Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

28 października 2013 r. (...) spółka jawna w S. złożyła do Sądu Okręgowego w Szczecinie pozew o orzeczenie nakazem zapłaty w postępowaniu nakazowym, na podstawie weksla, aby pozwany M. S. zapłacił powódce kwotę 150.000 zł z odsetkami ustawowymi od dnia złożenia pozwu oraz kosztami procesu, przy uwzględnieniu kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego według norm przepisanych. W uzasadnieniu pozwu powódka wskazała, że w związku z brakiem zapłaty swojej wierzytelności wynikającej z umowy zawartej m.in. przez pozwanego w ramach działalności spółki cywilnej pod firmą (...) spółka cywilna K. W. (1), M. S.”, zabezpieczonej wekslem własnym in blanco wypełnionym na kwotę 433.500 zł i podpisanym przez M. S., niniejszym pozwem dochodzi od M. S. części wierzytelności z weksla w wysokości 150.000 zł.

15 listopada 2013 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie wydał nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym z weksla, zgodnie z żądaniem pozwu.

10 grudnia 2013 r. M. S. złożył zarzuty do nakazu zapłaty domagając się uchylenia nakazu zapłaty i oddalenia powództwa w całości. Pozwany podniósł, że powódka była upoważniona do uzupełnienia weksla jedynie zgodnie z porozumieniem wekslowym - weksel mógł być wypełniony tylko w przypadku powstania roszczeń powódki wobec pozwanego z tytułu umowy o roboty budowlane z 14 marca 2011 r. Zdaniem pozwanego powód naruszył porozumienie wekslowe:

1)  wypełnił weksel pomimo niepowstania wierzytelności, które miały być wekslem zabezpieczone,

2)  wypełnił weksel na całkowicie dowolną kwotę - nie przedstawił jakichkolwiek wyliczeń, które miałyby stanowić podstawę żądania od pozwanego takiej, a nie innej sumy.

Ponadto pozwany wniósł o wstrzymanie wykonania nakazu zapłaty.

Postanowieniem z 31 marca 2014 r. pozwany został zwolniony od kosztów sądowych w części, tj. od opłaty sądowej od zarzutów.

W piśmie procesowym z 2 maja 2014 r. powódka przedstawiła swoje stanowisko wobec zarzutów od nakazu zapłaty. Wyjaśniła, że roszczenie wywodzi z umowy o roboty budowlane z 14 marca 2011 r. zawartej pomiędzy wspólnikami spółki cywilnej (...), M. S.” a wspólnikami spółki cywilnej (...), która następnie została przekształcona w (...) spółkę jawną. Powódka wskazała, że na podstawie § 16 ust. 2 lit. a naliczyła wspólnikom spółki cywilnej (...), M. S.” karę umowną za etapy II-VII, w wysokości 867.684,64 zł, po zaokrągleniu powódka przyjęła kwotę kary 867.000 zł. Następnie powódka wypełniła będący w jej posiadaniu weksel in blanco wystawiony przez pozwanego na kwotę 433.500 zł, tj. połowę kwoty służącej jej z tytułu opisanej wyżej kary umownej. Powódka wyjaśniła zarazem, że pomniejszając karę umowną o połowę chciała w ten sposób uniknąć jakichkolwiek zarzutów dotyczących wypełnienia weksla in blanco, miała bowiem na uwadze, że przyczyną wypełnienia weksla było roszczenie z tytułu kar umownych. Powódka w niniejszym postępowaniu dochodzi jedynie części swej wierzytelności z weksla, w wysokości 150.000 zł. Dodatkowo powódka wskazała, że na skutek niewykonania zobowiązania w terminie poniosła szkodę znacznie przewyższającą kwotę dochodzoną w niniejszym postępowaniu.

W piśmie procesowym z 25 czerwca 2014 r. powódka sprecyzowała żądanie pozwu wskazując, że żądana kwota 150.000 zł (część sumy wekslowej) obejmuje najdawniej wymagalne kary umowne za nieterminowe wykonanie robót, tj. kary umowne za zwłokę w wykonaniu II i III etapu robót:

-

kwotę 3.818,99 zł tytułem kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania II etapu umowy, tj. za 9 dni zwłoki;

-

kwotę 146.181,01 zł tytułem kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania III etapu umowy, tj. za 106 dni zwłoki.

Postanowieniem z 25 lipca 2014 r. Sąd oddalił wniosek pozwanego o wstrzymanie wykonania nakazu zapłaty.

W piśmie procesowym z 21 sierpnia 2014 r. pozwany zaprzeczył temu, że miałby dopuścić się zwłoki, wskazał też, że oddanie przedmiotu umowy po terminie zostało spowodowane wyłącznie wadami projektu budowlanego oraz faktycznym wykonaniem szeregu prac dodatkowych. Pozwany zaprzeczył też, że rzeczywista szkoda za zwłokę odpowiada wysokości naliczonych kar umownych. Z „ostrożności procesowej” pozwany zgłosił zarzut miarkowania kary umownej.

W piśmie procesowym z 19 marca 2015 r. powódka ustosunkowując się do żądania miarkowania kary umownej podniosła, że kara w kwocie 150.000 zł nie jest wygórowana i podkreśliła, że wyliczenia kary dokonała w sposób korzystny dla pozwanego. Nadto wskazała, że po jej stronie powstała szkoda majątkowa, bowiem na skutek zwłoki powódka poniosła koszty utrzymywania budowy, np. dodatkowe wynagrodzenie dla inspektora nadzoru, koszty obsługi opóźnionej inwestycji (koszty zawarcia aneksów z bankiem przedłużających termin spłaty), koszty zakupu materiałów budowlanych, które powódka kupiła dlatego, że pozwany znalazł się w trudnej sytuacji nie wykonując prac. Dalej powódka wyjaśniła, że na skutek opóźnienia budowy zmuszona była sprzedawać lokale w budowanym budynku znacznie po terminie i za niższą cenę. Powódka twierdziła również, że z uwagi na zwłokę pozwanego wystąpiły znaczne koszty obsługi kredytu bankowego zaciągniętego przez powódkę na częściowe sfinansowanie zakupu działki i budowy domów.

18 czerwca 2015 r. - na pierwszym posiedzeniu wyznaczonym na rozprawę (k. 587) - wobec sprecyzowania przez powódkę żądania (jako dotyczącego kar umownych za II i III etap), pozwany M. S. doprecyzował zarzuty ze stosunku podstawowego wskazując, że opóźnienie prac II i III etapu spowodowane było zwiększeniem zakresu robót w stosunku do tych wynikających z przedmiarów, co było związane z błędami projektowymi, nie dotyczyło natomiast zlecenia robót dodatkowych, co miało miejsce w etapach późniejszych: IV i V.

Postanowieniem z 5 maja 2020 r. pozwany został zwolniony od kosztów sądowych w całości.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

A. K. (1) i M. I. jako wspólnicy spółki cywilnej prowadzili działalność gospodarczą pod firmą (...). Na podstawie uchwały wspólników z 31 października 2012 r. spółka cywilna została przekształcona w spółkę jawną, działającą pod nazwą (...) spółka jawna” z siedzibą w S..

(...) spółka jawna w S. została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym 27 grudnia 2012 r. pod numerem (...). Spółka ta prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, kupna i sprzedaży nieruchomości na własny rachunek, realizacji projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków, robót budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków mieszkalnych i niemieszkalnych, pozostałych form udzielania kredytów i pozostałej finansowej działalności usługowej.

A. K. (1) i M. I. są jedynymi wspólnikami spółki jawnej, każde z nich jest uprawnione do reprezentacji spółki samodzielnie.

Fakty niesporne, nadto: odpis KRS – k. 6 – 8, postanowienie z 27 grudnia 2012 r. – k.156 - 157

M. S. i K. W. (1) byli wspólnikami spółki cywilnej działającej pod firmą (...) spółka cywilna K. W. (1) M. S.”. Przedmiotem działalności tej spółki była realizacja projektów budowlanych związanych ze wznoszeniem budynków.

Wspólnicy zakończyli działalność w ramach spółki cywilnej 8 kwietnia 2014 r.

Fakty niesporne, nadto: wydruk – potwierdzeniu numeru VAT – k. 13

wydruki z rejestru REGON – k. 12, 158

15 grudnia 2010 r. A. K. (2) i M. I. - prowadzący działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej pod firmą (...), (...) S.C.” zawarli umowę kredytu inwestorskiego (...) sprzedaż nr (...) z (...) Bankiem (...) spółką akcyjną w W. w kwocie 1.600.000 zł, z przeznaczeniem na częściowe sfinansowanie zakupu działki niezabudowanej nr (...) o obszarze 0,1238 ha obręb ewidencyjny (...), położonej S. przy ul. (...), dla której prowadzona jest księga wieczysta nr (...) oraz częściowe sfinansowanie budowy czterorodzinnego budynku bliźniaczego i wolnostojącego jednorodzinnego w stanie deweloperskim położonego w S. przy ul. (...), nr działki (...), dla której prowadzona jest księga wieczysta nr (...) z przeznaczeniem na sprzedaż.

Kredyt miał być wypłacany w transzach (§ 4 i 5), całkowita wypłata kredytu została określona na 31 stycznia 2012 r. Transze miały być wypłacane kredytobiorcy w wysokości uzależnionej od stopnia zaawansowania robót.

Zgodnie z § 17 kredytobiorca miał rozpocząć ratalną spłatę zadłużenia z tytułu kredytu 1 sierpnia 2012 r. Pierwsza rata wynosiła 480.000 zł. Kwota zadłużenia miała być określona na podstawie rozliczenia wykorzystanego kredytu (ust.2).

Zgodnie z § 33 pkt 12 jednym z obowiązków kredytobiorcy było zrealizowanie inwestycji zgodnie z dokumentacją budowy, kosztorysem i harmonogramem budowy oraz wszelkimi prawnymi wymaganiami i do zakończenia budowy w terminie do 31 marca 2012 r.

Aneksem nr (...) z 30 stycznia 2012 r. termin wypłaty całkowitej kredytu został przesunięty na 31 marca 2012 r., natomiast aneksem nr (...) z marca 2012 r. na 30 lipca 2012 r. Przesunięto także termin ratalnej spłaty kredytu na 1 lutego 2013 r.

Dowód: umowa kredytu z załącznikami i aneksami nr (...) k. 302 – 318

14 marca 2011 r. A. K. (1) i M. I. - jako wspólnicy spółki cywilnej (...) - [zamawiający] zawarli z K. W. (1) i M. S. - wspólnikami spółki cywilnej (...) cywilna K. W. (1) M. S.” - [wykonawcy] umowę o roboty budowlane.

