Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 października 2020 r.

Sąd Apelacyjny w Łodzi I Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący: Sędzia Dorota Ochalska-Gola (spr.)

Sędziowie: Krzysztof Depczyński

Joanna Walentkiewicz-Witkowska

Protokolant: sekr. sąd. Bartosz Kędziora

po rozpoznaniu w dniu 16 października 2020 r. w Łodzi na rozprawie

sprawy z powództwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością
w restrukturyzacji z siedzibą w Ł.

przeciwko (...) Spółce Akcyjnej z siedzibą w P.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi

z dnia 30 stycznia 2019 r. sygn. akt X GC 234/18

1.  z apelacji strony pozwanej zmienia zaskarżony wyrok w punktach 1. i 2. w ten tylko sposób, że w punkcie 1. początkową datę biegu odsetek ustawowych za opóźnienie od zasądzonej należności głównej oznacza na dzień 26 września 2015 r. , oddalając powództwo w zakresie roszczenia o odsetki ustawowe w pozostałej części;

2.  oddala apelację pozwanego w pozostałej części i apelację powoda w całości;

3.  znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

(...)

Sygn. akt I AGa 108/19

UZASADNIENIE

Zaskarżonym wyrokiem z 30 stycznia 2019 roku Sąd Okręgowy w Łodzi, w sprawie z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji w Ł. przeciwko (...) Spółce Akcyjnej w P. o zapłatę, zasądził od (...) Spółki Akcyjnej w P. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji w Ł. kwotę 78.260 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 24 września 2015 roku do dnia zapłaty; oddalił powództwo w pozostałym zakresie; rozdzielił stosunkowo pomiędzy stronami koszty procesu, ustalając, iż powódka (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w restrukturyzacji w Ł. wygrała sprawę w 31 %, szczegółowe zaś ich wyliczenie pozostawił referendarzowi sądowemu.

Powyższe orzeczenie poprzedziły następujące ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji, które Sąd Apelacyjny aprobuje i przyjmuje za własne:

W dniu 25 sierpnia 2014 roku powód – działający wówczas pod firmą (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. zawarł z poprzednikiem prawnym pozwanego (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. umowę o prace projektowe i roboty budowlane w systemie (...) nr (...). Przedmiotem umowy było określenie warunków kompleksowej i kompletnej realizacji przez powoda – wykonawcę wybranego w toku zakończonego postępowania przetargowego zadania inwestycyjnego: „Rozbudowa instalacji dozowania dodatków w (...)nr 1,2,3,4,10”. Na tę inwestycję składały się samodzielnie wydzielone zadania, w tym m.in. zadanie nr 3 obejmujące prace w (...)nr 3 w B.. Na poszczególne zadania składały się części: dokumentacyjna – obejmująca wykonanie i uzgodnienie z pozwanym dokumentacji projektowej oraz część wykonawcza – obejmująca wykonanie prac zgodnie ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) z dnia 30 czerwca 2014 roku oraz modyfikacją SIWZ z dnia 23 lipca 2014 roku.

Zgodnie z § 2 umowy, powód był zobowiązany m.in. do zaprojektowania, wykonania, przekazania pozwanemu inwestycji, wykonanej zgodnie z dokumentacją projektową, specyfikacjami technicznymi i zasadami wiedzy technicznej, usunięcia wszystkich wad i usterek występujących w inwestycji, w okresie umownej gwarancyjnej odpowiedzialności za wady i usterki oraz w okresie rękojmi za wady.

Stosownie do § 3 ust. 1 umowy pozwany był zobowiązany wobec powoda do dokonania wymaganych czynności związanych z przygotowaniem inwestycji określonych w OWU, w tym w szczególności do przekazania terenu budowy, dokonania odbiorów częściowych i odbioru końcowego oraz do zapłaty umówionego wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości 6.711.000,00 zł netto, w tym kwoty 1.000.000,00 zł za realizację zadania nr 3.

Strony ustaliły w umowie, że powód zobowiązany był pisemnie powiadomić pozwanego o gotowości odbioru częściowego lub końcowego poszczególnych zadań składających się na całość umowy. Pozwany zobowiązał się, że przystąpi do odbiorów częściowych zadania, zgodnie z harmonogramem, oraz do odbioru końcowego zadania i inwestycji w terminie 7 dni roboczych od daty zgłoszenia do odbioru (§ 5 umowy).

W § 11 umowy uregulowano kwestię kar umownych. Pozwany miał prawo do naliczania kar umownych powodowi za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy we wskazanej wysokości od wynagrodzenia liczonego netto:

1.  za opóźnienie w oddaniu każdego z etapów – w wysokości 0,2 % wynagrodzenia wykonawcy za dany etap wynikającego z harmonogramu, za każdy dzień opóźnienia,

2.  za opóźnienie w wykonaniu każdego z zadań – w wysokości 0,2 % wynagrodzenia za realizację poszczególnego zadania umowy za każdy dzień opóźnienia,

3.  za opóźnienie w wykonaniu innych zobowiązań wykonawcy wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy – 1.000,00 zł za każdy dzień opóźnienia.

Nadto z § 10 pkt 7 Ogólnych Warunków Umowy wynika, że zamawiający był uprawniony do żądania od wykonawcy zapłaty kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy w następujących przypadkach: za opóźnienie w oddaniu każdego z etapów, za opóźnienie w wykonaniu każdego z zadań, za opóźnienie w wykonaniu inwestycji, za opóźnienie w wykonaniu innych zobowiązań wynikających z umowy, dla których w umowie podane są terminy, za opóźnienie w usunięciu usterek i wad stwierdzonych przy odbiorze każdego z etapów i zadań i inwestycji, za opóźnienie w usunięciu usterek i wad stwierdzonych w okresie gwarancji lub rękojmi, odstąpienie od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, innych przewidzianych w umowie.

Strony w umowie ustaliły, że termin zakończenia prac miał nastąpić do 28 tygodni od dnia zawarcia umowy . Porozumieniem z dnia 25 sierpnia 2014 roku strony ustaliły nowy termin zakończenia realizacji zadania nr 3 – do 38 tygodni od dnia zawarcia umowy z uwagi na złożoność zadań oraz konieczność opracowania harmonogramu prac nalewni autocysternowej w warunkach przyłączeń poszczególnych linii dozowania dodatków, wydłużeniu uległ nominalny czas opiniowania przez poszczególne komórki organizacyjne pozwanego dokumentacji projektowej zadań nr 1 i 3 (protokoły konieczności nr 19/201 z dnia 30 marca 2015 r., nr (...) z dnia 30 marca 2015 r.).

W harmonogramie rzeczowo – finansowym stanowiącym załącznik do porozumienia z dnia 25 sierpnia 2014 roku dla realizacji prac w (...)nr 3 w B. wyszczególniono w tabeli w rubryce oznaczonej jako „nazwa etapu” łącznie 22 pozycje, za których wykonanie przewidziano w sumie wynagrodzenie w wysokości 1.000.000,00 zł, podzielone na trzy części oznaczone jako fakturowanie: 80.000 zł za okres od 1. do 13. tygodnia od podpisania umowy, 465.000 zł za okres od 14. do 17. tygodnia od podpisania umowy oraz 455.000 zł za okres od 18. do 35. tygodnia od dnia podpisania umowy. Do każdej pozycji z tabeli oznaczonej, jako nazwa etapu przyporządkowano okres, w którym prace maja być wykonane. Etap 3 (pozycja nr 3 w rubryce „nazwa etapu”) dotyczył uzyskania pozwolenia na budowę, które miało nastąpić do 18 tygodnia od podpisania umowy.

W dniach 7 października 2014 roku oraz 17 grudnia 2014 roku zawarto dwa aneksy do umowy, na mocy których pozwany zobowiązał się do wypłaty na rzecz powoda zaliczek na poczet realizacji poszczególnych zadań.

W ogólnych warunkach umowy o roboty budowlane w systemie (...) zdefiniowano m.in. pojęcia „ etap” i „ zadanie”. I tak, etap to część prac wyodrębniona pod względem rzeczowym i finansowym w harmonogramie. Zadanie to określona w umowie, samodzielna, wydzielona część przedmiotu umowy.

Zakres robót powoda przy realizacji zadania nr 3 polegał m.in. na:

1.  wykonaniu projektu budowy i wielobranżowych projektów wykonawczych rozbudowy instalacji dozowania dodatków firmowych do produktów naftowych z uwzględnieniem istniejącej infrastruktury technicznej, m.in. zgodnie z następującymi wymaganiami:

a)  wykonaniu fundamentów zbiornika naziemnego o pojemności V=40 m3 do magazynowania dodatków firmowych w istniejącej tacy dodatków z uwzględnieniem projektu budowlanego nr 65.085/K „Instalacja dozowania dodatków”, wg którego została wybudowana taca,

b)  posadowienie na istniejącej tacy jednego zbiornika naziemnego o osi poziomej do magazynowania dodatków o sprecyzowanych parametrach konstrukcyjnych,

c)  wyposażenie zbiornika w rurociągi rozładunkowe zakończone złączami suchoodcinającymi 3,

d)  wykonanie zabezpieczenia pod złączami suchoodcinającymi przed rozlaniem produktu,

e)  demontaż istniejących, wskazanych przez pozwanego czterech sztuk zestawów pompowych wraz z osprzętem (m.in. filtry, zawory zwrotne, zawory odcinające, manometry),

f)  wykonanie modernizacji pompowni dodatków w zakresie: wykonanie oświetlenia w części pompowni, wykonanie zabezpieczenia przeciwpożarowego oraz instalacji odgromowej, montaż czterech sztuk zestawów pompowych wraz z osprzętem w celu dozowania czterech dodatków, wykonanie czterech sztuk rurociągów od króćców ssących komór zbiornika określonego w podpunkcie c do króćców ssących zestawów pompowych, montaż dwóch sztuk zakupionych zestawów pompowych rozładunkowych wraz z armaturą technologiczną i podłączenie do króćców tłocznych zbiornika zgodnie ze schematem,

g)  wykonanie czterech sztuk rurociągów tłocznych wraz z rurociągami powrotnymi od króćców tłocznych zestawów pompowych do połączenia z rurociągami,

h)  montaż czterech sztuk czujników temperatury na rurociągach tłocznych powyżej w odległości 400 mm od zestawów pompowych (zabezpieczenie temperaturowe, które przerwie nalew produktu przy ustawionej wartości temperatury dodatku na stanowiskach nalewczych),

i)  wykonanie czterech sztuk rurociągów zasilających (...) wraz z rurociągami powrotnymi na estakadzie wzdłuż cystern samochodowych,

j)  wykonanie na rurociągach zasilających powyżej zaślepionych rozgałęzień (odejść) rurociągów na wysokości każdej wysepki na froncie autocysternowym,

k)  doprowadzenie instalacji dodatków do linii pomiarowych,

l)  wykonanie instalacji elektrycznych i PiA w określonym zakresie,

2.  rozbudowie instalacji dozowania dodatków zgodnie z dokumentacją oraz specyfikacją techniczną,

3.  uruchomieniu instalacji dozowania dodatków oraz przeszkolenie pracowników (...),

4.  przygotowaniu dokumentacji nowych stanowisk rozładunku dodatków z cystern samochodowych dla potrzeb (...) i uzyskanie zatwierdzenia dokumentacji przez (...),

5.  przekazaniu nowych stanowisk rozładunku dodatków z cystern samochodowych pod dozór (...),

6.  przekazaniu zbiornika dodatków pod dozór (...),

7.  uzyskaniu świadectw legalizacji, wystawionych przez Urząd Miar, zbiornika dodatków wyposażonego w mierniki wysokości napełnienia,

8.  wyposażeniu instalacji dozowania dodatków w niezbędne instrukcje stanowiskowe oznakowane,

9.  wykonaniu dokumentacji powykonawczej,

10.  dostarczeniu rysunków projektu zagospodarowania terenu całej (...)nr 3 w B.,

11.  wykonaniu aktualizacji schematu technologicznego (...)w zakresie wykonanych prac.

W trakcie wykonywania przedmiotu umowy powstało wiele problemów skutkujących opóźnieniem w zakończeniu robót. Wykonywane prace były kontrolowane przez inspektora nadzoru. Kontrole odbywały się średnio co tydzień, a ich wynikiem były raporty z kontroli budowy, załączone do protokołów z rad budowy.

W toku współpracy między stronami na kolejnych radach budowy zgłaszano szereg uwag co do jakości prac montażowych. Z załączonych do notatek rady budowy raportów wynika, że w czasie prac powoda pojawiło się wiele błędów i usterek co do jakości prac montażowych.

Jednym z problemów był demontaż zestawów pompowych wraz z osprzętem (m.in. filtry, zawory zwrotne, zawory odcinające, manometry). Pozwany w piśmie z dnia 17 lipca 2014 roku podał, że sprawdzenia przeznaczonych do demontażu elementów instalacji dokonuje wykonawca. Z notatki z rady budowy nr (...) z dnia 9 lutego 2015 roku wynika, że powód miał przekazać pozwanemu pompy dedykowane do dodatków do paliw i osprzęt z wcześniejszej instalacji dodatków w celu ich demontażu i przygotowania do zainstalowania do nowo budowanej instalacji dodatków w dniu 16 lutego 2015 roku. Na kolejnej radzie budowy ustalono, że z dniem 17 lutego 2015 roku pozwany miał odłączyć pompy od zasilania, a powód miał przygotować się do demontażu agregatów wraz z osprzętem oraz do ich montażu na nowej instalacji. Z notatki rady budowy nr (...) z dnia 23 lutego 2015 roku wynika, że powód rozpoczął demontaż pomp wraz z osprzętem.

Zdemontowany przez powoda osprzęt był sprawny. Kilka manometrów starej instalacji nie było sprawnych, ale nie odnosiły się one do manometrów, które miały zostać wykorzystane przez powoda przy wykonywaniu zadania nr 3.

Z notatki rady budowy nr (...) z dnia 2 marca 2015 roku wynika, że powód zdemontował stare agregaty pompowe i zamontował nowe. Do momentu przekazania ta instalacja była sprawna, nawet w momencie rozpoczęcia demontażu pompy były sprawne. Powód nie sprawdził sprawności przekazanych przez pozwanego manometrów i innej armatury.

Stara instalacja dodatków składała się z ośmiu kompletów: armatura, zawory, kulki rurowe i manomentry. Pozwany wskazał powodowi cztery pompy, które wykonawca miał wmontować do nowej instalacji z możliwością wykorzystania następnych, gdyby pojawiły się komplikacje. Ostatni przegląd armatury zrobiono około 3-5 miesięcy przed przekazaniem tego sprzętu powodowi. Ostatnia kontrola pomp miała miejsce 6 miesięcy, a manometrów 3 miesiące wcześniej. Wykonawca nie zgłaszał wadliwości tego sprzętu.

Powód nie zgłaszał montażu manometrów jako robót dodatkowych.

Powód nie sprawdził również, czy zdemontowane pompy były sprawne. Po ich zdemontowaniu powód przechowywał je w nieznanym miejscu, a po ich zamontowaniu na nowej instalacji okazało się, że część z nich była niesprawna. Miało to miejsce w okresie około dwóch miesięcy od demontażu.

Pismem z dnia 18 maja 2015 roku powód oświadczył pozwanemu niemożliwość zgłoszenia gotowości do odbioru końcowego zadania nr 3, jako przyczynę podając przekazanie przez pozwanego niesprawnych manometrów z demontażu z istniejącej instalacji dozowania dodatków w (...)nr 3 w B.. Przeprowadzone próby i testy manomentrów dostarczonych przez pozwanego dały wynik negatywny. Przedmiotowe manometry były niesprawne i uniemożliwiały zakończenie prób i uruchomienia instalacji dozowania dodatków dla zadania nr 3. Powód wezwał pozwanego do przekazania sprawnych i spełniających wymagania techniczne manometrów celem umożliwienia powodowi zakończenia prac dla zadania nr 3 oraz sporządzenia porozumienia terminowego do umowy.

