sąd podniósł, że wobec oddania obiektu powódka zasadnie zażądała zapłaty wynagrodzenia, wzywając do zapłaty przez doręczenie faktury z terminem płatności na dzień 24 grudnia 2014 r. Wobec czego pozwana powinna je świadczyć do wysokości 1.051.287,12 zł.

Mając powyższe Sąd orzekł jak w sentencji wyroku na podstawie art. 647 k.c. w zw. z art. 656 k.c. z art. 642§ 1 k.c., 481 k.c., art. 482 k.c., przy uwzględnieniu przepisów wyżej powołanych.

Uznając, że powódka skutecznie cofnęła w części pozew, na podstawie art. 355 k.p.c. Sąd umorzył postępowanie w zakresie cofniętego pozwu (co do kwoty 282.978,20 zł).

O kosztach procesu między stronami Sąd orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. z którego wynika, że strona przegrywająca obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony. Na koszty powódki – wygrywającej złożyły się: uiszczona opłata od pozwu w wysokości 13.516 zł (¼ opłaty), wynagrodzenie pełnomocnika procesowego według norm przepisanych w podwójnej wysokości, 2x 7.200zł, wydatek na opłacenie pełnomocnictwa procesowego – 17 zł, razem 27.933 zł.

Ważąc nakład pracy i długotrwałość procesu Sąd uznał za zasadny wniosek powódki, aby podwyższyć wynagrodzenie pełnomocnika procesowego.

Sąd uznał, że adekwatnym wynagrodzeniem jest wynagrodzenie według norm przepisanych, w wysokości podwójnej stawki minimalnej, 2 x 7.200 zł. Zdaniem Sądu, brak uzasadnienia do zwiększania tej kwoty. Sąd uwzględnił, że stawki minimalne zostały ukształtowane na zasadzie adekwatnego wynagrodzenia za zastępstwo procesowe w danego rodzaju sprawie, w typowym procesie. Tak więc podwyższenie stawki powinno wynikać ze zwiększonej pracochłonności danej sprawy. W ocenie Sądu, niniejsza sprawa była obszerna, zatem uzasadnione było uwzględnienie tego przez zastosowanie podwójnej stawki wynagrodzenia. Rozstrzygając o kosztach procesu między stronami Sąd uwzględnił, że w niniejsze sprawie zachodzą podstawy do uznania pozwanej za stronę przegrywającą co do kwoty zapłaconego w toku roszczenia w wysokości 282.978,20 zł. Jak podał Sąd, ugruntowany jest bowiem pogląd, że umorzenie postępowania wskutek cofnięcia pozwu wywołanego zaspokojeniem roszczenia po doręczeniu pozwu (jak w sprawie niniejszej) uzasadnia poczytanie pozwaną za stronę przegrywającą i nie stosuje się w takiej sytuacji art. 203 § 2 zd. 2 k.p.c., tym bardziej, że pozwana była przedprocesowo wzywana do zapłaty, więc doręczenie pozwu nie było pierwszym takim wezwaniem.

Mimo częściowego tylko uwzględnienia żądania pozwu (powództwo Sąd oddalił co do kwoty 29.958,43 zł) zdaniem Sądu brak było uzasadnienia do zastosowania przepisu art. 100 k.p.c., a to z tego względu, że powódka uległa tylko w nieznacznej części, powódka wygrała w 97% (1.51.287,12 : 1.081.245,55).

Na podstawie art. 113 ust.1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych z dnia 28 lipca 2005 r. (Dz. U. z 2016 r., poz.623 ze zm.) Sąd pobrał od pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 40.547 zł tytułem brakującej opłaty od pozwu, której powódka nie uiściła.

Apelację od powyższego wyroku złożyła pozwana, wnosząc o jego uchylenie i oddalenie powództwa w całości, względnie o skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji oraz o zasądzenie na swoją rzecz od powódki kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego na I i II instancję.

Pozwana postawiła zarzut:

1)  dokonania błędnych ustaleń faktycznych co do:

a)  przedmiotu odbioru – Sąd ustalił, że odbiorowi podlegały prace budowlane, bez potrzeby doręczenia dokumentacji odbiorowej związanej z wykonanymi pracami, podczas gdy dokonanie odbioru prac budowlanych nie jest możliwe bez dokumentacji powykonawczej;

b)  terminu zapłaty – Sąd ustalił, że zgodnie z umową termin płatności faktury przypada w ciągu 30 dni od dnia dokonania odbioru, niemniej jednak w ocenie Sądu termin ten przypada jednak nie po faktycznie przeprowadzonym odbiorze a po zgłoszeniu prac do odbioru – co jest niezgodne z łączącą strony umową, oraz z zasadami dokonywania odbiorów robót budowlanych (inwestor nie jest obowiązany dokonać odbioru przedmiotu umowy, jeżeli nie osiągnął on gotowości do odbioru;

c)  charakteru wpisu inspektora nadzoru inwestorskiego – Sąd ustalił, że wpis ten oznaczał „potwierdzenie dokonania odbioru robót” – podczas, gdy kierownik nadzoru inwestorskiego nie był uprawniony do dokonywania odbioru prac;

d)  charakteru wpisu inspektora nadzoru inwestorskiego – Sąd ustalił, że wpisem do dziennika budowy z dnia 30 października 2014 r. stwierdził zakończenie robót i potwierdził odbiór dokumentacji koniecznej do dokonania odbioru oraz dokumentacji powykonawczej, podczas gdy wpis dotyczył jedynie oświadczenia kierownika o zakończeniu robót; ponadto inspektor nadzoru inwestorskiego w zakresie swoich obowiązku nie miał przyjmowania dokumentacji;

e)  przyjęcia, że wójt lub wicewójt wyrażali zgodę na zmianę sposobu ułożenia kostki, zmiany rodzaju drewna na gonty, oraz rezygnacji z murku żelbetowego, podczas gdy Wójt jak i Wicewójt złożyli oświadczenia na piśmie, którymi dysponuje Sąd, że nie wyrażali na takie zmiany zgody i wszelkie ustalenia podejmowane były na piśmie;

f)  charakteru oświadczenia powódki co do ograniczenia zakresu wykonywanych prac – uznając oświadczenie powoda złożone w protokole co do kwoty 26.219.23 zł, oraz potrącenie kwoty 3.739,20 zł za skuteczne, a co do kwoty 151.998.16 zł za nieskuteczne,

g)  ustalenia, że pozwana wystawił fakturę w dniu 24 listopada 2014 r., podczas gdy powód wystawił fakturę VAT w dnia 21 lutego 2017 r. – fakt ten nie pasował do teorii lansowanej przez Sąd co bez trudu można odczytać z zapisu audio z ostatniej rozprawy – gdzie Sąd wykazuje oburzenie, że pozwana zadaje pytania odnośnie tej faktury – w ocenie Sądu wyartykułowanej na rozprawie można za jedne roboty wystawiać dowolną ilość faktur VAT; fakt ten miał bezpośredni wpływ na określenie czy to powódce należą się odsetki, czy pozwanej kary umowne – Sąd tę okoliczność pominął – podczas gdy jest ona dla sprawy kluczowa;

