Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 21 maja 2019 r.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Krzysztof Józefowicz

Sędziowie: SSA Małgorzata Goldbeck-Malesińska (spr.)

(del.) SSO Małgorzata Wiśniewska

Protokolant: protokolant Halszka Mróz

po rozpoznaniu w dniu 21 maja 2019 r. w Poznaniu

na rozprawie

sprawy z powództwa J. C.

przeciwko Powiat (...)-Zarząd Dróg Powiatowych w O.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Poznaniu

z dnia 8 listopada 2018 r. sygn. akt IX GC 540/16

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od powoda na rzecz pozwanego 4.050 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacjnym.

Małgorzata Goldbeck-Malesińska Krzysztof Józefowicz Małgorzata Wiśniewska

I ACa 44/19

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 8 listopada 2018 r. Sąd Okręgowy w Poznaniu IX Wydział Gospodarczy w punkcie 1. oddalił powództwo, w punkcie 2. zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 9.064,04 zł tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym kwotę 7.200 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Powód – J. C. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...) Zakład (...)”. Przedmiotem działalności powoda jest między innymi wykonywanie robót związanych z budową dróg i autostrad.

W dniu 23 kwietnia 2015 roku, w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego strony sporu zawarły umowę nr (...), na podstawie której pozwany - Powiat (...) – Zarząd Dróg Powiatowych w O., zlecił powodowi wykonanie zadania pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej nr (...) S. – O. na odcinku ulicy (...) w O. od km 20+284 do km 21+174 na długości 0,890 km z budową kanalizacji deszczowej na długości 0,310 km dla poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego – II etap”. Stosownie do § 1 ust. 1 i 2 umowy, przedmiot umowy został doprecyzowany w dokumentacji przetargowej, w tym w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wraz z załącznikami oraz ofercie wykonawcy, które zawierały wiążące dla stron zobowiązania. W § 3 umowy powód - wykonawca oświadczył, że sprawdził pod kątem technicznej prawidłowości i kompletności dokumenty precyzujące przedmiot umowy oraz inne niezbędne dla jej prawidłowego wykonania oraz oświadczył, że nie stwierdził żadnych błędów, sprzeczności lub braków, które mogłyby wpłynąć na należyte wykonanie przedmiotu umowy.

W ramach umowy powód zobowiązał się do wykonania wszelkich prac niezbędnych do zrealizowania jej przedmiotu (§ 4 ust. 4 lit. a), a także do przeprowadzenia niezbędnych prób eksploatacyjnych i pomiarów przed odbiorem końcowym (§ 4 ust. 4 lit. h). Stosownie do treści jej § 5 ust. 1 termin zakończenia robót strony ustaliły na dzień 30 września 2015r. Rozpoczęcie realizacji robót budowlanych przez wykonawcę nastąpić miało po dniu przekazania przez zamawiającego dokumentacji projektowej oraz (...) i po protokolarnym przejęciu terenu budowy przez kierownika budowy (§ 5 ust. 3). W terminie 7 dni roboczych od dnia zgłoszenia przez powoda gotowości do odbioru końcowego, wykonawca miał przekazać zamawiającemu dokumenty, których dołączenia do zawiadomienia o zakończeniu budowy lub wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie wymagają przepisy prawa budowlanego (§ 5 ust. 5).

Ponadto strony uzgodniły, że tytułem wynagrodzenia za wykonane prace powodowi przysługiwać będzie wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 862.593,31zł netto tj. 1.060.989,77 zł brutto (§ 6 ust. 1). Strony zastrzegły przy tym, że bez uprzedniej zgody zamawiającego, mogły być wykonane jedynie prace niezbędne ze względu na bezpieczeństwo ruchu drogowego np. uszkodzenia urządzeń bądź ich części lub konieczność zapobieżenia awarii (§ 6 ust. 2).

Zgodnie z § 7 ust. 2 i 3 wykonawca mógł wystawić fakturę za faktycznie wykonane i odebrane roboty. Termin płatności należności objętych fakturami wynosił 21 dni licząc od daty doręczenia faktury pozwanemu wraz z kompletem dokumentów rozliczeniowych. W § 12 ust. 2 strony wskazały, że pełnienie funkcji inspektora nadzoru ze strony zamawiającego zostało powierzone W. N..

W § 15 ust. 1 pkt 1 strony uzgodniły, że powód zapłaci pozwanemu karę umowną z tytułu niewykonania przedmiotu umowy ze swojej winy w terminie określonym w § 5 w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego na wykonanie przedmiotu umowy. Kara umowna miała zostać zapłacona przez stronę, która naruszyła postanowienia umowne, w terminie 14 dni od daty wystąpienia przez drugą stronę z żądaniem zapłaty (§ 15 ust. 4).

W § 15 ust. 5 strony zastrzegły, że w przypadku niedotrzymania terminu określonego w § 15 ust. 4, kary określone w § 15 ust. 1 miały być przez zamawiającego potrącone w szczególności z wynagrodzenia wykonawcy wynikającego z umowy, na co powód wyrażał zgodę. Dodatkowo strony postanowiły, że możliwe było dokonanie istotniej zmiany umowy w następujący sposób:

- w zakresie terminu realizacji przedmiotu zamówienia wraz ze skutkami wprowadzenia takiej zmiany, przy czym zmiana spowodowana mogła być jedynie okolicznościami leżącymi wyłącznie po stronie zamawiającego lub okolicznościami niezależnymi zarówno od zamawiającego jak i od wykonawcy np. udzielenie zamówień dodatkowych, których wykonanie wpływało na zmianę terminu wykonania zamówienia podstawowego (§17 ust. 1 pkt 4),

- w zakresie zmiany zakresu przedmiotu umowy, przy czym zmiana spowodowana mogła być okolicznościami zaistniałymi w trakcie realizacji przedmiotu umowy np. zmianą dokumentacji projektowej, zaistnieniem warunków faktycznych na terenie budowy, wpływających na zakres lub sposób wykonania przedmiotu umowy (§ 17 ust. 1 pkt 5).

Zgodnie z zawartą umową wszelkie jej zmiany i uzupełnienia powinny być dokonywane na piśmie, pod rygorem nieważności, w formie obustronnie podpisanych aneksów (§ 17 ust. 3).

W dniu 8 czerwca 2015r. powód przystąpił do wykonania przedmiotu umowy.

W trakcie wykonywania prac powód oraz inspektor nadzoru zamawiającego – W. N. podpisali protokoły konieczności nr (...) w których wskazano roboty, które powód miał wykonać. W związku z podpisaniem tych dokumentów powód nie zwracał się do pozwanego o zmianę terminu zakończenia przedmiotu umowy. Ponadto w protokołach wskazano, że wykonanie prac nimi objętych miało nastąpić w terminie przewidzianym w umowie na zakończenie robót.

Protokół konieczności nr (...) przewidywał budowę muru oporowego typu: 50x100x50cm na podbudowie betonowej wraz z montażem barier ochronnych typu U-12 oraz dodatkowym umocnieniem skarpy płytami ażurowymi 40x60x10cm.

Protokół konieczności nr (...) przewidywał przebudowę istniejących przyłączy kanalizacji sanitarnej śr. 110mm - 14mb.

Protokół konieczności nr (...)przewidywał rozebranie płyt betonowych o wymiarach 0,8 x 2,5 m (16 szt.) – 32m ².

Protokół konieczności nr (...) przewidywał przebudowę istniejącego wodociągu – 1 komplet.

Protokół konieczności nr (...) przewidywał przebudowę istniejących przyłączy kanalizacji sanitarnej śr. 160 mm - 22 mb.

Protokół konieczności nr (...) przewidywał wymianę ramy telekomunikacyjnej wraz z pokrywami typu lekkiego (5szt.) i typu ciężkiego (1szt.).

Protokół konieczności nr (...) przewidywał wykonanie ławy z betonu B-15 oraz wbudowanie obrzeży 8x30 cm – 422mb.

Protokół konieczności nr(...) przewidywał budowę odwodnienia liniowego typu A. (...) mb.

Wykonawca wykonał roboty wskazane w powyższych protokołach konieczności.

W. N. nie posiadał upoważnienia do zaciągania zobowiązań finansowych wobec pozwanego.

Ponadto w czasie realizacji umowy pozwany kilkakrotnie wzywał powoda do przyśpieszenia wykonywania robót wskazując, że postęp prac odbiegał od przedstawionego w harmonogramie. Co więcej, w dniu 15 września 2015 roku pozwany wezwał powoda do przedstawienia aktualnego harmonogramu robót.

Pozwany zgłosił przedmiot umowy do odbioru w dniu 30 września 2015r.

