Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 23 kwietnia 2018 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 23 kwietnia 2018 r. w Warszawie

sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

z udziałem:

zamawiającego Skarbu Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad

odwołującego w sprawach o sygn. akt KIO (...), KIO (...) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w M. oraz (...) sp. z o.o. w M.

odwołujących w sprawie o sygn. akt KIO (...), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w M. oraz Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w R.

przeciwników skargi – przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO (...), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) Z. U. , (...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. w K.

na skutek skargi Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych

od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 12 października 2017 r., sygn. akt KIO (...), KIO (...)

oddala skargę.

Sygn. akt XXIII Ga 1921/17

UZASADNIENIE

Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad (dalej skrótowo określane także jako GDDKiA lub Zamawiający) wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego - w trybie przetargu nieograniczonego na realizację inwestycji:

„Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w W. w podziale na 14 zadań".

Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (p.z.p.; Dz.U. z 2017 r., poz. 1579). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 28 czerwca 2017 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2017/S 121- (...).

Jednym z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne, w sprawie rozpoznawanej przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO (...), w zakresie zadania nr 11 pn. „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez rejon w P.", było Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M. i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M. (dalej skrótowo określane także jako (...) lub Odwołujący1 ).

Kolejnym oferentem ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie publiczne, w sprawie rozpoznawanej przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO (...), w zakresie zadania nr 5 pn. „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez rejon w M.", było Konsorcjum firm: Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M. i Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w R. (dalej skrótowo określane także jako (...) lub Odwołujący2 ; łącznie określani także jako Odwołujący 1i2 lub (...) ).

(...) zostało poinformowane przez Zamawiającego pismami z dnia 21 września 2017 r. o odrzuceniu ich oferty. Odwołujący 1i2 nie zaakceptowali powyższej czynności i wnieśli odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

W obu pismach zarzucono Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej skrótowo określanej jako Pzp):

1)  art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że (...) należy do tej samej grupy kapitałowej, co inny wykonawca, który złożył ofertę lub ofertę częściową w tym samym postępowaniu, oraz że (...) nie wykazał, że istniejące powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w przedmiotowym postępowaniu, bez uwzględnienia odrębności postępowań na poszczególne zadania, prowadzonych przez Zamawiającego w trybie podziału zamówienia na części (zgodnie z art. 36aa ustawy Pzp),

2)  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i w konsekwencji wykluczenie (...) przy błędnym przyjęciu, iż (...) miał nie wykazać spełniania

warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw wykluczenia,

3)  art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że (...) w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa miał przedstawić informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, a mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a w wyniku powyższego także naruszenie art. 7 § 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawną dyskryminację (...),

4)  art. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że treść oferty Odwołującego1 nie odpowiada treści SIWZ, a w konsekwencji błędne odrzucenie oferty (...).

W uzasadnieniu odwołań obaj Odwołujący podnieśli, że pismem z dnia 13 września 2017 r. (nr pisma (...) sp. z O.O./ (...)), szczegółowo wykazano brak jakichkolwiek podstaw do wykluczenia ich z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a mimo to wyjaśnienia zostały w całości zignorowane przez Zamawiającego i potraktowane jako niebyłe, zaś w uzasadnieniu informacji o wykluczeniu wykonawcy z dnia 21 września 2017 r., Zamawiający odwołał się do wyroku KIO z dnia 6 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17), który zapadł w odmiennym stanie faktycznym.
U podstaw ww. orzeczenia KIO legło bowiem udowodnione porozumienie spółek z jednej grupy kapitałowej odnośnie treści składanych ofert; bezsporna była pełna świadomość treści obu ofert w obu spółkach, w szczególności wyrażająca się podpisaniem przez tę samą osobę ofert obu wykonawców oraz oświadczeń o braku przynależności do grupy kapitałowej.

Zamawiający – w ocenie Odwołujących – całkowicie pominął udzielone przez (...) wyjaśnienia, mylnie przyjmując ustalenia faktyczne ze sprawy objętej orzeczeniem KIO z dnia 6 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17).

(...) wskazał na konkretny fragment pisma Zamawiającego: „Jak wynika z wyjaśnień (...)Sp. (...) z dnia 13.09.2017 r, oba podmioty nie zamierzały ze sobą konkurować" co według Zamawiającego, uzasadnia przyjęcie, iż „(…) świadomie wykonawcy ci wykorzystali wiedzę co do zakresu własnych ofert, aby uniknąć zbędnej konkurencji i stworzyć jak najlepsze warunki dla podmiotów z grupy kapitałowej".

(...) podnosił, że zacytowana wypowiedź jest cytatem z wyroku KIO wydanego w dniu 6 marca 2017 r, zaś w piśmie (...) z dnia 13 września 2017 r. (o numerze (...)Sp. (...), a nie (...)Sp. z o.o.- (...), które to pismo zostało złożone w postępowaniu dotyczącym innego zadania - Zadania nr 5) nie tylko nie znalazło się twierdzenie, jakoby (...) i Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. w S. ( dalej także skrótowo jako (...) ) miały porozumieć się, że „nie zamierzają ze sobą konkurować", ale wręcz odwrotne - iż wykonawcy ci nie porozumiewali się i nie konsultowali z sobą w żaden sposób jakichkolwiek czynności związanych z przygotowaniem, czy też złożeniem ofert.

Zdaniem obu Odwołujących, tak rażące przeinaczenie stanu faktycznego uzasadniało wątpliwości, czy Zamawiający w ogóle zapoznał się z wyjaśnieniami (...), czy też decyzję swoją oparł jedynie na skopiowanym orzeczeniu KIO, zapadłym w zupełnie innej sprawie.

Wobec powyższego, w ocenie (...), zarzut niewykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu lub niewykazania braku podstaw do wykluczenia jest całkowicie sprzeczny zarówno ze stanem faktycznym niniejszej sprawy, jak i z przepisami Pzp.

Obaj Odwołujący zaznaczyli, że warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt. 2 Pzp mogą dotyczyć wyłącznie (stosownie do art. 22 ust. 1b Pzp): kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, sytuacji ekonomicznej lub finansowej lub zdolności technicznej lub zawodowej.

Zdaniem (...), za bezsporne należało uznać, że obaj Odwołujący nie złożyli oferty na żadne z zadań, które pokrywałyby się z ofertami złożonymi przez (...), która to spółka w ramach konsorcjum z firmą (...) złożyła swoje oferty na zupełnie inne części zamówienia, tj. na Zadanie nr 4 - Rejon w M. oraz Zadanie nr 13 - Rejon w S..

Tym samym, Odwołujący1 złożył oświadczenie o następującej treści: „Biorąc udział w postępowaniu na Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w W. w podziale na 14 zadań, w zakresie zadania nr 11 znak: (...) prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w W., po zapoznaniu się z informacją, o której mowa w art. 86 ust 5 ustawy pzp, oświadcza co następuje: Oświadczam, że nie należymy do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust 1 pkt. 23 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), do której należą inni wykonawcy składający ofertę w postępowaniu".

Analogiczne oświadczenie złożył Odwołujący2.

Odwołujący1i2 przy tym argumentowali, że wybranie oświadczenia z drugiego formularza przygotowanego przez Zamawiającego, tj. oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej z innym wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, byłoby oświadczeniem nieprawdziwym, ponieważ według najlepszej wiedzy Odwołującego1i2, żaden z członków jego grupy kapitałowej nie ubiegał się o zamówienie na Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w W. w podziale na 14 zadań, w zakresie zadania nr 11 i 5.

