Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 grudnia 2017 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie XVIII Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSO Monika Łukaszewicz

Protokolant: Monika Raczyńska, Piotr Dębski, Piotr Bielak, Michał Sadaj, Sara Pniewska

Z oskarżenia subsydiarnego wniesionego przez M. J.

po rozpoznaniu w dniach 10 października 2016 r. , 24 listopada 2016 r. , 5 grudnia 2016 r., 2 stycznia 2017 r. , 2 lutego 2017 r. , 1 marca 2017 r. i 11 grudnia 2017 r.

sprawy

G. Z.

Urodzonego (...) w W.

Syna Z. i S. z d. R.

Oskarżonego o to, że :

Począwszy od lutego 2006 r. do 8 grudnia 2008 r. w W. z góry powziętym zamiarem, wykorzystując fakt, że był wspólnikiem i jednocześnie członkiem zarządu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością , doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia i przywłaszczył na szkodę M. J. , który 25 listopada 2005 r. objął 40 udziałów i został członkiem zarządu tejże spółki (...), powierzone jemu jako członkowi zarządu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością pieniądze w łącznej wartości 400.000 zł, tj. o czyn z art. 284 § 2 kk w związku z art. 294 § 1 kk w związku z art. 12 kk

Orzeka

1.  Na podstawie art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. postępowanie karne wobec oskarżonego G. Z. umarza.

2.  Na podstawie art.632 pkt 1 k.p.k. w związku z art. 640 § 1 i 2 k.p.k. kosztami procesu w wysokości 300 ( trzystu ) złotych obciąża oskarżyciela subsydiarnego M. J. i uznaje je za uiszczone w całości .

3.  Na podstawie art. 640 § 1 k.p.k. w związku z art. 632 pkt 1 k.p.k. w związku z art. 621 § 1 k.p.k. zasądza od M. J. na rzecz G. Z. kwotę 1320 ( tysiąc trzysta dwadzieścia ) złotych tytułem wydatków na ustanowienie obrońcy .

XVIII K 182/15

UZASADNIENIE

G. Z. został oskarżony o to, że :

Począwszy od lutego 2006 r. do 8 grudnia 2008 r. w W. z góry powziętym zamiarem wykorzystując fakt, iż był wspólnikiem i jednocześnie członkiem zarządu (...) Sp.z o.o. , doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia i przywłaszczył na szkodę M. J., który w dniu 25 listopada 2005 r. objął 40 udziałów i został członkiem zarządu tejże spółki (...), powierzone mu jako członkowi zarządu (...) Sp. z o.o. pieniądze o łącznej wartości 400.000 zł tj. o czyn z art. 284 § 2 kk w związku z art. 294§ 1 kk w związku z art. 12 kk.

Po przeprowadzeniu postępowania dowodowego Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Wspólnikami spółki z ograniczoną odpowiedzialnością od 1995 r. do 2005 r. byli G. Z. i J. P.. Spółka zajmowała się ochroną osób i mienia. W 2005 r. G. Z. i J. P. zaproponowali przystąpienie do tej spółki (...), który był mężem siostry G. Z.. M. J. do 2005 r. przebywał wraz z żoną i jej córkami z poprzedniego małżeństwa w A. Jeszcze podczas pobytu w A. M. J. był poinformowany przez wspólników, iż spółka ma kłopoty finansowe i potrzebuje zasilenia. Jednocześnie wskazywali, iż prowadzili spółkę od 1995 r. i w związku z ich nakładem pracy sprawiedliwą będzie sytuacja, w której M. J. z momentem wstąpienia do spółki przekaże na jej potrzeby 400.000 zł.

Pomimo takich ustaleń, w dniu 25 listopada 2005 r. został podpisany akt notarialny o innej treści, a mianowicie o podniesieniu kapitału zakładowego spółki , a następnie o objęciu przez G. Z. , J. P. i M. J. po 80 udziałów o wartości 500 zł każdy , w łącznej wartości 40.000 zł ( akt notarialny k-22). Kapitał zakładowy spółki został podniesiony z 25.000 zł do 120.000 zł, po podniesieniu dzielił się na 240 udziałów po 500 zł każdy. Akt zawierał również informację, iż każdy ze wspólników opłacił gotówką swoje udziały. Pomimo przystąpienia M. J. do spółki w listopadzie 2005 r., w tym czasie nie wrócił on jeszcze na stałe do Polski. ( zeznania M. J. k-44).