W dniu 5 października 2015r. strony przystąpiły do odbioru robót. W dniu tym pozwany odmówił przyjęcia prac, uznając że nie zostały one wykonane w całości. Z czynności tej sporządzono protokół nr (...), w załączniku do którego przedstawiciele inwestora sporządzili wykaz robót, które nie zostały wykonane na dzień podpisania protokołu. Powód podpisał wyżej wskazany protokół. Kolejny termin odbioru prac inwestor wyznaczył na dzień 23 października 2015r.

W dniu 3 listopada 2015r. strony podpisały protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy.

Tytułem umownego wynagrodzenia za wykonanie prac objętych umową powód w dniu 4 listopada 2015r. wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) na kwotę 1.060.989,77zł, z terminem płatności wyznaczonym na dzień 25 listopada 2015r. Pozwany uiścił na rzecz powoda w dniu 6 listopada 2015r. kwotę 988.842,47zł tytułem należności objętej wyżej wskazaną fakturą VAT. Ponadto w dniu 4 listopada 2015r. pozwany poinformował powoda, że z umownego wynagrodzenia zostanie potrącona kara umowna w wysokości 72.147,30 zł tytułem 34 dni zwłoki w wykonaniu przedmiotu umowy.

Pismem z dnia 26 listopada 2015r. powód wezwał pozwanego do zapłaty w terminie 3 dni kwoty 72.147,30zł, tytułem pozostałej części wynagrodzenia. W piśmie w tym wskazał, że brak było podstaw do obciążenia go karą umowną za niewykonanie przedmiotu umowy w terminie oraz potrącenia wzajemnych wierzytelności. Powód zaprzeczył, aby po jego stronie leżały przyczyny braku zakończenia robót do dnia 30 września 2015r. W powołaniu na zapis § 17 ust. 1 pkt 4 umowy podał, że dopuszczalna była zmiana terminu realizacji przedmiotu umowy z uwagi na konieczność podjęcia robót dodatkowych, których wykonanie uniemożliwiało wykonanie zamówienia podstawowego w terminie. Zaznaczył, że naliczenie kar umownych nastąpiło dodatkowo z naruszeniem § 4 ust. 4 pkt h umowy, albowiem pozwany nie przystąpił do odbioru i to pomimo okoliczności, że ostatni w dniu 22 października 2015r. powód przekazał mu ostatni z dokumentów.

W odpowiedzi na powyższe, pozwany w piśmie z dnia 17 grudnia 2015r. poinformował powoda, że roboty wskazane w protokołach konieczności nie stanowiły robót dodatkowych, albowiem nie zostały one zaakceptowane przez zamawiającego. W konsekwencji też nie mogły stanowić podstawy do zmiany umownego terminu wykonania robót.

Następnie, pismem z dnia 18 grudnia 2015r. powód wezwał pozwanego do zapłaty w terminie 7 dni kwoty 50.522,40 zł netto tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe, objęte pracami ujętymi w protokołach konieczności(...)

Pismem z dnia 10 października 2016r. pozwany wezwał powoda do zapłaty w terminie 14 dni kwoty 72.147,30 zł tytułem kary umownej za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy nr (...). Ponadto w piśmie z dnia 26 października 2016r., doręczonym powodowi w dniu 28 października 2016r., pozwany złożył wobec powoda oświadczenie o potrąceniu wierzytelności przysługującej pozwanemu wobec powoda w wysokości 72.147,30 zł z tytułu kar umownych za zwłokę w wykonaniu przedmiotu umowy z dnia 23 kwietnia 2015r. z wierzytelnością przysługująca powodowi wobec pozwanego z tytułu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu tejże umowy.

Sąd Okręgowy ustalił nadto, że w dniu 5 października 2015 roku powód nie wykonał w całości robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy stron. W dniu tym nieukończone zostały bowiem następujące prace: nie wykonano zjazdu na posesję nr (...), nie wykonano umocnień i wpustów oraz krawężnika (121), brak było obróbki studni przy 111, brak było również wykonania zjazdu nr 117 i ścieku przy 119. Ponadto nieukończone były prace związane z wykonaniem zatoki autobusowej nr 103, zjazdu do działki (...)+101 oraz chodnika przy przystanku autobusowym koło szkoły. Powód nie obrobił 19 studni kanalizacyjnych w jezdni i nie wykonał oznakowania pionowego i poziomego.

Powyższy stan faktyczny Sąd I instancji ustalił na podstawie dokumentów złożonych przez strony do akt sprawy stanowiących: wydruk (...) dot. powoda (k. 8 akt), umowę nr (...) z dnia 23 kwietnia 2015r. (k. 11-19, 68-76 akt), Specyfikację Istotnych Warunków Zmówienia z dnia 10 marca 2015r. (k. 100-137, 238-365 akt), harmonogram robót (k. 459-467 akt), protokół konieczności nr (...) (k. 20, 83 akt), protokół konieczności nr (...) (k. 21, 84 akt), protokół konieczności nr (...) (k. 22, 85 akt), protokół konieczności nr (...) (k. 23, 86 akt), protokół konieczności nr (...) (k. 24, 87 akt), protokół konieczności nr (...) (k. 25, 88 akt), protokół konieczności nr (...) (k. 26, 89 akt), protokół koniczności nr (...) (k. 27, 90 akt), pismo z dnia 10 lipca 2015r. (k. 91 akt), pismo z dnia 27 lipca 2015r. (k. 92 akt), pismo z dnia 15 września 2015r. (k. 92 akt), dziennik budowy (k. 417458 akt), umowa nr (...) z dnia 21 kwietnia 2015r. (k. 522-523 akt), fakturę VAT nr (...) z dnia 4 listopada 2015r. (k. 10, 77 akt), pismo powoda z dnia 30 września 2015r. (k. 217 akt), pismo pozwanego z dnia 1 października 2015r. (k. 217v akt), protokół końcowy nr (...) z dnia 5 października 2015r. wraz z załącznikiem nr (...)(k. 213-216 akt), pismo pozwanego z dnia 5 października 2015r. (k. 218 akt), projekt budowalny (k. 529 akt), protokół końcowy odbioru robót (k. 28-30, 94-96 akt), pismo z dnia 4 listopada 2015r. (k. 97 akt), wezwanie do zapłaty z dnia 26 listopada 2015r. (k. 31-33, 78-80 akt), wezwanie do zapłaty z dnia 18 grudnia 2015r. (k. 36-37, 98-99 akt), wyciąg z książki nadawczej (k. 34-35, 38-41 akt), pismo pozwanego z dnia 17 grudnia 2015r. (k. 81-82 akt). ponadto pismo pozwanego z dnia 10 października 2016r. (k. 205, 219 akt), pismo pozwanego z dnia 26 października 2016r. (k. 221 akt), potwierdzenie doręczenia (k. 222 akt). Sąd ten dokonał ustaleń także w oparciu o zeznania świadków W. N. (k. 224-226, 229 akt), zeznania świadka B. J. (k. 226-227, 229, 530-532, 534 akt), opinii biegłego sądowego z dziedziny budownictwa J. K. z dnia 20 września 2017r. wraz z ustanymi wyjaśnieniami biegłego złożonymi na rozprawie (k. 493-501, 525, 527 akt). i przesłuchania powoda (k. 546-547, 607-608, 610 akt).

Sąd uznał za wiarygodne wszystkie zgromadzone w sprawie dokumenty, albowiem ich wiarygodność, a tym samym i moc dowodowa, nie została przez żadną ze stron skutecznie zakwestionowana. Dokumenty prywatne, jak wskazał, stosownie do treści 245 k.p.c. stanowiły dowód tego, że osoby, które je podpisały, złożyły oświadczenia zawarte w tych dokumentach, natomiast dokumenty urzędowe stanowiły dowód tego, co zostało w nich urzędowo zaświadczone (art. 244 § 1 k.p.c.).

Zeznania świadka W. N. (k. 224-226, 229 akt) Sąd Okręgowy ocenił jako wiarygodne, albowiem korespondowały z treścią dokumentów zebranych w aktach sprawy, a w szczególności z dokumentami w postaci protokołów konieczności oraz odbioru. Oceniając zeznania świadka w przedmiocie konieczności i charakteru prac objętych protokołami konieczności Sąd ten miał na uwadze, że świadek zeznał, iż nie był zapoznany z umową stron, posiadał jedynie kosztorys i dokumentację techniczną. Sąd Okręgowy nie znalazł także podstaw, aby kwestionować zeznania świadka B. J., ocenił je jako znajdujące potwierdzenie w treści dokumentów oraz zeznaniach złożonych przez świadka W. N.. Zeznania powoda J. C. Sąd I instancji ocenił jako wiarygodne w części.