Jak zaznaczyli Odwołujący 1i2 - stanowiący element SIWZ - formularz nr 3.3 nie zawierał innych wzorów oświadczeń w kontekście ewentualnego udziału podmiotów z grupy kapitałowej w postępowaniach dotyczących innych zadań. Ewentualna samowolna przeróbka treści formularza w tym zakresie mogłaby zaś stanowić zmianę oferty w stosunku do SIWZ ze względu na naruszenie pkt. I.9.3 instrukcji dla wykonawców, co zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp uzasadniałoby odrzucenie oferty.

Odwołujący1i2 zauważyli także, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, wszelkiego rodzaju nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia lub postanowieniach SIWZ należy rozstrzygać na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W ocenie (...), ta sama zasada znajduje zastosowanie do przygotowywanych przez Zamawiającego załączników do SIWZ.

Odwołujący1 argumentował również, że sam Zamawiający, informację o wykonawcach wykluczonych i ofertach odrzuconych kierował do „wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu według rozdzielnika", a ten rozdzielnik zawierał listę dwóch wykonawców - Odwołującego1 oraz konsorcjum firm: PHU Z. U., M. i (...) Sp. z o.o. w K., tj. dotyczył jedynie tych podmiotów,



które złożyły oferty w odniesieniu do danej części, tj. Zadania nr 11 „Całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejon w P.". Analogicznie argumentował Odwołujący2 w odniesieniu do Zadania nr 5.

Odwołujący1i2 zwrócili też uwagę, że Zamawiający udzielał zamówień na analogiczne usługi, tj. całoroczne kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA w innych rejonach, niż objęte przedmiotowymi czternastoma zadaniami, co przy uznaniu stanowiska Zamawiającego za prawidłowe powodowałoby konieczność odniesienia oświadczenia dotyczącego przynależności do grupy kapitałowej, celem zapewnienia uczciwej konkurencji, do innych (odrębnych) postępowań dotyczących dalszych Rejonów zarządzanych przez Zamawiającego. Są to bowiem analogiczne usługi utrzymania dróg, podobnie jak w przypadku wydzielonych 14 Zadań, realizowane na odrębnych obszarach geograficznych i administracyjnych na rzecz Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego1, złożone przezeń oświadczenie odpowiadało w pełni regulacjom ustawy Pzp. Odwołujący1 wskazał, że oświadczenie powinno być oceniane w stosunku do konkretnego zadania, gdyż tego dotyczyło postępowanie, w którym zgłosił swój udział (art. 2 pkt. 7a ustawy Pzp), co jest zgodne z celem postępowania o udzielenie zamówienia, który sprowadza się przecież do wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta jedna umowa w sprawie realizacji przedmiotu zamówienia. Analogicznie argumentował Odwołujący2 w odniesieniu do Zadania nr 5.

Odwołujący1i2 podnieśli, że ich dyskwalifikacja na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp polega na szeregu błędnych ustaleń natury faktycznej i prawnej.

Po pierwsze powiązana z Nimi kapitałowo spółka (...) nie występowała w tym samym postępowaniu, a po wtóre powiązania obu spółek w żaden sposób nie zakłócają konkurencji w tych postępowaniach. Argumentował przy tym, że skoro przetarg został przez Zamawiającego podzielony na 14 odrębnych Zadań, to w ocenie (...) konsekwencją tego musi być przyjęcie, że przetarg składa z niezależnych od siebie postępowań, a tym samym w przypadku podziału zamówienia na części (Zadania) de facto mamy do czynienia nie z jednym zunifikowanym postępowaniem, lecz z jego autonomicznymi, całkowicie niezależnymi od siebie częściami.

Za takim rozróżnieniem, zdaniem (...): przemawia:



odmienne zakresy robót zimowego utrzymania w ramach konkretnych zadań;



różne wymogi w zakresie zdolności technicznej w ramach każdego z zadań (np. dla zadania nr 11 Zamawiający wymagał 6 sztuk pługo-solarki/pługo- piaskarki, dla zadania nr 5 wymagał 10 sztuk wskazanego sprzętu, dla zadania nr 4 - 14 sztuk ww. sprzętu, a dla zadania nr 13 - 11 sztuk ww. sprzętu; por.:SIWZ, pkt. 7 „Warunki udziału w postępowaniu", Tom I, pkt. 7.2 SIWZ oraz Tom III Opis Przedmiotu Zamówienia, Załączniki do Opisu Przedmiotu Zamówienia dla poszczególnych Zadań);



różne kwoty wymaganego wadium i wymóg jego wniesienia odrębnie dla każdego zadania (dla zadania nr 11 żądał wniesienia wadium w wysokości 370.000,00 zł, dla zadania nr 5 w wysokości 400.000,00 zł, dla zadania nr 4 -330.000,00 zł, a dla zadania nr 13 - 460.000,00 zł; por. pkt 16.1 SIWZ);



podanie przez Zamawiającego innych kwot przeznaczonych na realizację każdego z zadań przed otwarciem ofert (w zadaniu nr 11 - 45.624.443,39 zł, w zadaniu nr 5 - 48.958.761,38 zł, w zadaniu nr 4 - 40.602.873,60 zł, a w zadaniu nr 13 - 56.013.770,12zł);



w formularzu ofertowym Zamawiający wymagał wskazania numeru zadania, którego dotyczy oferta, jak również żądał wskazania części zadania w formularzu oświadczenia o braku przynależności bądź przynależności do grupy kapitałowej;



Zamawiający unieważnił postępowanie prowadzone dla zadania nr 4, 12 i 14, co nie wywarło jakiegokolwiek wpływu na inne części zamówienia



wniesienie odwołań w niniejszej sprawie nie miało wpływu na realizację innych zadań.

Odnośnie drugiego argumentu, tj. braku możliwości wpływu powiązań kapitałowych na potencjalne zakłócenie konkurencji w postępowaniu Odwołujący1i2 stwierdził, że owa rozłączność zadań i losów prawnych obu postępowań oraz ewentualnych umów, oba konsorcja, których liderami są spółki (...) oraz odrębnie Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. nie znajdują wspólnego pola do ewentualnego konkurowania z sobą.

Według (...) punktem wyjścia powinno być tu określenie „rynku właściwego" w znaczeniu art. 4 pkt. 9 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, który obejmuje rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości, w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym, ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji.

Poza tym warunkiem sine qua non możliwości podjęcia konkurencji są jednorodne warunki z punktu widzenia popytu i podaży (zob. wyrok SA w Warszawie z dnia 18 marca 2013 r., sygn. akt VI ACa 1251/12). Ponieważ w niniejszej sprawie Zamawiający zdefiniował bariery geograficzne i organizacyjne, które nie mogą zostać przezwyciężone jakimikolwiek działaniami wykonawców, to wg Obu Odwołujących nie ma podstaw do uznania, że powyższe przesłanki zostały spełnione.

Odwołujący1i2, wskazali nadto, że już sam sposób realizacji poszczególnych Zadań odbiera wszelkie obawy o ewentualne uzyskanie przewagi konkurencyjnej. Zgodnie bowiem z treścią oferty Odwołującego1 dla Zadania nr 5, wykonawca wskazał, że w zakresie zdolności technicznych będzie polegał na zasobach spółki Przedsiębiorstwo Usług (...) Sp. z o.o. w C., Przedsiębiorstwa (...) oraz spółki (...) Sp. z o.o. Z kolei dla realizacji Zadania nr 11, Odwołujący2, wykonawca w zakresie zdolności technicznych miał polegać na zasobach spółki (...) Sp. z o.o., Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o., (...) Sp. z o.o. oraz (...) Sp. z o.o. Natomiast konsorcjum spółek z udziałem spółki (...) oraz (...) Przedsiębiorstwo Wielobranżowe T. J., składając oferty na Zadanie nr 4 oraz Zadanie nr 13 oświadczyło, że zamierza skorzystać ze zdolności technicznych zupełnie innego podmiotu, tj. (...) S. G. K..