M. J. zgodnie z ustaleniami objął 80 udziałów w kapitale zakładowym oraz wszedł do zarządu spółki.

Wobec zastrzeżeń ze strony sądu rejestrowego do sformułowań aktu notarialnego, musiały zostać sporządzone dokumenty prostujące sytuację formalną. Zgodnie z nowymi dokumentami G. Z. objął 55 nowoutworzonych udziałów po 500 zł czyli 27.500 zł(sprostowano zapis bo wcześniej miał 25 udziałów, a po zmianie 80 ). To samo dotyczyło osoby J. P. ( akta rejestrowe ).

M. J. zgodnie z ustnymi ustaleniami na poczet swojego wstąpienia do spółki przekazał G. Z. i J. P. łącznie 400.000 zł w następujący sposób:

- równowartość 85.000 zł w funtach brytyjskich na terenie W. w lutym 2006 r.

- 200.000 zł w formie przelewu bankowego w dniu 26 czerwca 2006 r. , gdzie jako tytuł została wskazana „pożyczka”, choć była to umowa zawarta dla pozoru ( przelew bankowy k-23, umowa pożyczki k-24-25)

- 115.000 zł w gotówce w dniu 27 czerwca 2006 r.

Ponadto zostało wystawione pokwitowanie datowane na 31 grudnia 2005 r. mające potwierdzić wpłatę przez M. J. 40.000 zł na poczet udziałów. ( k-47)

W dniu 28 czerwca 2006 r. G. Z. i J. P. podpisali oświadczenie , iż otrzymali od M. J. łącznie 400.000 zł na poczet udziałów w (...) sp. z o.o. k-26 ( pokwitowanie k-.782)

W dokumentacji finansowej spółki zostały zaksięgowane następujące wpłaty ze strony M. J. :

-40.000 zł tytułem udziałów ( na podstawie umowy notarialnej )

- 200.000 zł tytułem pożyczki ( na podstawie przelewu bankowego i umowy pożyczki).

M. J. objął swoje udziały i wszedł do zarządu spółki. W trakcie działalności spółki na przestrzeni lat 2006-2009 podpisywał bilanse, uchwały ( akta rejestrowe). M. J. został dopuszczony do działania w spółce i nastąpił podział obowiązków. Do obowiązków M. J. należało zatrudnianie pracowników, logistyka związana z pracownikami i nadzór nad nimi.

W 2008 r. nastąpił konflikt pomiędzy wspólnikami i w dniu 17 listopada 2008 r. M. J. zrezygnował z pełnienia funkcji członka zarządu z dniem 31 grudnia 2008 r. ( pismo w aktach rejestrowych k-389). Następnie 18 grudnia 2008 r. M. J. skierował pismo do spółki w sprawie anulowania wcześniejszej decyzji.

W tym też czasie M. J. zaczął zgłaszać roszczenia do spółki związane z tym, iż wpłacił na jej rzecz 400.000 zł, a nie znajduje to odzwierciedlenia w dokumentacji.

W dniu 22 czerwca 2009 . odbyło się Nadzwyczajne Zgromadzenie Wspólników spółki (...) , które podjęło następujące uchwały :

- o nie rozstrzyganiu kwestii roszczeń M. J. wobec spółki

- o wyrażeniu zgodny na zbycie udziałów wspólnika J. P.

- o zmianie umowy spółki w zakresie reprezentacji

- o odwołaniu J. P. ze stanowiska prezesa zarządu

- powołaniu G. Z. na stanowisko prezesa zarządu.

W związku z tymi uchwałami M. J. skierował pismo do Krajowego Rejestru Sądowego wnioskując o odmowę wpisu i zawieszenie postępowania rejestrowego.

W dniu 2 lipca 2009 r. pomiędzy G. Z. a J. P. została zawarta umowa sprzedaży udziałów, w której G. Z. nabył od J. P. 80 udziałów w spółce (...).

W dniu 1 marca 2010 r. odbyło się zwyczajne zgromadzenie wspólników spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...). Na powyższym zgromadzeniu min. podjęto uchwałę o przymusowym umorzeniu (...) udziałów wspólnika M. J. i przyznaniu mu wynagrodzenia za te udziały w kwocie 32.778,60 zł według wartości udziałów wskazanej w sprawozdaniu finansowym za 2009 r. Jednocześnie obniżono kapitał zakładowy ze 120.000 zł do 80.000 zł,

Od tego czasu toczy się szereg postępowań karnych i cywilnych pomiędzy byłymi wspólnikami . W dniu 3 marca 2016 r. zmarł J. P. ( odpis skrócony aktu zgonu k-191), w związku z czym postępowanie karne wobec jego osoby umorzono.

