Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

VI Ka 636/19

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

wyrok Sądu Rejonowego w Działdowie z dnia 28 września 2017r. w spr. II K 312/17

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☒

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☐

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☒

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.

a)- obraza art. 17§1 pkt. 7 kpk, która miała wpływ na treść wyroku, z uwagi na to, że oskarżony został już skazany za ten sam czyn wyrokiem SR w T. w spr. (...),

b)- naruszenie art. 17 § 1 pkt. 11 kpk z zw. z art. 118 § 3 kks w zw, z art. 7 Konstytucji RP poprzez nieumorzenie postępowania w sytuacji, gdy akt oskarżenia nie został sporządzony przez organ do tego uprawniony.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

ad. a) sąd odwoławczy przy pierwszym rozpoznaniu apelacji uwzględnił ww zarzut i wyrokiem z dnia 5.04.2018r. VI Ka 604/17 uchylił zaskarżony wyrok sądu I instancji i umorzył postępowanie karne, ale wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 7.11.2019r. III KK 603/18 uchylono ww wyrok sądu odwoławczego i sprawę przekazano mu do ponownego rozpoznania, wskazując, że uprzednie prawomocne skazanie w innej sprawie nie spowodowało zaistnienia powagi rzeczy osądzonej albowiem nie spełniono warunku tożsamości czynów (z uwagi na inne miejsce czynów geograficznie i co do lokali, gdy jeden z czynów był popełniony w warunkach działalności gospodarczej pod nazwą (...) a drugi nie, a oskarżony nie wykorzystywał takiej samej sposobności), dlatego w omawianej sprawie kwestia obrazy art. 17§1 pkt. 7 kpk została już oceniona i przesądzona, stąd zarzut ten nie podlega uwzględnieniu,

ad. b) z treści art. 118 § 3 kks wyraźnie wynika, iż czynności związane z prowadzeniem postępowań przygotowawczych w sprawach o przestępstwa i wykroczenia skarbowe mogą być wykonywane przez upoważnionych do tego przedstawicieli organów wymienionych w art. 118§1kks, a wobec tego delegacja do prowadzenia postępowania przygotowawczego przysługuje tym przedstawicielom w/w organów, którzy uzyskali odpowiednie ku temu upoważnienie. Zarówno kodeks karny skarbowy jak i wydane na jego podstawie akty wykonawcze nie odnoszą się w żaden sposób do kwestii przedmiotowego upoważnienia, stąd też w odniesieniu do jego formy, treści, sposobu udzielenia będą miały zastosowanie zarządzenia i regulacje wewnętrze funkcjonujące w organach. ( patrz publikacja autorstwa Kołdys Magdaleny, publ. Prok.i Pr.2017.3.106 „Rola i zadania niefinansowych organów postępowania przygotowawczego” 318375/5). Jeżeli zaś organem postępowania przygotowawczego jest naczelnik urzędu celno-skarbowego (jak niniejszej sprawie), to on jest władny do wydania upoważnienia. A taka formułka o „upoważnieniu” widnieje na pieczątce upoważnionego pracownika, która została postawiona pod aktem oskarżenia w niniejszej sprawie. Stąd należy przyjąć, że a/o w sprawie sporządził upoważniony przedstawiciel naczelnika urzędu celno-skarbowego, który był- poprzez treść art. 118§1i3 kks - właściwy do takiego działania. Ponadto, czego nie zauważa skarżący, to w niniejszej sprawie akt oskarżenia zatwierdził prokurator i to prokurator wniósł ten akt do sądu- w myśl art. 155§1i2 kks.

A tych też względów nie podlegał uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 17§1 pkt. 11 kpk w zw. z art. 118§3kks w zw. z art. 7 Konstytucji RP poprzez nieumorzenie postępowania w sytuacji, gdy akt oskarżenia nie został sporządzony przez organ do tego uprawniony. Należy tylko skarżącemu wskazać, że i przywołane przez niego i wytłuszczone w uzasadnieniu apelacji poglądy i orzeczenia przytoczone dla wykazania tego zarzutu, w tym i naruszenia art. 7 Konstytucji RP, nie mogły być uwzględnione w tej sprawie, tym bardziej, że odnoszą się do ogólnych rozważań co do podstaw działania organów, bez odniesienia się do regulacji z kodeksu karnego skarbowego obowiązujących w czasie postępowania, które mają zastosowanie w niniejszej sprawie, a także gdy skarżący nie dostrzegł tego, że w niniejszej sprawie akt oskarżenia zatwierdził i wniósł do sądu prokurator.