h)  charakteru oświadczenia złożonego przez powódkę w dniu 20 lutego 2015 r. w protokole komisji odbiorowej co do obniżenia wynagrodzenia – nie poczytując tego oświadczenia jako oświadczenie powódki, lub przyjmując, że powódka to oświadczenie skutecznie cofnęła pismem z dnia 3 marca 2015 r.;

i)  rzekomego wpływu pogody na wykonywane prace, brak zgodności dokumentacji technicznej z wykonawczą – prowadzenie rzekomo innych prac przez pozwaną w tym samym miejscu i czasie, oraz konieczność wywiezienia starych murów nie ujętych na planach – Sąd w tym zakresie nie przeprowadził żadnego postępowania dowodowego poza przyjęciem stanowiska głoszonego przez powódkę, któremu zaprzeczała pozwana; Sąd pominął, że stanowisko reprezentowane przez powódkę na rozprawie nigdy wcześniej (na etapie wykonywania robót) nie było przedstawiane pozwanej – powód miał pełen dostęp do dokumentacji jeszcze przed podpisaniem umowy;

j)  sposobu zaliczenia wpłaty dokonanej przez pozwaną w dniu 14 kwietnia 2015 r. w kwocie 282.978,20 zł – Sąd bowiem doszedł do wniosku, iż wpłata ta została dokonana po terminie wymagalności roszczenia, tymczasem jednak wpłata ta została dokonana w terminie wskazanym przez powódkę w fakturze VAT z dnia 21 lutego 2015 r. – (...); tym samym powód nie miał prawnej możliwości zaliczenia przedmiotowej wpłaty na poczet innej faktury VAT – którą z resztą powódka wycofała; jednocześnie Sąd pominął fakt, że w momencie zapłaty powód nie był wierzycielem pozwanego – w tym czasie wierzycielem był Bank finansujący powódkę;

2)  dokonania wewnętrznie sprzecznej, nielogicznej oceny materiału dowodowego, w sytuacji gdy:

a)  Sąd nie odmówił wiary dowodom z dokumentów – podczas gdy wśród nich znalazły się oświadczenia wójta i wicewójta Gminy, zgodnie z którymi nie wyrażali oni zgody na dokonywanie zmian w wykonywanych pracach (rodzaj materiału) – a tym czasem Sąd ustalił, że wyrażali taką zgodę;

b)  Sąd nie odmówił wiary dowodom z dokumentów – podczas gdy wśród nich znalazły się protokoły odbiorów z których wynika, że powódka zgodziła się na obniżenie wynagrodzenia, zobowiązywała się do przygotowywania dokumentów, oraz między innymi miała naprawić płytę rynku;

c)  Sąd przyjął, że zeznania powódki i jej pracowników są na tyle spójne w zakresie zmian dokonywanych w pracach, którym Sąd z resztą przyznaje przymiot zasadniczych, że musiały być uzgadniane z Wójtem, a jeśli by nie były to inspektor nadzoru by to wytknął – Sąd pomija zupełnie następujące fakty – strony zgodnie z umową nie umawiały się na odbiory częściowe, obaj Wójtowie zaprzeczyli że wyrażali zgodę na jakikolwiek zmiany, a inspektor nadzoru inwestorskiego nie miał prawa do dokonywania czy akceptowania zmian; Sąd pominął również fakt, że inwestycja ta finansowana była ze środków unijnych i jakiekolwiek odstępstwo od sposobu realizacji inwestycji – niezgłoszone do tej instytucji, powodowało utratę dofinansowania – co w kontekście rzekomo wyrażanych ustnych zgód na wszystko powinno się sądowi wydać niejasne;

d)  Sąd przyjął, że inspektor nadzoru reprezentuje zamawiającego (pozwaną) we wszystkich sprawach w szczególności co do odbioru dokumentów – podczas gdy zakres obowiązków inspektora wynika z art. 25 i 26 Prawa budowlanego, a odbiór tych dokumentów wykraczał poza jej ramy, oraz co istotne inspektor nie potwierdził odbioru rzeczonych dokumentów;

e)  Sąd pominął zeznania świadków J. J., J. M., B. W., T. J. – Sąd bowiem uznał, że ich zeznania są ogólne; świadkowie ci potwierdzili opinię co do złego ułożenia kostki i niedbałego wykonania prac – kostkę dało się bez trudu wyciągać rękami – ale w ocenie Sądu nie ma to znaczenia; sąd posiadał również fotograficzną dokumentację, która powyższe potwierdza; jak wskazał pozwana ogólność zeznań zapewne w niniejszej sprawie spowodował fakt, że Sąd zarzucił w niniejszym postępowaniu zasadę bezpośredniości postępowania dowodowego wyznaczając przesłuchania świadków w sądach po całej Polsce przy jednoczesnym takim ogólnym sformułowaniu pytania, ze Sądy które miały te dowody przeprowadzić nie wiedziały o co pytać świadków;

f)  Sąd przyjął, że Wójt Gminy(...)– J. D., oraz Wicewójt Gminy(...) P. D. forsowali tezę o niezakończeniu prac, żeby mieć powód do zmiany nawierzchni na betonową; jak wskazała pozwana; Władze Gminy(...) bezpośrednio po wyborach zapoznały się z dokumentacją projektową oraz dokumentacją złożoną przez sowich poprzedników do Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...) (instytucji finansującej), a następnie zapoznały się z wykonanymi na gruncie pracami, oraz usiłowały uzyskać dokumentację tych prac – po dokonaniu oceny wykonanych prac – doszli do wniosku, że płyty rynku bezpiecznie użytkować się nie da, a wykonawca nie jest zainteresowany doprowadzeniem prac do stanu zgodnego z umową – wykonanie prac powierzyły w drodze przetargu innemu podmiotowi (z uwagi na fakt, że kostka jak ustalił Sąd była własnością powódki, pozwana nie mogła z niej skorzystać i wybrała rozwiązanie tańsze),

g)  Sąd uznał wezwanie powódki do przedłożenia dokumentacji niezbędnej do dokonania odbioru jako eskalację żądań, podczas gdy oczywistym jest, że nie ma możliwości dokonać odbioru robót budowlanych bez dokumentacji powykonawczej, której następnie domagał się od pozwanej nadzór budowlany; pozwana stwierdziła, że Sąd dokonując oceny materiału dowodowego odrzuca zasady zdrowego rozsądku, przy jednoczesnym wykazaniu braku doświadczenia życiowego – pomijając wszystko sąd ustalił, że jakieś dokumenty rzekomo miał odebrać inspektor nadzoru inwestorskiego – Sąd jednak nie wskazuje w ogóle jakie to dokumenty były;

h)  Sąd pominął fakt, że inspektor nadzoru inwestorskiego potwierdził gotowość do odbioru robót dopiero w dniu 20 lutego 2015 r.;

3)  orzeczenia ponad roszczenie w zakresie kosztów procesu – ponieważ powód nie zgłaszał wniosku o przyznanie kosztów zastępstwa procesowego w podwójnej wysokości, a dla ustalenia kosztów w podwójnej wysokości konieczny jest wniosek.