Za nieprawdziwe uznał zeznania powoda, w których wskazał, że strony poczyniły uzgodnienia w przedmiocie zamknięcia drogi, której dotyczyła umowa. Powyższe nie znalazło bowiem potwierdzenia w pozostałym materiale dowodowym, a co więcej powód sam przyznał, że brak było zapisu umownego, co do tej kwestii i zwrócił się o to dopiero po zawarciu umowy. Ponadto jako niewiarygodne ocenił twierdzenia powoda, w których podał, że zakończył wykonywanie przedmiotu umowy do dnia 30 września 2015r., albowiem stoją one w sprzeczności z treścią protokołu odbioru sporządzonego w dniu 5 października 2015r., a także wnioskami z opinii biegłego sądowego J. K.. Sąd Okręgowy nie znalazł także podstaw, aby dać wiarę powodowi, co do tego, że prace objęte protokołami konieczności oraz wskazane w nich wynagrodzenie było zaakceptowane przez pozwanego. Powyższe nie znalazło potwierdzenia w materiale dowodowym zebranym w aktach sprawy. Co więcej powód, jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą i uczestniczący aktywnie w przetargach publicznych powinien wykazać się szczególną starannością i w celu dbałości o własne interesy dopilnować, aby ewentualne zlecanie mu prac dodatkowych nastąpiło we właściwej formie, umówionej przez strony i wskazanej w przepisach prawa.

Sąd Okręgowy jako przydatny dla wydania rozstrzygnięcia ocenił zlecony postanowieniem z dnia 23 marca 2017r. dowód z opinii biegłego sądowego z dziedziny budownictwa na okoliczność, czy roboty budowlane stanowiące przedmiot umowy stron nr (...) z dnia 23 kwietnia 2015r. w dniu 5 października 2015r. zostały wykonane w całości. Opinia ta – jak wskazał - w sposób jednoznaczny odpowiada na wskazane w tezie dowodowej pytanie. Sąd I instancji nie znalazł podstaw do jej kwestionowania, wskazał, że została sporządzona przez osobę posiadającą wiadomości specjalne oraz wieloletnie doświadczenie zawodowe. Ocenił opinię jako spójną, logiczną i konsekwentną. Wskazał także, że biegły w sposób stanowczy i szczegółowy odniósł się w ustnych wyjaśnieniach, do poniesionych przez stronę powodową zarzutów wymieniając, jakich prac na dzień 5 października 2015 roku, powód nie wykonał oraz przywołał dowody, w oparciu o które ustalenia te poczynił.

Sąd Okręgowy podniósł przy tym, że jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 24 czerwca 2015r., sygn. akt I UK 345/14, LEX nr 1771399 dowód z opinii biegłych ma szczególny charakter, gdyż korzysta się z niego w wypadkach wymagających wiadomości specjalnych (art. 278 § 1 k.p.c.). Z tego względu nie mają do niego zastosowania wszystkie zasady dotyczące postępowania dowodowego, w tym art. 217 k.p.c. W świetle bowiem art. 286 k.p.c., sąd ma obowiązek dopuszczenia dowodu z dodatkowej opinii tych samych lub innych biegłych, gdy zachodzi tego potrzeba, a więc wówczas, gdy opinia złożona do sprawy zawiera istotne braki, sprzeczności, względnie nie wyjaśnia istotnych okoliczności. W ocenie Sądu Okręgowego w rozpoznawanej sprawie sytuacja taka nie miała miejsca. Opinia przedstawiona przez biegłego J. K. była wyczerpująca i fachowa, nie zawierała braków i sprzeczności oraz wyjaśniała istotne dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności. Za ugruntowany w doktrynie i orzecznictwie należy przy tym uznać trafny pogląd przedstawiony w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 czerwca 2015r., sygn. akt I ACa 1791/14, LEX nr 1755240, zgodnie z którym z art. 286 k.p.c. wynika, że opinii kolejnego biegłego można żądać „w razie potrzeby”, a potrzebą taką nie może być jedynie niezadowolenie strony z niekorzystnego dla niej wydźwięku konkluzji opinii. W przeciwnym razie sąd byłby zobligowany do uwzględnienia kolejnych wniosków strony dopóty, dopóki nie złożona zostałaby opinia w pełni ją zadowalająca, co jest niedopuszczalne. Zatem niezadowolenie strony z treści sporządzonej opinii, jak również jej sprzeczność z twierdzeniami faktycznymi zaprezentowanymi przez taką stronę, nie stanowi samo w sobie powodu do dopuszczenia dowodu z opinii innego biegłego. W pełni podzielając powyższy pogląd Sąd Okręgowy uznał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do powołania w niniejszej sprawie innego biegłego i w konsekwencji wniosek powoda o przeprowadzenie takiego dowodu na rozprawie w dniu 16 listopada 2017r. oddalił.

Na rozprawie w dniu 25 października 2018r. Sąd I instancji oddalił wniosek dowodowy strony pozwanej o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego na okoliczność, czy prace wskazane w protokołach konieczności nr 3/15 – 10/15 mieściły się w zakresie przedmiotu łączącej strony umowy, albowiem ciężar dowodu wykazania tej okoliczności spoczywał, jak wskazał, na stronie powodowej.

Mając na uwadze powyższe, Sąd Okręgowy zważył, że:

W przedmiotowej sprawie powód dochodził od pozwanego zapłaty umownego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy o roboty budowalne nr (...) w kwocie 72.147,30zł oraz kwoty 62.142,55zł tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe.

Wskazał, że zgodnie z art. 647 k.c., przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

Sąd Okręgowy wskazał, że bezspornym w niniejszej sprawie pozostawało, iż strony w dniu 23 kwietnia 2015r. zawarły umowę nr (...), na podstawie której pozwany zlecił powodowi wykonanie zadania pod nazwą „Przebudowa drogi powiatowej nr (...) S. – O. na odcinku ulicy (...) w O.”, a także fakt wykonania przedmiotu umowy przez powoda.

Podejmując obronę strona pozwana podniosła zarzut potrącenia wierzytelności powoda w kwocie 72.147,30 zł tytułem wynagrodzenia za wykonanie prac objętych wspomnianą umową z wierzytelnością przysługującą pozwanemu wobec powoda w kwocie 72.147,30zł z tytułu kary umownej za nieterminowe wykonanie przedmiotu tej umowy. Zgodnie z art. 498 § 1 k.c., gdy dwie osoby są względem siebie dłużnikami i wierzycielami, każda z nich może potrącić swoją wierzytelność z wierzytelności drugiej strony, jeżeli przedmiotem obu wierzytelności są pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, a obie wierzytelności są wymagalne i mogą być dochodzone przed sądem lub innym organem państwowym. Dokonując wykładni powyższego przepisu należy stwierdzić, że pozwany, składając oświadczenie o potrąceniu własnej wierzytelności z przysługującą powodowi wierzytelnością objętą załączoną do pozwu fakturą VAT, przyznał de facto, że wyżej wskazana wierzytelność powoda istnieje i jest wymagalna, a na skutek złożenia oświadczenia o potrąceniu nastąpiło jej zaspokojenie poprzez umorzenie.

W odwołaniu do art. 498 § 2 k.c. koniecznym stało się więc ustalenie, czy złożone przez pozwanego oświadczenie o potrąceniu było skuteczne, albowiem dokonanie takich ustaleń warunkowało rozstrzygnięcie o zasadności powództwa w tym zakresie.

Dla ustalenia, że doszło do skutecznego złożenia oświadczenia o potrąceniu, a co za tym idzie umorzenia obu przedstawionych do potrącenia wierzytelności, koniecznym było stwierdzenie, że: a) istniały wzajemne wierzytelności, które objęte zostały oświadczeniem o potrąceniu, b) przedmiotem obu wierzytelności były pieniądze lub rzeczy tej samej jakości oznaczone tylko co do gatunku, c) obie wierzytelności były wymagalne w momencie składania oświadczenia o potrąceniu i mogły być dochodzone przed sądem.

Odnosząc się do pierwszej z powyższych przesłanek Sąd I instancji podał, że jak wspomniano wcześniej, pozwany podnosząc zarzut potrącenia przyznał, że wierzytelność powoda o zapłatę kwoty 72.147,30 zł istniała oraz była wymagalna. Pozwany przedstawił do potrącenia z tą wierzytelnością własną wierzytelność z tytułu kary umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania przez powoda tj. za zwłokę w ukończeniu przedmiotu umowy. Zgodnie z art. 483 § 1 k.c. można zastrzec w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (kara umowna). W odwołaniu do poglądów doktryny, Sąd I instancji podkreślił, że przesłankami, których wystąpienie umożliwia wierzycielowi żądanie kary umownej, jest istnienie skutecznego postanowienia umownego kreującego obowiązek świadczenia kary oraz spełnienie przesłanek odpowiedzialności kontaktowej (por. J. Jastrzębski, Kara umowna, Warszawa 2006, s. 242-244; P. Drapała, [w:] System Prawa Prywatnego t. 5, 2006, s. 962-963).