Poza tym zasoby materiałowo - kadrowe oraz lokalizacja infrastruktury ww. wykonawców, tj. Przedsiębiorstwa (...) Sp. z o.o., jak i Przedsiębiorstwa (...) są całkowicie odrębne, niezależne od siebie i autonomiczne. Wykonawcy ci posiadają odrębne bazy materiałowe, odrębne zasoby techniczne i finansowe.

Te wszystkie argumenty, zdaniem Obu Odwołujących, potwierdzały stanowisko, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z autonomicznymi częściami zamówienia (zadaniami), w znaczeniu art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp, które stanowią odrębne postępowania. Nie można więc było przyjąć, że mamy tu do czynienia z ofertą częściową (art. 2 pkt. 6 ustawy Pzp) a z regulacją wynikającą z art. 36aa ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą


Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części. Z niewiadomych zatem dla (...) względów, Zamawiający traktuje ofertę obu Odwołujących, jako ofertę częściową.

Zdaniem obu Odwołujących, zwrócić trzeba było także uwagę na dyspozycję art. 32 ust. 4 ustawy Pzp, gdzie występująca w tym przepisie dychotomia pojęciowa wskazuje, że inaczej należy rozumieć pojęcia ofert częściowych i udzielania zamówienia w częściach.

Odwołujący przywołali stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej prezentowanym w licznych orzeczeniach (vide: wyrok KIO z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1181/14, KIO 1182/14, KIO 1183/14, KIO 1194/14, KIO 1195/14, KIO z 26 lutego 2015 r., sygn. KIO 260/15, KIO 261/15), zgodnie z którym w przypadku podziału zamówienia na części przyjąć należy, że pomimo pewnych części wspólnych w postępowaniu, w istocie składa się ono z niezależnych od siebie postępowań. Implikuje to dalej idące konsekwencje:



w przypadku podziału zamówienia na części, zamawiający dokonuje oceny udziału danego wykonawcy według odrębnych kryteriów dla każdego zadania,



w każdej z tych części odrębnie oceniani są wykonawcy z punktu widzenia spełnienia warunków podmiotowych i ewentualnych przesłanek wykluczenia,



złożone oferty podlegają odrębnej i niezależnej ocenie pod kątem zgodności ich treści z postanowieniami SIWZ i przepisów ustawy Pzp.



efektem końcowym jest zawarcie odrębnych, niezależnych i autonomicznych umów, których przedmiotami jest niezależna od siebie realizacja różnych części zamówienia.

Mając to na uwadze obaj Odwołujący zauważyli, że Zamawiający ustalił warunki udziału w postępowaniu odrębnie dla każdej części postępowania (Argument1).

Dodatkowo Odwołujący1i2 podnieśli, że Zamawiający w zupełnie nieuzasadniony sposób utożsamia ewentualne podstawy wykluczenia wykonawcy w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z podstawami odrzucenia oferty z uwagi na jej niezgodność z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Przynależność do jednej grupy kapitałowej nie oznacza bowiem, że podmioty te są tymi samymi wykonawcami w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy Pzp. Odwołujący1i2 zgodnie z treścią 5.1. SIWZ („Przedmiot zamówienia") złożyli ofertę na 2 zadania i w tym układzie podmiot trzeci (niezależnie od faktu przynależności do grupy kapitałowej), mógł przecież składać, jako odrębny wykonawca (i to w dodatku działający w ramach osobnych konsorcjów) oferty na inne zadania.

W świetle tych argumentów Odwołujący1 wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:



unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego1 z postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego1,



dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego1;



dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim przywołane;



obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Odwołujący2 złożył analogiczne wnioski, tj. wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i:



unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego2 z postępowania oraz unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego2,



dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołująceg2;



dopuszczenie dowodów wskazanych w treści odwołania na okoliczności w nim przywołane;



obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania.

Zamawiający w odpowiedzi na te odwołania wniósł o oddalenie odwołań, z uwagi na bezzasadność podniesionych zarzutów. W uzasadnieniu – w odniesieniu do obu odwołań – argumentował, że sporny przetarg dotyczył jednego postępowania, a pojedyncze Zadania były częściami konkretnej całości i już z tego powodu argumentacja obu Odwołujących nie zasługuje na aprobatę.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie Zamawiającego - skutecznie zgłosili wykonawcy/oferenci wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia:



konsorcjum – Z. U.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) Z. U., (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w M. w sprawie o sygn. akt KIO (...);



konsorcjum – (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. w sprawie o sygn. akt KIO (...);



wykonawca – (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością we W.

Odwołania zostały przyjęte do merytorycznego rozpoznania. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej skrótowo określana także jako KIO lub Izba) stwierdziła, iż nie zachodzą przesłanki skutkujące odrzuceniem odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy i zapoznaniu się ze stanowiskiem stron i przystępujących, KIO wydała w dniu 12 października 2017 r. wyrok. Na mocy powyższego orzeczenia oba odwołania zostały oddalone i obaj Odwołujący zostali obciążeni kosztami postępowania (wpis oraz koszty zastępstwa prawnego Zamawiającego).

Izba ustaliła, że w pkt 5.1 SIWZ Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych zastrzegając, że wykonawca może złożyć ofertę na maksymalnie 2 części (zadania).

Do SIWZ Zamawiający dołączył Formularz 3.3., stanowiący oświadczenie wykonawcy o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.

Zamawiający zobowiązał przy tym wykonawców do dokonania wyboru odpowiedniej treści oświadczenia i zastrzegł, że w przypadku, gdy wykonawca przynależy do tej samej grupy kapitałowej, może przedstawić wraz z oświadczeniem dowody, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji.

Obaj Odwołujący złożyli Zamawiającemu oświadczenia, z treści których wynikało, że nie należą do tej samej grupy kapitałowej o której mowa w art. 24 ust 1 pkt 23 ustawy Pzp, do której należą inni wykonawcy składający ofertę w postępowaniu.

Pismami z dnia 8 września 2017 r. Zamawiający wezwał Odwołujących się do złożenia wyjaśnień dotyczących tych oświadczeń, wskazując że z Centralnej Informacji Krajowego Rejestru Sądowego, dla spółki (...), która złożyła odrębne oferty w przedmiotowym postępowaniu na Zadania nr 4 oraz 13, wynika, że (...) posiada 100% udziałów w (...).

Odwołujący1i2 potwierdzili powyższą informację z KRS, wskazując, że fakt przynależności do grupy kapitałowej winien być każdorazowo rozpoznawany wyłącznie w zakresie poszczególnych części, na które postępowanie zostało podzielone i nie może mieć wpływu na treść złożonych oświadczeń, argumentując jak powyżej.

Pismami z dnia 21 września 2017 r., Zamawiający poinformował Odwołujących1i2 o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, jak też o odrzuceniu ofert złożonych przez Odwołujących 1i2 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zamawiający stwierdził, że art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp wprost stanowi, że podstawa wykluczenia zachodzi, gdy wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej złożą oferty częściowe na różne części zamówienia. Odstąpienie od wykluczenia było, zdaniem Zamawiającego, możliwe jedynie wówczas gdyby wykonawcy wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie zakłócają konkurencji w postępowaniu, czego nie uczynili.

W ocenie Zamawiającego, uznanie stanowiska obu Odwołujących dawałoby faktyczną przewagę wykonawcom z grupy kapitałowej nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez zapewnienie sobie możliwości zaoferowania większej ilości ofert częściowych, co z kolei stwarzało większe szanse na uzyskanie zamówienia.