W uzasadnieniu pozwana zakwestionowała twierdzenia, jakoby w trakcie robót okazało się, że nie da się wykonać wejścia do GS, ani murka przy parkingu.

Jak podniosła pozwana, jeśli twierdzenia powódki o tym, że rzekomo prace przez nią wykonane zostały zakończone i odebrane w dniu 30 października 2014 r., to nie przystąpiłaby ona do odbioru prac w dniu 20 lutego 2015 r. Pozwana wskazała, że strony nie dokonały odbioru nawierzchni płyty rynku z następujących powodów. Powódka zastosowała materiał (rodzaj kostki) niezgodny z dokumentacja projektową oraz z SIWZ. Zgodnie z przedmiarem robót branży drogowej poz. 3.3, jak również dokumentacją projektową należało wykonać nawierzchnię z kostki granitowej rzędowej ciętej, natomiast wykonawca wykonał nawierzchnię z kostki granitowej łupanej nieregularnej. Zmiana ta jest zmianą istotną ponieważ dotyczy rodzaju użytego materiału i wyrażenie zgodny na dokonanie takiej zmiany naruszyłoby przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych (art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych). Możliwość wprowadzenia takiej zmiany miałaby wpływ na potencjalny krąg oferentów, ponieważ na etapie postępowania przetargowego wykonawcy posiadając wiedzę o możliwości dokonania takiej zmiany nie przystąpiliby do przetargu i nie ponosili kosztów związanych z przygotowaniem oferty bądź też złożyliby oferty na realizację zadania. Drugim istotnym powodem nie dokonania odbioru nawierzchni płyty rynku była jakość wykonanych robót (wypadająca kostka, nierówności – pofałdowanie nawierzchni, wykruszające się spoinowanie).

Pozwana stwierdziła, że nie dokonała odbioru chodnika przy wejściu do budynku GS od strony apteki z tego powodu, że nie został on wykonany. Zarówno dokumentacja projektowa jak też i SIWZ swoim zakresem obejmowały wykonanie powyższego chodnika. A zatem niedopuszczalne byłoby odebranie przez zamawiającego niewykonanego chodnika i wiązałoby się to z konsekwencjami karnymi.

Jak wskazała pozwana zgodnie z § 14 umowy strony postanowiły, że wszelkie zmiany do umowy będą dokonywane w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W ocenie Sądu tymczasem zmiany do umowy był dokonywane ustnie przez różne osoby w tym kierownika nadzoru inwestorskiego czy ówczesnego Wójta i Wicewójta, którzy z resztą zaprzeczyli aby takie ustalenia miały miejsce.

Pozwana podała, że powódka nie przedstawiła dokumentów potrzebnych do odbioru. Potwierdzają to podpisy powódki pod protokołami komisji odbiorowej (z dnia 11 grudnia 2014 r., z dnia 22 stycznia 2015 r.) w których powód wielokrotnie deklaruje uzupełnienia dokumentacji, co z resztą systematycznie czynił, aż do 20 lutego 2015 r. Powyższe potwierdza również brak wpisu do dziennika budowy tzw. gotowości do dokonania odbioru prac – który został uczyniony dopiero po przedłożeniu dokumentów (wpis dotyczący zakończenia prac budowalnych ma w tym zakresie mniejsze znaczenie), oraz brak oświadczenia potwierdzającego zgodność wykonania robót z dokumentami projektowymi.

Zdaniem pozwanej oświadczenie powódki co do obniżenia wynagrodzenia, a właściwie co do obliczenia wynagrodzenia należnego powódce za roboty wykonane i ustalenie go na kwotę 899.288,16 zł brutto powinno zostać przez Sąd przyjęte na zasadach oświadczeń woli i swobody umów.

Jak podniosła pozwana, Sąd błędnie ustalił, że strony w formie ustnej dokonały zmiany umowy co do kostki jaka miała być położona na rynku, co do wejścia do GS, gontów drewnianych, ławek, czy murka przy parkingu. Powódka twierdziła, że ustalenia te podejmowała z inspektorem nadzoru inwestorskiego, który jak zeznał nie wyrażał zgody na takie zmiany (z resztą inspektor nie miał uprawnień do zmiany łączącej strony umowy), czy też z byłym wicewójtem, który złożył oświadczenie, że wszelkie zmiany umowy były dokonywane na piśmie, co z resztą miało miejsce raz – przy przedłużeniu terminu wykonania umowy.

W ocenie pozwanej, Sąd błędnie ustalił, że nie wzywała ona powódki do poprawienia prac – co wynika z niezapoznania się przez Sąd z protokołami komisji, w których to pozwana wzywała powódkę kilka krotnie do dostosowania wykonanych prac do łączącej strony umowy – bezskutecznie. Pomimo deklarowanych przez powódkę chęci nigdy zakwestionowanych prac, powódka nie poprawiła. Spowodowało to konieczność rozpisania kolejnego zamówienia i wyłonienia podmiotu, który prace powoda musiał poprawić.

Jak wskazała pozwana, wynagrodzenie powódki wynikające z umowy zostało pomniejszone o wartość robót niewykonanych, które w dniu 20 lutego 2015 r. zostało określone również przez powódkę na kwotę 151.998,96 zł (powódka podpisała protokół zawierający zestawienie prac niewykonanych). Pozwana podała, że ryczałtowe wynagrodzenie nie należy się powódce niezależnie od zakresu wykonania prac – przysługuje ono w ryczałtowej wysokości tylko pod warunkiem wykonania całości prac. Powódka pozostawała w zwłoce 114 dni. Zgodnie z § 12 umowy pozwanej należy się od powódki kara umowna w wysokości 0,5% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki. W związku z powyższym należna pozwanej kara umowna wynosi 616309,96 zł. Powódka wysokości kary umownej nigdy nie kwestionowała. Pozostała kwota została powódce wypłacona w terminie wynikającym z umowy. Pozwana zarzuciła, że Sąd nie dokonał również oceny wniosku powódki o miarkowanie kary umownej.

Pozwana stwierdziła, że Sąd zupełnie pominął fakt, iż sama powódka wskazuje, że prace zostały wykonane niezgodnie z umową i odmawia zapłaty swojemu podwykonawcy, w którego zakresie było właśnie położenie kostki na płycie rynku – o czym Sąd powziął informację z akt wypożyczonych z Sądu Rejonowego wK.

Pozwana stwierdziła, że przysługiwały jej kary umowne, aż do dnia 20 lutego 2015 r., czyli do dnia odbioru.