Wniosek

o uchylenie wyroku i umorzenie postępowania

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

z przyczyn wskazanych w rozważaniach o powodach uznania zarzutów za niezasadne

Lp.

Zarzut

obrazy prawa materialnego :

a) w postaci art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej stanowiącego integralną część traktatu z dnia 16 kwietnia 2003 roku podpisanego w Atenach, na mocy, którego Polska od dnia 01 maja 2004 roku związana jest z aktami prawnymi Wspólnot i Europejskiego Banku Centralnego przyjętymi przed dniem przystąpienia - poprzez jego niezastosowanie,

b) w postaci art. 4 ust. 3 i art. 19 ust. 1 Traktatu o Unii Europejskiej oraz art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej w związku z art. 1 ust. 1 lit.f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 PE i Rady z dnia 09.09.2015r. (dawniej art. 1 pkt 11 oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r.) ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w kształcie wiążąco zinterpretowanym w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej - poprzez ich niezastosowanie i uznanie, że nienotyfikowane przepisy techniczne można zastosować z uwagi na tzw. klauzule generalne,

c) w postaci art. 1 ust. 1 lit.f oraz art. 5 Dyrektywy 2015/1535 PE i Rady z dnia 09.09.2015r. w zw. z art. 6 ust. 1 ugh w zw. z art. 107§1kks poprzez uznanie oskarżonego winnego popełnienia zarzucanego mu czynu podczas, gdy działalność oskarżonego polegająca na prowadzeniu gier na automatach nie stanowi czynu zabronionego, z uwagi na techniczny charakter art. 6 ust.1, art. 2 ust.3i5 oraz art. 4 ust. 1 ppkt. a ugh, a tym samym brak jest podstaw do przypisania odpowiedzialności za czyn zabroniony stypizowany w art. 107§1kks,

d) naruszenie art. 107§1kks w zw. z art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 w zw. z art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 4 ust. 1 ppkt. a ugh, poprzez jego zastosowanie, w sytuacji, gdy część przepisów ugh potrzebnych do zrekonstruowania pozostałych – będących przepisami technicznymi – nie została notyfikowana, a co za tym idzie nie można ich zastosować,

e) naruszenie art. 2 ust. 3 i 5 oraz art. 4 ust. 1 ppkt. a ugh poprzez ich błędna wykładnię,

f) naruszenie art. 4 ust. Z 12.06.2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych poprzez jego pominięcie,

g) naruszenie art. 10§4kks poprzez jego pominięcie,

h) ewentualnie naruszenie art. 10§1kks poprzez jego niezastosowanie.

☐ zasadny

☒ częściowo zasadny

☐ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Przede wszystkim spośród wielu zarzutów obrazy prawa materialnego to uwzględnieniu podlegał tylko zarzut dot. naruszenia art. 107§1kks w zw. z art. 14 ust. 1 (ustawy z 19.11.2009r. o grach hazardowych- w skrócie ugh) i w zakresie dot. art. 14 ust. 1 ugh przepisów unijnych, traktatowych czy dyrektyw (ale tylko tych sprzed daty czynu tj. 31 marca 2015r.) co jednak spowodowało – nie postulowaną przez skarżącego zmianę wyroku i uniewinnienie oskarżonego- tylko korektę zaskarżonego wyroku poprzez wyeliminowanie z opisu czynu przypisanego naruszenia art. 14 ust. 1 ugh, gdyż faktycznie przepis art. 14 ust. 1 ugh o charakterze technicznym, nie został przed uchwaleniem prawidłowo notyfikowany, co naruszało przepisy unijne wskazane w zarzutach, ale w odniesieniu tylko do art. 14 ust. 1 ugh.