Sąd Okręgowy podniósł, że zgodnie z art. 476 k.c. dłużnik dopuszcza się zwłoki, gdy nie spełnia świadczenia w terminie, a jeżeli termin nie jest oznaczony, gdy nie spełnia świadczenia niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela. Nie dotyczy to wypadku, gdy opóźnienie w spełnieniu świadczenia jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi. Powyższy przepis ustanawia domniemanie prawne, że dłużnik, nie dotrzymując terminu, pozostaje w zwłoce. Wierzyciel nie musi więc udowadniać, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia jest spowodowane okolicznościami, za które dłużnik odpowiada, a jedynie to, iż termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie – por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2011 r., V CSK 427/10, LEX nr 1095853.

Karą umowną pozwany obciążył stronę przeciwną w piśmie z dnia dniu 4 listopada 2015r., w którym poinformował powoda, że przysługuję mu roszczenie z tytułu kary umownej za 34 dni zwłoki w oddaniu przedmiotu umowy, której wysokość wynosi 72.147,30 zł. Ponadto stosownie do treści § 15 ust. 4 łączącej strony umowy termin płatności kar umownych wynosił 14 dni od daty wystąpienia z żądaniem. W odpowiedzi na powyższe strona powodowa zaprzeczyła, aby pozwanemu przysługiwała wobec niej wierzytelność o zapłatę kary umownej. Powód zakwestionował, aby wykonał przedmiot umowy w terminie późniejszym niż wynikający z umowy wskazując, że przedmiot umowy zgłosił do odbioru w dniu 30 września 2015r. Ponadto strona powodowa podniosła, że ewentualne niewykonane zobowiązania w terminie nie nastąpiło z jej winy, a zatem nie pozostawała w zwłoce.

Sąd Okręgowy wskazał, że zgodnie z § 15 ust. 1 pkt 1 umowy stron, powód zapłacić miał pozwanemu karę umowną z tytułu niewykonania przedmiotu umowy z winy wykonawcy w terminie określonym w § 5 w wysokości 0,2% wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 6 ust. 1, za każdy dzień zwłoki liczony od upływu terminu wyznaczonego na wykonanie przedmiotu umowy. §5 stanowił, że termin zakończenia robót strony ustaliły na dzień 30 września 2015r.

Bezspornym w sprawie pozostawało, że w dniu 30 września 2015r. powód zgłosił pozwanemu zakończenie robót i wniósł o dokonanie odbioru. Kwestię sporną stanowił zaś fakt czy w dniu tym prace były zakończone. Pozwany podniósł bowiem, że strony przystąpiły do odbioru w dniu 5 października 2015r., jednakże w czasie odbioru stwierdzono, że powód na ten dzień nie wykonał części robót i w konsekwencji prace nie zostały odebrane.

W ocenie Sądu I instancji, przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe wykazało, że na dzień 5 października 2015r. powód nie wykonał całego zakresu robót zleconych mu w oparciu o umowę nr (...), a zatem pozwany zasadnie odmówił ich odbioru. Powyższą okoliczność Sąd ten ustalił na podstawie opinii biegłego sądowego z dziedziny budownictwa J. K. z dnia 20 września 2017 roku oraz ustnych wyjaśnień złożonych przez biegłego na rozprawie w dniu 16 listopada 2017r. W opinii oraz ustnych wyjaśnieniach biegły wskazał, które z robót nie zostały wykonane na dzień 5 października 2015r. Wskazane przez biegłego zakresy zgodne były z treścią protokołu z dnia 5 października 2015r., który zresztą podpisany został przez powoda. Co więcej treści tego dokumentu strona powodowa nie kwestionowała. Ponadto zaznaczył, że zawarte w opinii wnioski biegły weryfikował z dokumentacją fotograficzną i wideo spornej budowy. W konsekwencji stwierdził, że brak było podstaw do podzielenia stanowiska powoda, że prace zostały zakończone 30 września 2015r. tj. w terminie umownym. Termin zakończenia robót Sąd Okręgowy ustalił na podstawie protokołu końcowego odbioru robót nr (...) tj. na dzień 3 listopada 2015r. W toku procesu strona powodowa nie zdołała bowiem wykazać, aby zakończyła prace przed tym dniem, a zatem aby odbiór robót mógł nastąpić w terminie późniejszym. Wobec powyższego, za zasadne uznał twierdzenia pozwanego, że przedmiot umowy został zakończony 34 dni później, niż wynikało to z umowy stron.

W dalszej kolejności Sąd Okręgowy podniósł, że strona powodowa wskazywała, iż opóźnienie w wykonaniu umowy nie było wywołane okolicznościami, za które ponosiłaby odpowiedzialność, a zatem w stanie faktycznym sprawy brak było podstaw do obciążenia jej karą umowną. W kontekście tego, podkreślił, że nałożenie kary umownej zależne jest od możliwości przypisania dłużnikowi winy za nieterminowe wykonanie zobowiązania. Odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest uwarunkowana przesłankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 k.c. (poza poniesieniem szkody). Kara umowna stanowi formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy jest następstwem okoliczności za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności kontraktowej dłużnika, który zwolniony jest od obowiązku zapłaty kary gdy wykaże, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania było następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Strony mogą wprawdzie w umowie - zgodnie z art. 473 § 1 k.c.- rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika z przyczyn od niego niezależnych, jednakże wtedy muszą to w umowie wyraźnie określić. Nie ma bowiem podstaw do dorozumienia rozszerzonej odpowiedzialności dłużnika (wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 6 lipca 2018r., sygn. akt I ACa 108/18).

W ocenie Sądu Okręgowego, w niniejszej sprawie strona powodowa nie zdołała wykazać, że późniejsze wykonanie przedmiotu umowy było następstwem okoliczności, za które nie ponosiła odpowiedzialności. Jak zauważył biegły i co przyznał powód, powód z opóźnieniem przystąpił do realizacji przedmiotowej umowy. W zeznaniach powód wprawdzie twierdził, że do opóźnienia doszło z uwagi na brak zamknięcia przebudowywanej drogi. Okoliczności tych jednak w żaden sposób nie wykazał, w szczególności nie wykazał, że strony uzgodniły, iż zamknięcie takie miało mieć miejsce. Wątpliwości Sądu I instancji budziła również kwestia kiedy takie ustalenia strony miałyby poczynić, przed czy po zawarciu umowy z dnia 23 kwietnia 2015r. Powód bowiem zeznał, że wniosek o zamknięcie drogi złożył dopiero w maju 2015r. Co więcej, z treści umowy łączącej strony postanowienie takie nie wynika. Powód zatem podpisując przedmiotową umowę musiał liczyć się z koniecznością wykonywanie robót przy ruchu pojazdów odbywającym się na drodze. Ponadto strona powodowa twierdziła, że opóźnienie w wykonaniu prac nastąpiło z uwagi na konieczność wykonania robót dodatkowych. Z twierdzeniem tym również Sąd Okręgowy się nie zgodził. Wskazał, że konieczność wykonania robót dodatkowych była między stronami sporna. Niezależnie od powyższego należało mieć na uwadze, że w protokołach konieczności, na które powód się powoływał nie wskazywał na potrzebę przedłużenia terminu zakończenia robót z uwagi na wykonanie robót wynikających z protokołu. Co więcej, powód przyznał, że formalnie nie zwrócił się do pozwanego o zmianę postanowień umowy i przesunięcie terminu wykonania robót. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy uznał, że strona powodowa nie wykazała, aby do późniejszego wykonania umowy doszło z uwagi na okoliczności niezależne od wykonawcy. Pozwanemu zatem stosownie do § 15 ust. 1 pkt 1 umowy nr (...) przysługiwało uprawnienie do obciążenia powoda karą umowną za 34 dni nieterminowego zakończenia robót tj. w kwocie 72.147,30zł. Wysokości naliczonej kary umownej strona powodowa nie kwestionowała.