W umowie postanowiono, że będący jej przedmiotem obiekt budowlany zostanie wybudowany w oparciu o załączony do umowy projekt budowlany, zarazem jednak strony podpisały załącznik nr 1 do umowy zatytułowany „Odstępstwa od projektu”, w którym w 7 punktach opisały uzgodnione przed zawarciem umowy odstępstwa od projektu budowlanego.

Fakt niesporny

Projekt budowlany autorstwa mgr inż. arch. K. K. (1) przygotowany został w (...) „ (...) (...)”. K. K. (1) odpowiadał za część architektoniczną projektu, za część dotyczącą konstrukcji odpowiadał inny pracownik (...) „ (...) (...)”.

Dowód: zeznania świadka K. K. (1) – k. 696v-697v

Przed podpisaniem umowy pracownia architektoniczna wykonała również przedmiary robót. Przedmiar robót miał pomóc wykonawcy w sporządzeniu wyceny oraz harmonogramu z terminami poszczególnych etapów. (...) spółki cywilnej (...) Budowlane spółka cywilna K. W. (1) M. S.” otrzymali przedmiar robót przed podpisaniem umowy.

Dowód: zeznania świadka K. W. (2)– k. 697v-698v

przesłuchanie wspólnika powódki A. K. (1)– k.708-709v

18 lutego 2011 r. - jeszcze przed podpisaniem umowy - architekt K. K. (1) przesłał M. S. drogą elektroniczną również projekt konstrukcji i architektury obiektów.

Dowód: e-mail – k. 1063

Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy o roboty budowlane z 14 marca 2011 r. K. W. (1) i M. S. zobowiązali się do wykonania robót polegających na zbudowaniu dwóch budynków mieszkalnych dwulokalowych w zabudowie bliźniaczej oraz budynku jednorodzinnego wraz z zewnętrznymi odcinkami instalacji wodociągowej, energii elektrycznej, gazowej, kanalizacji sanitarnej i kanalizacji deszczowej oraz zagospodarowaniem terenu, zgodnie z projektem budowlanym (...) „ (...) (...)” autorstwa mgr inż. arch. K. K. (1), zatwierdzonym decyzją o pozwoleniu na budowę nr (...) z 1 lutego 2011 r., na nieruchomości położonej w S. stanowiącej działkę nr (...) w obrębie (...) w rejonie ul. (...), dla której powadzona jest księga wieczysta nr (...) zgodnie z projektem. Budynki miały być wykonane wraz z instalacjami wewnętrznymi, ścianami obłożonymi tynkami wraz z osprzętem elektrycznym.

W § 1 ust. 1 wskazano również, że załącznik nr 3 do umowy stanowi projekt budowlany, zaś załącznik nr 4 – pozwolenie na budowę.

Zgodnie z § 1 ust. 2 umowy szczegółowe określenie zakresu robót będące podstawą do wypłaty wynagrodzenia za poszczególne etapy, wysokość wynagrodzenia za etapy i daty ich realizacji zawiera załącznik nr 2, stanowiący integralną część umowy.

W § 1 ust. 5 umowy postanowiono, że wszelkie zmiany, które są dopuszczalne jako odstępstwa od projektu, zawarte są wyłącznie w załączniku nr 1 oraz protokołu sporządzonego w formie pisemnej potwierdzonej przez obie strony niniejszej umowy oraz inspektora nadzoru budowlanego.

W załączniku nr 1 do umowy zatytułowanym „Odstępstwa od projektu ”wskazano z kolei, że:

1)  ściany piwnic i ściany fundamentowe zostały zaprojektowane jako mieszane częściowo żelbetowe, częściowo z bloczków betonowych - uzgodniono wykonanie ścian żelbetowych zbrojonych zgodnie z projektem z systemowego pustaka szalunkowego produkcji (...) zalewanego betonem B-20.

2)  stropy zaprojektowano jako mieszane - uzgodniono wykonanie wszystkich stropów w całości jako monolityczne w systemie „filigran”;

3)  uzgodniono zastosowanie stolarki PCV opartej na profilu (...) obustronnie okleinowanej bez zmiany koloru;

4)  uzgodniono zmianę lokalizacji otworów w ścianach zewnętrznych piwnic z zachowaniem gabarytów otworów;

5)  uzgodniono montaż zamków biometrycznych w stolarce drzwiowej;

6)  odstąpiono od montażu drzwi wewnętrznych;

7)  uzgodniono wykonanie ogrodzenia drewnianego zgodnie z wizualizacją załączoną do umowy.

W § 2 ust. 1 umowy strony umowy ustaliły, że rozpoczęcie realizacji przedmiotu umowy nastąpi 16 marca 2011 r.

W § 2 ust. 3 strony postanowiły, że Harmonogram realizacji przedmiotu umowy stanowi załącznik do umowy.

W § 2 ust. 4 wskazano, że za niedotrzymanie terminów realizacji poszczególnych etapów przedmiotu umowy zamawiający może żądać kar umownych w wysokości określonej w § 15 niniejszej umowy.

Zgodnie z § 3 wynagrodzenie wykonawców ustalono w kwocie 1.458.000 zł brutto. Podział wynagrodzenia na poszczególne etapy realizacji przedmiotu umowy miał następować na podstawie „harmonogramu prac oraz płatności”, który stanowi załącznik nr 2 do umowy.

Zgodnie z § 6 ust. 1 umowy przedmiotem odrębnych odbiorów będą poszczególne fazy przedmiotu umowy określone w załączniku nr 2 do umowy. Stosownie do § 6 ust. 5 umowy z odbioru każdego etapu realizacji przedmiotu umowy zostanie sporządzony protokół odbioru.

W § 7 ust. 1 i 2 wykonawcy ustanowili kierownika budowy w osobie M. W., zaś zamawiający powołał inspektora nadzoru w osobie Z. Ż..

W § 15 ust. 1 zapisano, że na zabezpieczenie roszczeń służących na podstawie umowy zamawiającemu przeciwko wykonawcom z jakiegokolwiek tytułu prawnego wykonawcy wnoszą zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz wypełniają dwa weksle in blanco wystawione przez wykonawcę i poręczone przez wspólników wykonawcy, stanowiące załączniki nr 7 i 8 do umowy.

§ 16 został zatytułowany „ kary umowne”.

W § 16 ust. 2 lit. a) zastrzeżono, że wykonawca zapłaci zamawiającemu kary umowne za niedotrzymanie terminu wykonania danego etapu przedmiotu umowy w wysokości 0,2 % od części wynagrodzenia umownego określonego w ust. 5, liczoną za każdy dzień zwłoki po upływie terminu umownego wykonana robót, przy czym w przypadku przekroczenia terminu o więcej niż 7 dni, kara będzie liczona w podwójnej wysokości.

W § 16 ust. 4 wskazano, że w przypadku poniesienia szkody przewyższającej karę umowną, strony mają prawo dochodzenia odszkodowania uzupełniającego.

W § 16 ust. 5 zapisano, że za część wynagrodzenia, o którym mowa w ust. 2 lit. a uznaje się wysokości sumy rat, określonych w załączniku nr 2 od raty pierwszej do raty, której termin nie został dotrzymany włącznie.

Załącznik nr 2 zatytułowany został „ Harmonogram prac oraz płatności”.

W harmonogramie wskazano, że rozpoczęcie prac nastąpi 28 marca 2011 r.

Prace zostały podzielone na 7 etapów, dla każdego z nich określono termin końcowy oraz raty wynagrodzenia. Jako termin realizacji ostatniego etapu ustalono 15 grudnia 2011 r.

Pkt 2 harmonogramu dotyczył etapu I robót, które obejmowały: powołanie kierownika budowy, zgłoszenie zamiaru rozpoczęcia robót budowlanych, rejestracja dziennika budowy, przygotowanie zaplecza budowy, tyczenie obiektów w terenie, zdjęcie humusu, wykonanie wykopów, stabilizacja dna wykopu chudym betonem, szalowanie ław fundamentowych, wykonanie zbrojenia, zalanie ław betonem, wykonanie izolacji na ławach fundamentowych.

Termin realizacji I etapu określono na 18 kwietnia 2011 r.

Pkt 3 harmonogramu dotyczył etapu II robót, które obejmowały:

wykonanie ścian fundamentowych, ścian piwnic ich zazbrojenie i zalanie, wykonanie wieńców w części nad garażami podziemnymi, montaż stropu systemowego filigran, jego zazbrojenie i zalanie, wykonanie podziemnych części instalacji wodnych, kanalizacyjnych i elektrycznych, wykonanie izolacji pionowej, przeciwwilgociowej ścian fundamentowych i piwnicznych, wykonanie izolacji pionowej termicznej - styropianem E. (...) z zazbrojeniem izolacji siatką i jej osłonięciem folią kubełkową.

Termin realizacji II etapu określono na 19 maja 2011 r.

Za ten etap prac ustalono ratę nr 2 w kwocie 212.166 zł netto.

Pkt 4 harmonogramu dotyczył etapu III robót, które obejmowały:

ściany konstrukcyjne i działowe, montaż stropu systemowego filigran wraz z jego zazbrojeniem i zalaniem, wykonanie schodów, zazbrojenie i zalanie trzpieni żelbetowych, wieńców, nadproży i podciągów, kominy wraz z ich wykończeniem cegłą klinkierową.

Termin realizacji III etapu określono na 4 lipca 2011 r.

Za ten etap prac ustalono ratę nr 3 w kwocie 344.830 zł netto.

Kolejne pozycje harmonogramu obejmowały etapy IV-VII (z terminem realizacji ostatniego etapu - 15 grudnia 2011 r.).

Dowód: umowa o roboty budowlane z załącznikami – k. 159 – 169

Tak jak wskazano w § 15 ust. 1 umowy M. S. podpisał weksel in blanco, składając swój czytelny podpis opatrzony adnotacją: (...) Budowlane spółka cywilna K. W. (1), M. S. ”.

Ponadto podpisał się na wekslu pod oświadczeniem o treści: „ Ja M. S., legitymujący się dowodem osobistym (...) oświadczam, że poręczam za ten weksel”.

Kolejny weksel w identyczny sposób podpisała K. W. (2), składając zarazem analogiczne oświadczenie o poręczeniu.

Dowód: kserokopie weksli in blanco – k. 195-195v

Spółka cywilna (...) cywilna K. W. (1) M. S.” przystąpiła do wykonywania umowy o roboty budowlane.

Fakt niesporny

Dla inwestycji prowadzony był dziennik budowy nr 253, wydany 15 marca 2011 r. przez Urząd Miasta S..

25 marca 2011 r. rozpoczęto budowę obiektów budowlanych – roboty ziemne, co zostało potwierdzone wpisem do dzienniku budowy.

Dowód: dziennik budowy – k. 180 – 194

Obowiązki kierownika budowy przejął M. W., zatrudniony przez M. S. i K. W. (2) jako wspólników spółki cywilnej.