Bowiem oskarżony przypisany mu czyn popełnił w bliżej nieustalonym czasie nie później niż do 31 marca 2015r., a miał naruszyć m.in. art. 6 ust. 1 ugh, art. 14 ust. 1 ugh, art.23 ugh i art. 23a ust. 1 ugh. Z zarzutów apelacji nie wynika zaś, by skarżący stawiał zarzut naruszenia art. 23 ugh czy art.23a ust. 1 ugh poprzez ich zastosowanie, co może świadczyć o akceptacji przez obrońcę poglądu, że K. M. w dacie czynu art. 23 ugh czy art.23a ust. 1 ugh naruszył. A w ocenie sądu odwoławczego stwierdzenie, skoro skarżący w zarzutach nie kwestionował, że K. M. naruszył art. 23 ugh czy art. 23a ust. 1 ugh urządzając na automatach gry hazardowe, było to wystarczające do tego by przyjąć działanie przez oskarżonego wbrew tym przepisom ustawy- ugh, a w konsekwencji tego że w ten sposób wypełnił on normę blankietowa art. 107§1kks i że można mu było przypisać popełnienie tego przestępstwa skarbowego.

Również nie doszło do naruszeń wskazanych w zarzutach apelacji na tle zastosowania art. 6 ust. 1 ugh, tj. przepisu zawierający wymóg, że gra na automatach może być prowadzona na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry, bo należy zaznaczyć, że w uchwale siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16 (OSNKW 2017, nr 2, poz. 7) – którą orzekający w niniejszej sprawie skład sądu odwoławczego podziela- przeprowadzono wywód zarówno w obszarze przepisów krajowych, jak i prawa unijnego, także w kontekście przepisu art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, w związku z treścią wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 13 października 2016 r. w sprawie C-303/15 i ostatecznie przyjęto, że przepis art. 6 ust. 1 ugh nie miał charakteru technicznego. Charakter przepisu art. 6 ust. 1 ugh został zbadany w sprawie C-303/15 TSUE i w wyroku z dnia 13 października 2016 r. w tej sprawie wyraźnie wskazano, że przepis ten, uzależniający prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, w związku z czym projekt tego uregulowania nie podlegał notyfikacji Komisji Europejskiej. A to oznacza to, że art. 6 ust. 1 ugh mógł stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 kks, o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalały na ustalenie, że przepis ten został naruszony (patrz: też wyroki Sądu Najwyższego w sprawach V KK 23/17, V KKK 26/17, V KK 28/17, V KK 24/17, IV KK 282/16, II KK 346/16, V KK 21/17) i przed zmianą ustawy o grach hazardowych i po tej zmianie obowiązującej od dnia 03.09.2015r.

Dlatego nie podlegały uwzględnieniu zarzuty naruszenia wymienionych w zarzutach apelacji dyrektyw czy przepisów TUE bądź TFUE, gdyż nie mogły być uznane za wykazane co do czynu popełnionego w dniu 31 marca 2015r. i w świetle obowiązywania w czasie czynu i art. 6 ust. 1 ugh (który z uwagi na nietechniczny charakter tego przepisu nie podlegał notyfikacji) i art. 23 ugh oraz art. 23aust. 1 ugh (nota bene gdy obowiązywania tych dwóch ostatnich przepisów skarżący nie kwestionował).

Ponadto należy stwierdzić, że samo przyjęcie, iż art. 14ust. 1 ugh w brzmieniu do nowelizacji tj. obowiązującym do 03.09.2015r. był przepisem technicznym, nie może oznaczać automatycznie, że i inne przepisy z ugh – a wskazane w zarzutach apelacyjnych- też miały taki charakter . W wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z 13.10.2016r. w sprawie C-303/15, w tezie 28 wyraźnie wskazano, że art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 ugh – wbrew stanowisku skarżącego -nie mają charakteru nierozerwalnego, sprzężonego, subsydiarnego względem siebie. Trybunał uznał tu za prawidłowe stanowisko z opinii Rzecznika Generalnego przedstawionej w dniu 7 lipca 2016r. do sprawy C-303/15, z którego wynika, że ograniczenia dotyczącego lokalizacji zapisanego w art. 14 ust. 1 ugh nie należy w ogóle uważać za element procedury udzielania zezwoleń z art. 6 ugh, bo wymogi dotyczący zezwolenia i ograniczenie dotyczące lokalizacji charakteryzują się różnym zakresem i spełniają różne funkcje. Dlatego nawet eliminacja normy art. 14 ust. 1 ugh z opisu czynu przypisanego, nie powodowała niemożności stosowania art. 6 ust. 1 ugh, tym bardziej, że i w wyroku SN z dnia 16 marca 2017 r. w sprawie V KK 21/17, to wyraźnie stwierdzono, że „mimo więc pewnego związku występującego pomiędzy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, to jednak przepisy te mają niezależny od siebie charakter”. Skoro więc tylko art. 14 ust. 1 ugh w brzmieniu sprzed 03.09.2015r. z uwagi na charakter techniczny powinien przed uchwaleniem zostać notyfikowany, a obowiązek taki nie istniał co do art. 6 ugh czy też innych nietechnicznych przepisów ugh to z pewnością skutek niedopełnienia procedury notyfikacji tylko jednego przepisu technicznego z art. 14 ust. 1 ugh nie może odnosić się do całej ustawy, a w szczególności nie może też prowadzić do wniosku o braku możliwości stosowania choćby art. 6 ust. 1 ugh, gdyż przepisy te nie są ze sobą sprzężone i brak możliwości stosowania art. 14 ust. 1 nie pociąga za sobą możliwości ignorowania art. 6 ust. 1 ugh.