W odpowiedzi na apelację powódka wniosła o jej odrzucenie z uwagi na brak opłacenia w terminie. Z ostrożności procesowej powódka wniosła o oddalenie apelacji, jako bezzasadnej. Wniosła również o zasądzenie na swoją rzecz od pozwanej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu apelacyjnym w półtorakrotnej stawce według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja okazała się jedynie częściowo zasadna.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zarzuty apelacji ujęte zostały wyłącznie w kategoriach dokonania błędnych ustaleń faktycznych i błędnej oceny dowodów, w sytuacji gdy znaczna ich grupa w istocie nie podważa żadnego ustalenia faktycznego ale kwestionuje zasadność dokonanej przez Sąd I instancji oceny prawnej.

Odnosząc się do poszczególnych podniesionych w apelacji zarzutów, wskazać należy, że niezasadnie zarzuca strona pozwana, iż Sąd I instancji błędnie ustalił, iż wójt lub zastępca wójta strony pozwanej wyrażali zgodę na zmianę sposobu ułożenia kostki, zmiany rodzaju drewna na gonty, oraz rezygnacji z murku żelbetowego. Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku ustalenia w tym przedmiocie Sąd I instancji poczynił w oparciu o dowody z zeznań strony powodowej i zeznania świadków. Z zeznań przedstawiciela strony powodowej wynika szczegółowy i spójny opis okoliczności w jakich zastępca wójta składał oświadczenia co do sposobu wykonywania prac, w szczególności sposobu ułożenia kostki. O ustnych uzgodnieniach co do rodzaju kostki zeznał również świadek R. Ś. (k. 534-534). Nie sposób uznać aby dokonując ustalenia faktyczne w oparciu o ten materiał dowodowy Sąd I instancji wyszedł poza granice swobodnej oceny dowodów. W szczególności zaś prawidłowości tej oceny nie podważa odwołanie się w apelacji do pisemnych oświadczeń złożonych przez wójta i zastępcę wójta, gdyż dowód z pisemnych oświadczeń co do faktów ma wyłącznie charakter dowodu z dokumentu prywatnego, a zatem dowodu na okoliczność, że osoba podpisująca dokument złożyła oświadczenie o treści w nim stwierdzonej, ale nie dowodu na to, że okoliczności powołane w oświadczeniu są zgodne z rzeczywistym stanem rzeczy. W konsekwencji dowód z pisemnego oświadczenia nie może stanowić skutecznego przeciwdowodu w stosunku do dowodów z przesłuchania świadków i strony, na których Sąd I instancji się oparł. Również okoliczność, że odstępstwa od umówionego sposobu inwestycji miały – z uwagi na pochodzenie środków na inwestycję – skutkować utratą finansowania, sama w sobie nie podważa wiarygodności zeznań, na których oparł się Sąd I instancji. Inną zupełnie kwestią jest to, czy ustne wypowiedzi wójta i zastępcy wójta, które ostatecznie nie przybrały postaci pisemnego aneksu do umowy, skutkowały – w kontekście uregulowania zawartego w art. 139 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 77 § 1 k.c. – zmianą postanowień umowny. Zagadnienie to nie należy jednak do sfery prawidłowości ustaleń faktycznych, ale prawnej oceny dokonywanej przez sąd i zostanie omówione w dalszej części rozważań.

Zarzuty apelacji odnoszące się do braku ustalenia na podstawie protokołów odbioru, że powódka zgodziła się na obniżenie wynagrodzenia a pozwana wzywała stronę powodową do poprawienia prac, również nie są zasadne. W oparciu o protokół z dnia 30 września 2014 r. (k. 100) ustala bowiem Sąd I instancji, że strony uzgodniły pomniejszenie ceny o 3.739,20 zł., w oparciu o protokół z dnia 20 lutego 2015 r. (k. 93-96 ustala, że strony uzgodniły pomniejszenie ceny o 26.219,23 zł. Z protokołów z dnia 11 grudnia 2014 r. (k. 72), 20 stycznia 2015 r. (k. 97), 22 stycznia 2015 r. (k. 88) i 16 lutego 2015 r. (k. 133) nie wynikają żadne okoliczności dotyczące oświadczeń stron co do obniżania wynagrodzenia umownego. W końcu w protokole końcowego odbioru z dnia 20 lutego 2015 r. zawarte są oświadczenia co do wartości robót objętych odbiorem i wartości robót, których nie odebrano – którą to okoliczność Sąd I instancji ustalił. Natomiast kwestia, czy oświadczenia zawarte w protokole z dnia 20 lutego 2015 r. należy oceniać jako wiążące strony uzgodnienie obniżenia wynagrodzenia o wartość prac, co do których odbioru nie dokonano, czy wyłącznie jako oświadczenia co do tego, jakie prace odebrano, a jakie strona pozwana odmówiła odebrać, jest już kwestią oceny prawnej tych oświadczeń, a nie kwestią ustaleń faktycznych. W protokole z dnia 11 grudnia 2014 r. (k. 72) zawarte jest wprawdzie oświadczenie strony powodowej dotyczące uzyskania prawidłowej geometrii kostki, jednakże strony nie określiły w nim terminu do wykonania tych robót, odsyłając do odrębnego porozumienia. Z kolei protokół z dnia 22 stycznia 2015 r. (k. 88) w zdecydowanie przeważającym zakresie ujawnia zakres rozbieżności ujawniony pomiędzy stronami postępowania co do okoliczności dotyczących wykonania zobowiązania. Brak jest również w protokole oświadczeń inwestora o wezwaniu do wykonania określonych prac w określnym terminie. Protokół ustaleń z odbioru z dnia 16 lutego 2015 r. zawiera wskazanie szeregu dokumentów, które wykonawca ma uzupełnić. Jednakże brak w nim oświadczeń inwestora o wezwaniu do wykonania określonych prac w określnym terminie. Nie ma zatem podstaw do przyjęcia, że w oparciu o dowody z protokołów Sąd i instancji winien był poczynić dalsze ustalenia ponad to, co uczynił w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Wbrew zarzutom apelacji Sąd I instancji ustalił, że wykonanie nawierzchni płyty rynku było dotknięte wadami, albowiem ustalił, że występowały ubytki spoin w nawierzchni kostki granitowej przy studni, zapadnięte płyty granitowe na podjeździe dla niepełnosprawnych, niestabilne płyty granitowe przy niewykonanym podjeździe do apteki, ubytki spoin nawierzchni z płyt granitowych, zapadnięta nawierzchnia z kostki granitowej na parkingu od strony skweru, oraz że nieprawidłowo ułożono geometrię kostki. Ustalił również, że zastosowana kostka była niezgodna z dokumentacją projektową, bo projekt przewidywał kostkę granitową rzędową regularną ciętą, a ułożono kostkę granitową nieregularną łupaną. Kwestia dokonanej przez ten Sąd oceny zeznań świadków J. J., J. M., B. W. i T. J. jawi się natomiast jako nieistotna dla rozstrzygnięcia, biorąc pod uwagę okoliczność, że wadliwości wykonania kostki zostały przez Sąd I instancji ustalone. Natomiast zarzuty apelującej kierowane przeciwko przeprowadzeniu postępowania w trybie pomocy sądowej są niezasadne z tego względu, że taki sposób przeprowadzania dowodu jest prawem przewidziany, a apelująca nie powołuje okoliczności, które wykluczałyby dopuszczalność przeprowadzenia dowodu w tym trybie. Nic nie stało na przeszkodzie aby strona pozwana, jeżeli oceniała pytania sformułowane w odezwie o udzielenie pomocy prawnej jako zbyt ogólne, podczas posiedzenia przed sądem wezwanym zadała pytania, które jej zdaniem były potrzebne. Nie może zatem obecnie stawiać skutecznie zarzutu, iż świadkom nie zadano dostatecznie szczegółowych pytań.