Obowiązki inspektora nadzoru budowlanego przejął Z. Ż., zatrudniony A. K. (1) i M. I. jako wspólników spółki cywilnej.

Fakty niesporne

Na początku współpraca między stronami układała się poprawnie.

Pojawiły się jednak okoliczności, które zaburzyły płynny przebieg robót budowlanych. Były one związane między innymi z tym, że M. S. i K. W. (2) uważali, że zakres robót okazał się większy w stosunku do zakresu określonego w przedmiarach, jakie otrzymali od architekta przed zawarciem umowy.

Podczas realizacji II i III etapu nie doszło natomiast do zlecenia wykonawcom robót dodatkowych - takie roboty zostały im zlecone dopiero w późniejszych etapach (IV i V), co wpłynęło na czas realizacji tych późniejszych etapów.

W czasie realizacji robót w II i III etapie ujawniły się natomiast braki oraz błędy w dokumentacji projektowej. Pojawiły się w szczególności różnice pomiędzy projektem architektonicznym a konstrukcyjnym, przede wszystkim w zakresie posadowienia budynków.

Dowód: zeznania świadka Z. Ż. – k. 156 – 157

zeznania świadka K. K. (1) – k. 696v-697v

zeznania świadka K. W. (2)– k. 697v-698v

zeznania świadka M. W.– k.707-708

przesłuchanie wspólnika powódki A. K. (1)– k.708-709v

przesłuchanie pozwanego M. S. – k. 709v-712

Projekt budowlany inwestycji dotknięty był błędem projektowym polegającym na nieskoordynowaniu technicznym dwóch części projektu budowlano-wykonawczego: architektury i konstrukcji. W projekcie został popełniony błąd w zakresie posadowienia budynków. Projekt architektoniczny nie został w fazie projektowania doprowadzony do zgodności z rozwiązaniami konstrukcyjnymi, wynikającymi z warunków geotechnicznych gruntu, co stanowi jego wadę jako wielobranżowego projektu budowlano-wykonawczego.

Dowód: opinia biegłej mgr inż. D. O. (1) – k. 769-774

opinia uzupełniająca mgr inż. D. O. (1)– k. 846-851

opinia ustna (ustne wyjaśnienia opinii pisemnych) mgr inż. D. O. (1)–k. 952-954

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

opinia ustna (ustne wyjaśnienia opinii pisemnej) J. W.– k. 1544-1547

opinia uzupełniająca J. W. z 30.11.2020 r. - k.1694 - 2103

Inspektor nadzoru Z. Ż. wizytował budowę regularnie, bywał na budowie co najmniej dwa razy w tygodniu. Inspektor nadzoru nie godził się na prowadzenie jakichkolwiek robót odbiegających od projektu budowlanego, w każdym przypadku wymagał decyzji architektów w ramach nadzoru autorskiego.

Błędy projektowe mniejszej wagi usuwano kontaktując się telefonicznie z pracownią architektoniczną (z architektem bądź konstruktorem), były też takie braki, które wymagały sporządzenia dodatkowych rysunków.

Na tym etapie prac okazało się, że Z. Ż. - inspektor nadzoru - jest osobą bardzo skrupulatną. W taki sposób odbierali go zarówno wykonawcy, jak i projektanci.

Dowód: zeznania świadka Z. Ż. – k. 156 – 157

zeznania świadka K. K. (1) – k. 696v-697v

zeznania świadka K. W. (2)– k. 697v-698v

zeznania świadka M. W.– k.707-708

przesłuchanie wspólnika powódki A. K. (1)– k.708-709v

przesłuchanie pozwanego M. S. – k. 709v-712

Projekt budowlany branża: konstrukcja [Rozwiązanie techniczne, opis techniczny pkt. 6.1 Posadowienie] przewidywał: „ należy pamiętać, aby nie dopuścić przekopania wykopu, ostatnie 30 cm wykonać ręcznie”.

28 marca 2011 r. geotechnik B. B. w dzienniku budowy stwierdziła, że w podłożach występowały grunty nośne, piaski gliniaste i gliny w stanie twardoplastycznym i zaleciła, aby na tym podłożu wykonać warstwę podsypki piaszczystej do projektowanej głębokości posadowienia.

Wykonawca wykonał wykopy głębsze, niż przewidywał to projekt konstrukcyjny. Potwierdza ten fakt brak wpisu kierownika budowy o prowadzeniu wykopów ręcznie na głębokości 30 cm poniżej wykopów mechanicznych. Ręczne wykonywanie ostatniej warstwy wykopu nie spowodowałyby konieczności podwyższania poziomu posadowienia ław fundamentowych.

Przy głębszym wykopaniu projekt budowlany przewidywał uzupełnienie, do poziomu posadowienia, chudym betonem.

Wykonawcy nie zastosowali się do rozwiązań projektu budowlanego i przegłębili wykopy tj. wykonali wykopy zbyt głębokie.

Dowód: dziennik budowy – k. 180 – 194

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

Projekt budowlany, str. 5, branża: konstrukcja, faza: projekt budowlano - wykonawczy z 11 grudnia 2010 r. - przedłożony przez (...) S.

28 marca 2011 r. kierownik budowy M. W. przyjął zalecenie geologa do wykonania oraz odnotował w dzienniku budowy, że trwały prace związane z dalszymi wykopami. Kierownik budowy stwierdził różnice pomiędzy projektem architektonicznym a konstrukcyjnym odnośnie posadowienia budynku i poprosił nadzór autorski o decyzję i zalecenia w tym przedmiocie.

29 marca 2011 r. projektant K. K. (1) wpisem do dziennika budowy polecił wykonanie posadowienia fundamentów według projektu wykonawczego konstrukcji. W budynku C poziom posadowienia fundamentów polecił wykonać na jednej głębokości oraz wydłużyć trzpienie fundamentowe do rzędnej - 3,80 m.

Projektant konstruktor zaprojektował posadowienie budynku C na różnych poziomach.

Ława południowa była zaprojektowana najgłębiej. Ława północna była zaprojektowana o 90 cm płycej (najwyżej). Ławy poprzeczne były posadowione schodkowe o wysokości tych schodków po 30 cm.

Decyzja nadzoru autorskiego budzi wątpliwości techniczne, gdyż nie zachodziła konieczność zmiany posadowienia ław pod całym budynkiem aż na głębokości 66,62 m n.p.m..

W linii przekroju geotechniczne - inżynierskiego 16/A - 1 (opinia geotechniczna rys. nr 2, akta (...)) występowały dobre warunki posadowienia i zaprojektowana ława fundamentowa na poziomie 70,42 - 2,90 = 67,52 m n.p.m. była korzystnie usytuowana, szczególnie, że Pr.B. i Pr.W. (...) nie zakładał wymiany gruntu. Pod tą ławą występowały piaski drobne o stopniu zagęszczenia la = 0,50 już na rzędnej 67,90 m n.p.m. Z tego wynika, że ławę tę można było posadowić jeszcze o 30 cm płycej tj. na rzędnej 67,82 m n.p.m. a w konsekwencji zmniejszyć objętość prac ziemnych].

Powyższa decyzja nadzoru autorskiego wpłynęła na zwiększenie robót ziemnych, wykopów i obsypek ściany północnej z głębokości - 2,90 m ppp, 67,52 m n.p.m. do głębokości - 3,80 m ppp tj. o 0,90 m, 66,62 m n.p.m. (ppp - projektowany poziom posadzki tzw. 0,00, dla budynku C 0,00 - 70,42 m n.p.m.), a także zwiększenie ilości zasypek wewnątrz ścian fundamentowych.

Uwzględniając warunki gruntowo wodne wg opinii geotechnicznej (załącznik do PB akta (...)) można było ustalić poziom posadowienia na rzędnej wynikającej z badania dokonanego w odwiercie Nr 2 na rzędnej 69,30 - 2,50 m (miąższość NN) = 66,80 m n.p.m. tj. na głębokości 70,42 m n.p.m. - 66,80 m n.p.m. = 3,62 m.

Przyjęta przez projektanta konstruktora głębokość posadowienia ławy pod ścianę południową była zatem odpowiednia.

Posadowienie budynku C było zaprojektowane w sposób ekonomicznie uzasadniony aczkolwiek można było ścianę północną posadowić o 30 cm płycej, a w ścianach poprzecznych zaprojektować po 4 schodki na ławach.

Jednakże rozwiązania konstrukcyjne posadowienia obiektów były technicznie poprawne.

29 marca 2011 r. kierownik budowy przyjął zalecenia nadzoru autorskiego do realizacji, tj. do wykonania ław pod budynkiem C na jednym poziomie, (strona 3 Dz.B.- k. Nr 181v) co wprost wiązało się ze zwiększeniem prac ziemnych przy budynku C i zwiększeniem powierzchni ścian fundamentowych oraz zwiększeniem wysokości części trzpieni żelbetowych w ścianach fundamentowych, a jednocześnie z uproszczeniem robót żelbetowych ław fundamentowych - jeden poziom, uniknięto wykonywania schodków na tych ławach. Zmniejszyło pracochłonność robót murarskich przy zastosowaniu pustaków typu (...), uniknięto docinania pustaków dla uzyskania poziomów ich warstw. Pustaki te są produkowane w dwóch wysokościach tj. 20 i 25 cm a schodki na ławach miały mieć wysokość po 30 cm. (3 szt. x 30 cm = 90 cm).

Wykonawcy nie musieli wykonywać wykopów szerokoprzestrzennych pod budynkiem C, gdyż cała ława północna i środkowa w osi C znajdowała się już w warstwie nośnej zbudowanej z piasków drobnoziarnistych o stopniu zagęszczenia Id = 0,50. Można było wykonać wykopy wąskoprzestrzenne, liniowe.

Dowód: dziennik budowy k. 180 – 194

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

31 marca 2011 r. geotechnik B. B. wpisem do dziennika budowy stwierdziła lokalne uplastycznienie gruntu pod fundamentem budynku C i zaleciła na odcinku występowania glin uplastycznionych wzmocnienie podłoża przez wciśnięcie warstwy tłucznia 0,2-0,3 m.

Pod fragmentem ławy południowej zalegały gliny twardoplastyczne.

Przyczyną powstania uplastycznienia glin w poziomie posadowienia ławy południowej w okolicy przecięcia osi (...) z osią „2” budynku były umiarkowane i słabe opady deszczu, a wczesnej słabe opady śniegu.

Dowód: dziennik budowy - k. 180 – 194

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384 oraz powoływana przez niego opinia geotechniczna - karta dokumentacyjna otworu geologiczno-inżynierskiego Nr 2 w zał. Nr 1).