Podstawowym materiałem dowodowym w tej sprawie są dokumenty w postaci umów zawartych pomiędzy stronami, uchwał władz spółki, akt rejestrowych i dokumentacji księgowej.

Sąd ponad wszelką wątpliwość ustalił, iż M. J. przekazał G. Z. i J. P. 400.000 zł w związku z przystąpieniem do spółki w charakterze wspólnika i nabyciem (...) udziałów. O powyższym świadczą nie tylko zeznania M. J., ale przede wszystkim pokwitowanie wystawione przez (...) spółki (...), iż taką kwotę przyjęli. Z dokumentów księgowych potwierdzenie formalne dotyczy tylko kwoty 200.000 zł , która została przekazana przelewem i która została wykazana w księgowości spółki jako pożyczka. Natomiast pozostałe kwoty należy uznać za przekazane na podstawie zeznań pokrzywdzonego oraz na podstawie pokwitowania, w którym wspólnicy potwierdzili otrzymanie kwoty zgodnej z deklarowaną przez M. J.. Za takimi ustaleniami przemawiają także zeznania T. J., D. W., B. W. ( H.) i D. S., którzy znali okoliczności przekazania części pieniędzy spółce (...). T. J., która jest żoną M. J. i jednocześnie siostrą oskarżonego wiedziała o wszystkich ustaleniach dotyczących przystąpienia do spółki (...) i sama również miała udział w pozyskaniu części środków na te wpłaty, ponieważ zwróciła się do swoich córek D. W. i B. W. ( H.) o udzielenie pożyczek w funtach brytyjskich, które miały być spłacone po sprzedaży mieszkania w W.. D. W. potwierdziła, iż udzieliła pożyczki w wysokości 7.500 funtów i te pieniądze zostały przekazane G. Z. w drugiej połowie lutego 2006 r. podczas pobytu G. Z. w L.. Była to zaliczka na poczet 400.000 zł. Również B. W. ( dawnej H.) zeznała, iż przekazała rodzicom 7.500 funtów na poczet wejścia M. J. do firmy (...) podczas spotkania rodzinnego, które miało miejsce w L., a na którym byli także obecni G. Z. i U. Z.. Oczywiście obrona może zgłosić zastrzeżenia do obiektywizmu świadków, powołując się na fakt, iż wszystkie te osoby są związane węzłami rodzinnymi z M. J.. Okoliczność, iż świadkowie są rodziną oskarżyciela subsydiarnego musi być brana pod uwagę przy ocenie ich zeznań, niemniej jednak nie może ona automatycznie wykluczać czy też dezawuować takich źródeł dowodowych. Przedmiotowe postępowanie jest specyficzne, ponieważ nie tylko strony, ale także większość świadków to osoby związane węzłami rodzinnymi, ponieważ doszło do sporu w spółce prowadzonej przez rodzinę. Podczas postępowania bardzo silnie ujawniały się emocje związane z konfliktem rodzinnym po obydwu stronach. Pomimo tego nie ma przeszkód aby sąd dokonał oceny zebranego materiału, zwracając uwagę na jego spójność, logiczność i konsekwencję. Zeznania świadków wymienionych powyżej pozostają w zgodzie z dokumentami znajdującymi się w aktach , a przede wszystkim z pokwitowaniem przyjęcia 400.000 zł. Gdyby G. Z. i J. P. nie otrzymali takiej kwoty, to nie byłoby podstawy do złożenia takiego oświadczenia. Z treści powyższego dokumentu można bowiem wyciągnąć wniosek, iż M. J. musiał przekazać jeszcze jakieś pieniądze nieformalnie , poza tymi 200.000 zł przelanymi na konto. Kwota wskazana na dokumencie odpowiada sumie kwot wskazanych przez M. J. i innych świadków .

W takim stanie rzeczy, pomimo odmowy złożenia wyjaśnień przez oskarżonego G. Z., fakt przekazania 400.000 zł należy uznać za udowodniony.

Drugą okolicznością mającą znaczenie dla rozstrzygnięcia w tej sprawie, jest ustalenie jaki był charakter tej wpłaty, czy była to pożyczka podlegająca zwrotowi, czy też wpłata na kapitał spółki, czy też darowizna dla wspólników w zamian za „wprowadzenie” M. J. do prowadzonej przez nich spółki . Dopiero rozstrzygnięcie tej kwestii powoli na odpowiedź, czy doszło do popełnienia przestępstwa, a jeżeli tak to na czyją szkodę.