Należy też zauważyć, że przepisy ustawy o grach hazardowych były jasne, a już sama literalna treść art. 6 ust. 1 ugh czy 23 ugh czy 23a ugh wskazywała na to jakie obowiązki państwo nakłada na podmiot, który chciał wykonywać legalnie działalność w zakresie gier na automatach tj., że może ona być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, po przystosowaniu do ochrony praw grających i realizacji przepisów ustawy, po ich zarejestrowaniu przez uprawniony podmiot. Natomiast art. 107§1kks przewidywał odpowiedzialność karno skarbową za urządzanie lub prowadzenie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy, a w omawianym przypadku dotyczyło to urządzania gier wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a dokładnie wbrew art. 6 ust. 1 ugh, art. 23 ugh i art. 23a ust. 1 ugh.

Nie można było też zasadnie twierdzić, że przepisy art. 2 ust. 3i5 ugh zawierający definicje gier na automatach, czy art. 4 ust.1 pkt. 1 ppkt. a ugh zawierający definicję ośrodka gier – kasyna gry, też stanowiły przepisy techniczne i winny być notyfikowane przed ich uchwaleniem oraz że powinny być przedmiotem pytania prejudycjalnego. Przepisy te nie mogą być bowiem utożsamiane z przepisem art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry. Przepisy zawierające definicje nie mogą być traktowane jako tożsame z tymi, które ograniczają choćby swobodne świadczenie określonych usług, bo sama definicja przecież niczego nie zabrania ani nie ogranicza. Dlatego nie można przepisów zawierających definicje uznać za przepisy techniczne, które przed ich uchwaleniem należałoby notyfikować. Przy czym należy zaznaczyć, że sąd I instancji w zaskarżonym wyroku nie określił by oskarżony naruszył art. 2 ust. 3i5 ugh, a więc wprost w zaskarżonym wyroku przepisu tego nie zastosował, a zastosowanie tego przepisu zaskarżył autor apelacji.

Ponadto należy zauważyć, że skoro czyn przypisany oskarżonemu został popełniony do dnia 31 marca 2015r., to w sprawie nie miały żadnego zastosowania przepisy ustawy z dnia 12 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o grach hazardowych tj. ustawy którą uchwalono już po czynie przypisanym oskarżonemu, a wobec tego zarzut naruszenia art. 4 ustawy z 12 czerwca 2015r., jako niedotyczący czynu oskarżonego z niniejszej sprawy, w sposób oczywisty nie podlegał uwzględnieniu.

Nie można było też stwierdzić aby doszło do naruszeń art. 10§4 kks czy art. 10§1kks.

Sam skarżący zauważył, że w okresie przed nowelizacją ugh z 12 czerwca 2015r. rysowały się dwa stanowiska orzecznictwa: uwzględniające argumentację o technicznym charakterze przepisów art. 14 i 6 ustawy i nieuwzględniające tej argumentacji, a to powoduje, że oskarżony na tle tak rozbieżnego stanowiska- o ile je znał- powinien mieć wątpliwości a nie pewność co do możliwości obowiązywania art. 14 ust. 1 ugh czy art. 6 ust. 1 ugh. Bowiem nieświadomość karalności czynu polega na przekonaniu sprawcy, że dane zachowanie nie jest penalizowane