Pismem z dnia 19 maja 2015 roku pozwany w odpowiedzi na pismo powoda z dnia 18 maja 2015 roku oświadczył mu, że agregaty pompowe wraz z osprzętem (w tym manometry) w (...)nr 3 zostały zdemontowane pod koniec lutego 2015 roku, a sprawa niesprawności manometrów została zgłoszona przez powoda dopiero 18 maja 2015 roku, czyli w dniu umownego zakończenia realizacji zadania nr 3. Pozwany nie wyraził powodowi zgody na wydłużenie terminu realizacji zadania nr 3.

Manometry zostały przekazane powodowi w dniu 23 maja 2015 roku do podmiany z instalacji dodatków, ale prac nie wykonano. W chwili przekazania nie stwierdzono uszkodzeń armatury, m.in. manometrów. Armatura przekazana przez pozwanego, tj. pompy, zawory, filtry, manometry, nie została przez powoda sprawdzona, wyczyszczona, zakonserwowana, ani odnowiona. Powód miał dokonać weryfikacji stanu manometrów i niesprawne podmienić z nieczynnej instalacji dodatków. Ponadto w dniu 8 czerwca 2015 roku sprawdzono ponownie manometry; stwierdzono, że trzy sztuki manometrów o zakresie odczytu od 1 do 15 MPa oraz dwie sztuki manometrów o zakresie pomiaru od 1 do 15 MPa są niesprawne; wymieniono brakujące na zdemontowane z nieużywanej części instalacji. Dodatkowo pozwany przekazał trzy nowe wakuometry w dniu 9 czerwca 2015 roku.

Kolejną kwestią były zawory antydetonacyjne. W dniu 9 marca 2015 roku oraz 23 marca 2015 roku podczas rady budowy stwierdzono brak zaworów antydetonacyjnych w instalacji dozowania dodatków do paliw. Zbiornik nie był zabezpieczony przed wybuchem od strony instalacji (...). Okazało się, że zawór antydetonacyjny nie został przewidziany przez wykonawcę w projekcie. W dniu 23 marca 2015 roku pozwany został zobowiązany do przekazania zaworu antydetonacyjnego (...), a powód miał go zamontować w instalacji oparowej dodatków. Pozwany przekazał powodowi zawór antydetonacyjny (...) w dniu 27 marca 2015 roku.

Zamontowanie jednego zaworu antydetonacyjnego wymagało jednego dnia pracy. Zamontowanie takiego zaworu było niezbędne, bo zabezpiecza on zbiornik przed ewentualnym ogniem. To jest osobna instalacja nie powodująca wstrzymania prac na pozostałym zakresie i niezbędna jest na samym końcu przed rozruchami.

Ponadto podwieszane rurociągi nie zostały prawidłowo zamontowane przez powoda, ponieważ były niewłaściwe obejmy, podkładki, w 3-4 miejscach należało nałożyć dodatkowe podkłady. W dniu 23 lutego 2015 roku powód został zobowiązany do poprawienia ułożenia rurociągów w celu zachowania równych odstępów między rurami oraz pionami i poziomami montowanych elementów.

Również na kolejnych radach budowy pojawiło się zastrzeżenie co do sposobu wykonania robót związanych z podwieszeniem rurociągów. Zwrócono również uwagę na stosowanie odpowiednich obejm i uchwytów do mocowania rurociągów zgodnie z projektem wykonawczym i Warunkami Technicznymi Wykonania i Odbioru Robót ( (...)). Powód miał zmienić sposób mocowania rurociągów DN80 poprzez wspornik przymocowany do konstrukcji, zmiany miał umieścić w dokumentacji powykonawczej.

W dniu 30 marca 2015 roku stwierdzono, że nieprawidłowości w ułożeniu rurociągów nie zostały usunięte. Powód miał obowiązek poprawienia rurociągów tak, aby zachować równe odstępy między nimi oraz piony i poziomy montowanych elementów (rurociągi oddechowe i rozładunkowe). Dodatkowo powód był zobowiązany do zamocowania podpory w istniejącej części pompowni, wymiany uchwytów rurociągów na właściwe (cybanty). Nadto powód miał zamontować podwójny uchwyt na rurociągach (...), a także przerobić instalację oddechową. Na wysepce nr 5 miał zamontować dodatkowe podparcia odejść 3/8 do nowych podpór rurociągów (...) w dwóch miejscach.

Na dzień 13 kwietnia 2015 roku powyższe zastrzeżenia odnoszące się do rurociągów były nadal w trakcie poprawiania. Faktycznie zalecenia co do rurociągów zostały uwzględnione przez powoda dopiero przed końcem realizacji inwestycji.

Nadto powód był zobowiązany do dnia 15 kwietnia 2015 roku do przedstawienia instrukcji rozruchu wraz ze szczegółowym harmonogramem rozruchu, prób, odbiorów.

W momencie podpisania umowy strony ustaliły, że ma być przekazana dokumentacja powykonawcza. Forma i termin nie był dokładnie wskazany. Powodowi została przekazywana mailowo wiadomość o tym, co powinna zawierać instrukcja.

Proces uzgadniania tej instrukcji był długi, bo wykonawca przedstawiał wersję instrukcji, która nie była akceptowana przez pozwanego. Instrukcja była opiniowana przez inspektorów branżowych nadzoru budowlanego. Zastrzeżenia zgłaszał koordynator działu utrzymania i realizacji, inspektor bhp, główny inżynier.

Pierwszy dokument oddany przez wykonawcę stanowił wyciąg z projektów wykonania prób szczelności, a nie opis rozruchu. W instrukcji pojawiły się błędne poziomy wskazujące limit nalania produktu, wiążące się z problemem z zaworami przepełnieniowymi. Brak było branży automatyki i opisu tego, jak funkcjonuje ta część automatyczna.

Proces wprowadzania zmian w instrukcji trwał około 2 tygodnie do miesiąca. Rozruch rozpoczął się 13 lipca 2015 r. Nie można uruchomić instalacji zanim wszystko nie zostało zamontowane. Bez instrukcji nie można było przeprowadzić rozruchu, bo brak było kluczowych danych – dotyczących tego, jak należy uruchomić i eksploatować instalacje, aby była bezpieczna. Instrukcję co do zasady wykonuje się na koniec zadania, gdy jest już gotowy produkt.

W dniu 16 kwietnia 2015 roku powód za pośrednictwem Z. K. przedstawił pozwanemu instrukcję rozruchu, która nie mogła zostać zaakceptowana, ponieważ informacje w niej zawarte nie dotyczyły prac związanych z wykonaniem rozruchu, a prób i odbiorów, które zawierała dokumentacja (...). Powód został zobowiązany do przygotowania instrukcji, w której miał zostać przedstawiony zakres sprawdzeń i testów oraz prac umożliwiających rozruch i przygotowanie do eksploatacji.

W dniu 27 kwietnia 2015 roku powód przedstawił nową instrukcję rozruchu, do której pozwany zgłosił uwagi w dniu 4 maja 2015 roku. Następną wersję instrukcji rozruchu powód przekazał pozwanemu w dniu 11 maja 2015 roku.

Poprawioną wersję instrukcji rozruchu powód przedstawiał w czerwcu 2015 roku.

Próba ciśnieniowa wykonywana była wodą, a potem zamiast dodatków inwestor przekazał olej napędowy i na tym oleju były realizowane próby i rozruch.

Powód zgłosił zastrzeżenia co do jednej pompy przy końcówce prac rozruchowych. Pompa była sprawna, ale nie osiągała wystarczającego ciśnienia. Powodowi została dostarczona przez pozwanego w pełni sprawna pompa dedykowana do dodatków do paliw wraz z osprzętem. Pompa była serwisowana.

W dniu 10 czerwca 2015 roku wykonano testy instalacji na ON. Na skutek testów wyniknął problem z pomiarem poziomu komory 53 i z pompą P53. W dniu 15 czerwca 2015 roku przedstawiciel podwykonawcy Serwis (...) usunął usterkę, przywrócono pomiar oraz zamawiający przekazał pompę w celu dokonania zamiany z pompą P53, która nie miała określonych parametrów – max ciśnienie 2,5 bar. Po wymianie pompy sprawdzono rurociąg z komory nr 53 – instalacja była szczelna, pompa sprawna.

W dniu 16 czerwca 2015 roku na skutek wykonanych testów automatyki polegających na przelaniu oleju napędowego z czterech komór nowego zbiornika dodatków przez układ dozujący (...)z uwagi na brak otwarcia elektrozaworu 8A podczas symulacji, na stanowiskach nalewczych cztery linie: 8A 8B, 8D, 10B okazały się niesprawne. (...) nie rejestrował przepływu dodatku.

W dniu 1 lipca 2015 roku powód rozpoczął naprawę przepływomierzy.

W dniu 21 kwietnia 2015 roku Inspektor Transportowego Dozoru (...) odmówił dokonania odbioru stanowiska rozładunkowego. Inspektor (...) mógł dokonać odbioru stanowiska w momencie rozładunku z cysterny do zbiornika.

W dniu 22/23 kwietnia 2015 roku przeprowadzono próbę sprawdzenia zaworów przeciwprzepełnieniowych, sprawdzono dwie komory – zawory nie działały. Następnie dostawca zbiornika dokonał przeglądu zaworów i stwierdził, że zawory są sprawne. Wykonawca został zobowiązany do ponownego sprawdzenia zaworów do dnia 4 maja 2015 roku. Do dnia 4 maja 2015 roku wykonawca nie sprawdził ponownie zaworów. W dniu 11 maja 2015 roku dokonano wymiany zaworów i okazało się, że zawory ograniczały przepływ, ale nie zabezpieczały przed przelaniem. Z powodu powyższego nie było możliwe sprawdzenie działania systemu automatyki zabezpieczającego przed przepełnieniem – nie zakończono prac. W dniu 25 maja 2015 roku ponownie wymontowano zawory zabezpieczające przed przepełnieniem. Podwykonawca – wytwórca zbiornika (...)zabrał je do przerobienia. Powód poinformował, że w dniu 2/3 czerwca 2015 roku zawory zostaną ponownie zamontowane i sprawdzone. Zawory zostały ponownie zamontowane w dniu 5 czerwca 2015 roku, a w dniu 8 czerwca 2015 roku – sprawdzone – działały zgodnie z dokumentacją techniczną.

Problem z zaworami antyprzepełnieniowymi ciągnął się bardzo długo: w pierwszym etapie został dostarczony zbiornik do zbiorników podziemnych, a w B. był zamontowany w tacy, czyli nad ziemią. Po wymianie na inne zawory wskazane przez dostawcę wykonano próby, negatywne, zawory zdemontowane przerobiono. Po przerobieniu systemu zamykania, zawory zostały zamontowane, trwało to ok. 2 miesięcy. To znacząco wpływało na inne prace, gdyż inaczej prace nie mogły być oddane do nadzoru urzędu technicznego i wlania produktu. Wszystkie instalacje są objęte dozorem technicznym.

Na pierwszym etapie sprawdzano szczelność węzła, a potem była próba funkcjonalna polegająca na rozładowaniu produktu do pojemników. Miało to miejsce przed wydaniem decyzji zezwalającej na użytkowanie. Gdy Urząd Dozoru Technicznego wydał decyzje pozytywną, był sprawdzian przed inspektorem. Wykonawca wynajmował cysternę do sprawdzenia, przed tą kontrolą zażądał przedstawienia produktu. Była możliwość wypakowania również pojemników o pojemności 1 metra sześciennego. Baza udostępniła dwa takie pojemniki, z którymi wykonano niezbędne próby.

Pozwany udostępnił od 1 lipca 2015 roku do prób odbiorowych (...) 1m ³ dodatku ON i 1m ³ dodatku do benzyn, które znajdowały się w dwóch zbiornikach (...). Wykonawca, celem przeprowadzenia odbioru urządzenia NO z (...) zwrócił się o dostarczenie dodatku w cysternie. W przypadku uprzednio wypożyczonego przez pozwanego do testów oleju ON, powód sam wynajął odpowiednią cysternę.

W dniu 13 lipca 2015 roku Transportowy Dozór Techniczny zezwolił pozwanemu na eksploatację urządzenia do opróżniania cystern samochodowych i dokonano odbioru stanowiska rozładunkowego.

Nadto po zwróceniu uwagi na jakość wykonania i zabezpieczenie połączeń uziemienia, powód dokonał poprawy połączeń. Zastrzeżenia dotyczyły również połączenia tras kablowych, które wymagały skręcenia w taki sposób, by co najmniej jedna śruba posiadała podkładkę nacinającą, zaś krawędzie koryt należało zabezpieczyć antykorozyjnie oraz osłonami. Wymagane było także zniwelowanie naprężenia kabli, a także wyprostowanie tras kablowych od oświetlenia.

Powód nie podjął również działań w celu wymaganego wspólnego spotkania podwykonawców branży elektrycznej i (...), zaplanowanego na dzień 22 maja 2015 roku, do którego tego dnia nie doszło.

Powód wielokrotnie dokonywał uzupełnienia opracowanej przez siebie dokumentacji technicznej, do której były uwagi ze strony inspektora nadzoru.

W dniu 13 lipca 2015 roku w (...)nr 3 w B. odbyły się prace komisji odbioru technicznego. Celem odbioru technicznego było sprawdzenie i stwierdzenie gotowości instalacji dozowania dodatków do przeprowadzenia rozruchu technologicznego. W wyniku przeprowadzonych prac stwierdzono, że instalacja jest gotowa do rozruchu technologicznego.

Pismem z dnia 14 lipca 2015 roku powód poinformował pozwanego o gotowości do przeprowadzenia odbioru końcowego inwestycji dla zadania nr 3 w (...)nr 3 w B..

Następnie rozpoczęła prace komisja rozruchowa, a w dniu 17 lipca 2015 roku sprawdziła poprawność pracy instalacji i stwierdziła, że instalacja dodatków została uruchomiona. Pismem z dnia 22 lipca 2015 roku pozwany poinformował powoda o tym, że odbiór końcowy zadania nr 3 w (...)nr 3 w B. może być przeprowadzony od 17 lipca 2015 roku, a termin odbiorów końcowych zaplanowany był na dzień 29 lipca 2015 roku dla zadania nr 3.

Opóźnienia w realizacji prac generowały m.in. takie sytuacje jak: brak zabezpieczeń miejsca wykonania prac, usunięcie usterek z mocowaniem rurociągów, brak informacji o przebiegu prac dla inspektora branży przez okres kilku rad budowy.

Przyczyną nieterminowości, był brak reakcji wykonawcy na zalecenia z kontrolni realizacji prac. Nie można było przystąpić do realizacji dalszych prac, gdy nie były odebrane wcześniejsze.

Rozruch to próbne uruchomienie i sprawdzenie ilości podawanego dodatku na stanowisko nabywcze, to jedna z części odbioru końcowego. Podczas rozruchu ujawniły się drgania i były problemy ze sprawnością pompy, która pompa raz pracowała, raz nie, co powodowało prace hydrauliczną całej instalacji.

W dniu 29 lipca 2015 roku strony przystąpiły do odbioru końcowego, do którego ostatecznie nie doszło, ponieważ stwierdzono szereg usterek limitujących odbiór końcowy. Wykonawca nie zgodził się z postanowieniami komisji.

Jako usterki limitujące odbiór wymieniono:

- uzupełnienie zaślepek dławików Ex kabla na pompie P51 i P52,

- uzupełnienie zaślepek dławików lamp w wykonaniu Ex,

- brak paszportu (...) urządzenia NO 41ZN-659,

- brak środków podpór na rurociągi technologiczne na stanowiskach nalewczych,

- brak szkolenia stanowiskowego obsługi instalacji,

- brak odzwierciedlenia sygnałów urządzeń na wizualizacji aplikacji dyspozytorskiej: uprawnienia pomp, podłączenie uziemienia cysterny,

- brak instrukcji eksploatacji i stanowiskowych,

- niewłaściwe działanie systemu pomiarowego zbiornika – permanentnie występujące alarmy,

- niewłaściwe wskazanie „wolnej pojemności” w systemie pomiarowym każdej komory zbiornika.

Do protokołu nie wpisano wszystkich usterek z zebrań rady budowy.

Wady, których nie można było wcześniej wychwycić, przy badaniu etapów, mogły pojawić się przy dopiero odbiorze końcowym. Usterki limitujące odbiór końcowy były widoczne i wskazywane w raportach oraz w trakcie narad. Przy odbiorze technicznym ich nie stwierdzono.