M. J. przedstawiając kwestię celu wpłaty 400.000 zł nie jest w swoich zeznaniach konsekwentny. Z jednej strony twierdzi, iż był to jego wkład do spółki związany z przystąpieniem , a z drugiej wskazuje, iż nie otrzymał zwrotu 400.000 zł i czuje się oszukany.

Z analizy pierwszych zeznań M. J. wynika, iż całkowita kwota na rzecz spółki (...) miała być 400.000 zł. Uzgodnił, że 85.000 zł będzie pierwszą z rat, zaś pozostałe II raty wpłacił przelewem i gotówką. Jeżeli chodzi o pokwitowania zwrotu pożyczki 200.000 zł, wypisywała je żona G. Z., lecz kwot tych M. J. nigdy nie otrzymywał, gdyż taka była umowa. Dopiero przy ostatnich 7-8 ratach, gdy M. J. był już skłócony ze wspólnikami, odmówił kwitowania tych dokumentów. Jak wynika z zeznań samego M. J. kwoty 400.000 zł nie można traktować jako pożyczki, ponieważ nie było ustaleń , że te pieniądze po jakimś czasie mają być zwrócone. M. J. traktował tą wpłatę , jako wkład do spółki ( zeznania k-297 „ pieniądze miały zostać w firmie, nie miały mi być nigdy zwrócone, ale ja zostałem wyrzucony z firmy”, k-300 „warunki zwrotu w ogóle nie były omawiane”, „ wiem że oni ( uwaga sądu –pozostali wspólnicy) też chcieli coś zarobić”. Świadek wyraźnie zeznał, iż umowa pożyczki była zawarta dla pozoru, wspólnicy chcieli, aby „część była wpłacona w formie pożyczki”( k-112), „ nie wiem po co była podpisywana umowa pożyczki, wymyślili to Z. i P.” ( k-300), „ panowie chcieli też jakieś pieniądze zarobić i pewnie dlatego nie chcieli by to oficjalnie szło przelewem do spółki” k-300. O takim podejściu do sprawy świadczy także fakt, iż M. J. przez kilka lat podpisywał pokwitowania spłaty rat pożyczki, pomimo, że ich nie otrzymywał. Nadto jako członek zarządu wiedział, iż owa pożyczka jest rozliczana w dokumentacji księgowej. Oznacza to, iż akceptował taką sytuację do momentu, w którym poróżnił się ze wspólnikami i postanowił odzyskać przekazane im 400.000 zł. w całości. Nie jest prawdą zeznanie M. J. złożone przed sądem, iż oskarżony G. Z. oraz J. P. szantażowali go od samego początku, czyli od 2006 r. aby podpisywał pokwitowania zwrotu pożyczki. Przede wszystkim oskarżyciel sam zeznał, iż pożyczka nie miała być spłacana, a wszelka dokumentacja była pozorna, a zatem nie było powodów do takich zachowań ze strony pozostałych wspólników. Nadto powód , który miał służyć do szantażu, czyli pobranie przez M. J. z konta 100.000 zł na płace dla pracowników miał miejsce we wrześniu 2008 r., a wiec w naturalny sposób nie mógł być wykorzystywany od samego początku, czyli od 2006 r.

Z zeznań M. J. wynika, iż wpłacił 400.000 zł na kapitał zakładowy. Jednocześnie brak w tym zakresie jakiejkolwiek umowy zawartej przed notariuszem. Jedyną umową , która formalnie reguluje jego przystąpienie do spółki jest umowa z 2005 r. mocą której objął 80 udziałów za kwotę 40.000 zł. Znamienny jest też fakt, iż zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa zostało przez M. J. złożone w dniu 17 sierpnia 2009 r. , a więc w sytuacji gdy był już mocno poróżniony ze szwagrami, nadto nie udało mu się porozumieć w zakresie zwrotu zainwestowanych przez siebie pieniędzy. Należy podkreślić, iż przy tak formułowanym zarzucie przywłaszczenia, należy oceniać zamiar sprawcy na moment przyjęcia pieniędzy. W tej sprawie momentem przekazania i jednocześnie przyjęcia określonych kwot jest pierwsza połowa 2006 r. M. J. przez kolejne miesiące i lata funkcjonowania w spółce nie zgłaszał zarzutów co do formalnego zaksięgowania tych kwot, choć miał pełne uprawnienia w spółce i podpisywał dokumenty finansowe i księgowe w jej imieniu. Analiza zachowania M. J. pozwala na ustalenie, iż akceptował taki stan rzeczy tzn. niewprowadzenie pieniędzy na konto spółki. Ponadto analizując przebieg wszystkich czynności i ustaleń dotyczących przystąpienia M. J. do spółki, logicznym wydaje się , iż wszyscy wiedzieli, że pieniądze nie będą znajdowały się na koncie. Gdyby pieniądze miały zostać zaliczone na kapitał spółki, to po pierwsze zrobiono by to w akcie notarialnym objęcia udziałów, gdzie wskazano by odpowiednie podniesienie kapitału czy też kapitału zapasowego. Skoro jednak M. J. wręczył pieniądze pozostałym wspólnikom w gotówce, to powstaje pytanie w jaki sposób mieli to zaksięgować w bilansie spółki i z jakiego tytułu. Nadto sam M. J. mógłby zasilić konto spółki przelewem, ale tego nie uczynił, tzn. wiedział że z określonych powodów te pieniądze nie będą ujawniane formalnie. O tym na co zostały przeznaczone te środki nie sposób rozstrzygnąć, gdyż nie figurowały na kontach , oprócz kwoty 200.000 zł z pożyczki. Mogły zostać przeznaczone na cele spółki, lub też na cele prywatne. Stanowiska oskarżonego w tym względzie sąd nie posiada.