W okolicy ławy południowej, na przecięciu osi podłużnej (...) i osi poprzecznej „2” nastąpiło uplastycznienie glin, uprzednio występujących w stanie twardoplastycznym jako warstwa nośna, w okresie prowadzenia robót ziemnych i wykopów występowały bowiem opady atmosferyczne - umiarkowane opady deszczu. Po uplastycznieniu warstwa ta straciła walory nośności i wymagała doprowadzenia do odpowiedniej nośności.

W opinii geotechnicznej dot. warunków posadowienia budynków jej autorka, dr. inż. B. B., w rozdziale „8. Wnioski i zalecenia” w punkcie 8.5. wskazała: „ Podłoże zbudowane w gruntów spoistych należy chronić przed wodą spływową i opadową. W tym celu po wykonaniu wykopu, w miejscu występowania glin lub piasków gliniastych należy pozostawić warstwę gruntu miąższości około 30 cm i usunąć ją bezpośrednio przed wykonaniem fundamentu lub podsypki piaskowej.”

Podobne zalecenia zawierał projekt budowlany branży konstrukcyjnej w punkcie „5. Roboty ziemne”, w którym projektant mgr inż. B. J. nakazał chronić grunt przed przemarzaniem i zawilgoceniem celem nie dopuszczenia do pogorszenia nośności podłoża i polecił aby pogłębienie wykopu do żądanej głębokości i zalanie chudego betonu (wyrównania podłoża pod ławy) nastąpiło w ciągu jednego dnia.

Dowód: opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

oraz powoływane tam dokumenty: opinia geotechniczna; str. 5 Opisu (...) Konstrukcja

31 marca 2011 r. kierownik budowy potwierdził przyjęcie do realizacji zaleceń geotechnika i w tym samym dniu potwierdził wykonanie chudego betonu na budynku, ale nie wskazał w jaki sposób zostało wzmocnione uplastycznione podłoże, tj. jakiego kruszywa użyto do zagęszczenia podłoża i jaki uzyskano stopień zagęszczenia.

Z dokumentacji wynika, że do punkowego wzmocnienia glin uplastycznionych zastosowano beton B 10 - tzw. chudy beton (§ 2 pkt 8 aneksu Nr (...)).

Nie jest to dodatkowe użycie chudego betonu, lecz zastosowanie rozwiązania zaprojektowanego wynikającego z Pr.B. Konstrukcja. W punkcie 5 „Roboty ziemne” opisu technicznego Pr.B. tiret drugi stanowi: „ W razie wystąpienia w poziomie posadowienia gruntów nienośnych (humusu) - należy wykop przegłębić i wypełnić chudym betonem B10.”

W tym przypadku nie jest istotnym ilość użytego chudego betonu, ponieważ musiało nastąpić uzupełnienie przegłębienia do poziomu posadowienia ław fundamentowych.

Zakresu tych robót nie można kwalifikować do robót dodatkowych.

Dowody: dziennik budowy – k. 180 – 194

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

aneks nr (...) do umowy - k. 170

5 kwietnia 2011 r. kierownik budowy stwierdził w dzienniku budowy niezgodność usytuowania studzienki kanalizacji deszczowej i wezwał architekta pełniącego nadzór autorski do rozwiązania kolizji tej studni z fundamentem murów oporowych. W tym samym dniu występowanie kolizji potwierdził inspektor nadzoru inwestorskiego Z. Ż..

Z porównania wielobranżowych projektu budowlanego i projektu wykonawczego wynika, że projekty branżowe nie zostały skoordynowane ze sobą.

Projekt architektoniczny zakładał np. inne poziomy posadowienia ław fundamentowych niż wynikało to z projektu budowlanego w branży konstrukcyjnej. Projektant architektury nie uwzględnił w swojej branży rozwiązań konstrukcyjnych wynikających z opinii geologicznej, tj. z warunków gruntowo - wodnych oraz nie doprowadził do uzgodnienia rozwiązań instalacji sanitarnych z faktycznym usytuowaniem ław i ścian oporowych (murów oporowych). W opracowaniu zabrakło tzw. koordynacji wewnętrznej projektu budowlanego. Odpowiedzialnym ze skoordynowanie jest projektant wiodący, w tym przypadku architekt K. K. (1).

6 kwietnia 2011 r. wykonano chudy beton pod ławy budynków A i B, co potwierdził kierownik budowy wpisem do dziennika budowy.

Dowód: dziennik budowy – k. k. 180 – 194

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

Aneksem nr (...) z 12 kwietnia 2011 r. w § 2 strony zmieniły rzeczowy zakres umowy, istotny dla II etapu realizacji inwestycji.

Zmieniono załącznik nr 1 do umowy, w którym dodano ust. 7-10, które otrzymały następujące brzmienie:

„7. Zwiększenie wykopu z przemieszczeniem urobku i wywozu budynek C 468 m ³ i budynek A i B 713 m ³ ”

8. Wykonanie dodatkowego podbicia ław fundamentowych budynku B i wciśnięcie warstwy tłucznia w punktowe uplastycznienie gruntu budynek (...) m3 betonu B-10.

9. Wymurowanie dodatkowej ściany fundamentowej budynku C wraz z izolacją - 25 mkw”.

10. Zasypanie dodatkowej kubatury 56 m ^3.”

Aneks nr (...) nie zmieniał:

wartości wynagrodzenia ryczałtowego ustalonego w § 3 w kwocie brutto 1.458.000 zł,

terminu realizacji inwestycji wg harmonogramu stanowiącego złącznik Nr 2, tj. 15 grudnia 2011 r.

Dowód: aneks nr (...) – k. 170

18 kwietnia 2011 r. odebrano prace związane z izolacją poziomą ścian fundamentowych na ławach budynku C.

21 kwietnia 2011 r. rozpoczęto realizację ścian fundamentowych według rozwiązania zamiennego, tj. jako żelbetowych w szalunkach traconych z pustaków betonowych typu (...) na budynku C, a 27 kwietnia 2011 r. na budynku B.

W dzienniku budowy nie ma informacji o terminie zakończenia prac izolacji przeciwwodnych i przeciwwilgociowych ław fundamentowych budynków A i B, w budynku C odebrano je w dniu 18 kwietnia 2011 r.

Protokół Odbioru (...) Nr (...) został podpisany przez strony (M. S., oraz M. I. i A. K. (1)) oraz inspektora nadzoru Z. Ż., bez wskazania daty jego sporządzenia oraz daty zakończenia prac tego etapu.

Dowód: protokół odbioru – k. 173

Kolejność robót budowlanych wskazuje, że nastąpiło to po wykonaniu izolacji ław fundamentowych na wszystkich budynkach.

Roboty tego etapu zostały wykonane w terminie, czyli do 18 kwietnia 2011 r.

Fakty niesporne, nadto: dziennik budowy – k. 180 – 194,

protokół odbioru etapu nr 1 – k. 173,

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

Inwestor zapłacił kwotę z faktury wystawionej przez wykonawców M. S. i K. W. (2) za roboty budowlane I etapu, zgodnie z umową.

Fakt niesporny.

Realizację ścian fundamentowych wg rozwiązania zamiennego, tj. jako żelbetowych w szalunkach traconych z pustaków betonowych typu (...), rozpoczęto na budynku:

C w dniu 21 kwietnia 2011 r,

B w dniu 27 kwietnia 2011 r.

A - brak daty rozpoczęcia murowania szalunków utraconych.

Ściany fundamentowe budynku B i C zabetonowano 12 maja 2011 r.

Kierownik budowy wpisem z 9 maja 2011 r. ponowił konieczność dokonania ustaleń dotyczących studni kanalizacji deszczowej (pierwszy wpis z 5 kwietnia) oraz dostarczenia projektu drenażu opaskowego.

Dowód: dziennik budowy – k. 180 – 194

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

16 maja 2011 r. kierownik budowy wskazał na nieścisłości w konstrukcyjnym projekcie budowlanym podając, że na rysunku konstrukcyjnym zaznaczone są elementy żelbetowe (...) 1 i (...) 2, które nie występują w dalszej części dokumentacji.

27 maja 2011 r. projektant instalacji sanitarnych B. T. wskazała, że budynek C nie będzie podpiwniczony, dlatego rezygnuje z wykonania drenażu w obrębie tego budynku. Przekazała jednocześnie plan sytuacyjny z naniesionymi zmianami rzędnych w obrębie budynku A.

27 maja 2011 r. kierownik budowy przyjął do realizacji zalecenie projektanta o odstąpieniu od wykonania drenażu wokół budynku C i rozwiązania techniczne studni kanalizacyjnej deszczowej przy budynku A.

Odstąpienie od realizacji drenażu przy ławach budynku C nastąpiło na wniosek M. S., co zmniejszyło pracochłonność prac.

Dowód: dziennik budowy – k. 180 – 194

zeznania świadka Z. Ż. – k. 590 – 593

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

2 czerwca 2011 r. projektant K. K. (1) zezwolił na zmianę konstrukcji stropów na rozwiązanie typu (...) pod warunkiem przeliczenia konstrukcji przez uprawnionego konstruktora. Zezwolił na montaż schodów prefabrykowanych w miejsce żelbetowych monolitycznych wylewanych na placu budowy, czego w rezultacie nie zastosowano, wykonano zgodnie z projektem jako żelbetowe monolityczne.

Zmiany wynikały z inicjatywy M. S..

2 czerwca 2011 r. projektant inż. R. K. stwierdził, że konstrukcja zamienna stropu na garażami zaprojektowana jako strop (...) spełnia wymogi statyczno-wytrzymałościowe i może być zastosowany w budynku jako strop zamienny.

Projektant inż. R. K. nie był w zespole projektantów opracowujących projekt budowlany i wykonawczy - w dzienniku budowy nie wskazano na jakiej podstawie dokonał on tego wpisu.

Dowód: dziennik budowy – k. 180 – 194

zeznania świadka Z. Ż. – k. 590 – 593

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

Zgodnie z zapisami w dzienniku budowy 10 czerwca 2011 r. zostały zabetonowane ściany piwnic budynku A. Trwała pielęgnacja betonu.

17 czerwca 2011 r. projektant K. K. (1) wprowadził zmiany w rozwiązaniach projektowych warstw posadzki na gruncie w pomieszczeniach użytkowych we wszystkich budynkach ze względu na ciągłość izolacji przeciwwilgociowych.

27 czerwca 2011 r. zabetonowano stropy budynku A używając betonu klasy C 25/30.

Dowód: dziennik budowy – k. k. 180 – 194.

27 czerwca 2011 r. zostały odebrane prace prowadzone w ramach etapu II umowy. Protokół odbioru tych prac został podpisany przez M. S., inspektora nadzoru budowlanego Z. Ż., M. I. i A. K. (1).

Dowód: protokół odbioru etapu II – k. 174

Inwestor zapłacił kwotę z faktury wystawionej przez wykonawców M. S. i K. W. (2) za roboty budowlane II etapu, zgodnie z umową.