W dniu 4 sierpnia 2015 roku powód za pośrednictwem Z. K. zwracał się do pozwanego o pozwolenie na wejście do (...)nr 3 w B. w celu wyjaśnienia alarmów i wolnej pojemności dla zbiornika dodatków BP3 B., które to usterki znajdowały się w protokole odbioru końcowego z dnia 29 lipca 2015 r. Następnie w dniu 26 sierpnia 2015roku powód występował o pozwolenie na wejście celem usunięcia usterki alarmów na zbiorniku V=40 m ^{( 3)}.

W dniu 24 sierpnia 2015 roku po raz kolejny przystąpiono do odbioru końcowego. W protokole odbioru końcowego stwierdzono, że prace zakończono dnia 12 sierpnia 2015 roku. W trakcie odbioru komisja stwierdziła wystąpienie usterek nielimitujących odbiór przedmiotu umowy, które zostały usunięte w dniu 5 października 2015 roku.

Opóźnienie w realizacji prac zadania nr 3 (...)nr 3 w B. w odniesieniu do harmonogramu umownego wynosiło 86 dni.

W dniu 24 sierpnia 2015 roku powód wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) na kwotę (po odliczeniu wpłaconej zaliczki: 250.000,00 zł) 252.150,00 zł z tytułu wykonania zadania nr 3 – obejmującego prace w bazie paliw nr 3 w B. na podstawie umowy nr (...) z dnia 25 sierpnia 2014 roku z aneksem nr (...) oraz porozumieniem. Termin płatności kwoty z faktury VAT określono na 23 września 2015 roku.

W dniu 4 września 2015 roku pozwany wystawił powodowi notę obciążeniową nr (...) na kwotę 737.918,00 zł tytułem kary umownych naliczanych na podstawie § 11 ust. 1 pkt. 1 i 2 umowy z dnia 24 sierpnia 2014 roku na realizację inwestycji, z tytułu opóźnienia w wykonaniu zadań i etapów wymienionych w tabeli w terminie określonym w harmonogramach rzeczowo – finansowych, będących załącznikami porozumienia z dnia 5 maja 2015 roku. Za zadanie nr 3 etap 3 wynagrodzenie netto wynosiło 455.000,00 zł, umowny termin jego zakończenia przewidywano na dzień 18 maja 2015 roku, a zakończenie nastąpiło w dniu 12 sierpnia 2015 roku, opóźnienie wynosiło 86 dni, więc kara umowna została określona na kwotę 78.260,00 zł. Pozwany wyznaczył termin zapłaty kary umownej – 7 dni od dnia otrzymania niniejszej noty. Pozwany poinformował, że w przypadku braku dokonania zapłaty wskazanej kwoty, należność wynikająca z niniejszej noty zgodnie z § 10 ust. 5 Ogólnych Warunków Umowy, zostanie potrącona: w wysokości 252.150,00 zł z faktury VAT nr (...) z dnia 24 sierpnia 2015 roku .

Pismem z dnia 14 września 2015 roku pozwany skierował do powoda oświadczenie o potrąceniu wzajemnych wierzytelności – kwoty mu przysługującej z tytułu kar umownych 737.918,00 zł z wierzytelnością powoda z tytułu wystawionych trzech faktur VAT :

- nr 15- (...) z dnia 23 czerwca 2015 roku na kwotę 129.150 zł,

- nr 15- (...) z dnia 11 sierpnia 2015 r. na kwotę 429.147,00 zł,

- nr 15- (...) z dnia 24 sierpnia 2015 r. na kwotę 252.150 zł,

w sumie na łączną kwotę 810.447,00 zł.

Pismem z dnia 24 października 2016 roku powód wezwał pozwanego do zapłaty kwoty 252.150,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w zapłacie z tytułu wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane w ramach umowy nr (...) z dnia 25 sierpnia 2014 roku objęte fakturą VAT nr (...) – w terminie 5 dni od otrzymania niniejszego wezwania.

Postanowieniem z dnia 22 sierpnia 2018 roku Sąd Rejonowy Katowice – Wschód w Katowicach otworzył postępowanie restrukturyzacyjne – postępowanie układowe powodowej spółki i wyznaczył nadzorcę sądowego.

Przy ustalaniu stanu faktycznego Sąd Okręgowy pominął dowód z zeznań świadka M. J., ponieważ świadek nie miał wiedzy istotnej dla rozstrzygnięcia sporu. Sąd pierwszej instancji nie dał wiary zeznaniom świadka P. W. w zakresie, w jakim twierdził, że kwestia odkręcania i załączenia manometrów nie wpłynęła na czas realizacji pozostałych elementów, ponieważ zeznania świadka w tym zakresie były wewnętrznie sprzeczne. Jak sam świadek stwierdził w dalszej części zeznań – kierownik budowy wskazywał, że do prób i rozruchów potrzebny był manometr certyfikowany – czyli z powyższego wynika, że powinien być co najmniej sprawny. Nadto zeznania świadka P. W. nie korespondowały z zeznaniami świadka G. S., który stwierdził, że nie można było przeprowadzić prób i rozruchu bez sprawnych i prawidłowo zamontowanych manometrów.

Sąd Okręgowy wyjaśnił ponadto, z jakich przyczyn oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków: Z. K., P. C., M. S. i R. R.. Wskazał, że dopuszczenie dowodu z zeznań świadków (w tym ewentualnie również w drodze pomocy sądowej w przypadku świadka Z. K.) prowadziłoby do nieuzasadnionego przedłużenia postępowania. Wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka R. R. został zgłoszony dopiero w dniu 21 stycznia 2019 roku, więc jako spóźniony podlegał oddaleniu. Przy czym należy zauważyć, że już na rozprawie w dniu 7 września 2018 roku pełnomocnik powoda cofnął wniosek o przesłuchanie stron i wskazał, że złoży wniosek o przesłuchanie świadka. Zgłoszenie tego wniosku nastąpiło faktycznie po upływie ponad 4 miesięcy, a strona powodowa nie przedstawiła żadnych okoliczności wskazujących, że wniosek ten nie mógł być zgłoszony w terminie umożliwiającym wezwanie świadka na ostatnią rozprawę.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że na rozprawie w dniu 7 września 2018 roku pełnomocnik powoda został zobowiązany do podania w terminie 10 dni adresów zamieszkania świadków P. C., M. S. i Z. K.. Wyznaczony termin upłynął bezskutecznie, strona powodowa nie wnosiła o przedłużenie terminu. Co do świadka Z. K. adres został wskazany w piśmie z dnia 8 stycznia 2019 roku, a więc na 13 dni przez wyznaczonym terminem rozprawy. Świadek nie stawił się na rozprawie, wnosząc o przesłuchanie przed Sądem właściwym dla miejsca zamieszkania, uzasadniając wniosek krótkim terminem między otrzymaniem wezwania, a terminem stawiennictwa. Na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019 roku pełnomocnik powoda wniósł ponadto o wyznaczenie miesięcznego terminu na ustalenie adresów pozostałych zgłoszonych świadków. W ocenie Sądu Okręgowego uwzględnienie tego wniosku prowadziłoby do zwłoki w postępowaniu. Pełnomocnik powoda nie podniósł żadnych okoliczności usprawiedliwiających brak wykonania wezwania w wyznaczonym terminie, ani przyczyn opóźnienia. Zaniechanie strony powodowej skutkowałoby przewlekłością postępowania.

Dokumenty złożone przez strony, które nie zostały uwzględnione przy ustalaniu stanu faktycznego zostały pominięte, jako niemające znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Sąd pominął w szczególności dowód z dokumentu w postaci protokołu odbioru częściowego wykonanych dostaw z dnia 23 grudnia 2014 roku z załącznikami (k.285-290), ponieważ nie prowadził do wyjaśnienia spornych okoliczności. Nadto nie uwzględniono dowodu z dokumentu w postaci dziennika budowy nr 670 z 2014 roku wydanego dnia 23 grudnia 2014 roku (k. 61-66), ponieważ z jego treści wynikało, że prace budowlane zakończono w dniu 24 kwietnia 2015 roku, natomiast zarówno z zeznań świadków, jak i notatek rad budowy wynika, że zakończenie prac stwierdzono w dniu 12 sierpnia 2015 roku.

W tak ustalonym stanie faktycznym sprawy Sąd Okręgowy uznał powództwo oparte na art. 647 k.c. za uzasadnione do kwoty 78.260,00 zł, stanowiącej częściowe roszczenie powoda za wykonane prace projektowe i roboty budowlane, wynikającej z faktury VAT nr (...) z dnia 24 sierpnia 2015 roku. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, pozwany w sposób nieuprawniony potrącił powyższą kwotę ze swoją wierzytelnością z tytułu kar umownych za opóźnienie w wykonaniu etapu 3 zadania 3. Natomiast w pozostałej części zarzut potrącenia podlegał uwzględnieniu, ponieważ opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych w (...)nr 3 w B. wynikało z okoliczności, co do których powód nie udowodnił, że nie ponosi za nie odpowiedzialności.

Sąd Okręgowy podkreślił, że pozwany nie kwestionował faktu wykonania oddanych robót, ani braku zapłaty za wykonaną pracę wynagrodzenia. Pozwany podnosił jedynie, że roboty te nie zostały wykonane w przewidzianym w umowie terminie, tj. 38 tygodni od dnia zawarcia umowy, czyli do dnia 18 maja 2015 roku. Powód wykazał, że przedłużenie terminu w wykonywaniu prac do dnia 18 maja 2015 roku nie wynikało z okoliczności leżących po jego stronie, a było niezależne od powoda, czego pozwany nie kwestionował. Ponieważ powód pozostawał w opóźnieniu z wykonaniem prac do wyżej ustalonego terminu, Sąd Okręgowy rozpatrzył kwestię zasadności naliczenia dwóch kar umownych powodowi oraz potrącenia obu wierzytelności.

Wskazując w tym zakresie na art. 483 § 1 k.c. oraz powołując się na wskazane w uzasadnieniu orzecznictwo, jak i treść § 11 Umowy oraz § 10 pkt. 7 Ogólnych Warunków Umowy, Sąd Okręgowy doszedł do wniosku, że pozwany udowodnił istnienie zastrzeżenia umownego ustanawiającego karę umowną oraz fakt niewykonania zobowiązania przez powoda w wyznaczonym umową i porozumieniem terminie. Z kolei powód nie udowodnił, że do opóźnienia doszło z przyczyn od niego niezależnych. Pozwany wskazał na szereg działań i zaniechań powoda, które doprowadziły ostatecznie do odbioru robót z uchybieniem terminu umownego ustalonego przez strony i które stanowiły o naliczeniu mu kar umownych oraz, że naruszenia te wystąpiły z przyczyn leżących po jego stronie.

Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z treścią łączącej strony umowy powód miał obowiązek do dnia 18 maja 2015 roku zakończyć prace budowlane w (...)nr 3 w B., a na opóźnienie z zakończeniem robót wpływ miały następujące okoliczności:

⚫

zgłoszenie pozwanemu przez powoda dopiero w dniu 18 maja 2015 roku, że zdemontowany i następnie zamontowany przez niego ponownie osprzęt nie był sprawny w sytuacji gdy, osprzęt z chwili zdemontowania, czyli w lutym 2015 roku był według pozwanego w pełni sprawny. Powyższe rodzi poważne wątpliwości, że osprzęt uległ uszkodzeniu podczas ponownego montowania go przez powoda, albo w okresie przechowywania. Bowiem po zdemontowaniu osprzętu, w okresie trzech miesięcy, kiedy to osprzęt był przez powoda przechowywany, nie został ani sprawdzony, ani wyczyszczony, zakonserwowany czy odnowiony. Natomiast na powodzie spoczywał obowiązek zabezpieczenia osprzętu oraz pompy w taki sposób, by osprzęt nie uległ uszkodzeniu ani zniszczeniu. Dodatkowo sprawdzenie osprzętu po odbiorze od pozwanego, albo nawet zaraz po zdemontowaniu i zgłoszenie ewentualnych usterek pozwanemu nie doprowadziłoby do opóźnienia. Powód nie przedstawił żadnego dowodu, że urządzenia były już niesprawne w chwili demontażu i ze nie ponosi odpowiedzialności za niesprawność tego sprzętu.

⚫

zgłoszenie braku zaworu antydetonacyjnego w instalacji dozowania dodatków do paliw przez powoda po raz pierwszy w dniu 9 marca 2015 roku w sytuacji, gdy zawór taki nie został przez powoda przewidziany w dokumentacji projektowej.

⚫

nieprawidłowości związane z dodatkowym podwieszeniem rurociągów, polegające na: zamontowaniu przez powoda niewłaściwych obejm, podkładek, nałożeniu dodatkowych podkładów, zachowaniem równych odstępów między rurami oraz pionami i poziomami montowanych elementów. Uwagi w powyższym zakresie były powodowi zgłaszane w dniu 23 lutego 2015 roku i nie zostały usunięte jeszcze przez ponad miesiąc, a nadto pojawiły się zastrzeżenia związane z zamocowaniem podpory w istniejącej części pompowni i miał wymienić uchwyty rurociągów na właściwe, a także miał zamontować dodatkowe podparcia odejść 3/8 do nowych podpór rurociągów (...) w dwóch miejscach. Na dzień 13 kwietnia 2015 roku powyższe zastrzeżenia były nadal w trakcie poprawiania, a w rzeczywistości zalecenia co do rurociągów zostały uwzględnione przez powoda dopiero przed końcem realizacji inwestycji.

⚫

przygotowaniem prawidłowym dokumentu instrukcji rozruchu dopiero w dniu 11 maja 2015 roku w sytuacji, gdy był do tego zobowiązany do dnia 13 kwietnia 2015 roku.

⚫

niesprawna pompy dedykowana do dodatków do paliw dostarczona powodowi w lutym 2015 roku, której zgłoszenia nie dokonał powód zaraz po demontażu pompy. Należy zwrócić uwagę, że problemy z funkcjonowaniem pompy pojawiły się dopiero w maju 2015 roku, czyli kilka miesięcy po dostarczeniu jej powodowi i nie sposób stwierdzić, że odpowiedzialnością za jej nieprawidłowe działanie należy obciążyć pozwanego w sytuacji, gdy powód nie sprawdził jej zaraz po jej odebraniu od pozwanego.

⚫

w trakcie montażu elektrozaworów uszkodzenie przez powoda przepływomierzy, które przed przystąpieniem przez powoda do realizacji robót działały prawidłowo.

⚫

niedziałające zawory antyprzepełnieniowe, do których sprawdzenia powód był zobowiązany do dnia 4 maja 2015 roku. Dopiero w dniu11 maja 2015 roku dokonano wymiany zaworów, ale okazało się, że zawory ograniczały przepływ, ale nie zabezpieczały przed przelaniem. Powyższe skutkowało tym, że nie było możliwe sprawdzenie działania systemu automatyki zabezpieczającego przed przepełnieniem i w konsekwencji nie zakończono prac.

⚫

liczne usterki, które na kolejnych radach budowy powtarzały się i na dzień sporządzenia pierwszego protokołu odbioru końcowego w dniu 29 lipca 2015 roku uniemożliwiały odebranie prac.

⚫

jakość wykonania i zabezpieczenie połączeń uziemienia, które było jedną z usterek limitujących odebranie prac.

⚫

połączenia tras kablowych, które wymagały skręcenia w taki sposób, by co najmniej jedna śruba posiadała podkładkę nacinającą, zaś krawędzie koryt należało zabezpieczyć antykorozyjnie oraz osłonami. Wymagane było także zniwelowanie naprężenia kabli, a także wyprostowanie tras kablowych od oświetlenia.