Odnosząc się do zarzutu, iż Sąd I instancji ustalił – w ocenie apelującej bezpodstawnie - że jakieś dokumenty rzekomo miał odebrać inspektor nadzoru inwestorskiego, bez wskazania o jakie konkretnie dokumenty chodzi, wskazać należy, że z wpisu do dziennika budowy dokonanego w dniu 30 października 2014 r. (k. 219), na których przy ustalaniu tej okoliczności powołał się Sąd I instancji, wynika jednoznacznie, że inspektor nadzoru R. Ś. poświadczył zakończenie robót na zadaniu przebudowa i rozbudowa Rynku i potwierdził odbiór dokumentów koniecznych do odbioru wraz z dokumentacją powykonawczą. W oparciu o takie oświadczenie – którego prawdziwości i faktu złożenia apelująca nie kwestionowała – można było ustalić, że inspektor nadzoru odebrał od strony powodowej dokumenty, które w jego ocenie wystarczały do przeprowadzenia odbioru. Apelująca, poza gołosłownym odwołaniem się do „zasad zdrowego rozsądku” i „doświadczenia życiowego” nie wskazała na żadne konkretne dowody, z których wynikałby fakt przeciwny od ustalonego przez Sąd i instancji. Zatem powyższy zarzut apelacji ocenić należy jako bezzasadny.

Bezzasadny jest również zarzut, że sąd pominął fakt, że inspektor nadzoru inwestorskiego potwierdził gotowość do odbioru robót dopiero w dniu 20 lutego 2015 r. Z treści wpisu inspektora nadzoru inwestorskiego R. Ś. do dziennika budowy w dniu 30 października 2014 r. (k. 219) wynika bowiem, że stwierdził zakończenie robót i potwierdził odbiór dokumentów koniecznych do odbioru wraz z inwentaryzacją powykonawczą. Brak jest podstaw do uznania, że oświadczenie to nie odpowiada wymogom z § 10 ust. 2.2 lit. B umowy, zaś okoliczność, że następnie pomiędzy stronami ujawnił się spór co do prawidłowości wykonanych prac, w szczególności zaś co do kwestii czy doszło do zmian sposobu wykonywania dzieła pomimo braku sporządzenia pisemnych aneksów i czy przekazano pozwanej pełną dokumentację powykonawczą, nie pozbawia powyższego oświadczenia prawnego znaczenia.

Bezzasadny jest również zarzut, jakoby Sąd I instancji wadliwie ustalił, ze nie da się wykonać wejścia do sklepu GS i murka przy parkingu. Sąd ten ustalił bowiem jedynie to, że do protokołu z dnia 22 stycznia 2015 r. wykonawca oświadczył, że nie jest go w stanie wykonać zgodnie ze sztuką budowlaną, a okoliczność ta faktyczne z protokołu tego wynika (k. 90). Natomiast kwestia murku przy parkingu jest dla rozstrzygnięcia bez znaczenia w sytuacji gdy protokołem z dnia 20 lutego 2015 r. (k. 93-95) strony zrezygnowały z jego wykonania, obniżając w związku z tym wynagrodzenie.

Bezzasadny jest w końcu zarzut, iż Sąd I instancji niezasadnie przyjął, że wójt Gminy(...)– J. D., oraz wicewójt Gminy (...)- P. D. forsowali tezę o niezakończeniu prac, żeby mieć powód do zmiany nawierzchni na betonową. Taka ocena zachowania obu osób wyrażona została jedynie w związku z dokonaniem oceny wiarygodności złożonych przez nie zeznań. Ocena ta nie stanowi wszelako ustalenia faktu, ale jedynie wniosek wyciągnięty przez Sąd z faktu, iż strona pozwana rzeczywiście podnosiła w toku odbioru zarzuty niewykonania części prac i zarzuty samowolnej zmiany sposobu wykonywania dzieła przez wykonawcę w powiązaniu z treścią pisma z dnia 27 lutego 2015 r. (k. 174) skierowanego do Urzędu Marszałkowskiego. Dokonaną ocenę Sąd I instancji dostatecznie umotywował, a twierdzenia apelującej stanowią w tym zakresie jedynie polemicznie przedstawioną alternatywną ocenę powyższych w istocie bezspornych faktów, która to polemika nie zdołała jednak podważyć oceny dokonanej przez Sąd I instancji.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny akceptuje ustalenia faktyczne poczynione przez Sąd I instancji i czyni je podstawą rozstrzygnięcia w sprawie, zaś zbędnym jest powtarzanie ich w tym miejscu.

Bezzasadne okazały się również zarzuty apelacji odnoszące się do znaczenia prawnego jakie przypisać należy wpisowi inspektora nadzoru inwestorskiego do dziennika budowy w dniu 30 października 2014 r. Faktem jest wprawdzie, że zgodnie z umową inspektor nadzoru inwestorskiego nie był uprawniony do dokonywania odbioru prac, gdyż czynności tych dokonywać miał - zgodnie z § 10 ust. 2.1. lit B umowy – umocowany przedstawiciel Zamawiającego. Wszelako inspektor nadzoru inwestorskiego zgodnie z § 10 ust. 2.2. lit B umowy był kompetentny do dokonania potwierdzenia skompletowanej dokumentacji powykonawczej, w szczególności protokołów badań i sprawdzeń oraz certyfikatów wbudowanych materiałów. Ponadto, zgodnie z § 10 ust. 2.2. lit C umowy, to inspektor nadzoru dokonać miał potwierdzenia zasadności zgłoszenia gotowości do odbioru. Nie ma w tym zakresie podstaw do odwoływania się do uregulowań Prawa budowlanego skoro zakres odnośnych kompetencji inspektora określono w umowie. W świetle powyższych postanowień umowy uzasadnione było potraktowanie wpisu inspektora nadzoru inwestorskiego do dziennika budowy z dnia 30 października 2014 r. jako potwierdzenia kompletności dokumentacji powykonawczej oraz gotowości przedmiotu umowy do odbioru. Przydanie oświadczeniu inspektora z dnia 30 października 2014 r. takiego znaczenia, jest w świetle umowy w pełni uzasadnione. Wbrew twierdzeniom apelacji wpisem z dnia 30 października 2014 r. inspektor nadzoru potwierdził odbiór dokumentów koniecznych do odbioru – taki sens oświadczenia wynika z jego dosłownej treści.