Fakt niesporny.

30 czerwca 2011 r. geodeta P. T. odtworzył osie konstrukcyjne budynku A, B,C.

12 lipca 2011 r. geotechnik B. B. dokonała oceny gruntów rodzimych pod kątem możliwości zastosowania ich do zasypania drenażu opaskowego i uznała, że spełniają one wymogi drenarskie. W tym samym dniu kierownik budowy dopuścił zasypywanie drenaży gruntami rodzimymi.

W piśmie z 12 lipca 2011 r. przedstawiciel firmy (...) na prośbę M. I. potwierdził wadliwie wykonaną izolację budowli i przedstawił propozycję jej naprawienia.

18 lipca 2011 r. rozpoczęto prace murowe na wszystkich budynkach.

Dowód: dziennik budowy – k. 180 – 194

pismo z 12 lipca 2011 r. – k. 978

Aneksem nr (...) z 3 sierpnia 2011 r. uściślono warunki § 1, § 14, § 16 i załącznika Nr 1 do umowy, wprowadzając te zmiany w życie z dniem zawarcia umowy.

Zgodnie z § 1 aneksu do § 1 umowy dodano ust. 6, według którego: zmiany projektu wynikające z załącznika nr 1 do umowy leżą po stronie wykonawców, a w przypadku wykrycia błędów w projekcie wykonawcy zobowiązani są do pisemnego informowania o tym inwestora i inspektora nadzoru inwestorskiego.

Zgodnie z § 3 aneksu zmiany projektu określone w załączniku nr 1 do umowy mogą być uwzględnione jako postanowienia umowy wyłącznie jeżeli są zgodne ze sztuką budowlaną i polskimi normami budowlanymi.

Dowód: aneks nr (...) – k.171

Umowny termin zrealizowania inwestycji upłynął 15 grudnia 2011 r. - w tym czasie trwały prace II etapu.

Fakt niesporny.

15 grudnia 2011 r. inspektor nadzoru Z. Ż. sporządził pismo zatytułowane „Uwagi do zestawienia niezgodności dokumentacji projektowej”. W piśmie tym wymienił 30 uwag dotyczących błędów w projekcie.

Dowód: uwagi do zestawienia niezgodności dokumentacji projektowej – k. 694 – 695

27 lutego 2012 r. kierownik budowy zgłosił do odbioru kominy budynków A, B i C.

28 lutego 2012 r. inspektor nadzoru dokonał odbioru kominów ponad dachem.

Dowód: dziennik budowy – k. 180 – 194

28 lutego 2012 r. sporządzono protokół odbioru etapu III, który został podpisany jedynie przez A. K. (1).

Dowód: protokół odbioru etapu nr III – k. 175

Inwestor zapłacił kwotę z faktury wystawionej przez wykonawców M. S. i K. W. (2) za roboty budowlane III etapu, zgodnie z umową.

Fakt niesporny.

Wykonawcy przystąpili do wykonania etapu IV, który zgodnie z harmonogramem obejmował wykonanie więźby dachowej z pokryciem dachowym wraz z robotami towarzyszącymi (w okresie do 8 sierpnia 2011 r.).

23 maja 2012 r. został podpisany protokół odbioru etapu nr IV przez M. S., inspektora nadzoru Z. Ż. oraz M. I. i A. K. (1).

Brak jest na nim daty zakończenia prac tego etapu.

Wykonawcy przystąpili do wykonania etapu V, który zgodnie z harmonogramem obejmował ocieplenie ścian wraz z warstwami elewacyjnymi, montaż stolarki okiennej i drzwiowej, bram garażowych oraz montaż instalacji elektrycznych i sanitarnych (w okresie do 3 października 2011 r.).

5 lipca 2012 r. dokonano odbioru prac w ramach etapu nr V. Protokół został podpisany wyłącznie przez A. K. (1).

Wykonawcy przystąpili do wykonania etapu VI, który zgodnie z harmonogramem miał być realizowany w okresie do 7 listopada 2011 r, podczas którego miały być wykonane wewnętrzne roboty wykończeniowe wraz z białym montażem instalacyjnym (elektrycznym i sanitarnym).

Nie odebrano odrębnie robót VI etapu.

Fakty niesporne, nadto: protokół odbioru etapu nr IV – k. 176

protokół odbioru etapu nr V – k. 177

Po zakończeniu każdego etapu wykonawcy - M. S. i K. W. (2) -wystawiali fakturę VAT. Faktury były na bieżąco płacone przez inwestora.

Dowód: przesłuchanie wspólnika powódki A. K. (1)– k.708-709v

przesłuchanie pozwanego M. S. – k. 709v-712

Zapisy w dzienniku budowy w okresie od 4 marca 2012 r. do 8 sierpnia 2012 r. potwierdzają realizację prac budowlanych i instalacyjnych objętych umową.

7 sierpnia 2012 r. kierownik budowy zgłosił zakończenie prac budowlanych na budynkach A, B i C.

8 sierpnia 2012 r. zakończenie robót budowlanych w stanie deweloperskim potwierdził inspektor nadzoru Z. Ż..

9 sierpnia 2012 r. zostało złożone do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Powiecie Grodzkim S. zawiadomienie o zakończeniu budowy.

Postępowanie administracyjne zostało zakończone 16 sierpnia 2012 r.

Od 8 sierpnia 2012 r. nie był już prowadzony dziennik budowy. Zaprzestali pełnić swoje obowiązki kierownik budowy i inspektor nadzoru. Kierownik budowy M. W. złożył oświadczenie o wykonaniu budowy z nieistotnymi zmianami w stosunku do rozwiązań projektu, warunków pozwolenia na budowę, co potwierdził inspektor nadzoru Z. Ż., a także pełniący nadzór autorski projektant architekt K. K. (1).

W zawiadomieniu nie wyszczególniono wszystkich nieistotnych zmian. Oprócz zmian posadowienia budynku C, zabrakło zmian m.in.:

niewykonania ścianki zewnętrznej pomiędzy budynkami A i B w elewacji wschodniej,

niewykonania ścianek w obrębie tarasów wszystkich 4 lokali w elewacji zachodniej,

niewykonania schodów na tarasy lokali przy wszystkich budynkach,

podwyższono wysokość terenu wokół wszystkich budynków,

wykonano ścinkę oporową pomiędzy budynkiem B i C dla utrzymania podwyższonego gruntu wokół budynku C,

nie wykonano ław i ścianek pomiędzy wjazdami do garaży (...),

zmieniono kolorystykę elewacji,

zmniejszono ilość powierzchni obłożonych płytkami elewacyjnymi.

Dowód: dziennik budowy – k. 180 – 194

opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384 oraz akta administracyjne (...) i (...)

W piśmie z 5 lipca 2012 r. (odebranym przez wykonawców w tym samym dniu) wspólnicy (...) spółki cywilnej A. K. (1) i M. I. obciążyli wykonawców K. W. (2) i M. S. karą umowną w wysokości 311.340,40 zł - powołując się na § 16 ust. 2 lit. a umowy z 14 marca 2011 r. - tytułem niewywiązania się z terminu wykonania III etapu budowy, który powinien być wykonany do 4 lipca 2011 r., prace zostały zaś odebrane 28 lutego 2012 r. Wskazano przy tym, że kara uwzględnia zmniejszenie opóźnienia niewynikającego z winy wykonawców o 30 dni.

Podany został rachunek bankowy oraz termin zapłaty - 30 dni od daty wystawienia noty obciążeniowej.

Dowód: nota obciążeniowa – k. 196

Wykonawcy przystąpili do wykonania etapu VII (który zgodnie z harmonogramem miał ostatecznie kończyć inwestycję w terminie do dnia 15 grudnia 2011 r.).

5 października 2012 r. odebrane zostały prace wykonywane w ramach etapu nr VII i wcześniejsze nieodebrane. Protokół odbioru został podpisany przez M. S., K. W. (2), A. K. (1) i M. I..

29 października 2012 r. sporządzono „Protokół odbioru końcowego i wcześniejszych nieodebranych”. Protokół został podpisany przez M. S., K. W. (2), A. K. (1) i M. I..

Fakty niesporne, nadto: protokół odbioru – k. 179 – 179v

protokół odbioru końcowego robót – k. 178 – 178v

Tytułem nadzoru inwestorskiego na budowie Z. Ż. otrzymywał od spółki jawnej (...) miesięczne wynagrodzenie w kwocie 1.845 zł brutto (1.500 zł netto) w trakcie całej budowy, tylko ostatnia faktura opiewała na niższą kwotę.

W okresie od 31 stycznia 2012 r. do 30 września 2012 r. Z. Ż. wystawił spółce jawnej (...) z tego tytułu faktury VAT na łączną kwotę 17.220 zł brutto.

Dowody: faktury VAT – k. 292 – 301

lista płatności rozliczonych – k. 301

zeznania świadka Z. Ż. – k. 590 – 593

W piśmie z 11 stycznia 2013 r. (nadanym w urzędzie pocztowym 14 lutego 2013 r.) A. K. (1) poinformował wykonawców K. W. (2) i M. S. o zmianie formy prawnej i nazwy zamawiającego na (...) spółka jawna”. Ponadto wezwał do zapłaty kary umownej z noty obciążeniowej wystawionej 5 lipca 2012 r., terminie 14 dni od wystawienia niniejszego wezwania.

Dowód: pismo z 11 stycznia 2013 r. – k. 197

2 października 2013 r. (...) spółka jawna wystawiła dokument zatytułowany „nota obciążeniowa nr (...)”, którą obciążyła (...) s.c.” kwotą 867.000 zł jako karą umowną za nieterminowe wykonanie umowy, wyliczoną zgodnie z § 16 ust. 2 lit. a umowy.

Do noty obciążeniowej załączono tabelę, wskazującą na sposób wyliczenia kary umownej. Etap pierwszy został uznany za wykonany w terminie.

Spółka jawna wyliczyła karę umowną za etapy II-VII, w tym:

-

za etap II na kwotę 3.818,99 zł, za 39 dni opóźnienia, przy podstawie obliczenia kary wynoszącej 212.166 zł (jako termin zakończenia prac tego etapu podano 27 czerwca 2011 r.), przy czym karę naliczono za 9 dni;

-

za etap III na kwotę 263.450,12 zł za 239 dni opóźnienia, przy podstawie obliczenia kary wynoszącej 344.830 zł, (jako termin zakończenia prac tego etapu podano 28 lutego 2012 r.), przy czym karę naliczono za 191 dni.

Suma kar umownych została w każdym etapie obniżona o 30 dni ze względu na błędy w projekcie budowlanym (14 dni na usuwanie błędów + 16 dni rezerwy) oraz o 18 dni ze względu na złe warunki atmosferyczne w okresie 30 stycznia 2012 r. – 17 lutego 2012 r.