W ocenie Sądu to powód winien udowodnić, że powyższe przyczyny były niezależne od powoda oraz że wykonując zobowiązanie dołożył należytej staranności. To powód również powinien przedstawić dowód, że w terminie zgłoszenia prac do odbioru nie istniały usterki uniemożlwiające dokonanie odbioru, czyli że przedmiot umowy był w całości wykonany, a na pozwanym spoczywał obowiązek dokonania odbioru. Wszystkie wyżej wymienione okoliczności wpłynęły na opóźnienie w dokonaniu odbioru końcowego zadania 3. Po stronie powodowej należy zauważyć liczne zaniechania w zakresie terminowości zgłaszania nieprawidłowości, sprawdzania dostarczonej armatury oraz pompy, a także nieterminowe reagowanie na zgłaszane uwagi wobec niego. To bierność powoda doprowadziła do sytuacji, w której w określonym umownie terminie zakończenia prac nadal istniały różnego rodzaju niesprawności oraz usterki limitujące odbiór, wymienione powyżej oraz w stanie faktycznym.

W ocenie Sądu pierwszej instancji, to powód, jako podmiot profesjonalny działający w obrocie gospodarczym, nie dochował aktów należytej staranności i nie umożliwił pozwanemu na terminowe odebranie prac. Powoda obciążał ciężar dowodu, że powyższe przyczyny były od dnie niezależne, a wykonując zobowiązanie dołożył należytej staranności. To powód wreszcie powinien przedstawić dowód, że w terminie zgłoszenia prac do odbioru nie istniały usterki uniemożliwiające dokonanie odbioru. Czyli przedmiot umowy był w całości wykonany. Pozwany jako zamawiający miał obowiązek zapewnić powodowi warunki do zrealizowania postanowień umowy, a wszelkie zaniechania powoda w toku współpracy nie powinny generować kosztów po stronie pozwanego związanych z nieterminowym wykonaniem zadania 3 w ramach inwestycji.

W ocenie Sądu pierwszej instancji , w tak ustalonym stanie faktycznym nie można uznać, że to z winy pozwanego doszło do opóźnienia w oddaniu robót budowlanych. Zatem zasadne było naliczanie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych i odbioru zadania 3. Skoro roboty budowlane zostały zakończone w dniu 12 sierpnia 2015 roku, a termin ich oddania upływał z dniem 18 maja 2015 roku powód pozostawał w zwłoce 86 dni.

Natomiast naliczenie kary umownej za opóźnienie w wykonanie robót budowlanych i odbioru etapu 3 zadania 3 nie jest w ocenie Sądu uzasadnione, bowiem z harmonogramu nie sposób ustalić, że zadanie nr 3 dzieliło się na trzy etapy. Wręcz przeciwnie, z harmonogramu (k. 58) wynika, że etapów było w sumie 22, zaś etap 3 zadania nr 3 dotyczył uzyskania pozwolenia na budowę, które miało nastąpić do 18 tygodnia od podpisania umowy. Dodatkowo, etap powinien być zdefiniowany zarówno rzeczowo jak i finansowo, a w niniejszej sprawie, nie można mówić o finansowym zdefiniowaniu etapu, ponieważ podzielona na trzy części kwota wynagrodzenia za prace obejmuje zbiorczo wszystkie etapy za dany okres i dotyczyła fakturowania. Skoro umowa stron nie przewidywała jednoznacznego podziału prac na trzy etapy (jak twierdzi strona pozwana), a harmonogram prac został sformułowany w sposób nieprecyzyjny co do podziału prac na etapy - to nie sposób przyjąć, że został spełniony warunek umożliwiający naliczenie kar za opóźnienie w wykonaniu etapu. Ponadto w tym konkretnym wypadku opóźnienie w wykonaniu rzekomego etapu nr 3 i opóźnienie w wykonaniu całego zadania pokrywają się. W istocie prowadziłoby to do podwójnego naliczenia kar umownych na podstawie tych samych okoliczności faktycznych, czyli dokładnie tego samego okresu 86 dni opóźnienia.

Mając na względzie powyższe rozważania Sąd Okręgowy uznał za bezskuteczne oświadczenie pozwanego o potrąceniu jego wierzytelności z wierzytelnością powoda w zakresie kary umownej za opóźnienie w wykonaniu prac dla etapu 3 zadania 3 dokonane pismem z dnia 14 września 2015 r., a to przede wszystkim z uwagi na nieistnienie roszczenia pozwanego.

W dalszych wywodach Sąd Okręgowy stwierdził, że uzasadnione okazało się naliczanie kary umownej za opóźnienie w realizacji prac dla zadania 3. Pozwany wykazał, że miał wobec powoda wierzytelność z tytułu naliczania kary umownej za opóźnienie w realizacji prac dla zadania 3, oraz że ta wierzytelność była wymagalna, o czym świadczy wystawienie noty obciążeniowej z dnia 4 września 2015 roku z terminem zapłaty 7 dni od dnia doręczenia. Nadto pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu w stosunku do swego wierzyciela - powodowi i to oświadczenie zawierało już wymagalną w dacie potrącenia wierzytelność. Wierzytelność ta została skonkretyzowana zarówno pod względem rodzajowym, terminowym oraz wartościowym, w tym dokładne określenie kwoty 172.000,00 zł. Tym samym nastąpił skutek z art. 498 § 2 k.c. w postaci umorzenia wierzytelności wzajemnych do tej wysokości.

W pozostałym zakresie żądanie pozwu było uzasadnione. Po zakończeniu robót budowlanych i podpisaniu protokołu końcowego odebrania robót powód był uprawniony do żądania powyższego świadczenia i w związku z tym wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) z dnia 24 sierpnia 2015 roku na kwotę 252.150 zł z terminem zapłaty do 23 września 2015 roku, a także wezwanie do zapłaty kwoty 252.150,00 zł tytułem wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane w ramach podpisanej umowy w terminie 5 dni od dnia otrzymania wezwania. Skoro powód oddał cały przedmiot umowy w dniu 24 sierpnia 2015 roku, mógł domagać się zapłaty wynagrodzenia zastrzeżonego w umowie i zmodyfikowanego porozumieniem w pozostałej po potrąceniu części tj. co do kwoty 78.260,00 zł.

O odsetkach Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 481 k.c. wskazując, że pozwany uchybił obowiązkom wynikającym z treści umowy i nie dokonał zapłaty wynagrodzenia, a na fakturze VAT została sprecyzowana data płatności – do 23 września 2015 roku, która jest datą wymagalności kwoty wynagrodzenia.

O kosztach procesu orzeczono w oparciu o przepis art. 100 zd. 1 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c.

Powyższe orzeczenie zaskarżyła apelacja strona pozwana w części zasądzającej od (...) na rzecz powoda kwotę 78.260 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie zasądzonymi od tej kwoty oraz rozstrzygnięcie o kosztach procesu, zarzucając:

I. naruszenie przepisów postępowania mających wpływ na wynik sprawy tj:

1. art. 217 § 1 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodu z dokumentu w postaci:

a. protokołu odbioru częściowego wykonanych dostaw z dnia 23 grudnia 2014 roku wraz z załącznikami oraz pozostałych pism wskazanych w załączniku nr 31 do odpowiedzi na pozew - z uwagi na uznanie, że dotyczą on okoliczności niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy dokumenty te potwierdzają, że Zadanie nr 3 dzieliło się na 3 etapy, co ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy gdyż odnosi się do skuteczności zarzutu potrącenia kwoty 78.260 zł tytułem kar umownych za opóźnienie w realizacji Etapu 3 Zadania 3;

b. pytań oferentów i odpowiedzi powoda udzielonych w toku postępowania przetargowego- załącznik nr 2 do odpowiedzi na pozew;

c. oświadczenia powoda o akceptacji wzoru umowy- załącznik nr 3 do odpowiedzi na pozew;

- jako niemających znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy podczas gdy potwierdzają one, że owód nie kwestionował (i) podziału Zadań na Etapy (ii) możliwości naliczania przez (...) kar umownych zarówno za opóźnienie w realizacji Zadania jak i Etapu, co potwierdza skuteczność zarzutu potrącenia kwoty 78.260 zł tytułem kar umownych za opóźnienie w realizacji Etapu 3 Zadania 3;

2. art. 233 § 1 k.p.c. przez niewprowadzenie do ustaleń faktycznych przyjętych za podstawę zaskarżonego wyroku okoliczności faktycznych wynikających z uznanego za wiarygodny dokumentu w postaci faktury vat nr (...), wystawionej przez powoda, tj., że została ona doręczona (...) 27 sierpnia 2015 roku, a przez to wadliwe ustalenie terminu płatności kwoty wskazanej w powyższej fakturze.

II. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.:

1. art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez błędną wykładnię harmonogramu rzeczowo- finansowego dotyczącego (...)nr 3 w B. stanowiącego załącznik do porozumienia do umowy nr (...) z dnia 25 sierpnia 2014 roku („Umowa nr (...)”) zawartego 5 maja 2015 roku („Porozumienie z 5 maja 2015 roku”), dokonaną z pominięciem postanowień Umowy nr (...), ogólnych warunków umowy dołączonych do tej umowy („OWU”), celu Umowy nr (...), okoliczności zawarcia Umowy nr (...) oraz sposobu jej wykonywania przez strony;

2. art. 483 § 1 k.c. w zw.z art. 353 ¹ k.c. przez błędne przyjęcie, że mimo wyraźnego zastrzeżenia przewidzianego w § 10 ust. 7 OWU uprawniającego (...) do żądania zapłaty kar umownych zarówno za opóźnienie w realizacji Etapu i Zadania, (...) nie jest uprawniony do ich łącznego dochodzenia, podczas gdy takie ukształtowanie stosunku obligacyjnego zgodne jest z zasadą autonomii woli stron i zasadą swobody umów.

3. art. 481 § 1 k.c. przez błędne uznanie, że (...) pozostaje w opóźnieniu z zapłatą na rzez powoda zasądzonej kwoty 78.260,00 zł od dnia 24 września 2015 roku podczas gdy zgodnie z § 18 ust. 2 OWU termin płatności należności wskazanej w fakturze vat nr (...) wynosi 30 dni od dnia doręczenia tej faktury tj. upływa 26 września 2015 roku

Skarżąca wniosła ponadto o przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci protokołu odbioru częściowego z dnia 5 grudnia 2014 roku wraz załącznikami na okoliczność jego treści oraz przebiegu współpracy pomiędzy stronami.

Wskazując na powyższe zarzuty, apelująca wniosła o na zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa również co do kwoty 78.260,00 zł oraz zmianę rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów procesu; ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w zakresie odsetek ustawowych za opóźnienie od kwoty 78.260,00 zł od dnia 24 września 2015 roku do dnia 25 września 2015 roku oraz zmianę rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów procesu; a nadto o zasądzenie od powoda na rzecz (...) kosztów procesu w tym kosztów zastępstwa procesowego za postępowanie przed sądem II instancji według norm przepisanych.

Od powyższego wyroku apelację wywiodła także strona powodowa, w części, tj. w zakresie punktu 2 i 3, zarzucając:

1. naruszenie art. 6 k.c. poprzez:

a) przyjęcie, że pozwany udowodnił, że urządzenia przekazywane powodowi w celu ich montażu przez powoda, w momencie ich przekazania były sprawne,

b) uznanie, że na to na powodzie, a nie pozwanym, leży obowiązek wykazania, że usterki wymienione w protokole odbioru końcowego były usterkami limitowanymi, to jest takimi, które można uznać za istotne i uprawniające pozwanego do odmowy odbioru prac wykonanych przez powoda,

c) przyjęcie, że powód nie wykazał istnienia przyczyn od niego niezależnych, a także zależnych od pozwanego, które miały wpływ na przedłużenie czasu wykonania prac.

2. naruszenie art. 231 k.c. i 233 k.p.c. poprzez przyjęcie domniemania, że urządzenia dostarczone przez pozwanemu przez powoda uległy uszkodzeniu w czasie, gdy były w posiadaniu powoda, w sytuacji, gdy w sprawie brak jest innych ustalonych na podstawie materiału dowodowego faktów, wskazujących na to, że urządzenia te były sprawne w dacie ich przekazania powodowi przez pozwanego.

3. uznanie, bez istnienia jakiejkolwiek podstawy prawnej wynikającej z ustawy lub z umowy, że powód był zobowiązany do zbadania otrzymanych od pozwanego urządzeń niezwłocznie po ich otrzymaniu, zwłaszcza, w sytuacji, gdy istniało zapewnienie ze strony pozwanego o ich pełnej przydatności do zamontowania.

4. pominięcie dowodu z dziennika budowy bez wskazania podstawy prawnej tej decyzji i uznanie, że wpisy w dzienniku budowy nie mają mocy dowodowej.

5. uznanie, że przedmiot umowy przewidywał dostarczenie powodowi instrukcji obsługi instalacji w formie żądanej przez pozwanego w trakcie wykonywania umowy, oraz pominięcie faktu, że pozwany znacznie przekraczał terminy umowne, w których zobowiązany był dokonać zaopiniowania przekazanej mu instrukcji.

6. nie oparte na przepisach postępowania oddalenie wniosków dowodowych powoda, w sytuacji, gdy w dacie wydania postanowienia o oddalenia wniosków nie istniały żadne przeszkody do przeprowadzenia dowodu oraz w sytuacji, gdy zarządzenie wzywające do uzupełnienia braków wskazywało rygor procesowy odmienny od zastosowanego. W tym zakresie skarżący wniósł o rozpoznanie postanowienia o oddaleniu wniosków o przesłuchanie świadków Z. K. i R. R. na podstawie art. 380 k.p.c.

Wskazując na powyższe zarzuty skarżący wniósł o zmianę wyroku w zaskarżonej części i zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 173 890,00 zł. z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dni 24 września 2015 r., ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji, a nadto o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu według norm przepisanych, w tym kosztów postępowania apelacyjnego. Dodatkowo apelujący wniósł o dopuszczenie dowodów z zeznań świadków Z. K. i R. R. i z dziennika budowy na okoliczności wskazane w apelacji.

W oparciu o dowody zebrane w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji oraz w toku postępowania apelacyjnego, Sąd Apelacyjny dodatkowo ustalił:

Zgodnie z postanowieniem § 3 ust. 6 umowy zapłata wykonawcy wynagrodzenia miała nastąpić w terminie 30 dni od dnia otrzymania przez zamawiającego faktury VAT (umowa k 18). Faktura VAT nr (...) została doręczona stronie pozwanej w dniu 27 sierpnia 2015 r. (kopia faktury z prezentatą potwierdzającą doręczenie k 145).

W § 11 ust. 2 umowy strony zastrzegły, że w sytuacji, w której szkoda, którą poniósł zamawiając z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę przewyższa równowartość zastrzeżonej kary umownej, zamawiający może się domagać dodatkowego odszkodowania na zasadach ogólnych (umowa k 24).

Dane R. R.jako członka zarządu powodowej Spółki zostały wykreślone z Krajowego Rejestru Sądowego – Rejestru Przedsiębiorców z dniem 10 marca 2017 r. (odpis pełny z KRS k 655 – 663).

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda jest niezasadna, zaś apelacja strony pozwanej podlegała uwzględnieniu jedynie w nieznacznej części tj. co do należności ubocznej z tytułu odsetek ustawowych za opóźnienie.

W pierwszej kolejności wypada odnieść się do wniosków dowodowych zgłoszonych w apelacji strony pozwanej i ponowionych w apelacji wywiedzionej przez powodową Spółkę.

Za spóźnione w świetle art. 381 k.p.c. uznać należy wskazywane przez pozwaną w apelacji dowody z dokumentów w postaci protokołu odbioru prac z dnia 5 grudnia 2014 r. wraz z załącznikami. Żaden z tych dowodów nie posiada bowiem przymiotu nowości w rozumieniu powyższego przepisu. Zgodnie z art. 381 k.p.c. Sąd drugiej instancji może pominąć nowe fakty i dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, chyba że potrzeba powołania się na nie wyniknęła później. O istnieniu potrzeby powołania się na nowe fakty i dowody nie decyduje samo zapatrywanie strony, lecz przedmiotowa ocena istniejącego stanu rzeczy, której dokonuje sąd. Z uwagi na treść art. 381 k.p.c. ryzyko nieuwzględnienia w postępowaniu sądowym interesu strony, która wykazuje tak daleko idącą opieszałość w przedstawieniu istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy faktów i dowodów, obciąża ją samą. Z tej przyczyny wniosek dowodowy strony zawarty dopiero w apelacji, w sytuacji gdy jest oczywiste, że dowody były znane stronie apelującej już w czasie postępowania przed sądem pierwszej instancji, podlega pominięciu. Strona, która dopuszcza się zaniedbania w zakresie przysługującej jej inicjatywy dowodowej w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji, musi się liczyć z tym, że sąd drugiej instancji jej wniosku dowodowego nie uwzględni (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 17 kwietnia 2002 r., IV CKN 980/00, LEX nr 53922). Występujący w art. 381 k.p.c. zwrot: "potrzeba powołania się na nowe fakty i dowody wynikła później" nie może być pojmowany w ten sposób, że "potrzeba" ich powołania może wynikać jedynie z tego, iż rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji jest dla strony niekorzystne, gdyż takie pojmowanie art. 381 k.p.c. przekreślałoby jego sens i rację istnienia (podobnie SA w Szczecinie w wyroku z dnia 9 maja 2013 r. w sprawie sygn. I ACa 132/13, LEX nr 1392045).