W przekonaniu Zamawiającego prowadziłoby to do przyzwolenia na różne traktowanie wykonawców, gdyż część podmiotów miałaby inne warunki, mając świadomość, iż łącznie z innym podmiotem powiązanym osobowo oraz kapitałowo starają się o szerszy zakres prac, jednocześnie nie narażając się na zarzut czynu nieuczciwej konkurencji, choć do wykazania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp wcale nie jest konieczne ustalenie, iż złożenie ofert częściowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Zdaniem Zamawiającego wystarczającym było tu wykazanie, że doszło do zakłócenia, co w niniejszej sprawie było wynikiem ominięcia przez podmioty z grupy kapitałowej ograniczenia dotyczącego ilości składanych ofert częściowych. Skoro pozostali wykonawcy (spoza grupy kapitałowej) byli związani ograniczeniem dotyczącym ilości ofert częściowych, to – zdaniem Zamawiającego – również w taki sam sposób należy traktować podmioty z grupy kapitałowej, składające oferty częściowe.

Zamawiający argumentował, że skoro oba podmioty nie zamierzały z sobą konkurować, to świadomie wykonawcy ci wykorzystali wiedzę co do zakresu własnych ofert, aby uniknąć zbędnej konkurencji i stworzyć jak najlepsze warunki dla podmiotów z grupy kapitałowej.

Zamawiający poinformował, że w niniejszym postępowaniu ograniczył możliwość złożenia ofert częściowych do maksymalnie dwóch tak, aby poszerzyć konkurencję chociażby w ten sposób, aby w każdej części zwiększyć szanse dla różnych podmiotów na uzyskanie zamówienia.

Zamawiający stwierdził, że złożenie ofert przez podmioty należące do jednej grupy kapitałowej na 4 części zamówienia, tj. w liczbie przekraczającej limit części ustalony przez Zamawiającego, prowadzi do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu. Tym samym,


w ocenie Zamawiającego, doszło również do obejścia zapisu SIWZ, który w równym stopniu był wiążący dla wszystkich wykonawców.

Zamawiający stał również na stanowisku, że obaj Odwołujący składając oświadczenia o w/w treści, wprowadzili Zamawiającego w błąd, który mógł mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, bowiem oferta Odwołującego1 uzyskała największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert w zakresie Zadania nr 11, zaś oferta Odwołującego2 uzyskała największą ilość punktów w kryteriach oceny ofert w zakresie Zadania nr 5.

Tym samym, w ocenie Zamawiającego, Odwołujący1i2 podlegali wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Zamawiający powołał się przy tym na wyrok KIO z dnia 6 marca 2017 r., sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17.

Zdaniem Zamawiającego, w niniejszym postępowaniu podział zamówienia na części umożliwił szerszą konkurencję pomiędzy dużą ilością podmiotów świadczących przedmiotowe usługi, a złożenie ofert częściowych przez podmioty z grupy kapitałowej doprowadziło do zachwiania konkurencji przez jej wyeliminowanie pomiędzy podmiotami, które z założenia powinny ze sobą uczciwie rywalizować o zamówienie, co stanowi oczekiwany efekt otwartego przetargu publicznego.

Za nieuzasadnione Zamawiający uznał twierdzenie Odwołującyc1i2, że oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp może być rozpatrywane każdorazowo wyłącznie w zakresie poszczególnych części, na które postępowanie zostało podzielone, bowiem po nowelizacji ustawy „z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2017 r. o ochronie uczciwej konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe w postępowaniu".

Zamawiający stwierdził, że złożenie ofert przez podmioty należące do jednej grupy kapitałowej na 4 części zamówienia, tj. w liczbie przekraczającej limit części ustalony przez zamawiającego, na jakie wykonawcy mogli składać oferty stanowi o tym, że oferty Odwołujących1i2 są niezgodne z treścią SIWZ, tj. pkt 5.1 Rozdziału 1 Tomu I.

Zamawiający podsumował, że Odwołujący1i2 zostają wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, a ich oferty uznaje się za odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.

Rozważając argumenty stron, Izba stanęła na stanowisku, iż prowadzone przez Zamawiającego postępowanie to jedno postępowanie podzielone przez Zamawiającego na 14 części.

Postępowanie o udzielenie zamówienia to zgodnie z art. 2 pkt 7a ustawy Pzp postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu, co w przedmiotowym postępowaniu miało miejsce w dniu 28 czerwca 2017 r.

Ogłoszenie to obejmowało wszystkie 14 części tego postępowania. Uprawnienie Zamawiającego do podzielenia zamówienia na części wynikało zaś – w ocenie KIO - z dyspozycji art. 36aa ustawy Pzp. W tym celu Zamawiający zobowiązany był określić zakres i przedmiot poszczególnych części. Na skutek podziału zamówienia na części powstał

obowiązek dopuszczenia składania ofert częściowych, co Zamawiający uczynił w pkt 5.1 SIWZ. Zamawiający, działając zgodnie z art. 36aa ust. 2 ustawy Pzp, ograniczył liczbę części zamówienia, na które może składać ofertę jeden wykonawca.

Rozpoznając konkretne zarzuty i twierdzenia uczestników postępowania, za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez odrzucenie ofert złożonych przez obu Odwołujących, z uwagi na złożenie przez podmioty z jednej grupy kapitałowej ofert w ramach tego samego postępowania na większą liczbę części niż dopuszczona przez Zamawiającego.

Izba przychyliła się tu do stanowiska obu Odwołujących, którzy twierdzili, że grupy kapitałowej nie należy utożsamiać z tym samym wykonawcą, a więc każdy z podmiotów z grupy kapitałowej mógł ubiegać się o dwie części prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, o ile wykazał składając oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej, że istniejące między tymi podmiotami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Złożenie ofert przez każdy z dwóch podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej na dwie części zamówienia, w ocenie Izby, nie stanowił o merytorycznej niezgodności ofert z treścią SIWZ.

Uwzględnienie tego zarzutu pozostawało jednak bez wypływu na wynik postępowania odwoławczego.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała za bezsporne fakty:



ubieganie się (...) o udzielenie zamówienia w części 5 i 11 (z innymi wykonawcami);



funkcjonowanie w tej samej grupie kapitałowej, co (...), które złożyło wraz z innym wykonawcą oferty na części 4 i 13 tego postępowania;



ww. wykonawcy składając oświadczenia o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej objęli tymi oświadczeniami poszczególne części postępowania, nie zaś całe postępowanie.

Wobec zaniechania przez obu Odwołujących wykazania, że istniejące między ww. wykonawcami powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, w ocenie Izby musieli Oni podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby, bez wpływu na ocenę tej podstawy wykluczenia pozostawało rzeczywiste zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Ta okoliczność mogłaby zostać oceniona przez Izbę dopiero w sytuacji, gdyby obaj Odwołujący złożyli prawdziwe oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej oraz gdyby jednocześnie wykazali, że powiązania pomiędzy wykonawcami nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu. Tymczasem żaden z tych warunków nie został spełniony, a obaj Odwołujący dążyli do wykazania braku zakłócenia konkurencji dopiero na etapie postępowania odwoławczego, co wg Izby jest działaniem spóźnionym.

Zdaniem KIO, sposobu działania obu Odwołujących nie uzasadniała treść wzoru Formularza 3.3 stanowiącego załącznik do SIWZ, którego literalna wykładnia wskazuje na wymóg Zamawiającego podania przez wykonawcę części zamówienia, o którą wykonawca się ubiega, a dalej, na konieczność wyboru jednego z dwóch oświadczeń (o przynależności lub braku przynależności do grupy kapitałowej), które w swej treści wprost odnosiły się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z tych przyczyn nanoszenie zmian w formularzu – wbrew stanowisku obu Odwołujących – w ogóle nie było konieczne.