Dowód: nota obciążeniowa nr (...) z wyliczeniem – k. 199, 198

Pismem z 3 października 2013 r. (nadanym w urzędzie pocztowym w tym samym dniu) (...) spółka jawna w S. wezwała wykonawców M. S. i K. W. (2) do zapłaty kwoty 876.000 zł tytułem kar umownych wynikających z umowy o roboty budowlane z 14 marca 2011 r., w terminie 3 dni roboczych, pod rygorem wypełnienia weksli in blanco stanowiących zabezpieczenie roszczeń i wezwanie do ich wykupu, a w dalszej konsekwencji skierowanie sprawy na drogę postępowania sądowego.

Do pisma załączona została nota obciążeniowa nr (...).

Pismo zostało wysłane pocztą - przesyłka została awizowana dwukrotnie w dniach 8 i 16 października 2013 r., następnie zwrócona z adnotacją „zwrot nie podjęto w terminie”.

Dowód: wezwanie do zapłaty, kserokopia koperty, potwierdzenie nadania, kserokopia książki

nadawczej – k. 200- 203

9 października 2013 r. (...) spółka jawna w S. wypełniła na kwotę 433.500 zł weksel in blanco - wystawiony przez M. S. w charakterze wspólnika spółki cywilnej działającej pod firmą (...) spółka cywilna K. W. (1) M. S.” i zarazem poręczony przez M. S.. Jako termin płatności weksla wskazano 16 października 2013 r.

Pismem z 9 października 2013 r. (...) spółka jawna w S. (reprezentowana przez pełnomocnika r.pr. P. G.) wezwała M. S. do wykupienia weksla wystawionego na kwotę 433.500 zł.

Pismo zostało doręczone 11 października 2013 r.

Fakty niesporne, nadto: weksel (oryginał oraz kopia k. 11)

wezwanie do zapłaty z potwierdzeniem nadania i odbioru – k. 14- 16

W piśmie z 14 października 2013 r. pełnomocnik M. S. adw. Z. Z. zwrócił się do pełnomocnika (...) spółki jawnej w S. o przesłanie odpisu weksla oraz odpisu deklaracji wekslowej wyjaśniając, że M. S. wydał spółce kilka weksli z deklaracjami, z których wszystkie stanowiły zabezpieczenie prawidłowego wykonania umowy o roboty budowlane.

Dowód: pismo z 14 października 2013 r. – k. 204

W piśmie z 17 października 2013 r. (wysłanym listem poleconym tego samego dnia) (...) spółka jawna w S. zawiadomiła M. S. o przedstawieniu weksla do wykupu 21 października 2013 r. informując o godzinie i miejscu (godzina 14.00, B. ul. (...)).

Dodatkowo pełnomocnik spółki (...) poinformował mailem z 18 października 2013 r. pełnomocnika M. S. o kolejnym miejscu i czasie przedstawienia weksla do zapłaty.

21 października 2013 r. sporządzony został „protokół z przedstawienia weksla do zapłaty”. W protokole odnotowano, że za M. S. nikt się nie stawił. Weksel okazano świadkom: A. C. i J. S.. Protokół został podpisany przez r.pr. P. G. oraz przez świadków o godzinie 15.00.

Dowód: pismo z 17 października 2013 z potwierdzeniem nadania – k. 17 – 18

protokół z przedstawienia weksla do zapłaty – k. 19

korespondencja mailowa z 18 października 2013 r. – k. 205 – 206

Projekt budowlany inwestycji z grudnia 2010 r. nie został skoordynowany pomiędzy branżami.

Projekt architektoniczny nie został w fazie projektowania doprowadzony do zgodności z rozwiązaniami konstrukcyjnymi, wynikającymi z warunków geotechnicznych gruntu, co stanowi wadę wielobranżowego projektu budowlano-wykonawczego.

Konsekwencją tej wady była konieczność zwiększenia ilości wykopów.

W szczególności projekt budowlano-wykonawczy obarczony jest dwoma istotnymi wadami:

1.  w zakresie posadowienia budynku A:

- w części podpiwniczonej (jest to wada konstrukcyjna) – projektant konstruktor nie uwzględnił rozwiązań projektowych architekta przyjmujących jednakową wysokość wszystkich garaży z posadzkami na jednym poziomie;

wada ta wpłynęła na zmniejszenie zakresu robót ziemnych i ilości ścian fundamentowych, ale wywołała konieczność zmiany poziomu posadzki w garażu nr (...) poprzez podwyższenie jej rzędnej i zmiany rozwiązań w tym zakresie, nadto zmiany wysokości nadproża; zaszła konieczność wykonania płyty podposadzkowej jako żelbetowej z dodatkowym mocowaniem zbrojenia za pomocą kotew chemicznych;

- brak ławy pod ścianę rozdzielającą budynek A od budynku B przy wejściu do lokali (...), w wyniku czego zrezygnowano z wymurowania ściany rozdzielającej segmenty A i B, co jednak nie wpłynęło na zmniejszenie czasu pracy przy ścianach konstrukcyjnych,

2. w zakresie posadowienia budynku C (nieuwzględnienie sposobu posadowienia), co wywołało konieczność zwiększenia robót murowych ścian fundamentowych.

Powyższe wady projektowe spowodowały konieczność przeprojektowania konstrukcji i w części architektury.

Na przeprojektowanie konstrukcji posadowienia budynku C i zmian w konstrukcji stropu, nadproży, płyty żelbetowej budynku A potrzebny był miesiąc pracy przy założeniu zaangażowania jednego projektanta w wymiarze ½ etatu i jego asystenta na pełnym etacie. Niezbędny czas na sporządzenie projektu drenażu dla budynku C wynosił 4 dni pracy projektanta instalacji sanitarnych.

Kosztorys sporządzony w styczniu 2011 r. przez J. B. został opracowany niezgodnie z rozwiązaniami technicznymi wynikającymi z wielobranżowego projektu budowlano - wykonawczego autorstwa K. K. (1). W konsekwencji doszło do powielenia rozbieżności kosztorysu w stosunku do projektu oraz do rzeczywistych warunków wykonania robót w tym w szczególności robót ziemnych. Humus w rejonie inwestycji w ogóle nie występował, wyłącznie zalegały tam nasypy niekontrolowane sięgające głębokości 1,70 m + 2,50 m zatem przyjęte do prac roboty ziemne polegające na usunięciu humusu dla budynków A i B oraz C w ogóle nie występowały.

Zakończenie prac III etapu, przy normatywnej pracy dziennej i połowie zaangażowanych pracowników, wino nastąpić 29 września 2011 r.

Dowód: opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

opinia ustna (ustne wyjaśnienia opinii pisemnej) J. W.– k. 1544-1547

opinia uzupełniająca J. W. z 30.11.2020 r. - k.1694 - 2103

Okres opóźnienia robót wykonywanych w ramach II i III etapu usprawiedliwiony brakami, błędami i zmianami w dokumentacji projektowej miał miejsce od 5 lipca 2011 r. do 29 września 2011 r. czyli wyniósł 2 miesiące, 3 tygodnie i 3 dni.

Dowód: opinia biegłego inż. bud. ląd. urban. J. W. z 17.09.2018 r. - k.1082–1384

opinia ustna (ustne wyjaśnienia opinii pisemnej) J. W.– k. 1544-1547

opinia uzupełniająca J. W. z 30.11.2020 r. - k.1694 - 2103

Pozostały okres opóźnienia w III etapie spowodowany został złą organizacją budowy, co generowało długie oczekiwanie na dostawę materiałów, sprzętu, powodowało zbyt mały stan liczebny ekip budowlanych.

Dowód: zeznania świadka Z. Ż. – k. 156 – 157

przesłuchanie wspólnika powódki A. K. (1)– k.708-709v

W 2011 r. wspólnicy spółki cywilnej (...) brali udział w targach nieruchomości, na których oferowali do sprzedaży budynki, które były przedmiotem umowy z 14 marca 2011 r. ze wskazaniem terminu zakończenia budowy na 15 grudnia 2011 r.

1 marca 2011 r. na rzecz M. I. działającej pod firmą (...) wystawiona została faktura na kwotę 2.829,00 zł brutto tytułem udziału w XVII targach (...).

Po rozpoczęciu inwestycji w tej okolicy rozpoczęły się inne podobne inwestycje mające za przedmiot domy w zabudowie szeregowej i bliźniaczej.

1 marca 2012 r. na rzecz M. I. działającej pod firmą (...) wystawiona została faktura na kwotę 2.460,00 zł brutto tytułem udziału w 19 targach (...).

2 marca 2012 r. na rzecz M. I. i A. K. (1) działającej pod firmą (...) spółka cywilna wystawiona została faktura na kwotę 851,79 zł brutto tytułem druku solwentowego na papierze satynowym oraz ulotek reklamowych.

4 października 2012 r. na rzecz M. I. działającej pod firmą (...) wystawiona została faktura na kwotę 2.460,00 zł brutto tytułem udziału w XX targach (...).

Dowód: zdjęcie – k. 333, konspekt reklamowy – k. 335 – 347, faktura VAT – k. 348, zdjęcia z 17 września 2011 r.– k. 349 – 351, zdjęcia z 3 listopada 2011 r. – k. 352 – 354, faktura VAT – k. 355, faktura VAT – 356, faktura VAT – 357, przesłuchanie A. K. (1) - k. 708v-709v.

22 marca 2012 r. M. I. i A. K. (1) działający jako wspólnicy spółki cywilnej (...) zawarli pierwszą umowę przedwstępną dotyczącą przedmiotowej inwestycji na sprzedaż lokalu (...), w której kupujący zobowiązał się do zawarcia umowy sprzedaży i zapłaty 559.000 zł do 1 sierpnia 2012 r., jednak kupujący odstąpił od umowy.

13 czerwca 2012 r. M. I. i A. K. (1) działający jako wspólnicy spółki cywilnej (...) zawarli umowę deweloperską z M. P., a dotyczyła ona zobowiązania do sprzedaży lokalu nr (...) w budynku przy ul. (...). Kupująca zobowiązała się do zawarcia umowy sprzedaży i zapłaty 561.000 zł, termin zawarcia umowy przyrzeczonej ustalono na 31 października 2012 r.

8 października 2012 r. M. I. i A. K. (1) działający jako wspólnicy spółki cywilnej (...) zawarli umowę ustanowienia odrębnej własności lokalu i sprzedaży z M. P., dotyczyła ona lokalu nr (...) w budynku przy ul. (...) za cenę 561.000 zł brutto. Kupująca uiściła cenę.

10 maja 2013 r. (...) spółka jawna zawarła umowę przedwstępną o ustanowienie odrębnej własności lokalu i sprzedaży z J. T., dotyczącą lokalu mieszkalnego nr (...) w budynku przy ul. (...)oraz garażu za kwotę 455.000 zł.