W konsekwencji Sąd Okręgowy przyjął, że stronom przysługiwały wzajemnie wierzytelności pieniężne, które mogły być dochodzone przed Sądem. Wierzytelność powoda stała się wymagalna w dniu 25 listopada 2015 roku, zaś pozwanego z dniem 18 listopada 2015 roku (po upływie 14 dni od doręczenia wykonawcy pisma z dnia 4 listopada 2015r.). Wprawdzie zaznaczył, że na rozprawie w dniu 2 grudnia 2016 roku strona pozwana podniosła, iż oświadczenie o potrąceniu zostało złożone powodowi na spotkaniu w dniu 4 listopada 2015 roku, jednak , jak uznał, okoliczności tej nie udowodniła, co więcej nie wskazała kto w imieniu pozwanego takie oświadczenie złożył i jaka była jego treść. Ponadto w dniu tym wierzytelność pozwanego nie była jeszcze wymagalna. Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy uznał, że dopiero oświadczenie złożone powodowi w dniu 28 października 2016r., zawarte w piśmie z dnia 26 października 2016 roku zostało skutecznie złożone. Ponieważ jednak art. 499 zd. 2 k.c. stanowi, że oświadczenie ma moc wsteczną od chwili, kiedy potrącenie stało się możliwe, Sąd Okręgowy stwierdził, że skutek w postaci potrącenia wzajemnych należności nastąpił w dniu 18 listopada 2015 roku i w dniu tym roszczenie powoda o zapłatę wynagrodzenia wygasło.

Natomiast, co do roszczenia dotyczącego kwoty 62.142,55zł tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe, które wykonał w trakcie realizacji inwestycji. Sąd Okręgowy wskazał, że strona pozwana nie zaprzeczyła, iż prace objęte protokołami konieczności nr 3/15-10/15 zostały przez stronę powodową wykonane. Podniosła jednak, że roboty te nie stanowiły robót dodatkowych. Od początku bowiem objęte były zakresem przedmiotu umowy stron. Nadto pozwany wskazywał, że nie wyraził wobec powoda zgody na wykonanie robót dodatkowych. Mając na uwadze wyżej zaprezentowane stanowiska stron, w ocenie Sądu Okręgowego, zgodnie z treścią art. 6 k.c., na stronie powodowej spoczął obowiązek wykazania, że prace objęte protokołami konieczności nr (...) stanowiły roboty dodatkowe, których wykonania powód nie mógł przewidzieć zawierając z pozwanym umowę o roboty budowalne.

Zdaniem Sądu I instancji, z powyższego obowiązku powód się nie wywiązał.

Strona powoda nie zaoferowała bowiem żadnego dowodu, na podstawie którego wykazałaby, że prace wymienione we wspomnianych protokołach konieczności stanowiły roboty dodatkowe. W ocenie Sądu Okręgowego ustalenie tych okoliczności wymagało wiedzy specjalistycznej i konieczny był dowód z opinii biegłego w tym zakresie, wniosku takiego w toku procesu wykonawca – reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika nie złożył. Wniosek zaś złożony przez stronę pozwaną podlegał oddaleniu, albowiem obowiązek wykazania tych okoliczności spoczywał na stronie przeciwnej. Nie sposób przy tym uznać było, że bierność w tym zakresie powoda usprawiedliwiało zgłoszenie takiego wniosku przez stronę przeciwną.

W ocenie Sądu Okręgowego, dodatkowo należało mieć na uwadze, że umowę z dnia 23 kwietnia 2015r. strony zawarły po przeprowadzeniu przetargu publicznego, w trybie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2009r. Prawo zamówień publicznych. Powyższe zatem sprawiało, że do zmiany umowy stron zastosowanie znalazły szczególne postanowienia tejże ustawy.

Zdaniem Sądu I instancji nie sposób było także przyjąć, że strona powodowa wykazała, iż pozwany zaakceptował wykonanie przedmiotowych robót przez powoda. Podnosząc tę okoliczność powód wskazywał, że protokoły konieczności zostały podpisane przez inspektora nadzoru inwestorskiego – W. N.. Z powyższymi twierdzeniami powoda nie można się jednak zgodzić. Jak wynika z przeprowadzonego postępowania dowodowego W. N. nie posiadał upoważnienia do zaciągania zobowiązań w imieniu pozwanego, a zatem nie mógł on zaakceptować w jego imieniu przedmiotowych okoliczności. Co więcej, uprawnień takich inspektorowi nadzoru inwestorskiego nie przyznają również przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowalne (por. art. 26 tejże ustawy). Wobec powyższego jako nieuprawnione ocenić należy twierdzenia powoda, zgodnie z którymi W. N. w imieniu pozwanego wyraził zgodę na wykonanie tych robót i to za wynagrodzeniem wskazanym w protokołach. Powód nie przedłożył zaś innego dokumentu, z którego wynikałoby, że strony umowę o wykonanie robót dodatkowych zawarły w formie pisemnej, bądź też dokonały zmiany łączącej je umowy w formie pisemnej. Stosownie zaś do art. 139 ust. 2 ustawy Prawo Zamówień Publicznych 2. umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Wobec powyższego, ewentualne ustne ustalenia powoda z przedstawicielami pozwanego wobec niezachowania formy pisemnej nie mogły mieć mocy wiążącej, z czego powód jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą powinien zdawać sobie sprawę (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 20 czerwca 2013r., sygn. akt I ACa 80/13).

W konsekwencji powyższego Sąd Okręgowy w punkcie 1 wyroku oddalił powództwo w całości. W punkcie 2 wyroku orzekł o kosztach procesu, na podstawie art. 98 k.p.c. i zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Uznał, że powód przegrał proces w całości, a zatem powinien zwrócić pozwanemu całość poniesionych przez tego ostatniego kosztów procesu. Z tego tytułu zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 9.064,04zł, na którą składały się następujące kwoty: 7.200zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, 17zł tytułem zwrotu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz 1.847,04zł tytułem poniesionych przez pozwanego kosztów przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego. Wysokość kosztów zastępstwa procesowego Sąd ustalił na podstawie § 2 ust. 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności radcy prawnego, w brzmieniu obowiązującym przed dniem 27 października 2016r.

Apelację od wyroku Sądu I instancji wniósł powód.

W apelacji zaskarżył wyrok w całości.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił

1.  Naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez

a)  błędne uznanie, iż obciążenie powoda karą umowną za przekroczenie terminu wykonania umowy nr (...) z dnia 23 kwietnia 2015 roku na podstawie noty księgowej nr (...) z 5 listopada 2015 roku było zasadne, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału jednoznacznie wynika, że powód faktycznie wnioskował o wydłużenie terminu wykonania robót, a nadto nie ponosił winy za szereg okoliczności, które przyczyniły się do wydłużenia robót, co w konsekwencji doprowadziło do sporządzenia protokołu końcowego odbioru robót nr 2-1/2015 i zakończenia przedmiotowego odbioru w dniu 3 listopada 2015 roku

b)  błędne uznanie za wiarygodne zeznań świadka W. N. w szczególności w zakresie :

⚫

możliwości wykonania robót przez powoda w okresie wskazanym w umowie bez koniczności zmiany terminu wykonania umowy w protokołach konieczności pomimo, że wykonanie jakichkolwiek robót wymaga odpowiedniego nakładu pracy i czasu,

⚫

braku znajomości zakresu umowy łączącej strony mimo pełnienia funkcji inspektora nadzoru przez cały okres jej wykonywania,

⚫

nieposiadania przez niego prawa do reprezentacji pozwanego mimo podpisywania protokołów konieczności,

⚫

braku możliwości odbioru robót w dniu 5 października 2015 roku,

⚫

ilości pracowników wykonujących roboty w imieniu powoda, mimo, że zeznania świadka są wewnętrznie sprzeczne,

c)  błędne uznanie za wiarygodne zeznań świadka B. J. w szczególności w zakresie:

⚫

możliwości wykonania robót przez powoda w terminie umownym umowie pomimo wykonania robót dodatkowych i nie uwzględnienia wniosku o zmianę terminu zakończenia robót,

⚫

braku możliwości odbioru robót w dniu 5 października 2015 roku,

⚫

nieakceptowania robót dodatkowych określonych w protokołach konieczności pomimo posiadania wiedzy o ich sporządzaniu i wykonywaniu robót na ich podstawie, pomimo nie przedstawiania jakichkolwiek zastrzeżeń wobec tych robót oraz działań powoda i inspektora nadzoru, a nadto przekazania powodowi między innymi w formie wiadomości e-mail wskazówek co do formy sporządzanych przedmiotowych protokołów konieczności.