Przy czym oskarżony nie składał w sprawie wyjaśnień i ograniczył się tylko do stwierdzenia, że nie przyznaje się do popełnienia zarzucanego czynu i że korzysta z prawa do odmowy składania wyjaśnień i odpowiedzi na pytania. A to powoduje, że brak jest możliwości przyjęcia za wykazane dowodem, że w świadomości oskarżonego w czasie czynu tj. nie później niż do 31 marca 2015r., istniało usprawiedliwione przekonanie, że czyn z art. 107§1kks jest niekaralny, a także że nie można stosować art. 6 ust. 1 ugh (przy czym należy jeszcze raz podkreślić, że skarżący nie stawia zarzutu by oskarżony pozostawał w błędzie co do możliwości stosowania art. 23ugh czy art. 23a ust. 1 ugh, a tym samym akceptuje możliwość stosowania tych przepisów, a już samo przyjęcie, że oskarżony urządzał gry hazardowe na zatrzymanych automatach z naruszeniem tylko art. 23 ugh czy art.23a ust. 1 ugh było wystarczające do skazania go za przestępstwo z art. 107§1kks).Bowiem nieświadomość karalności czynu polega na przekonaniu sprawcy, że dane zachowanie nie jest penalizowane. Od odpowiedzialności karnej uwalnia go tylko usprawiedliwiona nieświadomość karalności.

Z ustaleń faktów poczynionych przez sąd musi zatem wynikać, że sprawca podjął starania, w wyniku których uzyskał pewne informacje, że jego czyn nie podlega odpowiedzialności karno-skarbowej. Oskarżony podejmując działania związane z urządzaniem gier hazardowych, to w sytuacji gdyby chciał legalnie, bez narażania się na odpowiedzialność karno-skarbową je organizować, to winien się zapoznać w pierwszej kolejności z przepisami ustawy o grach hazardowych, z której wynika wiele warunków, które dla legalnego urządzania gier należało by spełnić i winien się był szczegółowo upewnić czy je spełnia. Tym bardziej, że oskarżony prowadził działalność gospodarczą, a z informacji z KRK wynika, że przed czynem mu przypisanym, to był skazywany za czyny z art. 107§1kks (w tym wyrokiem SR w W. z dnia 10 lutego 2015r. w sprawie (...) czy wyrokiem SR w N. z 13.02.2015r. w spr. (...)), co już powinno mu uświadomić, że przestępstwa skarbowe z art. 107§1kks są karalne. Skoro zaś oskarżony nie złożył wyjaśnień, nie ma więc przekonującego dowodu co do stanu świadomości oskarżonego w czasie przypisanego mu czynu. A już sama uprzednia jego karalność za czyn z art. 107§1kks stanowi obiektywny dowód przeczący tezie skarżącego o zaistnieniu warunków do przyjęcia po stronie oskarżonego błędu, i dlatego nie można się zgodzić z obrońcą by wykazał on (powołując się choćby na wybrane- i w sposób oczywisty pomijające niekorzystne dla oskarżonego- orzeczenia sądów czy prywatną opinię), iż zaszły powody do stosowania art. 10§4kks.

Skarżący nie wykazał też by zaszły powody do stosowania art. 10§1kks. Tego bowiem, że obrońca oskarżonego wiedzę dotyczącą orzecznictwa TSUE, sądów powszechnych czy doktryny posiadał (przy czym należy wskazać, że i w orzecznictwie czy poglądach doktryny to panowały raczej rozbieżności dot. technicznego charakteru np. art. 6 ust. 1 ugh czy art. 14 ust. 1 ugh, a nie istniało stabilne stanowisko w tym względzie) nie można automatycznie przełożyć na wniosek- w sytuacji gdy oskarżony nie składał wyjaśnieniach- że i oskarżony bezspornie wiedzą taką dysponować musiał, że obejmował ją swoją świadomością, ż w oparciu o nią miał przekonanie o niemożności stosowania przepisów technicznych z powodu ich nienotyfikowania. Tym bardziej, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych podlegały notyfikacji- choćby art. 23 ugh czy art. 23a ust. 1 ugh, istniała rozbieżność (w orzecznictwie i doktrynie) a nie pewność co do technicznego charakteru art. 6 ust. 1 ugh czy art. 14 ust. 1 ugh, stąd nie można się było skutecznie powoływać w apelacji, że istniała niemożność stosowania przepisów tej ustawy, a co za tym idzie, brak było możliwości stosowania art. 107§1kks.