Izba stanęła również na stanowisku, że skutkiem niezłożenia prawdziwych oświadczeń było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Skutkiem powyższego, zdaniem Izby, obaj Odwołujący podlegali wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a wobec nie wykazania przez Nich braku podstaw do wykluczenia, podlegali dodatkowo wykluczeniu również na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Z tych względów Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp jak w sentencji, z uwzględnieniem kosztów postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.)

Reasumując powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza zaakceptowała jako w pełni uzasadnione stanowisko o wykluczeniu obu Odwołujących z postępowania.

Przedmiotowego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, nie zaakceptował
Prezes Urzędu Zamówień Publicznych i wniósł skargę do tut. Sądu Okręgowego, obejmując przedmiotem zaskarżenia całość orzeczenia.

W skardze zarzucono naruszenie prawa materialnego, tj.

1.  art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 2 pkt 7a) ustawy Pzp poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej złożone przez obu Odwołujących w zakresie części zamówienia, winno obejmować całe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a nie jego pojedyncze części, a co za tym idzie obaj Odwołujący, przynależący do tej samej grupy kapitałowej, co wykonawca, który złożył oferty na inne części zamówienia, podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a złożone przez nich oferty należy uznać za odrzucone, podczas gdy prawidłowa wykładnia ww. przepisów winna prowadzić do wniosku, że przynależność do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, może być rozpatrywana wyłącznie w zakresie poszczególnych części, na które zamówienie zostało podzielone;

2.  art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i uznanie, że niezłożenie przez obu Odwołujących oświadczeń o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w zakresie całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutkowało wprowadzeniem Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na podejmowane przez niego decyzje, a co za tym idzie zaaprobowanie wykluczenia przez Zamawiającego Odwołujących z udziału w postępowaniu również na podstawie tej przesłanki i uznania złożonych przez nich ofert za odrzucone;

3.  art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez uznanie, że obaj Odwołujący, którzy złożyli oświadczenia o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w zakresie poszczególnych części zamówienia, a nie w zakresie całego postępowania, nie wykazali braku podstaw do wykluczenia, a co za tym



idzie usankcjonowanie wykluczenia przez Zamawiającego Odwołujących z udziału w postępowaniu również na podstawie tej przesłanki i uznania złożonych przez nich oferty za odrzucone.

Opierając się na powyższych zarzutach, wnioskowano o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uwzględnienie odwołania Odwołującego1 oraz odwołania Odwołującego2 i nakazanie Zamawiającemu:

(1) unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego1 w zakresie zadania nr 11; (2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego1 w zakresie zadania nr 11;

(3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego1 w zakresie zadania nr 11;

(4) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego2 w zakresie zadania nr 5;

(5) unieważnienie czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego2 w zakresie zadania nr 5;

(6) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego2 w zakresie zadania nr 5;

2.  rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z art. 198f ust. 5 in fine ustawy Pzp;

3.  nieobciążanie żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego [art. 113 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 623) wzw. z art. 102 k.p.c.].

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (dalej także jako Prezes UZP lub PUZP), nie zaakceptował stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej (wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku), w świetle którego oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej składane przez wykonawców winno obejmować całe postępowanie, a nie jego pojedyncze części. Uznał je za niezasadne i nie znajdujące oparcia w przepisach prawa.

W uzasadnieniu skargi wskazano, iż zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Stosownie zaś do treści § 5 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu, Zamawiający może żądać oświadczenia wykonawcy o przynależności albo braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej; w przypadku przynależności do tej samej grupy kapitałowej wykonawca może złożyć wraz z oświadczeniem dokumenty bądź informacje potwierdzające, że powiązania z innym wykonawcą nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu.

Zdaniem PUZP, aby prawidłowo stosować normę prawną wynikającą z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp trzeba powiązać ją z ustawowymi definicjami postępowania o udzielenie zamówienia oraz zamówienia publicznego, wynikającymi z art. 2 pkt 7a oraz pkt 13 ustawy Pzp.

Ponadto, wskazywano w skardze, iż z art. 36aa ustawy Pzp wynika uprawnienie Zamawiającego do podzielenia zamówienia na części, określając zakres i przedmiot tych Wskazany przepis odnosi się do podziału zamówienia na części w jednym postępowaniu.

Prezes Urzędu Zamówień Publicznych wskazywał także, że w przypadku zamówienia podzielonego na części, wyboru danego wykonawcy zamawiający dokonuje odrębnie w zakresie każdej części zamówienia. Zamawiający przeprowadza odrębną procedurę badania i oceny ofert złożonych na realizację danej części zamówienia, również w ramach konkretnej części zamówienia dokonuje czynności eliminacyjnych - wyklucza wykonawców z udziału w postępowaniu czy też odrzuca złożone przez nich oferty. Analogicznie, umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane są odrębnie na daną część zamówienia z wykonawcą wybranym do realizacji zamówienia.

Zdaniem Skarżącego, fakt wszczęcia postępowania w zakresie zamówienia podzielonego na części jednym ogłoszeniem o zamówieniu w żaden sposób nie determinuje jednolitego przebiegu całej procedury udzielania zamówienia podzielonego na części.

W konsekwencji pojęcie sformułowania „postępowanie" z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, należy odnosić wyłącznie do danej części zamówienia. Oświadczenie o przynależności albo braku przynależności do grupy kapitałowej winno być zatem składane wyłącznie w zakresie postępowania dotyczącego danej części zamówienia.

Dalej wywodzono w uzasadnieniu skargi, iż w przypadku podziału zamówienia na części, mimo pewnych elementów wspólnych w postępowaniu (jedno ogłoszenie o zamówieniu, zawierające informację o podziale zamówienia na części, jeden opis przedmiotu zamówienia, z wyodrębnionym opisem danych części zamówienia), należy przyjąć, że w istocie składa się ono z części niezależnych od siebie.

Reasumując tę część zarzutów skargi, PUZP twierdził, iż w odniesieniu do poszczególnych części prowadzone są autonomiczne postępowania cząstkowe, dlatego też oświadczenie o przynależności albo o braku przynależności do grupy kapitałowej powinno odnosić się do odrębnych postępowań „cząstkowych", dotyczących poszczególnych części zamówienia.

Temu stanowisku nie przeczy – w ocenie PUZP – nowelizacja dokonana przez ustawodawcę w dniu 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw. Brzmienie przepisu po nowelizacji – co potwierdził skarżący - wymienia oferty częściowe, jednak nawiązanie w jego treści do „postępowania o udzielenie zamówienia", w kontekście jego ustawowej definicji, uzasadnia konieczność przyjęcia, że brak jest podstaw do wykluczenia z postępowania wykonawców, którzy ze sobą nie konkurowali o to samo zamówienie w ramach danej części.

Zdaniem PUZP, Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła się również naruszenia innej normy prawnej, tj. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Uznała bowiem, że skutkiem nie złożenia przez Odwołujących prawdziwych oświadczeń o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, do której należy wykonawca ubiegający się o inne części zamówienia, było wprowadzenie Zamawiającego w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Tym samym Izba zaakceptowała wykluczenie przez Zamawiającego Odwołujących z postępowania w zakresie zadania nr 11 i zadania nr 5 również na podstawie ww. przepisu.

W ocenie Skarżącego Prezesa UZP, niewłaściwie zastosowano w przedmiotowej sprawię ww. normę prawną. Wyjaśnienia złożone przez Odwołujących (z 13.09.2017 r.) wskazywały, iż przyczyną złożenia przez nich oświadczeń o braku przynależności do grupy kapitałowej w zakresie poszczególnych części zamówienia, było dokonanie przez nich interpretacji prawnej art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp.