⚫

nieposiadania uprawnienia do podpisywania protokołów konieczności przez inspektora nadzoru w imieniu pozwanego,

d)  błędne uznanie, ze sporządzona przez pozwanego dokumentacja przetargowa była przygotowana rzetelnie, podczas gdy zawierała błędy w zakresie wykonania robót, które wymagały zmian zaakceptowanych przez inspektora nadzoru oraz spowodowaniem wystąpienia utrudnień w trakcie realizacji umowy, co potwierdzają jego zeznania, w których wskazał, ze dokumentacja projektowa nie przewidywała wykonania robót z protokołu konieczności a roboty te ujawniły się dopiero w trakcie wykonania umowy,

e)  błędne uznanie, że powód nie zwracał się do pozwanego o zmianę terminu zakończenia przedmiotu umowy, pomimo, że z protokołu konieczności (...) wynika jednoznacznie, że założeniem powoda było wydłużenie terminu wykonania robót o łącznie 30 dni, a przedmiotowe wnioski nie zostały uwzględnione przez pozwanego,

f)  błędne uznanie, że roboty nie były zakończone na dzień 30 września 2015 roku, co uniemożliwiło odbiór przez pozwanego, mimo, że kluczowym było ustalenie, czy stan robót umożliwiał ich odbiór, z jednoczesnym określeniem jedynie robót wymagających dokończenia lub poprawy, a co nie było przedmiotem ustaleń Sądu I instancji i stanowi o naruszeniu art. 654 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny.

g)  błędne uznanie, że do wykazania wykonania przez powoda robót dodatkowych są niezbędne wiadomości specjalne, podczas gdy przedmiotowy fakt wynika jednoznacznie z protokołów konieczności (...) i to pomimo oddalenia dowodu z opinii biegłego sądowego, który był zawnioskowany właśnie na przedmiotową okoliczność,

h)  brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie poprzez pominięcie w części zeznań powoda tj. w zakresie okoliczności mających znaczenie dla określenia winy pozwanego za zwłokę w zakończeniu robót budowlanych w terminie oraz odmówienie im mocy dowodowej, a przez to błędne ustalenie stanu faktycznego sprawy i bezpodstawne przyjęcie, że powód nie wykazał, iż zwłoka w wykonaniu robót nie jest jego winą, a roboty przez niego faktycznie wykonane na podstawie protokołów konieczności były pracami dodatkowymi , których wykonanie wymagało nakładu pracy szacowanego na około 2 miesiące, za które należne jest powodowi wynagrodzenie w kwocie 62 142,55 zł,

i)  brak wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego zebranego w sprawie poprzez przyjęcie, że powód nie przedłożył w toku postępowania na poparcie swoich twierdzeń w zakresie wykonania prac dodatkowych żadnych innych dowodów niż protokoły koniczności podczas gdy z wiadomości e-mail wystosowanej przez B. J. jednoznacznie wynika, że posiadał wiedzę na temat potrzeby wykonania prac dodatkowych, a nadto w toku postepowania był zawnioskowany dowód z opinii biegłego sądowego mający określić czy powód wykonał roboty dodatkowe,

2.  naruszenie art. 232 zd.1 k.p.c. poprzez przyjęcie, że powód nie wykazał, ze przedstawione przez niego okoliczności uniemożliwiały mu wykonanie prac budowlanych w terminie, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a następnie poprawnie ustalonego stanu faktycznego należy wyprowadzić odpowiadające zasadom logiki wnioski, ze strona powodowa nie ponosi winy za zaistniałą zwłokę, za którą została naliczona przez pozwanego kara umowna,

3.  naruszenie art. 278 § 1 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku dowodowego z opinii biegłego sądowego na okoliczność określenia czy roboty wskazane w protokołach konieczności nr (...) stanowiły roboty dodatkowe, podczas gdy z uzasadnienia zaskarżonego orzeczenia wynika jednoznacznie, iż Sąd uznał, że określenie czy roboty znajdujące się w protokołach konieczności mieściły się w zakresie przedmiotu umowy lub obejmowały prace dodatkowe, wymagało wiadomości specjalnych, co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art. 232 zd.1 k.p.c.,

4.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia polegający na uznaniu, ze powód nie wykazał, ze nie ponosi winy za zwłokę w zakończeniu robót budowlanych w wymiarze 34 dni, podczas gdy z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że przedmiotowa zwłoka powstała z przyczyn od niego niezależnych , co w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art.232 zd.1 k.p.c.,

5.  naruszenie art. 278 § 1 k.p.c. poprzez dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność nie mającą znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, poprzez zakreślenie tezy dowodowej w taki sposób, który uniemożliwił uzyskanie wiadomości specjalnych, co do możliwości odbioru prac przez pozwanego w dniu 5 października 2015 roku,

6.  naruszenie art. 471 k.c. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy odpowiedzialność powoda za niewykonanie robót w terminie winna być rozpatrywana na podstawie przedmiotowego przepisu,

7.  naruszenie art. 654 k.c. poprzez jego niezastosowanie, podczas gdy doszło do nieuzasadnionej odmowy odbioru robót zgłoszonych przez powoda do odbioru w dniu 30 września 2015 roku już w dniu 5 października 2015 roku.

Z ostrożności procesowej, apelujący w przypadku nieuwzględnienia powyższych zarzutów zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa, a mianowicie art. 484§ 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie i nie dokonanie miarkowania kary umownej naliczonej powodowi przez pozwanego, choć zobowiązanie względem powoda przez pozwanego zostało wykonane w całości, bez zastrzeżeń, co do jakości, a kara jest rażąco wygórowana.

Mając na uwadze powyższe powód wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kwoty 134 289,85 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi w następujący sposób: od kwoty 72 147,30 zł od dnia 26 listopada 2015 roku do 31 grudnia 2015 roku, odsetek ustawowych za opóźnienie zgodnie z art. 481 k.c., od kwoty 72 147,30 zł od dnia 1 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych, od kwoty 62 142,55 zł od dnia 5 stycznia 2016 roku do dnia zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych,

2.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu za II instancję w zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 10 800 zł i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł,

3.  z ostrożności procesowej rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji oddalającego wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie określenia czy roboty wskazane w protokołach nr (...) stanowiły roboty dodatkowe

4.  z ostrożności procesowej dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie określenia czy roboty wskazane w protokołach nr (...) stanowiły roboty dodatkowe oraz czy stan robót wykonanych na dzień 5 października 2015 roku umożliwiał ich odbiór przez pozwanego w tym dniu tj czy wady bądź roboty niedokończone stanowiły wady istotne lub uniemożliwiały całkowite korzystanie z przedmiotu umowy,

5.  z ostrożności procesowej o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd I instancji z uwagi na nierozpoznanie istoty sprawy.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów postępowania przed Sądem II instancji w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

Apelacja powoda okazała się niezasadna.

Żaden z zarzutów podniesionych w apelacji nie okazał się trafny.

Sąd I instancji wszechstronnie, prawidłowo oraz zgodnie z zasadami art. 233 k.p.c. ocenił zebrane w sprawie dowody i na ich podstawie dokonał niebudzących wątpliwości Sądu Apelacyjnego ustaleń faktycznych. Nie budziła także wątpliwości Sądu odwoławczego dokonana przez Sąd I instancji ich ocena prawna.

W sprawie, bez wątpienia pojawiły się dwa żądania powoda, które związane były z umową zawartą w trybie zamówień publicznych przez strony w dniu 23 kwietnia 2015 roku. Zasadność obu żądań została wszechstronnie przez Sąd Okręgowy oceniona, a Sąd Apelacyjny ocenę tę podziela.

Co do roszczenia dotyczącego zapłaty kwoty 72 147,30 zł, to bez wątpienia jego podstawę prawną stanowiły postanowienia umowy o roboty budowlane nr (...), zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego przez strony procesu w dniu 23 kwietnia 2015 roku. Nie było wątpliwości co do tego, że powód wykonał prace, za które w tym zakresie żądał zapłaty. Pozwany w odniesieniu do wskazanego roszczenia, bronił się zarzutem potrącenia. Słusznie wiec, w okolicznościach sporu, Sąd Okręgowy przyjął, że istotą dla oceny zasadności omawianego żądania było ustalenie, czy roszczenie to zostało, jak twierdził pozwany, zaspokojone poprzez dokonane potrącenie.

Zdaniem Sądu Apelacyjnego, Sąd I instancji trafnie uznał, że tak.