M. J. dopiero w 2008 r. poczuł się oszukany, gdy według jego oceny nie by należycie traktowany w spółce. Zeznał: „ mój adwokat wystąpił o zwrot 400.000 zł , czuję się oszukany”. W ocenie sądu M. J. na samym początku akceptował wszystkie ustalenia, przekazał 400.000 zł tytułem swojego wkładu, wiedział że pieniądze oficjalnie nie zostaną zaewidencjonowane w spółce , kwitował odbiór pożyczki , która była jedynie pozorna i nie miała nigdy charakteru zwrotnego. Natomiast gdy pokłócił się z pozostałymi wspólnikami postanowił wykorzystać posiadane dokumenty w tym min. umowę pożyczki , aby zarzucić określone działanie pozostałym członkom zarządu . Najbardziej wyraźnie można zrozumieć intencje M. J. właśnie na przykładzie tej umowy, albowiem z jednej strony zeznaje, iż nie było mowy o jej spłacaniu i miała charakter pozorny, a następnie próbuje udowodnić, że nie została mu spłacona i żąda w tym zakresie badania kont bankowych oraz pokwitowań.

Również świadek T. J. zeznała, iż kwota 400.000 zł została przekazana na poczet udziałów w spółce (...) i zaprzeczyła jakoby 200.000 zł było jedynie pożyczką ( „ nie było mowy o oddawaniu „ k-339). Według wiedzy świadka to G. Z. wymagał podpisywania pokwitowań zwrotu pożyczki, ale przekazanie tych pieniędzy wspólnikom absolutnie nie miało takiego charakteru. Świadek opowiadała również dużo o problemach i kłótniach w firmie, niemniej jednak są to kwestie bez znaczenia dla przedmiotu postępowania. Jak wynika z relacji T. J., jej mąż był rozczarowany stosunkami panującymi w firmie i po jakimś czasie postanowił nie tylko zrezygnować ze współpracy ze szwagrami, ale także wycofać zainwestowane pieniądze i w tym przedmiocie toczyły się rozmowy. Świadek przedstawia stan faktyczny zasadniczo zbieżny z tym, co zeznał M. J., nadto nie wyklucza, iż pieniądze przekazane G. Z. i J. P. mogły zostać przeznaczone na pokrycie zadłużenia firmy, w szczególności na wypłaty dla pracowników.

Świadek E. G. prowadziła księgowość firmy (...). Według jej relacji w dokumentach księgowych spółki nigdy nie doszło do zaksięgowania kwoty 400.000 zł jako przyjętej od M. J.. Dokumenty księgowe wykazują jedynie kwotę 200.000 zł z tytułu pożyczki i 80 udziałów na kwotę 40.000 zł. Według świadka pożyczka była spłacana, co było udokumentowane potwierdzeniami KW. Zdaniem sądu zeznania świadka są wiarygodne i zgodne ze stanem rzeczywistym. Istotnie według osobowych źródeł dowodowych, jedynymi kwotami, które oficjalnie wpłynęły na konto spółki była pożyczka 200.000 zł oraz wpłata z tytułu przystąpienia do spółki 40.000 zł. Wszystkie osoby wyraźnie zeznały, iż pozostała część została przekazana „do ręki”. Logicznym wydaje się, iż w przypadku takich wpłat istnieje jakiś powód aby tego nie wykazywać oficjalnie. O tym powodzie sam przecież zeznawał M. J., wskazując , iż wedle jego wiedzy na dzień transakcji pozostali wspólnicy chcieli „coś zarobić” . E. G. prowadziła w firmie jedynie księgowość i nie była tam także codziennie. Jej wiedza wynika z przedstawionych dokumentów , natomiast jako osoba trzecia nie była przecież wprowadzana w ustalenia między wspólnikami. Zdaniem świadka z punktu widzenia dokumentów księgowych pożyczka była spłacona, natomiast nie miała wiedzy czy tak się stało rzeczywiście , oraz czy dokumenty były antydatowane.