Jako bezzasadne ocenić również należy zarzuty apelacji kierowane przeciwko przyjęciu przez Sąd I instancji, iż w dniu 30 października 2014 r. strona powodowa przedstawiła dzieło do odbioru w stanie umożliwiającym dokonanie odbioru. Zasadnie odwołał się w tym zakresie Sąd do wpisu dokonanego w tym dniu przez inspektora nadzoru inwestorskiego, gdyż z przyczyn powyżej wskazanych wpis ten potwierdza kompletność dokumentacji powykonawczej oraz gotowość przedmiotu umowy do odbioru. Zasadnie również wskazuje Sąd I instancji, że strona pozwana nie wykazała by brak jakiegoś konkretnego dokumentu uniemożliwiał sprawdzenie wykonania czy użytkowanie jakiegoś z elementów. Apelująca konkretnych twierdzeń w tym przedmiocie nie przedstawia, a ogranicza się jedynie do ogólnikowej, a przez to nieprzekonującej argumentacji, iż oczywistym jest, że nie ma możliwości dokonać odbioru robót budowlanych bez dokumentacji powykonawczej. Uznać zatem należy, że ewentualne braki w dokumentacji nie stanowiły okoliczności uzasadniającej odmowę przystąpienia do odbioru.

W ustalonym stanie faktycznym nie budzi wprawdzie wątpliwości, iż przedstawione przez pozwaną dzieło cechowało się wadami. Przy układaniu kostki zastosowano, bez dokonania zmiany w tym zakresie umowy aneksem, zmiany rodzaju kostki. Taka zmiana umowy wymagała natomiast, zgodnie z powoływanym w apelacji § 14 ust. 1 umowy oraz art. 139 ust. 2 prawa zamówień publicznych w zw. z art. 77 § 1 k.c. formy pisemnej pod rygorem nieważności. W konsekwencji ustne uzgodnienia zmian w tym zakresie dokonane w toku prac z wójtem lub zastępcą wójta strony pozwanej nie mogły skutkować zmianą treści stosunku zobowiązaniowego stron. Nadto kostkę ułożono nierówno oraz wykruszało się jej spoinowanie. Nie został również wykonany chodnik przy wejściu do budynku GS oraz występowały braki asfaltu po przejściach kanalizacją i nieprawidłowości w wykonaniu ławek. Wszelako powyższe nieprawidłowości zakwalifikować należy jako wady, które wprawdzie mogłyby uzasadniać odpowiedzialność strony powodowej z tytułu rękojmi za wady dzieła, jednak fakt ich występowania nie stanowił okoliczności dającej podstawę do odmowy przez pozwaną odebrania dzieła, co słusznie przyjął Sąd I instancji, którego oceny strona pozwana skutecznie nie zakwestionowała. W szczególności zakwestionowania takiego nie stanowi powołanie się na opinię sporządzoną w postępowaniu sygn. akt (...)przed Sądem RejonowymK. w K.

Bezzasadnie również zarzuca apelująca, iż Sąd I instancji dokonał nieprawidłowej oceny oświadczeń stron złożonych w protokole końcowego odbioru z dnia 20 lutego 2015 r. Faktem jest, ze w protokole tym strony oświadczyły, że zakres robót objętych odbiorem dotyczy prac o wartości brutto 899288,16 zł oraz że nie dokonano odbioru robót o wartości 151998,96 zł. (wykonanie nawierzchni płyty rynku, ułożenie chodnika, uzupełnienie asfaltu, ławki). Wszelako takiej treści protokołu nie można w realiach niniejszej sprawy potraktować jako zgodnych oświadczeń woli zmiany treści stosunku zobowiązaniowego obejmującej eliminację z zakresu umownego prac, których odbioru nie dokonano i obniżenie w związku z tym wynagrodzenia. Przeciwko takiemu rozumieniu oświadczeń zawartych w protokole przemawia silnie okoliczność, że treść protokołu jest w tym zakresie istotnie odmienna od treści powoływanych przez apelującą protokołów z dnia 30 wrzenia 2014 r. (k. 100) i z dnia 20 lutego 2015 r. (k. 93). Fakt, iż w obu tych protokołach zawarto wyraźne oświadczenia o zmianie zakresu robót i zgodzie wykonawcy na potrącenie ewentualnie pomniejszego kwoty kontraktu o określoną kwotę, silnie wskazuje na to, że jeżeli zgodnym zamiarem stron było dokonanie takiej zmiany umowy, to dawały temu jednoznaczny wyraz. W konsekwencji brak takich jednoznacznych oświadczeń w protokole końcowego odbioru z dnia 20 lutego 2015 r. w powiązaniu z treścią pisma z dnia 20 lutego 2015 r. (k. 222) dają dostateczną podstawę do przyjęcia, że podczas końcowego odbioru w dniu 20 lutego 2015 r. strony nie osiągnęły jakiegokolwiek porozumienia co do ograniczenia zakresu prac i wynagrodzenia i kwestia zapłaty kwoty 151998,96 zł. za wykonanie nawierzchni płyty rynku, ułożenie chodnika, uzupełnienie asfaltu oraz ławki pozostała pomiędzy nimi sporna.

Zarazem ustalony stan faktyczny nie daje podstaw do uznania, że strona pozwana dokonała skutecznie obniżenia ceny z powołaniem się na powyższe wady dzieła. Zgodnie bowiem z art. 637 § 2 k.c. (w brzmieniu sprzed dnia 25 grudnia 2014 r., znajdującym zastosowanie do umowy pomiędzy stronami z mocy art. 51 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 r. poz. 827 ze zm.), gdyż umowę zawarto w dniu 2 lipca 2014 r.) warunkiem obniżenia ceny było uprzednie wezwanie wykonującego do usunięcia wad w wyznaczonym terminie. Natomiast z ustalonego stanu faktycznego, w szczególności z treści protokołów poprzedzających protokół ostatecznego odbioru z dnia 20 lutego 2015 r., nie wynika aby strona apelująca zakreśliła stronie powodowej skonkretyzowany termin do naprawienia wad dotyczących wykonania nawierzchni płyty rynku, ułożenia chodnika, uzupełnienia asfaltu oraz ławek. Niezależnie od powyższego strona pozwana nie wykazała w niniejszej sprawie o jaką kwotę cena powinna zostać wskutek wad obniżona, gdyż kwot wpisanych w protokole końcowego odbioru z dnia 20 lutego 2015 r. nie można, wobec sporności zagadnienia pomiędzy stronami, potraktować jako udowodnionych. Bezzasadne jest natomiast odwoływanie się w apelacji do uprawnień wynikających z art. 636 k.c. gdyż przepis ten znajduje zastosowanie na etapie wykonywania dzieła, a zatem jeszcze przed zakończeniem jego wykonywania, a nie znajduje zastosowania na etapie po zakończeniu wykonywania dzieła gdyż wtedy relacje pomiędzy stronami regulują przepisy o odpowiedzialności z tytułu rękojmi.