Powód nie wykazał bowiem w toku sporu, że nie ponosi winy za opóźnienie w spełnieniu swych obowiązków umownych – wykonania umowy w umówionym terminie - co w konsekwencji świadczyło o uprawnieniu pozwanego do naliczenia kar umownych, które potrącił z powołaną kwotą. Dowodu na brak istnienia uprawnienia powoda do naliczenia kar umownych, z całą pewnością nie mogły stanowić, jak wskazano w zarzutach apelacji, zeznania świadków W. N. i B. J., których ocenę powód kwestionuje. To że świadek B. J. posiadał wiedzę w przedmiocie wykonywania prac wskazanych w protokołach konieczności, nie mogło zostać utożsamione z tym, że prace w protokołach tych wymienione stanowiły prace dodatkowe i że wyrażał zgodę na ich wykonanie, także jako prac dodatkowych. Na wskazaną ocenę nie pozwalały nie tylko zeznania wymienionego świadka, ale i inne dowody, w tym, dowód z przesłuchania powoda, który wyraźnie zeznał, że roboty zostały zaakceptowane przez inwestora, a nie świadka B. J. oraz stanowiące karty 538, 539, 542, 543, 544, 545 akt, dokumenty prywatne. Pierwszy z nich stanowi pismo wymienionego świadka do projektanta, w którym świadek pyta czy roboty wymienione w protokołach (...) stanowią roboty dodatkowe, co świadczy o tym, że nie dokonywał arbitralnej oceny charakteru tych prac, drugi z dowodów, to odpowiedź projektanta, w której stwierdza, że wszystkie z wymienionych w protokołach prac dotyczące zmiany technologii i zakresu robót były do przewidzenia i winny zostać uwzględnione przez powoda w kosztorysie ofertowym. Żaden ze wskazanych dowodów nie mógł więc stanowić podstawy do odmowy wiarygodności zeznaniom świadka B. J.. Dowodów przeciwnych nie mogły stanowić także dwa kolejne dowody, a mianowicie mail sporządzony przez świadka B. J., bez daty i adresata definiujący roboty dodatkowe i dotyczący protokołu konieczności nr (...) który nie stanowi przedmiotu sporu, wreszcie, niepodpisany protokół nr (...), czy też niedające się przyporządkować do konkretnego protokołu konieczności, podpisane przez geodetę M. G. zestawienie powierzchni wykonanych robót z 12 października 2015 roku. Żaden z wymienionych dowodów nie mógł, jak trafnie uznał Sąd I instancji, stanowić podstawy do ustalenia, że pozwany zlecił powodowi wykonanie robót dodatkowych co miało wpływ na wydłużenie terminu wykonania prac.

Bez wątpienia rację ma apelujący, że sama okoliczność spisania protokołów konieczności (...) wskazuje na to, że w toku wykonywania umowy mogły zaistnieć okoliczności nieoczekiwane, które wpłynęły na niezależne od powoda wydłużenie terminu wykonania prac i to takie, na które zwrócono uwagę w umowie w § 17 pkt 4 – udzielenie zamówień dodatkowych, których wykonanie wpływa na zmianę terminu zakończenia robót – jednak, wobec zaprzeczenia tej okoliczności przez stronę przeciwną, powód był zobowiązany okoliczności tej dowieźć, czego – jak trafnie przyjął Sąd I instancji - w procesie nie uczynił. Poza dowodem z przesłuchania stron, powód nie zgłosił żadnego innego wniosku dowodowego na wskazaną okoliczność ograniczając się do powołania na wymienione protokoły, które niezasadnie w omawianym zakresie, uznał za wystarczający dowód w sprawie. Tymczasem mogły one jedynie, w braku zaprzeczenia i dowodów przeciwnych, wykazać ewentualną okoliczność wystosowania dodatkowych zleceń, nieujętych w umowie, ale już nie okoliczność tego, że zlecenia te miały wpływ na wydłużenie czasu wykonania umowy o 34 dni. Wbrew twierdzeniu powoda fakt ich wykonania nie zawsze stanowić musi o konieczności wydłużenia umówionego czasu wykonania przedmiotu umowy, w szczególności wówczas gdy ich przedmiotem są prace zamienne. Jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia, tylko wiadomości specjalne pozwoliłyby na zweryfikowanie odmiennego stanowiska stron w tym zakresie, a powód, który jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy, zobowiązany był, na podstawie art. 6 k.c. do dowodzenia wskazanej okoliczności, nie wniósł o przeprowadzenie na wskazaną okoliczność stosownego dowodu.

Jeśli nawet w ocenie powoda, dowód z opinii biegłego zaproponowany przez pozwanego w piśmie z dnia 28 grudnia 2016 roku, mógłby wątpliwości Sądu I instancji, w tym przedmiocie rozwiać, to bez wątpienia, jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy, pozwany nie był zobowiązany do ich dowodzenia, a po oddaleniu przez ten Sąd wskazanego wniosku strony pozwanej, powód zaniechał zarówno złożenia zastrzeżeń w trybie art. 162 k.p.c. jak i zgłoszenia wniosku we własnym zakresie. Nie może więc przed Sądem Apelacyjnym powoływać się na zarzuty dotyczące naruszenie art. 278 §1 k.p.c. W tym kontekście wniosek powoda o dopuszczenie i przeprowadzenie przez Sąd Apelacyjny dowodu z opinii biegłego sądowego w zakresie określenia czy roboty wskazane w protokołach nr (...) stanowiły roboty dodatkowe oraz czy stan robót wykonanych na dzień 5 października 2015 roku umożliwiał ich odbiór przez pozwanego w tym dniu tj. czy wady bądź roboty niedokończone stanowiły wady istotne lub uniemożliwiały całkowite korzystanie z przedmiotu umowy, uznano za spóźniony. W myśl 381 k.p.c. Sąd II instancji może pominąć nowe dowody, jeżeli strona mogła je powołać w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji. Potrzeba powołania wskazanego dowodu bezsprzecznie nie wyniknęła później. W ocenie Sądu Apelacyjnego powód mógł na wskazany dowód powołać się już przed Sądem I instancji.

Sąd Apelacyjny nie podzielił przy tym stanowiska strony powodowej, co do tego, że Sąd I instancji błędnie przyjął, że powód w toku realizacji inwestycji nie domagał się wydłużenia terminów jej wykonania, co wynikać ma z treści wykreślonych zapisków poczynionych w protokołach (...), gdzie inspektor nadzoru skreślił naniesioną w protokole przez pozwanego propozycje wydłużenia terminu o 15 dni . Istotnym dla zasadności roszczenia powoda byłoby bowiem ustalenie czy między stronami powinno dojść do wydłużenia terminu zakończenia prac z uwagi na dodatkowe zlecenia. Wykreślenie omawianej propozycji z obu protokołów stanowi wystarczającą podstawę do uznania, że do wydłużenia terminu nie doszło, bowiem już na etapie kontaktu z inspektorem nadzoru sugestia powoda została wyeliminowana, a co ważniejsze, w kontekście twierdzeń powoda, także podstawę do przyjęcia, że inspektor nadzoru uznał, iż wykonanie prac ujętych we wskazanych protokołach konieczności nie spowoduje wydłużenia terminu wykonania przedmiotu umowy. Przesłuchany na wskazaną okoliczność inspektor nadzoru W. N. wyraźnie wskazał, że żadne z prac wymienionych w protokołach konieczności nie mogły mieć wpływu na wydłużenie terminu wykonania prac. Żaden przedstawiciel pozwanego nie wyraził zgody na wydłużenie tego terminu, co jawi się jako istotne w kontekście wskazanego § 17 pkt 4 umowy. Natomiast wskazany przez apelującego dowód z przesłuchania stron, ograniczony do przesłuchania strony powodowej stoi w sprzeczności ze wspomnianym postanowieniem umowy i treścią powołanych protokołów konieczności oraz pozostałymi dowodami w sprawie przeprowadzonymi na omawianą okoliczność. Uznać więc należało, że został prawidłowo oceniony przez Sąd Okręgowy, jako niewiarygodny.

Częściowo z tych samych powodów za chybione uznać należało zarzuty dotyczące błędów w ustaleniach Sądu I instancji poczynionych na okoliczność braku gotowości powoda do dokonania przez pozwanego odbioru przedmiotu umowy w dniu 5 października 2015 roku. Powód nie zdołał podważyć wartości dowodowej protokołu (...) z tego dnia, którego częścią integralną jest załącznik nr 1 zawierający wykaz niedokończonych prac. Nie jest prawdą, że odmówiono odbioru z uwagi na wady wykonanych robót. We wskazanym załączniku wyraźnie wymieniono prace, które nie zostały wykonane, choć stanowiły przedmiot umowy stron. Brak gotowości do obioru uzasadniało nie wykonanie zjazdu na posesję nr (...), nie wykonanie umocnień i wpustów oraz krawężnika (121), brak obróbki studni przy 111, brak wykonania zjazdu nr 117 i ścieku przy 119, nie ukończenie prace związanych z wykonaniem zatoki autobusowej nr 103, zjazdu do działki (...)+101 oraz chodnika przy przystanku autobusowym koło szkoły, nie obrobienie 19 studni kanalizacyjnych w jezdni i nie wykonanie oznakowania pionowego i poziomego. Roboty z pewnością nie zostały więc wykonane w umówionym terminie i nie ma przy tym znaczenia to, że obok braków wymienionych prac dopatrzono się wadliwości innych.