K. G. pracowała w spółce (...) na stanowisku asystentki zarządu. Nie miała wiedzy na temat okoliczności przystąpienia do spółki M. J., ani ustaleń finansowych w tym zakresie, a zatem jej zeznania nie wniosły żadnych istotnych informacji do sprawy.

Podobne uwagi należy poczynić względem zeznań świadka B. S.. Osoba ta zajmowała się w firmie (...) wystawianiem faktur, księgowaniem wyciągów i windykacją należności. Świadek na podstawie dokumentów miał wiedzę, o istnieniu pożyczki udzielonej przez M. J. spółce. Według wiedzy świadka pożyczka była spłacana gotówkowo, ale nie była przy tym obecna. Zeznania świadka nie stanowiły wartościowego materiału dowodowego z tego względu, iż B. S. nie miała wiedzy o rzeczywistych ustaleniach między wspólnikami, min. o tym, iż pożyczka miała charakter pozorny.

W ocenie Sądu również opinia biegłych z zakresu rachunkowości nie miała znaczenia w niniejszej sprawie z powodu stwierdzenia, iż M. J. nie jest podmiotem uprawnionym do wniesienia skargi w trybie art. 55 kpk.

W toku postępowania przygotowawczego dopuszczono dowód z opinii Biura (...) o specjalności księgowość, celem ustalenia jakie kwoty pieniędzy zostały zaksięgowane na kontach spółki i czy M. J. otrzymał ich zwrot. Badanie rachunkowości spółki doprowadziło do tych samych wniosków, które wynikają z wypowiedzi osobowych źródeł dowodowych, a mianowicie, iż nie odnotowano wpłaty 400.000 zł, a jedynie 200.000 zł z tytułu pożyczki. Nadto ustalono, iż w dokumentacji znajdują się dowody KW dotyczące wypłat z kasy na rzecz M. J. tytułem zwrotu pożyczki. Zdaniem biegłych na podstawie dokumentów można stwierdzić, iż pożyczka 200.000 zł została zwrócona wraz z odsetkami ( k-1120-22). Ustalenia biegłych dotyczące spłaty pożyczki nie mogą być brane pod uwagę, w sytuacji gdy z pozostałych dowodów wynika , iż pożyczka miała charakter pozorny , a także dokumenty KW były jedynie kwitowane bez rzeczywistego przekazywania pieniędzy. Powyższa konstatacja w żadnej mierze nie podważa ustaleń biegłych, którzy odnosili się jedynie do dokumentów księgowych i nie znali ustaleń między stronami. W tym stanie rzeczy dokumenty nie odzwierciedlały rzeczywistych przesunięć finansowych. W opinii uzupełniającej z dnia 3 stycznia 2014 r. w zakresie związanym z zarzutem biegli stwierdzili, iż na podstawie dokumentacji spółki nie można stwierdzić na co została przeznaczona kwota wpłacona tytułem pożyczki. Po analizie wyciągów z rachunku bankowego nie znaleziono wypłaty na taką samą kwotę, natomiast stwierdzono, iż były realizowane różne wypłaty. Najprawdopodobniej pieniądze zostały przeznaczone na bieżącą działalność spółki ( k-1154). Nadto biegli odpowiedzieli na pytanie , czy spółka miała wystarczające środki na spłatę pożyczki M. J., stwierdzając iż wypłaty dla M. J. nie przekraczały 10% przychodów podmiotu. Oczywiście powyższe twierdzenia należy traktować jako teoretyczne, zważywszy na wcześniejsze ustalenia , iż KW jedynie pozorowały spłaty. Należy również nadmienić, iż obydwie opinie biegłych miały znacznie szerszy zakres , niż ten przydatny do rozstrzygnięcia zarzutu. W ocenie sądu przedmiotem niniejszego postępowania nie było badanie prawidłowości prowadzenia księgowości, ani też kwestia rozliczeń z M. J. w zakresie wynagrodzenia członka zarządu, ani w końcu kwestia rozliczenia przez M. J. kwoty 100.000 zł pobranej na wynagrodzenia dla pracowników.