Niezasadne są również zarzuty apelacji skierowane przeciwko dokonanej przez Sąd I instancji oceny terminu wymagalności roszczenia o zapłatę ceny. Wprawdzie w § 9 umowy strony postanowiły, że przedmiot umowy zostanie rozliczony fakturą końcowa w oparciu o protokół odbioru końcowego robót a termin realizacji faktury końcowej wynosi 30 dni od daty złożenia. Uwzględnić wszelako należy, że – co już wyżej szczegółowo wskazano - strona powodowa w dniu 30 października 2014 r. należycie przedstawiła dzieło do odbioru. Natomiast zasadna jest ocena Sądu I instancji, iż ani ewentualne niedostatki dokumentacji powykonawczej ani istniejące wady dzieła nie uprawniały strony pozwanej do odmowy przystąpienia do odbioru. Oceny tej apelująca skutecznie nie podważyła. Strona apelująca nie może wywodzić dla siebie korzystnych skutków prawnych w postaci odroczenia terminu zapłaty spowodowanych bezzasadnym zwlekaniem aż do 20 lutego 2015 r. z dokonaniem odbioru dzieła, gdyż winna była do odbioru przystąpić w terminie nie dłuższym niż 14 dni od daty doręczenia zgłoszenia gotowości odbiorowej (30 października 2014 r., k. 24), a czynności te nie powinny być dłuższe niż 7 dni (por. § 10 ust. 2.2. lit. C oraz ust. 2.3 lit. A umowy). Czynności odbiorowe, gdyby apelująca przystąpiła do nich i przeprowadziła je zgodnie z obowiązkami umownymi, zakończyć winny się nie później niż do 20 listopada 2014 r. Uznać zatem należy, że wobec nieuzasadnionej odmowy przystąpienia do odbioru strona powodowa uprawniona była do wystawienia w dniu 24 listopada 2014 r. faktury nr (...) (k. 26) a skoro doręczenie pozwanej tej faktury nastąpiło w tym samym dniu, to trzydziestodniowy termin zapłaty upływał w dniu 24 grudnia 2014 r. Ponieważ strona apelująca bez usprawiedliwienia uchylała się od przystąpienia do odbioru, uznać należało, że zachodzi po jej stronie stan uzasadniający zasądzenie od należnego stronie powodowej wynagrodzenia na podstawie art. 481 § 1 k.c. odsetek z tytułu opóźnienia poczynając od dnia 25 grudnia 2014 r. tak jak to uczynił Sąd I instancji.

Wbrew zarzutom apelacji fakt wystawienia przez stronę powodową kolejnej faktury po przeprowadzeniu odbioru ostatecznego w dniu 20 lutego 2015 r. nie uchyla skutków wezwania do zapłaty dokonanego doręczeniem fakturą z dnia 24 listopada 2014 r. Fakt dokonania przez apelującą częściowej zapłaty z powołaniem się na tą późniejszą fakturę w niczym na zasadność powództwa nie wpływa, gdyż podlegająca w ten sposób częściowemu zaspokojeniu wierzytelność o zapłatę wynagrodzenia przysługiwała stronie pozwanej dlatego, że spełniły się ustawowe przesłanki powstania roszczenia o zapłatę wynagrodzenia, niezależnie od tego ile w związku z tym faktem wystawionych zostało faktur. Wystawiona przez wierzyciela i niezaakceptowana przez dłużnika faktura z punktu widzenia prawa prywatnego ma co najwyżej znaczenie wezwania do zapłaty. Stąd też wywody apelacji odnoszące się do „zaliczania” zapłaty „na poczet faktury” są dla rozstrzygnięcia sprawy bez znaczenia, gdyż zagadnienie zaliczenia świadczenia zgodnie z art. 451 k.c. pojawia się w sytuacji istnienia kilku długów tego samego rodzaju, a w realiach niniejszej sprawy taki dług jest jeden. Natomiast wpłata kwoty 282978,20 zł na rzecz strony powodowej nastąpiła w dniu 14 kwietnia 2015 r. (k. 180) a zatem w tym samym dniu, w którym cesja na zabezpieczenie utraciła moc (por. pismo Banku(...) z dnia 15 lipca 2015 r., k. 271), a zatem zarzut apelacji odnoszący się do okoliczności, iż strona powodowa nie była w tym czasie wierzycielem jest bezzasadny.

Częściowo zasadne okazały się natomiast zarzuty apelacji w zakresie dotyczącym potrącenia z należnym stronie powodowej wynagrodzeniem kary umownej. Uwzględnić należy, że termin wykonania dzieła strony ostatecznie określiły aneksem z dnia 8 września 2014 r. na dzień 10 października 2014 r. Strona pozwana przedstawiła dzieło do odbioru dopiero w dniu 30 października 2014 r. a zatem niewątpliwie z opóźnieniem w stosunku do terminu umownego. Okres od dnia 11 października do 30 października 2014 r. należy zakwalifikować jako zwłokę. Błędne jest bowiem stanowisko Sądu I instancji, że okolicznościami usprawiedliwiającymi są warunki atmosferyczne, gdyż właśnie fakt nastąpienia opadów deszczów powołano na uzasadnienie zawarcia aneksu z dnia 8 września 2014 r. Z kolei pozostałe okoliczności są nie zostały w dostatecznym stopniu wykazane. Słusznie bowiem zarzuca apelacja, że w tym zakresie Sąd I instancji niezasadnie zaakceptował stanowisko przedstawiane przez stronę powodową. Powołane w uzasadnieniu dowody z przesłuchania strony i pism - nawet przy przyjęciu, że wynikające z nich fakty w postaci braku zgodności dokumentacji technicznej z wykonawczą, prowadzenia innych prac budowlanych, odkrycie starych murów i studzienek kanalizacyjnych miały miejsce – nie pozwalają bowiem na jednoznaczne ustalenie powiązania tych zaistnienia tych faktów z terminem wykonania umowy. W § 12 ust. 2 umowy strony zastrzegły od wykonawcy kary umowne w wysokości 0,5 % wynagrodzenia brutto za każdy dzień kalendarzowy zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy. Kara umowna za każdy dzień zwłoki wynosi 5406,22 zł. Uwzględniając zaś 20 dni zwłoki uznać należy, że stronie powodowej należy się od strony pozwanej kara umowna w kwocie 108124,40 zł.

Natomiast w realiach niniejszej sprawy nie ujawniły się okoliczności. Które zgodnie z art. 484 § 2 k.c. mogłyby skutkować dopuszczalnością miarkowania tak ustalonej kary umownej. W szczególności kara w takiej wysokości nie może być potraktowana jako rażąco wygórowana, jeżeli porówna się jej wysokość z wysokością należnego w sprawie wynagrodzenia umownego i nie można jej potraktować jako nieproporcjonalnej w relacji do zakresu w jakim strona powodowa wykonała zobowiązanie.