Niezależnie od wynikającej z art. 381 k.p.c. podstawy pominięcia dowodów zgłoszonych przez stronę pozwaną , wypada podkreślić, że załączone do apelacji dokumenty, w zakresie w jakim miałyby wykazać okoliczności zakreślone przez skarżącego, należy uznać za pozbawione mocy dowodowej. Pozwana Spółka wniosła o dopuszczenie dowodu z protokołu odbioru częściowego z dnia 5 grudnia 2014 r. z załącznikami na okoliczność jego treści oraz przebiegu współpracy pomiędzy stronami. Treść owego dokumentu nie wydaje się miedzy stronami sporna, a przede wszystkim w żadnym razie nie odnosi się do faktów relewantnych prawnie dla rozstrzygnięcia sporu. Protokół dotyczy odbioru etapu 1 zadania nr 3, który to etap określony został w punkcie I ppkt 1 owego protokołu zgodnie z wpisem zawartym w drugiej rubryce harmonogramu rzeczowo – finansowego zatytułowanej „nazwa etapu”. Dodatkowo w punkcie III ppkt 6 protokołu ponownie odwołano się do pojęcia „nazwa etapu, zadania, rodzaju prac i dostaw”, gdzie poszczególnym numerom etapu (rubryka pierwsza) odpowiada opis w rubryce drugiej. Dla numeru etapu „3” opis brzmi „uzyskanie pozwolenia na budowę”. Powyższa treść dokumentu nie dostarcza zatem jednoznacznych informacji o rzekomo odmiennej, dodatkowo zgodnie pojmowanej przez obie strony sporu, interpretacji pojęcia „etap”. Tego rodzaju wniosków nie można także wyprowadzić z załączonego do protokołu pisma kierownika budowy ze strony powodowej Spółki - Z. K.. Nie wiadomo wreszcie, jakich innych, spornych okoliczności w zakresie „przebiegu współpracy między stronami” miałyby w zamyśle pozwanego dowodzić powyższe dokumenty.

Sąd Apelacyjny nie znalazł również podstaw dla modyfikacji na podstawie art. 380 k.p.c. postanowień Sądu pierwszej instancji z dnia 21 stycznia 2019 r. o oddaleniu wniosków strony powodowej o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków Z. K. i R. R., a przywołany w apelacji powoda zarzut „nie opartego na przepisach postępowania oddalenia wniosków dowodowych powoda” uznaje za bezzasadny.

Nie budzi wątpliwości, że warunkiem skorzystania z trybu przewidzianego w art. 380 k.p.c. i efektywnego podnoszenia zarzutu naruszenia prawa procesowego, które skutkowało niezasadnym oddaleniem wniosku dowodowego, jest uprzednie zasygnalizowanie tego uchybienia Sądowi pierwszej instancji. W myśl przepisu art. 162 k.p.c. (w brzmieniu relewantnym z uwagi na datę wydania postanowienia) strony mogą w toku posiedzenia, a jeżeli nie były obecne, na najbliższym posiedzeniu zwrócić uwagę sądu na uchybienia przepisom postępowania, wnosząc o wpisanie zastrzeżenia do protokołu. Stronie, która zastrzeżenia nie zgłosiła, nie przysługuje prawo powoływania się na takie uchybienia w dalszym toku postępowania, chyba że chodzi o przepisy postępowania, których naruszenie sąd powinien wziąć pod rozwagę z urzędu, albo że strona uprawdopodobni, iż nie zgłosiła zastrzeżeń bez swojej winy. Jak powszechnie przyjmuje się w orzecznictwie, art. 162 k.p.c. winien podlegać wykładni ścisłej. Strona nie może więc skutecznie zarzucać w apelacji uchybienia przez Sąd pierwszej instancji przepisom postępowania polegającego na wydaniu postanowienia, które może być zmienione lub uchylone stosownie do okoliczności, jeżeli nie zwróciła uwagi sądu na to uchybienie w trybie powołanego przepisu (tak m.in. SN w wyroku z dnia 12 czerwca 2015 r. w sprawie II CSK 450/14, LEX nr 1754049).

Zachowanie uprawnienia do powoływania się na uchybienia przepisom postępowania, z wyjątkiem przewidzianym w art. 162 zd. 2 k.p.c., wymaga - poza dochowaniem terminu zgłoszenia zastrzeżenia - wskazania spostrzeżonego przez stronę uchybienia z wyczerpującym przytoczeniem naruszonych przepisów postępowania wraz z wnioskiem o wpisanie tak sformułowanego zastrzeżenia do protokołu. Niewpisanie zastrzeżenia do protokołu powoduje utratę podnoszonych zarzutów. Zastrzeżenie nie jest także skuteczne, gdy nie zawiera wyczerpującego przytoczenia naruszonych przepisów postępowania i nie spełnia tym samym celu umożliwienia sądowi usunięcia skutków naruszenia przepisów postępowania (tak SN w wyroku z dnia 10 sierpnia 2006 r. V CSK 237/06, LEX nr 201179; w wyroku z dnia 27 listopada 2013 r., V CSK 544/12, LEX nr 1438426; SA w W. w wyroku z dnia 13 marca 2019 r. , VI ACa 1478/17, LEX nr 2753731).

Tymczasem w realiach sporu strona pozwana tych wymogów nie dopełniła. Protokół elektroniczny rozprawy z dnia 21 stycznia 2019 r. przekonuje, że po ogłoszeniu postanowienia o oddaleniu wniosku o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, pełnomocnik pozwanego powołał się na treść art. 162 k.p.c. i stwierdził, że zgłasza zastrzeżenie co do tej decyzji procesowej wobec naruszenia przepisów art. 233 k.p.c. i art. 227 k.p.c. Rzecz w tym, że żadna ze wskazanych norm nie stanowi podstawy oddalenia wniosków dowodowych zgłoszonych przez stronę. Pierwszy z przepisów dotyczy oceny dowodów już przeprowadzonych w sprawie oraz skutków nieprzedstawienia przez stronę dowodu. Z kolei art. 227 k.p.c. określa wyłącznie krąg faktów, które mogą być przedmiotem dowodu w postępowaniu cywilnym. Nie stanowi zatem samodzielnej podstawy oddalenia wniosków dowodowych, nawet jeśli pominięcie czy oddalenie dowodu spowodowane jest błędną oceną Sądu, co do tego, że dowód został powołany dla udowodnienia faktów nie mających istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Niewątpliwie tego rodzaju wadliwe zastrzeżenie nie spełnia swojej roli procesowej i jest nieskuteczne, co oznacza, że strona powodowa nie może aktualnie konstruować zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego i domagać się kontroli postanowienia Sądu Okręgowego o oddaleniu wniosków dowodowych.

Co więcej, sam zarzut apelacji także zredagowany został w sposób, który w zasadzie usuwa możliwość dokonania kontroli instancyjnej. Treść zarzutu sprowadza się bowiem do tezy, że postanowienie Sądu pierwszej instancji o oddaleniu wniosków dowodowych o przeprowadzenie dowodu m.in. z zeznań świadków Z. K. i R. R. nie jest „oparte na przepisach postępowania”, a dodatkowo zarządzenie wzywające do wskazania adresów m.in. świadka Z. K. wskazywało inny rygor procesowy niż zastosowany. Apelujący reprezentowany przez fachowego pełnomocnika nie precyzuje jednak , które przepisy prawa procesowego zostały naruszone przez Sąd pierwszej instancji i z jakich przyczyn. Jest to o tyle istotne, że sąd drugiej instancji rozpoznający sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego, wiążą go natomiast zarzuty dotyczące naruszenia prawa procesowego (por. uchwałę 7 sędziów SN z dnia 31 stycznia 2008 r. ,III CZP 49/07, OSNC 2008/6/55). Związanie to wyraża się w tym, że Sąd Apelacyjny nie bada i nie rozważa wszystkich możliwych naruszeń prawa procesowego popełnionych przez Sąd pierwszej instancji , o ile nie zostały wprost wskazane w treści apelacji (por. wyrok SN z 7 kwietnia 2011 w sprawie I UK 357/10, LEX nr 863946; wyrok z dnia 18 czerwca 2010 r. w sprawie V CSK 448/09, LEX nr 677914).

Bez względu na wskazane wyżej uchybienia formalne, analizowany wniosek oparty na art. 380 k.p.c. i zarzut z punktu 6 petitum apelacji są także całkowicie niezasadne w warstwie merytorycznej.

Otóż z całą pewnością decyzja Sądu pierwszej instancji z dnia 21 stycznia 2019 r. ma oparcie w przepisach prawa procesowego tj. w art. 217 § 2 k.p.c. w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania, co wprost wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku. Choć istotnie Sąd Okręgowy nie powołał art. 217 § 2 k.p.c., to jednak cały wywód przedstawiony na stronie 20 uzasadnienia (k 543v akt) nie pozostawia żadnych wątpliwości co do tego , z jakich przyczyn sporne dowody ocenione zostały jako spóźnione i dlaczego owa prekluzja zadecydowała o oddaleniu wniosków dowodowych powoda. Ta argumentacja zasługuje na pełną aprobatę.

Z przebiegu postępowania wynika, że dowód z zeznań świadka R. R. został zgłoszony po raz pierwszy dopiero na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019 r., na której zaplanowano zakończenie postępowania dowodowego. W chwili wnoszenia pozwu R. R. pełnił co prawda funkcję członka zarządu powodowej Spółki, ale z dniem 10 marca 2017 r., a zatem blisko dwa lata przed rozprawą z dnia 21 stycznia 2019 r., został wykreślony ze składu zarządu powodowej Spółki ujawnionego w Krajowym Rejestrze Sądowym – Rejestrze Przedsiębiorców. Z oczywistych przyczyn wynikających z art. 300 § 1 k.p.c. nie mógł być zatem przesłuchany w charakterze strony. Jeśli strona powodowa nadal zamierzała skorzystać z wiadomości posiadanych przez R. R., to z chwilą utraty przez niego statusu członka zarządu winna zgłosić stosowny wniosek o przesłuchanie tej osoby w charakterze świadka. Blisko dwuletnia zwłoka w zgłoszeniu takiego wniosku nie została niczym usprawiedliwiona. Warto wreszcie zwrócić uwagę, że pełnomocnik strony powodowej na rozprawie w dniu 7 września 2018 r. , odroczonej z terminem na 21 stycznia 2019 r., cofnął wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania stron, sygnalizując, że w piśmie procesowym zgłosi wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka, tak by możliwe było jego wezwanie na kolejny termin rozprawy, czego jednak nigdy nie uczynił. Usprawiedliwienia tego zaniechania lub wyjaśnienia przyczyn, dla których strona po tak długim okresie od wystąpienia przyczyny wyłączającej możliwość przesłuchania R. R. w charakterze strony cofa ten wniosek, a zgłasza wniosek o przesłuchanie świadka, nie zawiera także uzasadnienie apelacji.

Niewątpliwie spóźniony był także kompletny, a zatem odpowiadający wymogom z dawnego art. 258 k.p.c., wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka Z. K.. Wezwanie świadka na adres wskazany w pozwie tj. na adres siedziby strony powodowej okazało się bezskuteczne, gdyż świadek Z. K. nie był już pracownikiem strony powodowej, o czym z pewnością powodowa Spółka wiedziała, a co pełnomocnik powoda zasygnalizował Sądowi pierwszej instancji po raz pierwszy na rozprawie w dniu 7 września 2018 r. Mimo to powodowa Spółka nie podjęła żadnych czynności w celu ustalenia adresu Z. K.. Nie uczyniła tego także po rozprawie w dniu 7 września 2018 r. w 10-dniowym terminie zakreślonym dla pełnomocnika powoda w postanowieniu Sądu Okręgowego. W świetle przepisu art. 258 k.p.c. wskazanie świadków powinno być takie, by „wezwanie ich do sądu było możliwe”. Strona powinna podać imię, nazwisko i adres, pod którym świadek zamieszkuje. W razie braku tych danych Sąd może wezwać do uzupełnienia lub sprecyzowania wniosku o dopuszczenie dowodu ze świadków, który nie spełnia wymagań przewidzianych w art. 258 k.p.c., co nastąpiło w rozpatrywanej sprawie. W piśmiennictwie sporne jest, czy brak elementów niezbędnych w postaci wskazania adresu świadka stanowi brak formalny wniosku dowodowego, czy też jest przesłanką zasadności wniosku. W pierwszym wypadku brak ten podlegałby sanacji na podstawie art. 130 k.p.c., a skutkiem jego niedopełnienia byłby zwrot wniosku. W drugim przypadku nieuzupełnienie braku w terminie prowadziłby do oddalenia takiego wniosku. Tym niemniej w obu przypadkach zasadniczym skutkiem jest nieprzeprowadzenie dowodu z zeznań świadka. Treść postanowienia wydanego na rozprawie w dniu 7 września 2018 r. dowodzi, że Sąd Okręgowy opowiedział się za drugą z przedstawionych koncepcji prezentowanych w piśmiennictwie (por. Kodeks postępowania cywilnego. Tom I. Komentarz pod red. A. Góra – Błaszczykowskiej, Warszawa 2020 r., teza 2 do art. 258 k.p.c.; podobnie Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom I pod red. T. Szanciłło, Warszawa 2019 r., teza 6 do art. 258 k.p.c.), wyznaczając pełnomocnikowi powoda 10-dniowy termin na podstawie art. 242 k.p.c. na wskazanie adresu świadków – pod rygorem pominięcia dowodu z ich zeznań. Bezspornie w zakreślonym terminie powodowa Spółka nie wskazała adresów świadków, w tym adresu Z. K., tak by wezwanie go na termin rozprawy w dniu 21 stycznia 2019 r. było możliwe. Pełnomocnik powoda nie wnosił o przedłużenie terminu, ani nie wskazał okoliczności, które w obiektywny sposób usprawiedliwiałyby przekroczenie terminu. Powyższe zaniechanie upoważniało Sąd pierwszej instancji do oddalenia analizowanego wniosku dowodowego jako spóźnionego. Nie sposób przy tym zgodzić się ze skarżącym, iż w postanowieniu z dnia 7 września 2018 r. zakreślono inny rygor procesowy dla uchybienia zakreślonemu terminowi sądowemu. Pominięcie dowodu wyraża się bowiem w postanowieniu o oddaleniu wniosku dowodowego strony o jego przeprowadzenie.

Przedstawionej oceny nie zmieniają czynności podjęte przez pełnomocnika powoda po upływie terminu zakreślonego przez Sąd pierwszej instancji na podstawie art. 242 k.p.c. tj. w piśmie procesowym z dnia 8 stycznia 2019 r. Przede wszystkim wypada wskazać, że zgodnie z art. 167 k.p.c. , czynność procesowa podjęta przez stronę po upływie terminu jest bezskuteczna. Powyższa regulacja dotyczy także terminów sądowych. Innymi słowy, Sąd pierwszej instancji nie tylko był uprawniony, ale wręcz zobligowany do pominięcia czynności procesowej dokonanej po terminie, o ile nie zachodziły przesłanki z art. 168 § 1 k.p.c. W realiach sporu próżno jednak szukać jakichkolwiek prób usprawiedliwienia znacznego przekroczenia terminu sądowego w piśmie pełnomocnika powoda z dnia 8 stycznia 2019 r., w jego wystąpieniu na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019 r., a wreszcie w apelacji.