Ponadto skoro w czasie czynu przypisanego oskarżonemu obowiązywały przepisy art. 23 ugh czy art. 23a ust. 1 ugh, którym oskarżony się nie podporządkował, a skarżący nie wskazał w apelacji by oskarżony kwestionował obowiązywanie tych przepisów, to tym bardziej nie wykazano by zaszły podstawy do przyjęcia błędu po stronie oskarżonego, iż art. 107§1kks w związku z naruszeniem art. 23 ugh czy art. 23a ust. 1 ugh (a także z naruszeniem art. 6 ust.1 ugh) nie może być stosowany.

Trzeba też skarżącemu wskazać, że w polskim porządku prawnym działalność polegająca na urządzaniu gier hazardowych była zawsze działalnością koncesjonowaną, a więc reglamentowaną przez państwo. Trudno przyjąć, że oskarżony, który prowadził ten rodzaj działalności na przestrzeni kilku lat (co wynika choćby z informacji z KRK), nie miał świadomości tej okoliczności i w sposób uzasadniony mógł przyjmować, że w czasie obowiązywania ustawy o grach hazardowych, a w szczególności w czasie czynu, po tym jak został już skazany za czyn z art. 107§1kks wskazanymi wyżej wyrokami, przedsiębiorca prowadzący tego rodzaju działalność, nie musiał wypełniać warunków z art. 6 ust. 1 ugh, z art. 23 ugh czy art. 23a ust. 1 ugh. W ocenie Sądu II instancji takie wnioskowanie byłoby nieuprawnione nawet w obliczu sporów powstałych na tle dopuszczalności stosowania nienotyfikowanych przepisów art. 6 ust. 1 czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Stąd osoba zajmująca się tego rodzaju działalnością, już po pierwszym skazaniu za czyn z art. 107§1kks, nie powinna podejmować zachowań, o których wie, że nie tylko są sprzeczne z wolą ustawodawcy, ale skutkują odpowiedzialnością karną. Oskarżony, nie uzyskując – pomimo uprzedniego skazania za tożsamy czyn- koncesji na prowadzenie kasyna gry, organizując nadal też gry hazardowe poza kasynami, bez zachowania wymogów z art. 23 ugh czy art. 23a ust. 1 ugh, tym samym akceptował, że swoim zachowaniem narusza przepisy art. 6 ust 1 ugh i inne, a przez to popełnia przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 kks, a tym samym działał umyślnie.

Nadto strony umowy najmu lokalu, w którym kontrolą z 31.03.2015r. ujawniono automaty do gier hazardowych, tj. M. S. i K.M. zawarły w tej umowie w §3 ust. 3 klauzulę iż najemca tj. K.M. „ponosi pełną odpowiedzialność prawną związaną z funkcjonowaniem i eksploatacją urządzeń włączając w to zapewnienie obsługi prawnej w niezbędnym zakresie” a taka nietypowa dla umów najmu klauzula świadczy jednoznacznie o tym, że najemca - oskarżony liczył się z tym, że po wstawienia i przy eksploatowaniu urządzeń to mogą wystąpić problemy prawne na tle zatrzymania automatów przez odpowiednie organy, bo na jaki inny wypadek – gdyby oskarżony uważał swoją działalność za w pełni legalną- taka obsługa prawna (która zresztą musiałaby przewyższać koszty czynszu, a więc byłaby znacznym obciążeniem dla oskarżonego) miałaby zostać wynajmującemu zapewniona.

A to wszystko wskazuje na niezasadność zarzutu obrazy ww przepisów.