Natomiast nie ma podstaw do przyjęcia aby kara umowna należała się stronie pozwanej za okres pod 30 października 2014 r. Z przyczyn powyżej szczegółowo opisanych uznać bowiem należy, że strona powodowa przedstawiła dzieło w stanie nadającym się do dokonania odbioru w dniu 30 października 2014 r. a zatem po dniu tym już nie pozostawała w zwłoce w zakresie wykonania tego obowiązku. Fakt, że dzieło to było obciążone wadami nie stanowi podstawy do naliczania kary umownej, gdyż zgodnie z § 12 ust. 2 kara taka należy się za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze lub w okresie rękojmi, ale nie za sam fakt istnienia wad.

Przewidziane umową wynagrodzenie wynosiło kwotę 1081245,55 zł. Kwota ta podlega pomniejszeniu o kwoty, co do których strony zrezygnowały z wykonania określonych prac i ograniczyły z tej przyczyny wysokość wynagrodzenia, tj. o kwoty 26219,23 zł (k. 93) oraz 3739,20 zł (k. 100). Ponadto strona pozwana oświadczeniem o potrąceniu kary umownej z dnia 16 kwietnia 2015 r. (k. 177, 178) skutecznie dokonała potrącenia tej kary w zakresie kwoty 108124,40 zł. za okres zwłoki od dnia 11 października do 30 października 2014 r. Uwzględnić nadto należy fakt dokonania przez stronę pozwaną przelewu kwoty 282978,20 zł (k. 180). W konsekwencji, po odjęciu powyżej wskazanych kwot należne stronie powodowej wynagrodzenie wynosi kwotę 660184,52 zł, zamiast zasądzonej zaskarżonym wyrokiem kwoty 768308,92 zł. Zatem apelacja zasługiwała na częściowe uwzględnienie poprzez zastąpienie zasądzonej zaskarżonym wyrokiem kwoty 768.308 zł. 92 gr. wynagrodzenia kwota 660.184 zł. 52 gr. Natomiast w dalej idącym zakresie apelację należy ocenić jako bezzasadną. Fakt, że strona powodowa dokonała w toku sprawy zbycia wierzytelności na rzecz (...)sp. z o.o. w P. nie wpływał, zgodnie z art. 192 pkt 3 k.p.c. na bieg sprawy.

Zmiana rozstrzygnięcia co do istoty sprawy skutkować musiała również modyfikacja rozstrzygnięć dotyczących kosztów procesu zawartych w pkt IV zaskarżonego wyroku oraz kosztów sądowych zawartych w pkt V zaskarżonego wyroku.

Co do kosztów procesu wskazać należy, że wskutek dokonanej zmiany stronę powodową należy ocenić jako wygrywającą w I instancji w zakresie kwoty 943162,72 obejmującą kwotę zasądzoną oraz dobrowolną wpłatę pozwanej dokonaną już po wytoczeniu powództwa, a zatem w zakresie 87,22%. Stronę pozwaną należy ocenić jako wygrywającą w zakresie 12,78 %.

Strona powodowa poniosła koszty procesu przed Sądem I instancji w postaci ¼ opłaty od pozwu (13526 zł), wynagrodzenia pełnomocnika (14400 zł, tj. dwukrotność stawki minimalnej uzasadnioną wysokim nakładem pracy pełnomocnika) oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa (17 zł), a zatem łącznie kwotę 27933 zł. Stosownie do wyników postępowania należałby się zatem stronie powodowej zwrot kosztów w kwocie 24363,16 zł. Natomiast strona pozwana poniosła koszty procesu przed Sądem I instancji w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (14400 zł, tj. dwukrotność stawki minimalnej uzasadnioną wysokim nakładem pracy pełnomocnika). Stosownie do wyników postępowania należałby się zatem stronie powodowej zwrot kosztów w kwocie 1840,32 zł.

Kompensując wzajemnie należne koszty uznać należało, że stronie powodowej należy się od pozwanej zwrot kosztów postępowania przed sądem I instancji w kwocie 22522,84 zł, zasądzonej zmienionym pkt IV zaskarżonego wyroku w miejsce dotychczasowej kwoty 27933 zł.

Natomiast jako bezzasadny należy ocenić podniesiony w apelacji zarzut orzeczenia ponad roszczenie w zakresie kosztów procesu – ponieważ powód nie zgłaszał wniosku o przyznanie kosztów zastępstwa procesowego w podwójnej wysokości. § 2 znajdującego zastosowanie do rozstrzygnięcia o kosztach przez Sąd I instancji rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tj. Dz. U. z 2013 r. poz. 461 ze zm.) nie przewiduje bowiem wymogu aby zasądzenie zwrotu kosztów obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika strony w stawce wyższej niż minimalna wymagało wyraźnego wniosku tej strony w tym przedmiocie. Brak jest również podstaw do wyprowadzania takiego wymogu w drodze wykładni celowościowej. W tym stanie rzeczy uznać należało, że wbrew zarzutom apelacji Sąd I instancji zasądzając zwrot wynagrodzenia w wyższej aniżeli minimalna wysokości nie orzekł ponad żądanie.

O ściągnięciu nieuiszczonej części opłaty od pozwu (40547 zł) orzeczono na zasadzie art. 113 ust. 1 u.k.s.c. zmieniając pkt V sentencji zmienionego wyroku stosownie do powyżej wskazanej proporcji w jakiej strony wygrały i przegrały postępowanie przed sądem I instancji.

Mając powyższe na uwadze częściowo uwzględniając apelację zmieniono w pkt 1 sentencji zaskarżony wyrok na zasadzie art. 386 § 1 k.p.c. oddalając apelację w pozostałym zakresie w pkt 2 sentencji na zasadzie art. 385 k.p.c.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono w pkt 3 sentencji na zasadzie art. 100 w zw. z art. 391 § 1 zd. 1 k.p.c. poprzez ich stosunkowe rozłożenie przyjmując za jego podstawę, iż strona pozwana wygrywa apelację w 13,94% zaś strona powodowa wygrywa w 86,06%.

Strona powodowa poniosła jako koszty postępowania kwoty:

- 8100 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ustalonego zgodnie z § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.),

- 19380 zł tytułem uiszczonej części opłaty od apelacji,

a zatem łącznie kwotę 27480 zł. Stosownie do wyników postępowania apelacyjnego należałby się tej stronie zwrot kosztów w wysokości 3830,71 zł.

Strona pozwana poniosła jako koszty postępowania kwoty:

- 8100 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika ustalonego zgodnie z § § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 265).

Stosownie do wyników postępowania apelacyjnego należałby się tej stronie zwrot kosztów w wysokości 6970,86 zł.

Kompensując wzajemnie należne koszty na rzecz strony powodowej należy się od strony pozwanej zasądzona w pkt 3 kwota 3140,15 zł.

O ściągnięciu od strony powodowej stosownej do wyników postępowania apelacyjnego części opłaty od apelacji, od której strona pozwana została zwolniona, orzeczono w pkt 4 sentencji na zasadzie art. 113 ust. 1 u.k.s.c.

SSA Robert Jurga SSA Teresa Rak SSO (del.) Wojciech Żukowski