W toku postępowania sądowego oskarżyciel subsydiarny ponownie zadawał biegłym pytania dotyczące ich ustaleń, co biegli zrealizowali w formie pisemnej opinii uzupełniającej. Z uwagi na treść pytań zadanych biegłym przez pełnomocnika oskarżyciela posiłkowego, opinia ta w zasadzie nie była przydatna do poczynienia ustaleń faktycznych , albowiem odnosiła się do szczegółowych uregulowań księgowych, zaś przedmiotem sprawy jest jedynie stwierdzenie, czy określone środki weszły do majątku spółki. W zakresie sąd interesującym warto jedynie nadmienić, że biegli stwierdzili , iż zgodnie z przepisami możliwe jest objęcie udziałów powyżej ich nominalnej wartości , wówczas nadwyżkę przelewa się na kapitał zapasowy ( aggio). Aggio jest ujmowane w sprawozdaniu finansowym w pozycji pasywów. Rozważania dotyczące takiej sytuacji są jednak w tej sprawie bezprzedmiotowe, albowiem aby taką konstrukcję zastosować musi to zostać wyartykułowane w akcie notarialnym. W niniejszej sprawie treść aktu notarialnego nie dotyczyła ani wpłaty 400.000 zł, ani też objęcia udziałów powyżej ich nominalnej wartości. W takim stanie rzeczy należy uznać, iż wpłata 400.000 zł miała charakter nieformalny , nieoficjalny i mogła w części być przeznaczona na zobowiązania firmy , a w części stanowić darowiznę na rzecz G. P. i J. P..

W ustalonym stanie faktycznym zdaniem sądu okręgowego nie można mówić o popełnieniu przestępstwa przywłaszczenia 400.000 zł na szkodę M. J., a zatem nie ma on statusu pokrzywdzonego. M. J. przekazał (...) spółki (...) 400.000zł w związku z przystąpieniem do spółki. Jak wynika z jego relacji pieniądze nie miały być zwrócone, ponieważ stanowiły wkład M. J. w działanie firmy. W zamian za przekazane pieniądze M. J. objął 80 udziałów, stał się wspólnikiem i wszedł do zarządu spółki. M. J. wiedział, iż nie zostały dochowane procedury legalnego wprowadzenia wszystkich pieniędzy do spółki, choćby dlatego, iż przekazywał pieniądze „do ręki”, bez pokwitowania, a część pod pozorem pożyczki. O tych wszystkich faktach M. J. wiedział i obejmował je swoim zamiarem. Nigdy nie było żadnego zobowiązania do zwrotu pożyczki 200.000 zł, czy też pozostałych kwot. Dlatego też nie można mówić, iż doszło do przywłaszczenia pieniędzy przez wspólników na szkodę M. J.. O przestępstwie przywłaszczenia z art. 284 § 2 kk można mówić wówczas, gdy po drugiej stronie istnieje obowiązek zwrotu określonych kwot wynikający z ustawy czy też umowy, a strona bez żadnego powodu zachowuje określone środki w swoim władztwie, czym wyzuwa właściciela z jego praw dysponowania określonymi przedmiotami, czy też kwotami pieniężnymi. Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w tym przypadku.

Zarzut niewprowadzenia przez wspólników 400.000 zł na konto lub do kasy spółki może być traktowany jako działanie na szkodę spółki, pod warunkiem, iż pieniądze te nie zostały wydane na cele spółki. W takim jednak przypadku podmiotem pokrzywdzonym będzie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, w której imieniu może działać jedynie zarząd. W chwili składania zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa, a także w toku dalszych czynności M. J. nie był uprawniony do reprezentowania interesów spółki (...), a jedynie występował w swoim imieniu. W takim stanie rzeczy należy uznać, iż nie jest on uprawniony do wywiedzenia aktu oskarżenia w trybie art. 55 kpk i popierania go przed sądem. M. J. nie może być uznany za pokrzywdzonego, ponieważ zgodnie z art. 49 §1 kpk pokrzywdzonym jest tylko podmiot, którego prawa zostały naruszone przestępstwem w sposób bezpośredni. Nieprzekazanie pieniędzy do spółki, które miały być wkładem w jej majątek, w sposób bezpośredni dotyka majątku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, której majątek jest odrębny od majątków wspólników. Natomiast w konsekwencji takich działań może dojść do pokrzywdzenia także wspólników, których udziały w spółce mogą mieć mniejszą wartość niż w przypadku, gdyby kapitał spółki był większy. Jest to jednak możliwość pokrzywdzenia pośredniego, albowiem czyn danego sprawcy nie dotyka bezpośrednio majątku wspólników ( nie dochodzi do przywłaszczenia środków należących do konkretnych wspólników ), ale owe ujemne następstwa mogą być jedynie konsekwencją działań dotyczących majątku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Zatem w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania karnego M. J. jako wspólnik spółki z ograniczoną odpowiedzialnością nie może być uznany za pokrzywdzonego przestępstwem przywłaszczenia 400.000 zł na szkodę spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (...). Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia również wzgląd na utrwalone orzecznictwo sądowe w tym zakresie. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego prezentowanym w sprawie IV KK 129/11 „ wyrządzenie szkody spółce w sposób niejako naturalny godzi także w swym następstwie w interesy wskazanych wyżej podmiotów, ale jest to godzenie jedynie pośrednie , a nie wprost, gdyż wynika nie z samego przestępstwa, lecz z faktu wyrządzenia nim szkody spółce i jest jedynie następstwem tej szkody. Nie zachodzi zatem w takiej sytuacji bezpośredniość naruszenia dobra prawnego samego wspólnika takiej spółki”.