27 sierpnia 2013 r. (...) spółka jawna zwarła umowę o ustanowienie odrębnej własności lokalu i sprzedaży z J. T., dotyczącą lokalu mieszkalnego nr (...) w budynku przy ul. (...) oraz garażu za kwotę 455.000 zł. Cena została zapłacona.

2 kwietnia 2014 r. (...) spółka jawna zwarła umowę o ustanowienie odrębnej własności lokalu mieszkalnego nr (...) w budynku przy ul. (...) i garażu oraz ich sprzedaży z (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S. za cenę 460.000 zł. Cena została zapłacona.

2 kwietnia 2014 r. (...) spółka jawna zwarła umowę o ustanowienie odrębnej własności lokalu mieszkalnego nr (...) w budynku przy ul. (...) i garażu oraz ich sprzedaży z (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w S. za cenę 460.000 zł. Cena została zapłacona.

19 grudnia 2014 r. (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) sprzedała A. W. lokal mieszkalny nr (...) w budynku przy ul. (...) i garażu za cenę 400.000 zł brutto.

Wszystkie lokale objęte inwestycją zostały sprzedane.

Dowód: umowa przedwstępna z 22 marca 2012 r. – k. 358 – 367, umowa deweloperska z załącznikami – k. 369 – 385, umowa z 8 października 2012 r. z załącznikiem – k. 386 – 405, umowa przedwstępna z 10 maja 2013 r. z załącznikiem – k. 406 – 413v, umowa z 27 sierpnia 2013 r. z załącznikiem – k. 414 – 421, umowa z 2 kwietnia 2014 r. z załącznikiem – k. 422 – 431, umowa z 2 kwietnia 2014 r. z załącznikiem – k. 432- 440, umowa z 19 grudnia 2014 r. z załącznikiem – k. 441 – 448, przesłuchanie A. K. (1) - k. 708v-709v.

Całkowita spłata kredytu, jaki zaciągnęli wspólnicy spółki cywilnej (...) 15 grudnia 2010 r., nastąpiła 13 maja 2013 r.

Dowód: historia operacji na koncie kredytowym – k. 449 – 452

wyciągi z rachunku bankowego – k. 453 - 461

13 stycznia 2012 r. na rzecz (...) spółki jawnej została wystawiona faktura VAT na kwotę 1.476,00 zł netto tytułem wyceny nieruchomości gruntowej oznaczonej jako działka nr (...) obr. (...) O. (...)

Dowód: faktura VAT nr (...) – k. 318.

W okresie od 31 sierpnia 2012 r. do 14 listopada 2012 r. wspólnicy A. K. (1) i M. I. działając w ramach (...) spółka cywilna nabyli różnego rodzaju materiały budowlane na kwotę 18.290,53 zł.

14 października 2012 r. na rzecz wspólników (...) spółki cywilnej L. Ł. wystawił fakturę VAT na kwotę 4.280,01 zł brutto tytułem wykonania i montażu furtki ogrodzeniowej, zaś 31 grudnia 2012 r. I. S. wystawił fakturę na kwotę 9.225 zł tytułem prac poprawkowych i wykończeniowych przy ul. (...), która została zapłacona gotówką.

Dowód: faktury VAT – k. 319 – 329, 331,

faktura nr (...) – k. 370, faktura VAT nr (...) – k. 332

Sąd zważył, co następuje:

Powódka domagała się od pozwanego kwoty 150.000 zł z weksla własnego, który został przez pozwanego podpisany in blanco.

Podstawę prawną roszczenia powódki stanowi art. 48 pkt 1 i 2 stawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. Prawo wekslowe (Dz. U. z 2016 r. poz. 160), stosowany odpowiednio na mocy art. 103.

Zgodnie z art. 48 pkt 1 i 2 PrWeksl posiadacz wekslu może żądać od zobowiązanego zwrotnie: nieprzyjętej lub niezapłaconej sumy wekslowej wraz z odsetkami, jeżeli je zastrzeżono; odsetek od wysokości sześć od sta, a przy wekslach, wystawionych i płatnych w Polsce, odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia płatności.

Zgodnie zaś z art. 103 PrWeksl do wekslu własnego stosuje się przepisy o wekslu trasowanym, o ile z istotą wekslu własnego nie zostają w sprzeczności i dotyczą […] zwrotnego poszukiwania spowodu niezapłacenia (art. 43-50, 52-54).

Przed przystąpieniem do rozważań merytorycznych w aspekcie procesowym zaznaczyć trzeba, że postępowanie prowadzone jest na skutek zarzutów od nakazu zapłaty wydanego 15 listopada 2013 r., tym samym na podstawie art. 11 ust 1 pkt 2 Ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw z dnia 4 lipca 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 1469) sprawa podlega rozpoznaniu zgodnie z przepisami w brzmieniu obowiązującym przed 7 listopada 2019 r.

Jak już wskazano powódka dochodzi roszczeń ze stosunku wekslowego.

Weksel stanowi dokument potwierdzający istnienie bezwarunkowego i abstrakcyjnego zobowiązania pieniężnego osób, które się na nim podpisały. Weksel in blanco może być wekslem gwarancyjnym bądź kaucyjnym. W rozpoznawanej sprawie powódka wywodzi swoje roszczenie z weksla in blanco gwarancyjnego. W sytuacji, gdy weksel własny został wystawiony jako gwarancyjny, a więc zabezpieczający roszczenia ze stosunku podstawowego łączącego wystawcę weksla i pierwszego posiadacza weksla (remitenta), to wierzyciel wekslowy, a zarazem wierzyciel ze stosunku podstawowego, może dochodzić ewentualnych roszczeń – według swojego wyboru – bądź to ze stosunku podstawowego, bądź też z wypełnionego uprzednio weksla. W niniejszej sprawie powódka składając pozew wybrała drogę dochodzenia roszczeń z weksla.

Załączony do pozwu weksel spełnia wymagania weksla własnego określone w art. 101 PrWeksl, należało więc przyjąć, że między stronami niniejszego procesu powstał stosunek wekslowy, z którego powódka wywodzi swoje roszczenie. W niniejszym postępowaniu stanowiło to podstawę do wydania przez Sąd Okręgowy w Szczecinie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym z weksla.

Pozwany złożył zarzuty od nakazu zapłaty z weksla.

W orzecznictwie wyróżnia się dwie kategorie zarzutów wekslowych, które dłużnik wekslowy może podnieść w stosunku do wierzyciela wekslowego: z jednej strony zarzuty obiektywne, wynikające z treści weksla bądź znajdujące uzasadnienie w przepisach prawa wekslowego, które dłużnik może przeciwstawić każdemu wierzycielowi (zarzuty te nie opierają się na stosunkach osobistych dłużnika z poprzednimi posiadaczami weksla); a z drugiej strony zarzuty subiektywne, znajdujące oparcie w prawie wekslowym lub w prawie powszechnym i oparte na osobistych stosunkach dłużnika z wierzycielem – służą tylko w stosunku do tego wierzyciela (o ile jest on jednocześnie wierzycielem wekslowym).

Normatywną podstawę zgłaszania zarzutów nie wypływających z treści weksla, lecz opartych na osobistych stosunkach dłużnika z pierwotnym wierzycielem, gdy jest on posiadaczem weksla, stanowi art. 17 PrWeksl. Zgodnie z jego brzmieniem osoby, przeciw którym dochodzi się praw z wekslu, nie mogą wobec posiadacza zasłaniać się zarzutami, opartemi na swych stosunkach osobistych z wystawcą lub z posiadaczami poprzednimi, chyba że posiadacz, nabywając weksel, działał świadomie na szkodę dłużnika.

Dokonując wykładni tego przepisu wskazuje się w orzecznictwie, że sytuacja dłużnika wekslowego zależy od tego, czy odpowiada on wobec pierwszego wierzyciela (remitenta), czy też wobec kolejnego wierzyciela wekslowego. W stosunku do remitenta dłużnik może bez żadnych ograniczeń powołać się na zarzuty subiektywne, w tym przede wszystkim związane ze stosunkiem podstawowym. Przy wekslu niezupełnym w chwili wystawienia ( in blanco) istotne znaczenie ma przy tym zarzut wypełnienia weksla niezgodnie z treścią łączącego strony porozumienia wekslowego (zwanego też deklaracją wekslową) [por. orzeczenie S.N. z 24.02.1928 r. w sprawie I C 2161/27; wyrok SN z 09.02.2005r. w sprawie II CK 426/04; wyrok SA w Warszawie z 21.05.1996r. w sprawie I ACr 193/96, Prawo Gospodarcze z 1997 r. Nr 4 poz. 47].

W rozpoznawanej sprawie pozwany odpowiada wobec pierwszego wierzyciela (powódki), zatem może podnosić zarówno zarzuty obiektywne, jak i subiektywne oraz z uwagi na wystawienie weksla in blanco zarzut nieprawidłowego wypełnienia weksla niezupełnego, to jest wypełnienia weksla w sposób sprzeczny z zawartym porozumieniem wekslowym. Ciężar dowodu w tym zakresie zgodnie z art. 6 k.c. spoczywa na dłużniku, który kwestionuje wierzytelność wekslową [por. wyrok SN z 24.10.1962 r. w sprawie II CR 976/61, OSNCP z 1964 r. Nr 2 poz. 27; wyrok SN z 04.10.1962 r. w sprawie 3 CR 842/61; wyrok SA w Warszawie z 19.07.1999 r. w sprawie I ACa 775/99, OSA z 2001 r. Nr 7-8 poz. 37].

Przy wekslu niezupełnym w chwili wystawienia (wekslu in blanco) może to być zarzut wypełnienia weksla na kwotę niezgodną z treścią łączącego strony porozumienia wekslowego. Przepis art. 10 PrWeksl przewiduje bowiem ograniczenie możliwości powoływania się na niezgodność wypełnienia z porozumieniem jedynie w stosunku do osoby trzeciej, która uzyskała posiadanie weksla w drodze indosu [por. wyrok SN z 5.02.1998 r. w sprawie III CKN 342/97, OSNC z 1998 r., Nr 9, poz. 141].

W rozpoznawanej sprawie fakt, iż pozwany wystawił weksel, pozostawał poza sporem. Wyjaśnienia wymaga przy tym, że pozwany wystawił weksel jako wspólnik spółki cywilnej (...) cywilna K. W. (1) M. S.” oraz poręczył majątkiem osobistym (zapewne zamiarem stron było aby podkreślić, że pozwany ma odpowiadać z majątku wspólnego spółki cywilnej jak i majątkiem osobistym).

Niesporny jest również fakt, że weksel, którego dotyczy spór, nie był przedmiotem obrotu, nie powstała więc kwestia przewidzianego w art. 10 PrWeksl ograniczenia możliwości powoływania się na niezgodność wypełnienia weksla z porozumieniem wekslowym.