Zarzut obrazy prawa materialnego z art. 438 pkt. 1 kpk musi odnosić się do błędnego zastosowania lub niezastosowania przepisu prawa materialnego, a sąd I instancji miał podstawy- wobec możliwości wypełnienia przepisu blankietowego choćby niekwestionowanymi przepisami art. 23a ust. 1 ugh, art. 23 ugh - by zastosować kwalifikację z art. 107§1kks, to tym samym nie dopuścił się zarzucanego nieprawidłowego zastosowania przepisu prawa materialnego z art. 107§1kks. Ponadto w czasie czynu przypisanego nie można było mówić o naruszeniu art. 6 ust. 1 ugh (który nie musiał być przed uchwaleniem notyfikowany). Nie wykazano też argumentami z apelacji by w realiach rozpoznawanej sprawy, to istniał dowód, z którego wynikałaby świadomość oskarżonego że działał on w błędzie, a w szczególności by dowody i wynikające z nich okoliczności pozwalały na przyjęcie, że urządzał gry hazardowe wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych w usprawiedliwionej nieświadomości karalności takiego czynu. A wręcz przeciwnie, bo treść zapadłych przed 31 marca 2015r. wyroków dot. oskarżonego czy klauzula zawarta w umowie najmu lokalu (...) w D., to świadczą o tym, że oskarżony miał powody by przypuszczać, że nie działa legalnie i że może naruszyć przepisy ugh. A to nie pozwalało na przyjęcie naruszenia art. 10§4kks czy art. 10§1kks i stwierdzenie nimi za wykazane, że w świadomości oskarżonego w czasie czynu tj. do dnia 31 marca 2015r., to istniało przekonanie, że czyn z art. 107§1kks jest z pewnością niekaralny i że oskarżony pozostawał w błędzie co do okoliczności stanowiącej jego znamię. Nadto dla wykazania czy zachodzą warunki z art. 10 kks konieczne są ustalenia co do świadomości oskarżonego- a trudno takie ustalenia czynić- gdy dany sprawca nie wyjaśniał, stąd w oczywisty sposób K.M. nie powoływał się w wyjaśnieniach na takie okoliczności jakie przytoczył w apelacji jego obrońca.

Nadto zebrane dowody zaś wskazują, że w dniu 31.03.2015r. funkcjonariusze UC w E. (...) przeprowadzili kontrolę połączoną z eksperymentem procesowym (co utrwalono protokołem z przebiegu eksperymentu i nagraniem tego eksperymentu) i w jej wyniku uznali, że automaty znajdujące się w kontrolowanym lokalu, nie spełniają warunków ustawy o grach hazardowych. A wynik tego eksperymentu wpisywał się też w opinie biegłego A. C., że gry zainstalowane na zatrzymanych automatach są grami o charakterze losowym i komercyjnym. Zatrzymane automaty należały do oskarżonego, a nie ustalono by posiadał on koncesję na kasyno, zaś sam lokal – (...) w D. wynajęty przez K. M. od M. S. nie był kasynem. Ponadto z protokołu oględzin, protokołu eksperymentu i innych nie wynikało by automaty miały poświadczenia rejestracji czy informacje o zakazie gier przez osoby poniżej 18 lat.

A to wszystko wskazywało na to, że K. M. 31.03.2015r. urządzał w tym lokalu gry hazardowe wbrew normie i z art. 23 ugh i art. 23 ust. 1 ugh i wbrew normie z art. 6 ust.1 ugh, tym bardziej, że nietechniczny przepis art. 6 ust. 1 ugh mógł być – co wynika z przywołanego wyżej orzecznictwa SN- zastosowany jako wypełniający blankietowa normę art. 107§1kks.

Wniosek

o zmianę wyroku przez uniewinnienie oskarżonego , ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania

☐ zasadny

☐ częściowo zasadny

☒ niezasadny

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

z przyczyn wskazanych w rozważaniach o powodach uznania zarzutu za częściowo niezasadny, przy czym należało z opisu czynu przypisanego wyeliminować art. 14 ust. 1 ugh- czego jednak wniosek końcowy apelacji nie zawierał

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

1.

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot utrzymania w mocy

generalnie zaskarżony wyrok, przy wyeliminowaniu z opisu czynu przypisanego naruszenia art. 14 ust. 1 ugh

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

z powodów dla których nie uwzględniono zarzutów z apelacji, poza zarzutem obrazy art. 14 ust. 1 ugh

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

1.

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

Konieczność umorzenia postępowania

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

pkt. II

ponieważ nie uwzględniono apelacji wniesionej tylko przez obrońcę oskarżonego, to koszty postępowania przed sadem II instancji winien ponieść oskarżony, ale skoro przebywa on aktualnie w jednostce penitencjarnej, a do spłacenia ma wiele kar grzywien- co wynika z danych o karalności-to zwolniono go z ponoszenia tych kosztów na podstawie art. 624§1kpk

7.  PODPIS