W niniejszej sprawie sąd dopiero po przeprowadzeniu postępowania dowodowego ustalił, iż M. J. nie można przyznać statusu pokrzywdzonego. Powyższe wynikało choćby z faktu w jaki sposób został sformułowany zarzut aktu oskarżenia. Otóż oskarżyciel subsydiarny zarzucił G. Z. i pierwotnie także J. P., dokonanie przywłaszczenia pieniędzy w kwocie 400.000 zł na jego szkodę. Dopiero przeprowadzenie dowodów pozwoliło na ustalenie rzeczywistego stanu faktycznego, przyporządkowanie mu normy prawnej i w konsekwencji ustalenie kręgu pokrzywdzonych. M. J. w toku postępowania w sposób sprzeczny przedstawiał stan faktyczny, w tym w szczególności tytuł prawny będący podstawą przekazania 400.000 zł wspólnikom, raz mówił o wkładzie do spółki , innym razem o pożyczce. Dlatego też dopiero oceniając całościowo materiał dowodowy można było ustalić, iż w tym przypadku można rozważać jedynie pokrzywdzenie podmiotu w postaci spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, a nie M. J.. „ Dla przyznania statusu pokrzywdzonego konieczne jest prawidłowe rozpoznanie nie tylko ogólnego lub rodzajowego, ale także i indywidulanego przedmiotu ochrony analizowanej normy prawnej , przy jednoczesnym uwzględnieniu , iż dany czyn może wypełniać znamiona więcej niż jednego przepisu ustawy . Na przeszkodzie przyjęciu takiej konstrukcji nie może stać odmienne w realiach niniejszej sprawy sformułowanie zarzutów w subsydiarnym akcie oskarżenia, skoro (…) należy mieć na uwadze również treść zawiadomienia o popełnieniu przestępstwa, opis czynu w ponownym postanowieniu prokuratora o umorzeniu lub o odmowie wszczęcia postępowania przygotowawczego oraz faktyczny przedmiot toczącego się postępowania „( tak Sąd Apelacyjny w Katowicach II AKa 310/15).

Reasumując należy stwierdzić, iż zaszła podstawa do umorzenia postępowania o której mowa w art. 17 § 1 pkt 9 kpk . „ Jeżeli oskarżyciel posiłkowy nie był uprawniony do skierowania subsydiarnego aktu oskarżenia, o jakim mowa w art. 55 k.p.k., gdyż zarzucił nim przestępstwo, w którym nie był pokrzywdzonym w rozumieniu art. 49 § 1 k.p.k., to taki akt oskarżenia nie stanowi skargi uprawnionego oskarżyciela w rozumieniu art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. i zachodzi ujemna przesłanka procesowa” ( Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II AKa 203/12).

O kosztach sądowych Sąd orzekł na podstawie art. 632 pkt 1 k.p.k w związku z art. 640 § 1 i 2 k.p.k. obciążając oskarżyciela subsydiarnego kwotę 300 zł , która stanowi zryczałtowaną równowartość wydatków. Jednocześnie z uwagi na wniosek oskarżonego o zwrot wydatków poniesionych na ustanowienie obrońcy, które zgodnie z art. 621 § 1 k.p.k nie są objęte ryczałtem , sąd zasądził od oskarżyciela subsydiarnego kwotę 1320 zł wynikającą z ilości terminów rozpraw , które odbyły się przy udziale obrońcy .