Wykładnię tego przepisu, Odwołujący oparli nie tylko na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej lecz także na jednoznacznym stanowisku prezentowanym przez Urząd Zamówień Publicznych i opublikowanym na jego stronie internetowej.

Konkludując ten aspekt skargi – w ocenie PUZP, złożenie przez Odwołujących oświadczeń o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w ramach poszczególnych części zamówienia wskutek dokonanej przez nich wykładni przepisów prawa nie wypełnia przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Postępowanie Odwołujących nie może być kwalifikowane jako działanie będące wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa i nie oznacza przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd.

Na zakończenie, Prezes UZP uzasadniając naruszenie przez Izbę art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp podniósł, iż stanowiło ono konsekwencję zaakceptowania dokonanej przez Zamawiającego eliminacji z postępowania Odwołujących na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, a więc miało charakter wtórny wobec naruszeń wskazanych w punktach 1) i 2) uzasadnienia niniejszej skargi.

Argumentacja ta została podtrzymana i ponadto rozszerzona o dodatkowe aspekty, przez Skarżącego na rozprawach. Pełnomocnik PUZP wskazywał bowiem Sądowi Okręgowemu, iż Zamawiający mógł (oczywiście po wykazaniu spełnienia przesłanek) zastosować zarówno art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp lub art. 24 ust. 1 pkt. 20 ustawy Pzp.

Zamawiający/Przeciwnik skargi pisemnie wniósł o oddalenie skargi w całości jako bezzasadnej i o nieobciążanie stron kosztami postępowania (k.499 i n.).

Odpowiedź także posiadała merytoryczne uzasadnienie, odnoszące się do zarzutów skargi. Zamawiający wskazał, że w całości podtrzymuje stanowisku prezentowane w postępowaniu odwoławczym przed KIO. Zdaniem Zamawiającego oświadczenie o przynależności (lub braku przynależności) do grupy kapitałowej dotyczyło postępowania jako całości, a nie konkretnego zadania. Tylko w ten sposób było bowiem możliwe ograniczenie wykonawcom możliwości składania ofert na więcej niż 2 zadania, co z kolei realizowało cel Zamawiającego w postaci zwiększenia szans na przyjęcie ofert złożonych przez mniejszych wykonawców.

Na etapie postępowania sądowego, zgłosiły swoje przystąpienie konsorcja firm Odwołujący1 i Odwołujący2 jako przystępujący po stronie Skarżącego. W pisemnym stanowisku wnieśli o uwzględnienie skargi w całości jako oczywiście uzasadnionej (k. 505 i następne). Odpowiedź także posiadała merytoryczne uzasadnienie, popierające zarzuty skargi.

Na etapie postępowania sądowego, po stronie Zamawiającego zgłosiło swoje przystąpienie konsorcjum firm: Z. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) Z. U., (...) sp. z o.o. w W., (...) sp. z o.o. w K. (k. 515 i n.) w sprawie o sygn. akt KIO (...).

Przystępujący po stronie Zamawiającego, argumentował, że po nowelizacji przepisów nie powinno już budzić wątpliwości, że przyjętej przez obu Odwołujących praktyce przeciwstawia się nie tylko literalne brzmienie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, ale również wykładnia systemowa i celowościowa przedmiotowej normy, którą należy łączyć, z regulacją zawartą w art. 36aa ust. 4 ustawy Pzp.

W ocenie tego Przystępującego, z dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w zw. z art. 36aa ust. 4 ustawy Pzp, bez wątpienia należy wyprowadzać zasadę, że składanie ofert na większą niż dopuszczona ilość części, przez wykonawców wchodzących w skład grupy kapitałowej, tworzącej de facto jeden podmiot rynkowy, jest niedopuszczalne. Zamiarem ustawodawcy było bowiem powstrzymanie możliwego zakłócenia konkurencji w odniesieniu do całego postępowania, gdzie winno się restrykcyjnie przestrzegać wprowadzonego do postępowania zakazu składania ofert na więcej niż przewidziana ilość części zamówienia. Odwołujący wprowadzili bowiem Zamawiającego w błąd składając niezgodne z prawdą oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej.

Gdyby Zamawiający oparł się jedynie na tych oświadczeniach i nie ustalił, że podmioty te tworzą faktycznie grupę kapitałową, a de facto tworzą jeden podmiot rynkowy, doszłoby do sytuacji udzielenia zamówień wbrew wprowadzonemu limitowi, co do ilości części zamówienia, na które można było złożyć oferty. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd mogło więc mieć istotny wpływ na wynik postępowania.

Rozważania Sądu Okręgowego:

Na wstępie wskazać należy, iż stan faktyczny nie był sporny. Sprawa została poddana tut. Sądowi Okręgowemu, w celu jednoznacznego rozstrzygnięcia, który z prezentowanych i opisanych w części pierwszej niniejszego uzasadnienia, poglądów prawnych jest trafny i zasługuje na aprobatę, a w konsekwencji na stosowanie.

Oba zaprezentowane przeciwstawne poglądy prawne posiadają bogatą argumentację i zasługują na poważanie Sądu Okręgowego w Warszawie, takie jest stanowisko składu orzekającego w niniejszej sprawie.

Sąd nie może jednak wydać rozstrzygnięcia, w którym stwierdzi równorzędność prezentowanych stanowisk lecz musi przesądzić, kto ma rację. Musi bowiem, zgodnie z art. 198f ust. 2 ustawy Pzp albo skargę oddalić (jako niezasadną) albo w przypadku jej uwzględnienia, zmienić zaskarżone orzeczenie KIO i orzec co do istoty sprawy.

Naradzając się nad rozstrzygnięciem w przedmiotowej sprawie, początkowo
Sąd Okręgowy skłonny był do skorzystania z dyspozycji art. 390 § 1 k.p.c. i przedstawić poniższe zagadnienie prawne Sądowi Najwyższemu. Świadczy o tym decyzja o otworzeniu rozprawy na nowo w dniu 07 lutego 2018 r.

Po głębszym jednak namyśle, Sąd Okręgowy doszedł do przekonania o konieczności wyrokowania. Oczekiwanie na decyzję Sądu Najwyższego determinowałoby konieczność powstrzymywania się tut. Sądu z rozstrzyganiem innych, analogicznych spraw, które mogą wpłynąć do sądu.

Krajowa Izba Odwoławcza musi bowiem rozstrzygać odwołania i już jest wiadome tut. Sądowi z urzędu, że w sprawie prowadzonej pod sygn. akt KIO 2244/17, wydany został w dniu 10 listopada 2017 r., wyrok podtrzymujący dotychczasowe stanowisko. W uzasadnieniu tego orzeczenia, KIO stwierdziła bowiem jednoznacznie:

„W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku z dnia 12 października 2017 r. sygn. akt: KIO (...) i (...), w którym stwierdzono, że „oświadczenia o przynależności lub o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej składane przez wykonawców powinny obejmować całe postępowanie, nie zaś jego pojedyncze części" wraz z argumentacją mu towarzyszącą”.

Zamawiający muszą mieć pewność w jaki sposób należy postępować, zawieszenie rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego paraliżowałoby, a z całą pewnością znacznie utrudniałoby podejmowanie czynności w postępowaniach o zamówienie publiczne, co kłóciłoby się z celem takich postępowań, tj. zawarcia i realizacji umowy, która nie może być zawarta z pominięciem przepisów ustawy Pzp.

Stanowisko to jest tym bardziej uzasadnione gdy poglądu Krajowej Izby Odwoławczej nie aprobuje Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, a na stronie UZP prezentuje jednoznacznie stanowisko przeciwne.