W świetle przedstawionej argumentacji nie budzi wątpliwości, że wnioski dowodowe strony powodowej o dopuszczenie dowodu z zeznań świadków R. R. i Z. K. były spóźnione i podlegały oddaleniu na podstawie art. 217 § 2 k.p.c. Wbrew odmiennym tezom apelacji, w realiach sporu nie zachodziły także zastrzeżone w powołanym przepisie przesłanki, które pozwalałyby Sądowi pierwszej instancji na uwzględnienie ewidentnie spóźnionych dowodów. Jak wskazano wyżej, strona powodowa nie podjęła nawet próby wykazania, że nie zgłosiła dowodów we właściwym czasie bez swojej winy lub, że w sprawie występują inne wyjątkowe okoliczności nakazujące uwzględnienie sprekludowanego materiału dowodowego. Z całą pewnością nietrafne pozostaje również twierdzenie, jakoby uwzględnienie wniosków dowodowych nie wiązało się ze zwłoką w rozpoznaniu sprawy. Żaden ze świadków, których dotyczy zarzut apelacji, nie stawił się na rozprawie w dniu 21 stycznia 2019 r., a zatem uwzględnienie wniosków dowodowych wiązałoby się z koniecznością jej dalszego odroczenia i prowadzenia postępowania dowodowego na kolejnych terminach rozprawy.

Na koniec wreszcie wypada zgodzić się z pozwaną Spółką, która w odpowiedzi na apelację powoda dodatkowo zwraca uwagę, że Spółka (...) nie wykazała, w jaki sposób ewentualne naruszenie przepisów prawa procesowego, wyrażające się w oddaleniu analizowanych wniosków dowodowych przełożyło się na treść zaskarżonego rozstrzygnięcia. Tymczasem wszelkie zarzuty naruszenia prawa procesowego dla swej skuteczności wymagają również przedstawienia wpływu takiego uchybienia na treść rozstrzygnięcia. Stanowisko kierownika budowy – Z. K. co do usterek i wad stwierdzonych w notatkach z rad budowy oraz w protokole odbioru wynikało wprost z treści tych dokumentów i zostało przez Sąd Okręgowy uwzględnione w ramach oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego. Nie wiadomo, jakie fakty istotne dla rozstrzygnięcia, a nie wynikające z innych dowodów, miałyby zostać wykazane zeznaniami świadka R. R..

W apelacji powoda zgłoszony został również wniosek o dopuszczenie dowodu z dziennika budowy na okoliczność daty zakończenia robót budowlanych. Redakcja apelacji nie wskazuje, by sam skarżący wiązał ów wniosek z zastosowaniem art. 380 k.p.c. Przeciwnie, zarzut sformułowany w punkcie 4 petitum apelacji wydaje się potwierdzać, iż nawet w przekonaniu apelującego dowód z powyższego dokumentu został przeprowadzony, tyle tylko, że Sąd pierwszej instancji odmówił mu mocy dowodowej. Całkowicie błędne pozostaje przekonanie strony powodowej, jakoby dla podważenia tej oceny konieczne było ponowne przeprowadzenie dowodu. Tym samym wniosek zawarty w apelacji jest bezprzedmiotowy, gdyż zakwestionowanie oceny dowodu dokonanej przez Sąd Okręgowy może nastąpić wyłącznie w drodze skutecznie sformułowanego zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c., a nie poprzez ponowne przeprowadzenie tego samego dowodu z dokumentu w postępowaniu apelacyjnym.

Oceniając w pierwszej kolejności, z uwagi na szerszy zakres zaskarżenia, zarzuty apelacji powoda, Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw dla uwzględnia pozostałych twierdzeń skarżącego, które wskazywałyby na ewentualne naruszenie przepisów prawa procesowego. Ponownie wypada zauważyć, że mimo sporządzenia apelacji przez fachowego pełnomocnika, wprost wyartykułowany w jej treści został wyłącznie zarzut naruszenia przepisu art. 231 k.p.c. i art. 233 k.p.c. Choć apelujący zarzuca Sądowi pierwszej instancji pominięcie dowodu z dziennika budowy, a ponadto - jak się wydaje - błędne ustalenia faktyczne w przedmiocie obowiązku zbadania przez wykonawcę zdemontowanych urządzeń oraz co do obowiązku sporządzenia i przedstawienia inwestorowi tzw. instrukcji rozruchu, w apelacji nie sprecyzował, które przepisy prawa procesowego zostały takim działaniem naruszone. Podkreślić trzeba, że Sąd Apelacyjny nie rozważa potencjalnych możliwych naruszeń prawa procesowego popełnionych przez Sąd pierwszej instancji , o ile nie zostały one wprost wskazane w treści apelacji, zwłaszcza, jeśli środek odwoławczy sporządzony został przez fachowego pełnomocnika.

Sąd Apelacyjny nie podziela również argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu powyższych zarzutów.

Całkowicie chybione pozostaje założenie powodowej Spółki, jakoby Sąd pierwszej instancji ustalił w drodze domniemania faktycznego z art. 231 k.p.c., że zdemontowane urządzenia (manometry, pompa) uległy uszkodzeniu w czasie, gdy były w posiadaniu powoda. Zarzut ten trudno zresztą powiązać z ewentualnym naruszeniem art. 233 § 1 k.p.c., który dotyczy oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, a zatem nie ma zastosowania w sytuacji, w której w braku bezpośrednich dowodów sąd czyni ustalenia stosując domniemanie faktyczne. Nieprawdziwe pozostają zasadnicze twierdzenia apelującego o braku dowodów potwierdzających sprawność urządzeń w chwili ich demontażu. Wniosek taki wynika z relacji świadka P. W. (vide protokół skrócony rozprawy k 464v, k 465v) , świadka T. U. (vide protokół skrócony rozprawy k 504v) oraz świadka G. S. (vide protokół skrócony k 467v). Świadkowie podali, że urządzenia zamontowane były w instalacji działającej do chwili jej wyłączenia przed demontażem i były sprawne. Okoliczności te znajdują potwierdzenie także w dowodach z dokumentów w postaci protokołu pokontrolnego z dnia 28 stycznia 2015 r. sporządzonego przez (...) i notatek z rady budowy z dnia 23 lutego 2015 r. oraz 2 marca 2015 r., a także w pisemnym zapewnieniu zamawiającego z dnia 17 lipca 2014 r. złożonym w trybie art. 38 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843). Poza sporem jest, że powód ani przy demontażu, ani w okresie przechowywania tego sprzętu nie zgłaszał jego niesprawności zamawiającemu. Wypada przy tym zgodzić się z pozwanym, że istota sporu w rozstrzyganej kwestii nie sprowadza się do tego, czy zdemontowane uprzednio urządzenia, które wykonawca był zobligowany ponownie zamontować w nowej instalacji, uległy uszkodzeniu w okresie ich przechowywania przez powoda, skoro i tak obowiązek ich dostarczenia spoczywał na pozwanym, lecz wyraża się w tym, że powodowa Spółka zaniechała ich sprawdzenia , oczyszczenia i przygotowania przed ponownym zamontowaniem, a czynności sprawdzające podjęła bądź w dacie, w której zgodnie z umową stron miał nastąpić odbiór końcowy (dotyczy to manometrów), bądź już po tym terminie (pompa), co świadczy o zawinionym przez wykonawcę opóźnieniu w zakończeniu robót.

Wbrew tezom apelacji powoda, z umowy stron, której integralną częścią zgodnie z § 15 pkt 6 tego kontraktu pozostaje Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 30 czerwca 2014 r., wynika, że obowiązek weryfikacji stanu urządzeń pochodzących z demontażu pod kątem możliwości ich wykorzystania w nowej instalacji obciążał wykonawcę. (...) w punkcie IX części C dla zadania nr 3 przewidywała w punkcie „e” demontaż istniejących i wskazanych przez zamawiającego 4 sztuk zestawów pompowych wraz osprzętem, a w punkcie „f” - odpowiednio ich ponowny montaż w instalacji wykonywanej przez powoda. W związku z tym uczestnicy przetargu w trybie art. 38 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwrócili się do zmawiającego z zapytaniem o to , którą ze stron umowy obciąża obowiązek sprawdzenia demontowanych urządzeń pod kątem możliwości ich wykorzystania. Zamawiający z zachowaniem wymogów z art. 38 ust. 2 powołanej ustawy udzielił jednoznacznej i wiążącej odpowiedzi w dniu 17 lipca 2014 r. , wskazując, że obowiązek ten obciąża wykonawcę. W judykaturze podkreśla się, że przypadku umów zawieranych w reżimie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), ograniczeń doznaje zasada wolności kontraktowej, gdyż treść umowy nie podlega negocjacjom. Zamówienie przygotowuje i przeprowadza zamawiający. Jedynym uprawnieniem osoby ubiegającej się o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego jest zwrócenie się na podstawie art. 38 ustawy do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Celem tej instytucji jest usunięcie wątpliwości, doprecyzowanie i uszczegółowienie oświadczenia woli zamawiającego (por. uzasadnienie wyroku SN z dnia 18 lutego 2016 r. w sprawie II CSK 197/15, Legalis nr 1461029). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej dominuje pogląd, że wszystkie odpowiedzi na żądanie udzielenia wyjaśnień ze swej istoty są bezwzględnie wiążące dla wykonawców i mogą zmienić SIWZ poprzez uszczegółowienie, przy czym zmiana ta nie zawsze musi mieć charakter formalny (por. wyrok z dnia 31 marca 2014 r., KIO 503/14). Wyjaśnienia treści SIWZ stanowią ich integralną część i na równi z pozostałymi postanowieniami bezwzględnie wiążą wszystkich wykonawców (por. wyrok z dnia 7 marca 2012 r., KIO 388/12, wyrok z dnia 16 sierpnia 2011 r., KIO 1648/11).

W rozpatrywanej sprawie wykładnia SIWZ przedstawiona przez zamawiającego w piśmie z dnia 17 lipca 2014 r. była w pełni uzasadniona i racjonalna, skoro urządzenia demontował wykonawca, po demontażu urządzenia były przez wykonawcę przechowywane i to on ostatecznie odpowiadał za prawidłowe wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Z pewnością wniosek przeciwny nie wynikał z jednoczesnego zapewnienia zamawiającego, że urządzenia są sprawne. W świetle zasad doświadczenia życiowego nie wymaga pogłębionej argumentacji teza, że nawet sprawne i działające urządzenia mogły potencjalnie ulec uszkodzeniu w trakcie ich demontażu lub w okresie przechowywania przed ponownym zamontowaniem. Wykonawca mógł je zatem połączyć z wykonywaną przez siebie instalacją tylko po upewnieniu się, że będą prawidłowo działały , skoro stanowić miały element przedmiotu zamówienia. Sprawdzenia urządzeń winien dokonać przed ich montażem, co wcale nie oznacza, że czynności sprawdzające powinny być wykonane niezwłocznie, jak skarżący w nieuprawniony sposób usiłuje wywieść z uzasadnienia zaskarżonego wyroku.

W świetle powyższych rozważań nietrafne pozostaje twierdzenie strony powodowej, jakoby zebrany materiał dowody nie dawał podstaw dla ustalenia, iż obowiązek sprawdzenia zdemontowanego sprzętu spoczywał na wykonawcy.

W przedstawionych uprzednio wywodach Sąd Apelacyjny odniósł się już częściowo do zarzutu z punktu 4. apelacji. Z jego uzasadnienia wynika, że apelujący myli pominięcie dowodu, a zatem negatywną decyzję procesową, w wyniku której dowód w ogóle nie zostaje przeprowadzony przez Sąd, z sytuacją w której po przeprowadzeniu dowodu Sąd w ramach swobodnej oceny materiału dowodowego dochodzi do przekonania, że określony środek dowodowy jest pozbawiony mocy dowodowej, a zatem nie posiada siły przekonania o prawdziwości lub nieprawdziwości twierdzeń stron na temat okoliczności faktycznych. Pierwsze z opisanych działań Sądu pierwszej instancji może być kwestionowane za pomocą zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego, które stanowią podstawę pominięcia wniosków dowodowych zgłoszonych przez strony, zaś drugie - wyłącznie za pomocą prawidłowo zredagowanego i uzasadnionego zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. W apelacji strony powodowej żaden z tych zarzutów nie został wprost wyartykułowany. Z uzasadnienia zaskarżonego wyroku wynika zaś niezbicie, że Sąd pierwszej instancji nie podjął żadnej decyzji procesowej o pominięciu wniosku dowodowego powoda o dopuszczenie dowodu z dziennika budowy, lecz dowód ten uznał za przeprowadzony i poddał go ocenie, uznając dokument za nieprzydatny dla rozstrzygnięcia sporu. Skuteczne podważenie tej oceny wymagało zatem powołania się na ewentualne naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c.

Wypada przypomnieć, że z art. 233 § 1 k.p.c. wynika obowiązek wyprowadzenia z materiału dowodowego wniosków logicznie poprawnych i znajdujących pokrycie w tych dowodach. Do kryteriów oceny wiarygodności i mocy dowodowej należą m.in. doświadczenie życiowe, poprawność logiczna, prawdopodobieństwo wystąpienia określonych zdarzeń. Skarżący musi wykazać, że oceniając materiał dowodowy, sąd popełnił uchybienie polegające na braku logiki w wiązaniu faktów z materiałem dowodowym albo też, że wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej lub wreszcie, że sąd wbrew zasadom doświadczenia życiowego nie uwzględnił jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych (tak SN w orzeczeniach z dnia 27 września 2002 r. II CKN 817/00, LEX nr 56906; z dnia 6 czerwca 2003 r. w sprawie IV CK 274/02, LEX nr 146440).

Tego rodzaju argumentów nie przedstawiono w apelacji strony powodowej. W istocie w uzasadnieniu apelacji skarżący nie wyjaśnia, dlaczego ocena dowodu z dokumentu w postaci dziennika budowy była wadliwa. Przeciwnie, wprost dopuszcza możliwość uznania, że w istocie dokument ten nie ma mocy dowodowej, twierdząc jedynie że ocena ta powinna uwzględniać całokształt materiału dowodowego. Tymczasem temu postulatowi z pewnością czyni zadość argumentacja przedstawiona w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Sąd pierwszej instancji wskazał bowiem, że załączony do akt fragment dziennika budowy nie dowodzi wykonania przedmiotu zamówienia w terminie, zwłaszcza w kontekście obowiązków wykonawcy z § 15 pkt 5, 6 i 7 oraz definicji z § 1 pkt 3 Ogólnych warunków umowy stanowiących integralną część umowy stron (§15 pkt 2 umowy). W świetle powyższych postanowień wpis kierownika budowy ze strony wykonawcy o zakończeniu robót budowlanych z pewnością nie świadczy o wykonaniu przedmiotu zamówienia, a data owego wpisu nie jest „datą zakończenia zadania” w rozumieniu umowy.