Sąd Apelacyjny stoi na stanowisku, że nie było także powodu, aby dokonać w dniu 5 października 2015 roku częściowego odbioru, skoro spisywany w tym dniu protokół miał być protokołem końcowym, spisanym w konsekwencji zgłoszenia gotowości do odbioru, a częściowy odbiór prac nie mógł stanowić podstawy do uznania o zakończeniu umowy w terminie. To pozwala na wniosek o niezasadności zarzutu naruszenia art. 654 k.c. Ubocznie jedynie wskazać należało, że nie wynika ani z umowy, ani z praktyki stron, aby rozliczały się na podstawie protokołów częściowych.

Nie znaleziono także podstaw do podzielenia stanowiska powoda wskazanego w apelacji o błędach w ustaleniach faktycznych, co do braku wierzytelności nadającej się do potrącenia. Umowa zawarta między stronami dawała podstawę do naliczenia przez pozwanego kar umownych za okres opóźnienia powoda z wykonaniem zobowiązania. Powód nie powołał w sprawie dowodów pozwalających na ustalenie, że nie ponosi w myśl art. 471 k.c. winy za opóźnienie w wykonaniu umowy, co wbrew twierdzeniom apelacji, podlegało rzetelnej analizie Sądu I instancji, a argumenty przytoczone na wskazaną okoliczność przez ten Sąd, Sąd Apelacyjny w całości podziela nie widząc powodów dla ich ponownego przytaczania w tym miejscu. Po stronie pozwanego powstała więc wierzytelność w kwocie 72 147,30 zł, która jak trafnie wskazał Sąd Okręgowy, wobec zaistnienia warunków z art. 498 § 1 k.c. mogła zostać skutecznie potrącona z wierzytelnością powoda dochodzoną pozwem. Nie było kwestionowane w toku sporu to, że oświadczenie o potrąceniu kwoty 72 147,30 zł zostało złożone powodowi przez pozwanego przed sporem. W myśl art. 498 § 2 k.c. doszło zatem przed sporem do wzajemnego umorzenia wierzytelności stron. W ocenie Sądu Apelacyjnego, nie doszło przy tym do naruszenia art. 484 § 2 k.c. Kara umowna została naliczona zgodnie z umową. Stanowi niecałe 7% wartości kontraktu, nie jest więc wygórowana, nawet przy przyjęciu, że powód wykonał przedmiot umowy w całości bez zastrzeżeń co do jego jakości.

Drugie z roszczeń powoda, dotyczące zasądzenia kwoty 62 142,55 zł, jak wynika z treści pozwu, zgłoszone zostało w oparciu o twierdzenia o zleceniu przez pozwanego powodowi prac dodatkowych, nieujętych w zakresie przedmiotu umowy z dnia 23 kwietnia 2015 roku, a więc także jako roszczenie wynikające z kontraktu. Przy czym powód nie wyjaśnił, czy prace te zlecono w odrębnej umowie, czy też doszło do zmiany treści umowy zawartej w dniu 23 kwietnia 2015 roku. Pozwany natomiast konsekwentnie stał na stanowisku, że nie zlecał powodowi żadnych prac (poza dwoma zakresami prac, których nie dotyczy proces, ujętych w podpisanych przez pozwanego protokołach konieczności nr (...) i (...)), które swym zakresem nie byłoby ujęte w zawartej między stronami w dniu 23 kwietnia 2015 roku umowie. Podnosił wyraźnie, że wszystkie prace wymienione w protokołach konieczności nr (...), zlecone zostały w ramach umowy z 23 kwietnia 2015 roku. Trafnie więc przyjął Sąd I instancji, że to na powodzie ciążył obowiązek wykazania zarówno tego, że prace wskazane we wskazanych protokołach nie mieściły się w zakresie prac zleconych w umowie zawartej przez strony, a następnie, że ich wykonanie zlecił pozwany, z którym powód umówił zakres prac oraz wysokość dochodzonego pozwem wynagrodzenia.

Jak słusznie przyjął Sąd I instancji, żaden z dowodów wskazanych w sprawie nie stanowił potwierdzenia wskazanych okoliczności. Co do wartości dowodowej podpisanych przez inspektora nadzoru protokołów konieczności, Sąd odwoławczy wypowiedział się wcześniej. Argumenty te pozostają aktualne przy okazji przedmiotowej analizy, tym razem w odniesieniu do § 17 ust 1 pkt 5 i ust, 3 umowy stron, ze zwróceniem szczególnej uwagi na to, że w sprawie nie wykazano, aby protokoły te dotyczyły robót dotychczas niezleconych. Bez wątpienia istniała potrzeba ich spisania, jednak powód nie wykazał, domagając się dodatkowego wynagrodzenia, aby zakres prac wskazanych w protokołach dotyczył prac dodatkowych, co ważne było w szczególności w kontekście ustalonego przez strony wynagrodzenia w formie ryczałtu oraz twierdzeń inspektora nadzoru o zlecaniu robót zamiennych. Nie wykazał także, aby doszło do podpisania między stronami aneksu do umowy w przedmiocie zlecenia ich wykonania, bądź aby warunki dodatkowego zlecenia zostały wynegocjowane i uzgodnione z osobą upoważnianą do reprezentacji pozwanego w tym przedmiocie tak, aby dołączonym do akt protokołom konieczności można było przypisać cechę kolejnych aneksów. Sąd Apelacyjny zwraca uwagę na to, że przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 177) nakazują w art. 139 ust 1 do umów w sprawach zamówień publicznych stosować przepisy kodeksu cywilnego jedynie wtedy gdy przepisy ustawy nie wskazują inaczej. Tymczasem już w ustępie 2 powołanego artykułu wprowadzają one wymóg zachowania dla umowy zawieranej na podstawie wskazanej Ustawy, formy pisemnej i to pod rygorem nieważności.

Sąd Apelacyjny nie znalazł jednocześnie podstaw do odmowy wiarygodności zeznaniom świadków złożonych na okoliczność nieposiadania przez inspektora nadzoru uprawnień do reprezentacji pozwanego przy negocjowaniu warunków umowy. Pozwany konsekwentnie podnosił, że inspektor nadzoru takich uprawnień nie posiadał. Powód twierdził, że było inaczej, jednak, nie przedstawił żadnego dowodu, w szczególności dokumentu pełnomocnictwa czy upoważnienia, mogącego podważyć wiarygodność stanowiska strony pozwanej. Tymczasem inspektor nadzoru jest reprezentantem inwestora na placu budowy. Jego prawa i obowiązki określają przepisy prawa budowlanego, a zadania ograniczają się do podejmowania konkretnych czynności mających służyć zapewnieniu prawidłowego przebiegu procesu inwestycyjnego. Co do zasady, inspektor nadzoru nie jest uprawniony do składania oświadczeń niezwiązanych z czynnościami technicznymi, w tym do zawierania w imieniu inwestora umów, chyba że zostanie do tego umocowany. Okoliczności posiadania wspomnianego umocowania powód nie wykazał.

W konsekwencji uznać należało, że Sąd Okręgowy trafnie przyjął, że brak było podstaw do ustalenia istnienia między stronami stosunku zobowiązaniowego uzasadniającego zasądzenie wskazanej kwoty, w szczególności podstawy prawnej żądania nie mógł stanowić art. 647 k.c., wobec czego powództwo w omawianym zakresie słusznie podlegało przez Sąd Okręgowy oddaleniu.

Ubocznie wskazać należało, że w ocenie Sądu Apelacyjnego, zebrany w sprawie materiał dowodowy, w szczególności podstawa faktyczna żądania powoda, w odniesieniu do kwoty 62 142,55 zł, nie dawał podstaw Sądowi Okręgowemu do rozważań odpowiedzialności pozwanego na innej podstawie prawnej.

Mając na uwadze powyższe, na podstawie art. 385 k.p.c. apelację oddalono. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 k.p.c. w związku z art. 108 k.p.c., 109 § 2 k.p.c. i 391§ 1 k.p.c., § 2 pkt 6, § 10 ust 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1804 z późniejszymi zmianami)

Małgorzata Goldbeck-Malesińska Krzysztof Józefowicz Małgorzata Wiśniewska