Przechodząc do meritum sprawy:

Zaskarżony wyrok Krajowej Izby Odwoławczej został uznany za trafny i tym samym zasługujący na pozostawienie go w obrocie prawnym w niezmienionej treści.

Takie jest stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie mimo zaaprobowania zarzutu skargi w kontekście naruszenia przez KIO, dyspozycji art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp.

Z całą pewnością nie sposób było przypisać obu Odwołującym lekkomyślności lub niedbalstwa w niezłożeniu oświadczenia o należeniu do tej samej grupy kapitałowej, jeśli wcześniej konsultowali się z Urzędem Zamówień Publicznych i co więcej opierali się (nikt tego nie kwestionował) na stanowisku prezentowanym niezmiennie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

Biorąc pod uwagę rolę PUZP w systemie zamówień publicznych, Jego kompetencje ustawowe, chociażby wynikające z art. 154 ustawy Pzp, należało dojść do jednoznacznego wniosku – Odwołujący nie tylko nie dopuścili się niedbalstwa czy lekkomyślności, lecz wręcz przeciwnie wykazali się daleko idącą zapobiegliwością, starając się wcześniej uzyskać stanowisko PUZP, aby „być w prawie”.

Nie oznacza to jednak, że stanowisko Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych jest z definicji trafne. W ocenie Sądu Okręgowego, w tym konkretnym przypadku, tj. w zakresie rozumienia norm prawnych zawartych w art. 24 ust. 1 pkt. 23 oraz art. 2 pkt. 7a i 13 ustawy Pzp – stanowisko to nie posiadało tego przymiotu (trafności).

Powołanie się zaś na stanowisko PUZP nie konwaliduje wadliwych czynności oferentów. To ustawa Prawo zamówień publicznych bowiem przesądza czy czynności uczestników postępowania o zamówienie publiczne są prawidłowe, a nie stanowisko Prezesa

Urzędu Zamówień Publicznych.

Art. 24 ust. 1 ustawy Pzp wymienia enumeratywnie przesłanki do obligatoryjnego wykluczenia wykonawcy. Zwrot „wyklucza się” jest jednoznaczny w swym wyrazie, w szczególności gdy skonfrontuje się ze zwrotem zawartym w ust. 5 ww. przepisu ustawy „może wykluczyć”.

Nie budzi także wątpliwości doktryny i potwierdza to także orzecznictwo, iż każda z przesłanek wymienionych w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, stanowi samodzielną i wystarczającą podstawę do wykluczenia wykonawcy/oferenta przez Zamawiającego.

Jedną z tych przesłanek jest ta uregulowana w pkt. 23 ww. przepisu ustawy, brzmi ona następująco:

„wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2017 r. poz. 229 , 1089 i 1132), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Stanowisko Sądu Okręgowego w Warszawie jest jednoznaczne – Zamawiający słusznie wykluczył obu Odwołujących z postępowania udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego, z uwagi na fakt, iż będąc w grupie kapitałowej z innym wykonawcą/oferentem starającym się o inną część zamówienia publicznego, nie wykazali, aby istniejące między nimi powiązania nie prowadziły do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący 1 i 2 nie wykazali powyższego bowiem nie złożyli nawet oświadczenia o funkcjonowaniu w grupie kapitałowej, naturalną konsekwencją było całkowite pominięcie kwestii „zakłócania konkurencji”.

Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia spornej kwestii prawnej miały zmiany, które nastąpiły w dniu 28 lipca 2016 r. Ustawodawca znowelizował ustawę Pzp w wielu miejscach, wprowadzając albo całkowicie nowe rozwiązania, albo modyfikując te istniejące wcześniej.

W ocenie Sądu Okręgowego swoistym novum było m.in. wprowadzenie normy prawnej zawartej w art. 36aa ustawy Pzp, która musi być powiązana z normą prawną zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp. Obie te normy – jak już wspomniano pojawiły jedną ww. nowelizacją z lipca 2016 r.

Art. 36 aa ustawy Pzp brzmi następująco (podkreślenia i pogrubienia SO):

1. Zamawiający może podzielić zamówienie na części, określając zakres i przedmiot tych części.

2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, zamawiający określa w ogłoszeniu o zamówieniu , w specyfikacji istotnych warunków zamówienia , w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub w zaproszeniu do negocjacji, czy ofertę można składać w odniesieniu do jednej, kilku lub wszystkich części zamówienia .

3. Zamawiający może określić w ogłoszeniu o zamówieniu , w specyfikacji istotnych warunków zamówienia , w zaproszeniu do potwierdzenia zainteresowania lub w ogłoszeniu o ustanowieniu systemu kwalifikowania wykonawców, a także w zaproszeniu do składania ofert lub zaproszeniu do negocjacji, maksymalną liczbę części zamówienia, na które może zostać udzielone zamówienie jednemu wykonawcy .

4. Zamawiający może ograniczyć liczbę części zamówienia, którą można udzielić jednemu wykonawcy, pod warunkiem że maksymalną liczbę części, jaka może być udzielona jednemu wykonawcy, wskaże zgodnie z ust. 3.

5. W przypadku, o którym mowa w ust. 3, zamawiający określa w specyfikacji istotnych warunków zamówienia obiektywne i niedyskryminujące kryteria lub zasady, które zastosuje w celu wyboru, w których częściach zostanie wykonawcy udzielone zamówienie w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia jeden wykonawca miałby uzyskać większą liczbę części zamówienia niż wynosi maksymalna liczba, na które może zostać mu udzielone zamówienie .

Oznacza to, że ustawodawca usankcjonował podział jednego dużego zamówienia na części. Takie postępowanie było wynikiem – co w doktrynie nie budzi wątpliwości – implementacji wytycznych Unii Europejskiej, która oczekiwała od państw członkowskich stwarzania warunków pozwalających na zwiększenie udziału sektora MŚP (małych i średnich przedsiębiorstw) w rynku zamówień publicznych.

Jednym z narzędzi, za pomocą którego cel ten mógł być realizowany, jest podział dużych zamówień na mniejsze części, tak aby zakres zamówienia na jaki można złożyć ofertę bardziej odpowiadał możliwościom MŚP – vide motyw 78 dyrektywy 2014/24/UE.

Z całą pewnością, ustawodawca nie usankcjonował jednak, iż podział jednego zamówienia na części powoduje, iż każda jego część z chwilą podziału staje się odrębnym zamówieniem – odrębnym bytem. W takim wypadku nie mielibyśmy do czynienia z jednym zamówieniem lecz – jak w niniejszej sprawie – 14 odrębnymi zamówieniami, ale za to jednym ogłoszeniem o zamówieniu czy też jednym SIWZ.

To, że części jednego zamówienia nie mają odrębnego, niezależnego bytu świadczą zapisy art. 36aa ustawy Pzp. Gdyby było inaczej ograniczenia w składaniu ofert były niezgodne z prawem krajowym i europejskim. Ustawodawca bowiem uniemożliwiałby wykonawcom złożenie oferty na zamówienie publiczne, tym samym dyskryminowałby określone podmioty, tylko dlatego, że uczestniczą w innych analogicznych zamówieniach, będących odrębnymi postępowaniami.

Jest jednak – w ocenie Sądu Okręgowego – diametralnie odwrotnie. Tylko dlatego, że są to wyłącznie części większego zamówienia publicznego, w których wykonawca ma prawo uczestniczyć, następuje dopuszczalne ograniczenie do pewnego jego zakresu (określonych części). Innymi słowy może/ma prawo wykonawca starać się o takie zamówienie lecz nie ma możliwości/prawa, aby je zdobyć w całości, tym samym pozbawiając takiej możliwości innych wykonawców.