Brak jest również podstaw dla zaakceptowania zarzutu powodowej Spółki dotyczącego rzekomego braku dowodów dla wyprowadzenia ustalenia, że obowiązkiem wykonawcy było sporządzenie i przekazanie zmawiającemu tzw. instrukcji rozruchu. Ustalenia faktyczne w tej kwestii Sąd Okręgowy oparł na dowodach wprost wskazanych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (vide strona 12 uzasadnienia, k 539 v akt), a zatem teza o tym, jakoby w tej materii nie zostały przedstawione żadne dowody jest a priori nieprawdziwa. Jeśli natomiast skarżący nie podziela oceny owych dowodów i uznaje, że są one niewiarygodne lub pozbawione mocy dowodowej, to mógłby ją zwalczać jedynie w ramach zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. spełniającego opisane wyżej kryteria, a zatem poprzez wykazanie, że Sąd pierwszej instancji przy ocenie kwestionowanych dowodów uchybił regułom logicznego rozumowania lub zasadom doświadczenia życiowego , a w konsekwencji wyprowadził z owych dowodów nieuprawnione wnioski. W uzasadnieniu apelacji tego rodzaju wywodów jednak nie przedstawiono. Uzupełniająco warto zauważyć, że strona powodowa na etapie wykonywania umowy nie negowała obowiązku przedstawienia instrukcji rozruchu, a przeciwnie, tego rodzaju dokument przedstawiła zamawiającemu, a nawet kilkakrotnie go poprawiała na skutek zastrzeżeń zgłaszanych przez pozwaną Spółkę. Czynności te były zasadniczo podejmowane przed umówionym terminem zakończenia inwestycji, nie sposób zatem dociec w jaki sposób miałyby się przełożyć na nieterminowe wykonanie zadania nr 3 , a tym bardziej, z jakich przyczyn miałaby ekskulpować powoda. Jedynie ostatnie poprawki do instrukcji rozruchu wprowadzone zostały po dniu 18 maja 2015 r. , a z ustaleń Sądu Okręgowego wynika, że instrukcja została przekazana zamawiającemu w dniu 8 czerwca 2015 r. Jednocześnie z notatki z rady budowy z tej daty wynika, że prace objęte umową stron nie zostały zakończone. W tej sytuacji nie sposób uznać, że jakiekolwiek hipotetyczne opóźnienia w zgłaszaniu uwag do instrukcji rozruchu przez zamawiającego, gdyby nawet miały miejsce - czego skarżący nie wykazał, poprzestając jedynie na twierdzeniu apelacji - mogły wpłynąć na nieterminowe wykonanie przez powodową Spółkę zadania nr 3.

W apelacji strony powodowej powołany został wyłącznie jeden zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 6 k.c. Jego uzasadnienie nie przystaje jednak do rzeczywistego zakresu wskazanej regulacji. Odwołując się do utrwalonej wykładni art. 6 k.c. należy przypomnieć, że przepis ten formułuje zasadę rozkładu ciężaru dowodu, a zatem do materii objętej jego dyspozycją nie należy to, czy strona wywiązała się ze swego obowiązku udowodnienia faktów, z których wywodzi skutki prawne, gdyż ten aspekt pozostaje już w domenie przepisów postępowania (tak m.in. SN w wyroku z dnia 13 czerwca 2000 r. w sprawie V CKN 65/00, LEX nr 1222328; w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. w sprawie I CSK 23/10, LEX nr 786548). Jak podkreślił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie II CKN 736/00 (LEX nr 1172505), art. 6 k.c. określa zasadę rozkładu ciężaru dowodu, nie należy natomiast do jego regulacji to, czy strona faktycznie wypełniła obowiązek udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne.

Przepis art. 6 k.c. wyraża zasadę rozkładu ciężaru udowodnienia (ciężaru dowodu w rozumieniu materialnym) faktu, z którego strona postępowania sądowego wywodzi skutki prawne. W piśmiennictwie wskazuje się, że istotą ujętej w nim reguły jest określenie, który z podmiotów (powód, pozwany,) poniesie negatywne konsekwencje nieustalenia danego faktu w sporze sądowym, a ściślej: niewykazania prawdziwości twierdzeń o takim prawnie doniosłym (prawnie relewantnym) fakcie (tak Kodeks cywilny. Część ogólna. Komentarz do wybranych przepisów pod red. J. Gudowskiego, LEX 2018, teza 1 do art. 6 k.c.). W rozpatrywanej sprawie , objęte umową stron zadanie nr 3 nie zostało zakończone w umówionym terminie tj. do dnia 18 maja 2015 r. W tym stanie rzeczy Sąd pierwszej instancji trafnie odwołał się do treści przepisu art. 471 k.c. w związku z art. 476 k.c. Powołane przepisu Przepisy art. 471 k.c. oraz 476 k.c. w sposób wyraźny ustanawiają domniemanie, że nienależyte wykonanie zobowiązania, w tym nieterminowe wykonanie zobowiązania, jest następstwem okoliczności zawinionych przez dłużnika, co ma istotne znaczenie dla rozkładu ciężaru dowodu. W takiej sytuacji to dłużnika obciąża obowiązek obalenia powyższych domniemań, a zatem wykazania, że wadliwe (w tym nieterminowe) wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn obiektywnych, za które nie ponosi odpowiedzialności.

W świetle powyższych wywodów całkowicie nieuzasadniona pozostaje próba obciążenia pozwanego obowiązkiem wykazywania, iż opóźnienie nastąpiło z przyczyn zależnych od powoda, a do tego zdaje się zmierzać część argumentów apelacji powodowej Spółki przedstawiona w uzasadnieniu zarzutu naruszenia przepisu art. 6 k.c.

Niezasadne pozostaje także twierdzenie, jakoby powód wykazał istnienie przyczyn od niego niezależnych, a także obciążających stronę pozwaną , które miały wpływ na nieterminowe wykonanie prac. Co charakterystyczne, powyższa teza nie doczekała się uzasadnienia, poza lakonicznym stwierdzeniem, że odmienne stanowisko Sądu pierwszej instancji jest wynikiem niewłaściwego rozkładu ciężaru dowodu i niewłaściwej oceny dowodów. Skarżący nie wskazał jednak w uzasadnieniu apelacji , jakie okoliczności niezależne od stron lub obciążające wyłącznie zamawiającego wpłynęły na nieterminowe zakończenie prac i w jaki sposób tzn. o ile i dlaczego przedłużyły zakończenie zadania nr 3, a ponadto nie wyjaśnił, z jakich dowodów zaoferowanych przez powoda tego rodzaju okoliczności miałyby wynikać.

W ramach zarzutu naruszenia prawa materialnego tj. art. 6 k.c. strona powodowa powraca także do kwestii sprawności zdemontowanych urządzeń i oceny, czy pozwany sprostał w tym zakresie ciężarowi dowodu. Kwestia ta została już uprzednio szeroko omówiona w ramach oceny zarzutu naruszenia przepisów prawa procesowego tj. art. 231 k.p.c. w związku z art. 233 k.p.c. Z przedstawionych rozważań jasno wynika, że strona pozwana zaoferowała dowody na potwierdzenie wskazanej okoliczności, dowody te - w braku jakichkolwiek dowodów przeciwnych – zostały uznane za wiarygodne, a Sąd Okręgowy poczynił na ich podstawie stosowne ustalenia faktyczne. Jak wyżej wskazano, strona za pomocą zarzutu naruszenia przepisu art. 6 k.c. nie może skutecznie podważyć oceny dowodów i ustaleń faktycznych poczynionych przez Sąd pierwszej instancji.

W świetle art. 476 k.c. i ustanowionego w tym przepisie domniemania nietrafna jest także próba wywodzenia, że ciężar wykazania przyczyn usterek i wad stwierdzonych w pierwszym protokole odbioru z dnia 29 lipca 2015 r. , a także ich charakteru (wady istotne , limitujące odbiór), obciążał pozwaną Spółkę. Powód w swej argumentacji całkowicie pomija, że w tej dacie pozostawał w opóźnieniu, które na podstawie domniemania faktycznego z art. 476 k.c. należało uznać za spowodowane okolicznościami zależnymi od wykonawcy. W świetle powołanego przepisu, wierzyciel nie musi udowadniać, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które dłużnik odpowiada, lecz jedynie to, iż termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie. To dłużnik, który twierdzi, że nie popadł w zwłokę, lecz w opóźnienie zwykle, nie stwarzające negatywnych następstw , powinien tę okoliczność wykazać.

Niezależnie od powyższej konstatacji, zebrany w sprawie materiał jasno dowodzi, że w dniu 29 lipca 2015 r. przedmiot zamówienia tj. zadanie nr 3 wykonane zostało z wadami o charakterze istotnym, które uniemożliwiały odbiór końcowy. Taki wniosek płynie nie tylko z treści protokołu z dnia 29 lipca 2015 r., ale przede wszystkim z zeznań świadków P. W. oraz G. S.. Szczególne znaczenia należy przypisać relacji drugiego z wymienionych świadków, który nie jest związany ze stroną powodową, a ramach procesu inwestycyjnego pełnił funkcje inspektora nadzoru. W świetle powyższych dowodów za wady istotne, a zatem limitujące odbiór z pewnością należało uznać: brak podpór, wady dotyczące systemu sygnalizacji tj. brak odzwierciedlenia sygnałów urządzeń na wizualizacji aplikacji dyspozytorskiej: uprawnienia pomp, podłączenie uziemienia cysterny, czy niewłaściwe działanie systemu pomiarowego zbiornika powodujące permanentne, nieuzasadnione alarmy. Powyższe wady zagrażały bowiem bezpieczeństwu eksploatacji instalacji.

Reasumując, w świetle poprawnie zakreślonej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia, nie sposób uznać, że strona powodowa obaliła domniemania z art. 417 k.c. w związku z art. 476 k.c., co skutkowało ustaleniem, że wykonawca pozostawał w zwłoce z zakończeniem zadania nr 3 aż do dnia 12 sierpnia 2015 r., kiedy to wady limitujące odbiór zostały usunięte. Strona pozwana mogła zatem zasadnie naliczyć karę umowną na podstawie § 11 pkt 2 umowy, a oświadczenie o potrąceniu wierzytelności wzajemnej z tego tytułu wywołało skutek w postaci umorzenia wierzytelności powoda w zakresie kwoty 172.000 zł (art. 498 § 1 i 2 k.c.).

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił apelację strony powodowej jako bezzasadną.

W apelacji strony pozwanej trafny okazał się wyłącznie zarzut naruszenia prawa procesowego tj. art. 233 § 1 k.p.c. oraz prawa materialnego tj. art. 481 § 1 k.c. poprzez ich błędne zastosowanie i w konsekwencji wadliwe określenie początkowej daty biegu odsetek ustawowych za opóźnienie w spełnieniu zasądzonej na rzecz powodowej Spółki należności z tytułu wynagrodzenia. Z uzupełniających ustaleń faktycznych Sądu Apelacyjnego jasno wynika, że zgodnie z umową stron termin zapłaty wynagrodzenia wynosił 30 dni od dnia otrzymania przez zamawiającego faktury, a nie od dnia jej wystawienia przez wykonawcę (§ 3 ust. 6 umowy). Postanowienia umowy w tym zakresie nie zostały nigdy zmienione z zachowaniem formy pisemnej wymaganej zgodnie z art. 139 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) w związku z art. 77 § 1 k.c. W szczególności za skuteczną zmianę § 3 ust. 6 umowy nie sposób uznać ustalenia przez wykonawcę innego terminu płatności w fakturze VAT nr (...). Powyższa faktura została doręczona stronie pozwanej w dniu 27 sierpnia 2015 r., a zatem termin zapłaty wskazanej w niej należności upływał dopiero z dniem 26 września 2015 r. Strona pozwana pozostawała zatem w opóźnieniu od dnia 27 września 2015 r. Jednakże apelujący zaskarżył wyrok Sądu pierwszej instancji wyłącznie co do odsetek ustawowych za opóźnienie od zasądzonej kwoty 78.260 zł za dwa dni tj. 24 i 25 września 2015 r. Sąd Apelacyjny, związany granicami zaskarżenia w świetle przepisu art. 378 § 1 k.p.c., zmienił zatem zaskarżony wyrok w punkcie 1 w części kwestionowanej apelacją strony pozwanej tj. ustalając początkową datę biegu odsetek ustawowych za opóźnienie na dzień 26 września 2015 r.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, brak jest podstaw dla uwzględnienia pozostałych zarzutów apelacji strony pozwanej.

Analiza zarzutu naruszenia prawa procesowego tj. art. 217 § 1 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c. poprzez pominięcie dowodów z dokumentów w postaci: protokołu odbioru częściowego wykonanych dostaw z dnia 23 grudnia 2014 roku wraz z załącznikami oraz pozostałych pism wskazanych w załączniku nr 31 do odpowiedzi na pozew , pytań oferentów i odpowiedzi powoda udzielonych w toku postępowania przetargowego oraz oświadczenia powoda o akceptacji wzoru umowy przekonuje, że strona pozwana odmiennie niż Sąd Apelacyjny interpretuje stanowisko Sądu pierwszej instancji, który w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wyjaśnił, że wskazane dokumenty w tym zwłaszcza protokół z dnia 23 grudnia 2014 r. wraz z załącznikami , zostały pominięte przy ustalaniu stanu faktycznego, gdyż nie miały istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Podkreślić należy, że Sąd Okręgowy nie wydał w tym przedmiocie żadnego postanowienia o oddaleniu lub pominięciu wniosków dowodowych strony pozwanej, a część ze wskazanych w apelacji dokumentów w postaci odpowiedzi pozwanego z dnia 17 lipca 2014 r. na zapytania oferentów stanowiła wręcz podstawę ustaleń faktycznych poczynionych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Ponownie wypada przypomnieć, że jakościowo odmienną sytuacją jest pominięcie przez sąd dowodu (tożsame z odmową jego przeprowadzenia) na skutek uznania, że okoliczności faktyczne, które strona zamierzała za jego pomocą wykazać, nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia, od sytuacji procesowej, jaka w rzeczywistości wystąpiła w rozpatrywanej sprawie, w której Sąd Okręgowy po wniknięciu w treść dowodów z dokumentów, uznał, że są one nieprzydatne dla rozstrzygnięcia, a zatem pozbawione mocy dowodowej, gdyż nie posiadają siły przekonania Sądu o prawdziwości lub nieprawdziwości twierdzeń stron co do faktów. Jedynie w pierwszej z opisanych sytuacji skarżący mógłby powoływać się na naruszenie przepisu art. 217 § 1 k.p.c. w związku z art. 227 k.p.c. Natomiast ewentualna wadliwa ocena dowodów z dokumentów jako pozbawionych mocy dowodowej i z tej przyczyny nieprzydatnych dla rozstrzygnięcia, może być skutecznie podważona jedynie za pomocą zarzutu naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c.

Tak zredagowanego zarzutu apelujący jednak nie podnosi, gdyż przywołany w apelacji zarzut naruszenia przepisu art. 233 § 1 k.p.c. koncentruje się na innych okolicznościach związanych z doręczeniem faktury VAT nr (...).

Sąd Apelacyjny nie podziela przy tym wywodów przedstawionych w uzasadnieniu apelacji, w ramach których strona pozwana z powołanych wyżej dokumentów stara się wywieść wnioski o zgodnym rozumieniu przez strony pojęcia „etapu”, w taki sposób jak interpretuje je apelujący. Tymczasem, podobnie jak w przypadku dokumentów , które Sąd Apelacyjny pominął na podstawie art. 381 k.p.c., uważna lektura protokołu odbioru częściowego z dnia 23 grudnia 2014 r. wcale nie usuwa wątpliwości co do tego, w jaki sposób strony interpretowały pojęcie „etapu” prac. W pełni aktualne pozostają przedstawione wyżej uwagi co do opisu przedmiotu odbioru w punkcie I ppkt 1 protokołu odbioru, czy opisu stanu zaawansowania robót w punkcie III ppkt 6 tego dokumentu , gdzie jako etap nr 3 wskazano „uzyskanie pozwolenia na budowę”.

Wniosku o spójnej interpretacji umowy przez obie jej strony , w świetle której etapem pozostają poszczególne dostawy i prace wydzielone w harmonogramie rzeczowo -finansowym pionową linią, ze wskazaniem terminów realizacji prac (tygodnie u góry tabeli) oraz wynagrodzenia ( kwoty wskazane na dole tabeli) oraz zakresu rzeczowego prac lub dostaw (pozycje wyszczególnione w kolumnie po lewej stronie tabeli), nie można także wyprowadzić z pism sygnowanych przez Z. K., w tym z pisma z dnia 16 grudnia 2014 r. – jedynego odnoszącego się do zadania nr 3 będącego przedmiotem sporu. Rzecz bowiem w tym, że sposób rozumienia umowy przez wskazaną osobę, pełniącą wyłącznie funkcję kierownika budowy, nie jest miarodajny dla oceny tego, jak umowa była wykładana przez stronę kontraktu. Z żadnego dostępnego w sprawie dowodu nie wynika, by Z. K. był osobą uprawnioną do reprezentowania powoda i do składania w jego imieniu oświadczeń woli. Z całą pewnością nigdy nie wchodził w skład zarządu powodowej Spółki i nie zawierał spornej umowy z dnia 25 sierpnia 2014 r. Tym samym sposób interpretacji umowy przez Z. K. nie może przesądzać o tym, w jaki sposób jej postanowienia rozumiała powodowa Spółka.

Uzupełniająco warto zauważyć, że w odróżnieniu od oznaczenia etapu cyfrą arabską oraz połączenia tego oznaczenia z opisem czynności w haromonogramie rzeczowo – finansowym, w protokołach odbioru częściowego, a nawet w piśmie strony pozwanej o powołaniu komisji odbioru częściowego (vide k 287 v akt) , w pismach sygnowanych przez Z. K. etapy oznaczone zostały wyłącznie cyfrą rzymską, która występuje jedynie w treści uwagi do nowego harmonogramu stanowiącego załącznik do porozumienia z dnia 5 maja 2015 r., dotyczącej fakturowania „etapu III”. Nie można zatem wykluczyć, że w praktyce wykonywania umowy funkcjonowało pojęcie „etapu” dla potrzeb odbioru, oznaczonego odmiennie cyfrą rzymską, które jednak nie pokrywało się znaczeniowo z „etapem” wskazanym w treści pierwotnego harmonogramu rzeczowo – finansowego oraz protokółów odbioru. Skarżący nie przedstawił zaś żadnego dowodu, który pozwalałby uznać, że zastrzeżenie kary umownej z § 11 pkt 1 umowy wiązało się z pierwszym z owych pojęć, wypracowanym na etapie wykonywania umowy.

W świetle reguł logicznego rozumowania, z pytań oferentów i odpowiedzi powoda udzielonych w toku postępowania przetargowego, które nie dotyczyły spornej kwestii, a także z oświadczenia powoda o akceptacji wzoru umowy z całą pewnością nie można wyprowadzić wniosków zbieżnych z tezami apelacji co do podziału zadania nr 3 na etapy definiowane przez apelującego. Co najmniej równie prawdopodobna jest teza, że reprezentant powodowej Spółki wykładał pojęcie etapu w sposób zaprezentowany przez Sąd pierwszej instancji. Wykładnia ta znajduje uzasadnienie w treści harmonogramu i w podstawowych regułach językowych, które nakazują przyjąć, że dane pojęcie jest używane w ramach jednego dokumentu w tym samym znaczeniu. A zatem skoro sam zamawiający użył pojęcia „etap” dla oznaczenia prac i dostaw opisanych w drugiej kolumnie harmonogramu, to znaczenie tego pojęcia jest zawężone do tak zdefiniowanych czynności. Po stronie powoda nie pojawiły się zatem tego rodzaju wątpliwości interpretacyjnego, które podlegałyby wyjaśnieniu w trybie art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Z powyższych dokumentów nie można także wyprowadzić wniosków wspierających wykładnię § 11 umowy z dnia 25 sierpnia 2014 r. zaprezentowaną w apelacji. Szczególny tryb zawarcia umowy wykluczał jakiekolwiek negocjacje między stronami, a powód chcąc przystąpić do przetargu musiał bez zastrzeżeń zaakceptować jej wzór. Z kolei tryb przewidziany w art. 38 ustawy Prawo zamówień publicznych odnosi się do wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia dla potrzeb sporządzenia oferty, a nie wzoru umowy, który stanowił jedynie załącznik do specyfikacji. Z faktu złożenia oświadczenia o akceptacji wzoru umowy przez powoda wcale nie wynika, że umowa upoważnia stronę pozwaną do naliczenia dwóch kar umownych za to samo opóźnienie w wykonaniu tych samych prac, a tym bardziej, że strona powodowa zawierając umowę rozumiała jej treść analogicznie i wyrażała zgodę na takie działanie pozwanego.

Niezasadny pozostaje również zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów prawa materialnego tj. art. 65 § 1 i 2 k.c. poprzez rzekomo błędną wykładnię harmonogramu rzeczowo – finansowego. Tezy o naruszeniu wszystkich reguł wykładni oświadczeń woli zastrzeżonych w powołanych przepisach wydają się nie przystawać do rzeczywistego zakresu postępowania dowodowego przeprowadzonego w rozpatrywanej sprawie. Rzecz bowiem w tym, że w toku postępowania strona powodowa nie zgłaszała dowodów, które pozwoliłyby badać okoliczności zawarcia umowy, ewentualny zgodny zamiar stron i cel umowy w chwili jej zawarcia, czy utrwalone zwyczaje rzutujące na wykładnię zawartego kontraktu. Nie został przeprowadzony dowód z zeznań osób piastujących funkcje organów reprezentacji, które zawarły umowę i następnie porozumienie z dnia 5 maja 2015 r. Nawet w ramach twierdzeń strona pozwana nie wywodziła, by kiedykolwiek osoby uprawnione do reprezentacji powodowej Spółki składały oświadczenia wiedzy co do sposobu rozumienia pojęcia „etapu” i interpretacji § 11 umowy , a tym bardziej by owe oświadczenia były zgodne z wykładnią przedstawianą przez stronę pozwaną.

Ponownie przypomnieć trzeba, że w przypadku oświadczenia ujętego w formie pisemnej, sens oświadczeń woli ustala się na podstawie wykładni tekstu dokumentu. Tekst dokumentu, choć w procesie złożenia oświadczeń przez strony pozostaje wtórny dla rzeczywistej woli stron, w ramach wykładni tych oświadczeń - z uwagi na pewność obrotu - stanowi bazę dla ich interpretacji. Nie jest bowiem możliwe ustalenie woli stron, a w konsekwencji treści dokonanej przez nie czynności prawnej, w oderwaniu od tak doniosłego faktu, jak materialne zwerbalizowanie tych oświadczeń (tak m.in. SA w S. w wyroku z dnia 19 listopada 2019 r. w sprawie I ACa 553/19, Legalis nr 2295832). Tymczasem w rozpatrywanej sprawie , w harmonogramie rzeczowo –finansowym w jego pierwotnej wersji, posłużono się pojęciem etapu wyłącznie dla określenia prac i dostaw wyszczególnionych w drugiej kolumnie tego dokumentu. Podobnie w protokołach odbiorów częściowych oznaczenie numeru etapu oraz jego opis odpowiadają treści drugiej kolumny harmonogramu. Jedynie w wersji stanowiącej załącznik do porozumienia z dnia 5 maja 2015 r. znajduje się dopisek w formie uwagi, dotyczący fakturowania „etapu III”, bez bliższego wyjaśnienia tego pojęcia. Gdyby zatem hipotetycznie założyć, że „etap III” oznaczał sposób powiązania prac wykonawcy z terminem ich wykonania oraz częścią wynagrodzenia w taki sposób, jak przedstawia to skarżący, należałoby co najwyżej przyjąć, że w umowie stron ten sam termin oznaczał zupełnie różne zdarzenia faktyczne. Apelujący nie przedstawił jednak żadnego dowodu, który wskazywałby, że wypracowane w toku wykonywania umowy dla potrzeb fakturowania pojęcie „etapu”, strony sporu zgodnie utożsamiały z etapem w rozumieniu § 11 umowy. W świetle treści umowy i pierwotnego harmonogramu rzeczowo – finansowego można wręcz wysnuć wniosek przeciwny, bowiem dokumenty te pojęcie „etapu” wiążą wyłącznie z pracami wyszczególnionymi w drugiej kolumnie harmonogramu.

Na koniec wreszcie warto zwrócić uwagę, że przedstawiony przez stronę pozwaną sposób wykładni pojęcia „etap”, wcale nie jest wolny od istotnych wątpliwości interpretacyjnych i także nie odpowiada definicji z § 1 pkt 8 OWU, tym razem z uwagi na niedostatki w zakresie przypisania konkretnych prac do danego etapu i określonej części wynagrodzenia. Nie pozwala bowiem ustalić, jaki zakres rzeczowy prac lub dostaw opisany w drugiej kolumnie harmonogramu rzeczowo-finansowego miał być hipotetycznie wykonany w ramach tak rozumianego etapu, jeśli z założenia dane prace lub dostawy opisane w drugiej kolumnie były wykonywane w sposób ciągły w kolejnych terminach wydzielonych pionową linią. W oparciu o treść umowy oraz powołanego dokumentu i dodatkowo przy uwzględnieniu, że umówione wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy, nie można jednoznacznie określić, jakie np. konkretne czynności wykonawcy w zakresie projektów wykonawczych składały się na pierwszy etap, a jakie na drugi etap w rozumieniu strony pozwanej, skoro prowadzenie tych prac było przewidziane w obu etapach wydzielonych pionowymi liniami. W rezultacie nie sposób ustalić, czy tak rozumiany pierwszy etap został zakończony w terminie, a zatem czy strona powodowa do zakończenia 13 tygodnia prac wykonała wszystkie czynności w zakresie prac projektowych przewidziane w tym okresie umową, skoro ani umowa ani harmonogram tego nie precyzją. Podobne zastrzeżenia dotyczą także prac oznaczonych w pierwszej kolumnie numerem 15.

Niezależnie od tego, że wbrew tezom apelacji, przeprowadzone postępowanie dowodowe nie usuwa wątpliwości interpretacyjnych i nie dostarcza podstaw dla jednoznacznego ustalenia, że strony umowy w sposób zgodny uznawały, iż zawarty w § 11 ust. 1 pkt 1 termin (...) oznacza takie wyodrębnienie rzeczowo – finansowe prac prowadzonych w danym okresie, jak przedstawia to strona pozwana, Sąd Apelacyjny w pełni aprobuje stanowisko Sądu pierwszej instancji o braku podstaw dla naliczenia dwóch kar umownych za ten sam zindywidualizowany przypadek nienależytego wykonania umowy ,a przywołany w apelacji zarzut naruszenia art. 483 § 1 k.c. w związku z art. 353 ¹ k.c. uznaje za niezasadny.

Zgodnie z art. 483 § 1 k.c., można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). Z powołanego przepisu - zawartego w dziale kodeksu cywilnego regulującym skutki niewykonania zobowiązań (art. 471-486) - wynika, że kara umowna jest związana z odpowiedzialnością odszkodowawczą za szkodę spowodowaną niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego (poszczególnymi przejawami nienależytego wykonania zobowiązania). W tym ujęciu stanowi ona surogat odszkodowania. Kara umowna nie może stanowić źródła wzbogacenia się wierzyciela ponad wyznaczone funkcje kary umownej, nie może być sama w sobie podstawą określonego świadczenia bez odniesienia do rodzaju umowy, jej charakteru, celu, świadczeń stron, zagrożeń związanych z niewykonaniem, czy nienależytym wykonaniem umowy.

Ten charakter kary umownej nie zostałby zachowany, gdyby jedyną jej funkcją była funkcja represyjna, a tak należałoby pojmować możliwość naliczenia dwóch kar umownych za to samo opóźnienie w realizacji przedmiotu umowy, tak jak uczyniła to strona pozwana. Należy zauważyć, że w takiej sytuacji kara umowna traci swą funkcję kompensacyjną, skoro jednocześnie w umowie zastrzeżono w § 11 ust. 2 możliwość dochodzenia dodatkowego odszkodowania na zasadach ogólnych, a podstawy naliczania kary przestają być powiązane z zasadami odpowiedzialności kontraktowej z § 11 ust. 1 umowy, w którym naliczenie kary umownej zastrzeżono za niewykonanie lub nienależyte wykonanie kontraktu.

O ile bowiem jedna z kar umownych w połączeniu z odszkodowaniem na zasadach ogólnych w pełni kompensuje szkodę wierzyciela, dostatecznie zabezpiecza jego interesy, a także należycie pełni funkcję motywującą dłużnika, o tyle jednoczesne naliczenie drugiej kary umownej za ten sam zindywidualizowany przejaw nienależytego wykonania zobowiązania każe traktować zachowanie wierzyciela wyłącznie jako sankcję, stanowiącą samodzielne źródło jego nieuzasadnionego wzbogacenia.

Powołane w uzasadnieniu apelacji poglądy piśmiennictwa odnoszą się przede wszystkim do sytuacji kumulacji kar umownych zastrzeżonych na wypadek innych przejawów niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, a nie do opisanego wyżej przypadku dublowania kary umownej za to samo zdarzenie faktyczne i prawne. Sąd Apelacyjny przychyla się do prezentowanego w orzecznictwie stanowiska, w świetle którego nie ma przeszkód w zakresie kumulacji kar umownych, jeżeli każda z nich zastrzeżona jest na wypadek zaistnienia innych zindywidualizowanych okoliczności (tak SA (...) w wyroku z dnia 29 maja 2013 r. w sprawie I ACa 631/12, LEX nr 1322429; podobnie SA w Warszawie w wyroku z dnia 8 grudnia 2009 r. w sprawie I ACa 829/09, LEX nr 836992). W rezultacie o kumulacji kilku kar umownych można mówić w razie jednoczesnego zaistnienia zdarzeń uzasadniających naliczenie każdej z nich. W świetle powyższego stwierdzenia mogą być kumulowane kary umowne zastrzeżone za różne postacie nienależytego wykonania zobowiązania. Tego rodzaju kumulacja jest zresztą możliwa także na gruncie umowy stron z dnia 25 sierpnia 2014 r., której przedmiotem jest wykonanie inwestycji składającej się z kilku zadań. Za dopuszczalne należałoby zatem uznać przypadki kumulacji kary umownej np. za opóźnienie w realizacji konkretnego Etapu z Zadania nr 1 i kary umownej za opóźnienie w realizacji Zadania nr 3, w tej bowiem sytuacji każda z zastrzeżonych i naliczonych kar dotyczy innej postaci nienależytego wykonania zobowiązania , zabezpiecza inne interesy zamawiającego i kompensuje potencjalnie inną szkodę. W taki też sposób winno być wykładane postanowienie § 10 ust. 7 OWU.

Tego rodzaju sytuacja kumulacji nie zachodzi jednak w przypadku, gdy to samo zdarzenie tj. ta sama postać nienależytego wykonania zobowiązania, będąca wszak potencjalnym źródłem jedynie jednej szkody wierzyciela , byłaby kompensowana przez jednoczesne naliczenie dwóch różnych kar umownych, a tak należy traktować naliczenie dwóch kar umownych na podstawie § 11 ust. 1 pkt 1 oraz § 11 ust. 1 pkt 2 umowy za ten sam okres opóźnienia strony powodowej w realizacji zadania nr 3. W tej specyficznej sytuacji strona pozwana powinna dokonać wyboru i naliczyć jedynie jedną z kar umownych w pełni kompensującą wszystkie negatywne skutki opóźnienia, a ewentualnie dochodzić dalszego odszkodowania na zasadach ogólnych. W realiach sporu taką karą była ta naliczona w wyższej wysokości na podstawie § 11 pkt 2 umowy.

Jedynie na marginesie wypada zauważyć, że hipotetyczna aprobata dla odmiennego stanowiska pozwanego otwierałaby pole do rozważenia miarkowania drugiej z naliczonych kar umownych do wysokości symbolicznej, nie wyższej niż 1 % jej wysokości. Zebrany w sprawie materiał dowody nie dostarcza bowiem żadnych danych co do wysokości potencjalnej szkody pozwanego wywołanej opóźnieniem w realizacji zadania nr 3, a umówione prace zostały ostatecznie wykonane i odebrane.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny z apelacji pozwanego zmienił zaskarżony wyrok na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. w punktach 1. i 2. w ten tylko sposób, że w punkcie 1. początkową datę biegu odsetek ustawowych za opóźnienie od zasądzonej należności głównej oznaczył na dzień 26 września 2015 r., oddalając powództwo w zakresie roszczenia o odsetki w pozostałej części.

W pozostałym zakresie apelacja strony pozwanej podlegała oddaleniu na podstawie art. 385 k.p.c.

Ponieważ apelacja pozwanej Spółki została uwzględniona jedynie w nieznacznej części, na zasadzie art. 100 zdanie drugie k.p.c. należało ją traktować jako stronę przegrywającą w całości. W tej sytuacji, uznając, że obie strony sporu uległy co do wniesionych przez siebie środków odwoławczych i każda z nich mogła się domagać od drugiej zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w tej samej wysokości, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 100 zdanie pierwsze k.p.c. zniósł wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

(...)