W takim wypadku nie ogranicza się jednak konkurencji lecz ją wzmacnia umożliwiając konkurowanie większej ilości podmiotów, w tym MŚP, a także umożliwiając takim podmiotom zawarcie umów. Gdyby nie podział dużego zamówienia ich udział w postępowaniu byłby iluzoryczny gdyż nie miałyby potencjału, aby sprostać wymaganiom


Zamawiającego. Stanowisko Sądu Okręgowego nie jest hipotetyczne - tak było chociażby z zamówieniami publicznymi na budowę autostrad przed 2016 r., w których wygrywały wyłącznie wielkie koncerny budowlane posiadające doświadczenie i zasoby na wykonanie całości zamówienia, a MŚP pozostawała wyłącznie rola podwykonawców.

Jeśli te argumenty nie przekonują PUZP, to należy wskazać także na inne zapisy zmienione tą samą nowelizacją z lipca 2016 r. Obecnie obowiązującą normę prawną, zawartą w art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp, regulował art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pzp.

W celu unaocznienia różnic, SO przedstawia poniższą tabelę (pogrubienia SO):

Z tego porównania jasno wynika, że w poprzednim stanie prawnym (z przed wejścia w życie art. 36aa), nie było objęte art. 24 – złożenie ofert częściowych. Po nowelizacji należy zatem uwzględniać możliwość złożenia ofert częściowych w ramach prowadzonego postępowania, jako okoliczności wypełniającej dyspozycję tego artykułu ustawy.

Ta norma prawna nie zawiera jednak dalszych ograniczeń w jej stosowaniu, w tym wskazania, że oferty częściowe składane przez podmioty z grupy kapitałowej musiałyby być złożone wyłącznie w tej samej części, aby zachodziła podstawa do ich wykluczenia.

W konsekwencji, nie można wykluczyć a priori (a tak czyni PUZP) również takiej sytuacji, kiedy podmioty należące do wspólnej grupy kapitałowej składając oferty na różne części w danym zamówieniu (jak w niniejszej sprawie), podejmują działania, które mogą prowadzić do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Akceptacja stanowiska Prezesa UZP oznaczałoby przyzwolenie Sądu Okręgowego na obejście ograniczeń istniejących w art. 36aa ustawy Pzp. W celu unaocznienia zagrożeń jakie mogą powstać w takiej sytuacji, Sąd Okręgowy podaje hipotetyczny przykład:

Wystarczyłoby, aby jeden podmiot powołał 14 spółek celowych (ten podmiot miałby 100% udziałów w każdej z nich), a spółki te ubiegałaby się – każda – na inną część zamówienia. Gdyby oferta każdej z tych spółek okazała się najkorzystniejsza to jedna grupa kapitałowa wykonywałaby de facto całość zamówienia, a podział na części z ograniczeniem do dwóch (jak w tym wypadku) byłby fikcją.

Jeśli przyjmiemy założenie o tzw. „racjonalnym ustawodawcy”, to intencja ustanowienia w Prawie zamówień publicznych art. 24 ust. 1 pkt 23 oraz art. 36aa była diametralnie odmienna od tej przedstawianej przez PUZP.

Zdaniem Sądu Okręgowego za stanowiskiem prezentowanym przez Skarżącego nie przemawiają także art. 2 pkt. 7a i 13 ustawy Pzp.

Art. 2 pkt 7a ustawy Pzp podaje definicję postępowania o udzielenie zamówienia:

„należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane w drodze publicznego ogłoszenia o zamówieniu lub przesłania zaproszenia do składania ofert albo przesłania zaproszenia do negocjacji w celu dokonania wyboru oferty wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, lub - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowania postanowień takiej umowy.”

Natomiast art. 2 pkt. 13 ustawy Pzp definiuje pojęcie zamówień publicznych:

„należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane.”

Z tych definicji, Skarżący wysnuwa błędne wnioski, utożsamiając liczbę mnogą z liczbą postępowań. Wyłącznie dlatego, że ustawodawca w pkt. 7a używa słowa „postępowania” (w liczbie pojedynczej) jest mowa o „umowie” (w liczbie pojedynczej), to zwykły zabieg językowy, poprawny stylistycznie i legislacyjnie.

Analogicznie jest w pkt. 13 – jeśli ustawodawca wyjaśnia pojęcie „zamówień publicznych” (w liczbie mnogiej), a nie „zamówienia publicznego” to nie może użyć słowa „umowa” (w liczbie pojedynczej) lecz „umowy”.

Nie oznacza to jednak, że jeśli na skutek podziału jednego zamówienia publicznego na części (na podstawie art. 36aa ustawy Pzp) mamy do czynienia z odrębnymi postępowaniami, tylko dlatego, że w ramach jednego zamówienia doszło do zawarcia więcej niż jednej umowy.

Pozostając w normie prawnej zawartej w art. 2 ustawy Pzp, Sąd Okręgowy wskazuje na pkt 6, w którym ustawodawca wyjaśnia pojęcie oferty częściowej:

„należy przez to rozumieć ofertę przewidującą, zgodnie z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie części zamówienia publicznego”.

Nie ma w tej definicji wskazania, iż część zamówienia publicznego staje się samodzielnym bytem – odrębnym zamówieniem. Sąd odczytuje to odwrotnie – jest to jedynie fragment większej całości/część jednego zamówienia.

Sąd Okręgowy nie podzielił także stanowiska Prezesa UZP, o możliwości stosowania art. 24 ust. 1 pkt 20) ustawy Pzp, który brzmi następująco:

„wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający

jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych”.

Abstrahując od faktu, iż PUZP wskazując ten przepis ustawy jako podstawę ewentualnego wykluczenia wykonawców, próbuje przerzucić na Zamawiającego ciężar dowodzenia (w przypadku pkt. 23 obowiązek wykazywania leży po stronie oferentów), to w takim stanie faktycznym jaki mamy w niniejszej sprawie o istnieniu jakiegokolwiek porozumienia nie może być mowy.

Wykonawcy nie zawierali porozumienia, oni są wyłącznie w jednej grupie kapitałowej i to może zakłócać konkurencję. Jednocześnie, rozumowanie Skarżącego jest w tym zakresie nielogiczne – skoro wykonawcy, jak twierdzi PUZP nie konkurują ze sobą w danej części zamówienia (będącym jakoby oddzielnym zamówieniem) to jak mogą zakłócać konkurencję w tym „odrębnym” postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego?

Analogicznie należy traktować stanowisko Prezesa UZP odnośnie normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, który brzmi:

„Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.

Jak ma to uczynić Zamawiający jeśli stanowisko Skarżącego jest w tej sytuacji jednoznaczne – podmioty nie konkurują ze sobą jeśli starają się o inne części zamówienia publicznego.

Reasumując powyższy stan faktyczny i prawny:

Ustawodawca nałożył (od 28 lipca 2016 r.), na wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli oferty częściowe obowiązek wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w całym postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołujący1i2 nie wykazali tego, nie złożyli bowiem nawet oświadczeń o takiej przynależności. Słusznie więc wskazano także na zaistnienie przesłanek z art. 24 ust. 1 pkt. 12 ustawy Pzp – wykonawcy nie wykazali braku podstaw wykluczenia.

Mając powyższe na uwadze, należało skargę oddalić jako bezzasadną.

Podstawa prawna – art. 198f ust. 2 ustawy Pzp.

O kosztach postępowania nie orzeczono, albowiem do czynności podejmowanych przez Skarżącego PUZP stosuje się odpowiednio przepisy o Prokuratorze Generalnym.

Podstawa prawna - art. 106 k.p.c. w zw. z art. 198g ust. 2 ustawy Pzp.

SSO Alicja Dziekańska SSO Paweł Kieta SSO Wiktor Piber