W zarzutach od nakazu zapłaty pozwany podniósł wyłącznie zarzut wypełnienia weksla niezupełnego w chwili wystawienia ( in blanco) niezgodnie z treścią łączącego strony porozumienia wekslowego. Mając na uwadze ten zarzut przypomnieć należy § 15 ust. 1 łączącej strony umowy, zgodnie z którym: na zabezpieczenie roszczeń służących na podstawie umowy zamawiającemu przeciwko wykonawcom z jakiegokolwiek tytułu prawnego wykonawcy wnoszą zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz wypełniają dwa weksle in blanco wystawione przez wykonawcę i poręczone przez wspólników wykonawcy, stanowiące załączniki nr 7 i 8 do umowy.

Weksel został więc wystawiony w celu zabezpieczenia wszelkich roszczeń powódki z umowy z 14 marca 2011 r., w tym roszczeń z tytułu kar umownych. Powódka stoi na stanowisku, że przysługuje jej kara umowna w wysokości 867.000 zł, której sposób wyliczenia przedstawiony został w nocie obciążeniowej z 2 października 2013 r. i załączonej do niego tabeli (powódka zweryfikowała tym samym swoje stanowisko obciążające pozwanego karą umowną za III etap robót wyrażone w piśmie z 3 lipca 2013 r., gdzie obciążyła pozwanego karą za III etap w wysokości 311.340,40 zł, za ten etap powódka ostatecznie naliczyła bowiem karę w kwocie 263.450,12 zł).

Wyjaśnić przy tym trzeba, że weksel – podpisany przez pozwanego – został wypełniony przez powódkę na kwotę 433.500 zł, stanowiącą połowę naliczonej kary umownej. Powódka w toku całego procesu podkreślała, że wypełniając weksel jedynie na połowę przysługujących jej kar chciała uniknąć jakichkolwiek zarzutów ze strony pozwanego dotyczących wypełnienia weksla in blanco i zmierzających do podważenia wysokości naliczonej kary umownej, także w kontekście jej miarkowania.

Dalej wyjaśnienia wymaga, że w niniejszym postępowaniu powódka dochodzi jedynie części swej wierzytelności z weksla, w wysokości 150.000 zł. W piśmie procesowym z 25 czerwca 2014 r. powódka doprecyzowała żądanie wskazując, że żądana kwota 150.000 zł (część sumy wekslowej) obejmuje najdawniej wymagalne kary umowne za nieterminowe wykonanie robót, tj. kary umowne za zwłokę w wykonaniu II i III etapu robót:

-

kwotę 3.818,99 zł tytułem kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania II etapu umowy, tj. za 9 dni zwłoki,

-

kwotę 146.181,01 zł tytułem kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania III etapu umowy, tj. za 106 dni zwłoki.

Spór między stronami przeniósł się więc na płaszczyznę stosunku podstawowego, w szczególności rozstrzygnięcia wymaga, czy pozwany odpowiada wobec powódki z tytułu wyżej wskazanych kar umownych za niedotrzymanie terminu wykonania II i III etapu (odpowiednio za 9 i 106 dni), w związku z którymi powódka wypełniła weksel na objętą żądaniem pozwu kwotę 150.000 zł. Dalsze rozważania będą więc zmierzały do ustalenia, czy powódka zasadnie naliczyła kary za II i III etap umowy we wskazanej wysokości (a następnie wypełniła weksel na kwotę obejmującą wierzytelności z tytułu tych kar).

Podstawą prawną roszczenia powódki ze stosunku podstawowego jest art. 483 § 1 k.c.

Tytułem wstępu wyjaśnienia wymaga, że stroną umowy o roboty budowlane z 14 marca 2011 r. (wykonawcą) byli wspólnicy spółki cywilnej (...) cywilna”, tj. K. W. (1) oraz pozwany M. S.. Pozwany M. S. za zobowiązania spółki odpowiada solidarnie z K. W. (1), zgodnie z art. 864 k.c. Powódka – zgodnie z art. 366 § 1 k.c. – może żądać ze stosunku podstawowego od pozwanego M. S. jako jednego z dwóch dłużników solidarnych zapłaty całości lub części świadczenia z tytułu kar umownych. Powódka – jak już wspomniano – dochodzi części świadczenia w zakresie opisanym wyżej (co sprecyzowała w piśmie procesowym z 25 czerwca 2014 r.).

Stanowisko powódki w zakresie kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania II etapu umowy jest następujące:

-

termin wykonania tego etapu to zgodnie z harmonogramem 19 maja 2011 r., etap ten został wykonany 27 czerwca 2011 r., tj. 39 dni po terminie (fakty te są niesporne, potwierdza je również harmonogram oraz protokół odbioru),

-

powódka naliczyła karę za 9 dni (30 dni nie stanowi bowiem zdaniem powódki opóźnienia wywołanego winą pozwanej, 14 dni trwało bowiem usuwanie błędów projektowych, czas ten powódka powiększyła o 16 dni „rezerwy”),

-

powódka wyliczyła karę w wysokości 0,2% odpowiedniej części wynagrodzenia (wynagrodzenia netto za II etap), mimo tego, że zgodnie z umową w przypadku przekroczenia terminu o więcej niż 7 dni kara mogła być naliczona w podwójnej wysokości,

-

wyliczenie przedstawia się następująco: 212.166 x 9 x 0,2% = 3.818,99 zł,

-

kara za 1 dzień wynosi 423,33 zł.

Stanowisko powódki w zakresie kary umownej za niedotrzymanie terminu wykonania III etapu umowy jest następujące:

-

termin wykonania tego etapu to zgodnie z harmonogramem 4 lipca 2011 r., etap ten został wykonany 28 lutego 2012 r., tj. 239 dni po terminie (fakty te są niesporne, potwierdza je również harmonogram, protokół odbioru, wpisy do dziennika budowy),

-

powódka naliczyła karę za 191 dni (30 dni nie stanowi bowiem zdaniem powódki opóźnienia wywołanego winą pozwanej, 14 dni trwało bowiem usuwanie błędów projektowych, czas ten powódka powiększyła o 16 dni „rezerwy”; kolejne 18 dni nie stanowi opóźnienia wywołanego winą pozwanej, ponieważ w okresie 30 stycznia – 17 lutego 2012 r. nie było możliwe wykonywanie robót z powodu złych warunków atmosferycznych, powódka omyłkowo wskazuje czas opóźnienia z powodu tych warunków na 18 dni, w istocie jest to bowiem 19 dni),

-

powódka wyliczyła karę w wysokości 0,4% odpowiedniej części wynagrodzenia (wynagrodzenia netto za III etap), zgodnie z umową w przypadku przekroczenia terminu o więcej niż 7 dni kara mogła być naliczona w podwójnej wysokości,

-

wyliczenie przedstawia się następująco: 344.830 x 191 x 0,4% = 263.450,12 zł,

-

kara za 1 dzień wynosi 1.379,32 zł.

Powódka domaga się w niniejszym procesie części sumy wekslowej, obejmującej należność z tytułu kar umownych za 9 dni II etapu umowy i 106 dni III etapu umowy, przy czym za ostatni dzień III etapu domaga się w niniejszym procesie kary niższej niż naliczona (344.830 x 106 x 0,4% = 146.207,92 zł; powódka dochodzi za 106 dni kwoty 146.181,01 zł).

Linia obrony pozwanego (dotycząca roszczenia ze stosunku podstawowego) sprowadzała się w pierwszym rzędzie do tego, że pozwany twierdził, iż na żadnym etapie wykonywania robót spółka cywilna, której był wspólnikiem, nie dopuściła się zwłoki, opóźnienie zostało bowiem w całości wywołane przyczynami, za które spółka nie ponosi winy (a dokładniej winy nie ponoszą wspólnicy spółki cywilnej będący wykonawcami). W tej sytuacji ciężar udowodnienia faktów, które przyczyniły się do opóźnienia i nie były związane z wykonawstwem spoczywa na pozwanym.

Zdaniem pozwanego faktem takim są przede wszystkim błędy i braki projektu budowlanego, za który odpowiada projektant. Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że 18 czerwca 2015 r. - na pierwszym posiedzeniu wyznaczonym na rozprawę (k. 587) - wobec sprecyzowania przez powódkę żądania (jako dotyczącego kar umownych za II i III etap), pozwany M. S. doprecyzował zarzuty ze stosunku podstawowego wskazując, że opóźnienie prac II i III etapu spowodowane było zwiększeniem zakresu robót w stosunku do tych wynikających z przedmiarów spowodowane błędami projektowymi, nie dotyczyło natomiast zlecenia robót dodatkowych, co miało miejsce w etapach późniejszych: IV i V.

W celu wykazania faktów, które przyczyniły się do opóźnienia robót w II i III etapie, przeprowadzony został dowód z zeznań świadków, z przesłuchania stron, a także dowód z opinii biegłego sądowego.

Świadkowie i strony wskazali następujące przyczyny opóźnień:

-

świadek Z. Ż. [inspektor nadzoru]: wykonawca miał za małe środki produkcji, czyli za mało było ludzi na budowie i za mało sprzętu do wykonywania robót; płynność finansowa wykonawcy pozostawiała wiele do życzenia (powodowało to długie oczekiwanie na dostawę materiałów i sprzętu oraz na zwiększenie stanu liczebnego załogi), organizacja pracy na budowie była zła;

-

świadek K. K. (1) [projektant]: świadek nie potwierdził, że były błędy projektowe, ale przyznał, że było bardzo wiele poprawek, zarówno takich, które wyjaśnia się jedynym telefonem jak i takich, które wymagały rysunków; potwierdził, że były zmiany w projekcie dotyczące konstrukcji;

-

świadek K. W. (2) [z zawodu ekonomista, wspólnik pozwanego, świadek jest zarazem konkubiną pozwanego]: większy zakres robót niż w przedmiarach, co wywołało potrzebę dodatkowego sprzętu i dodatkowych pracowników, wykonawca nie był do tego przygotowany; świadek ten zeznaje w dalszej części zeznań o opóźnieniach na wszystkich etapach robót, nie tylko na etapie II i III;

-

świadek M. W. [kierownik budowy zatrudniony przez pozwanego, z zawodu architekt]: pojawiły się błędy w projekcie na etapie ścian konstrukcyjnych - rozwiązano te problemy przy pomocy kierownika budowy i projektantów, na co inspektor nadzoru się godził; inspektor nadzoru był wymagający;

-

A. K. (1) [wspólnik powodowej spółki]: pojawiły się rozbieżności między projektem architektonicznym i konstrukcyjnym (było to na bieżąco z architektem uzgadniane); główną przyczyną opóźnienia nie były zmiany projektowe, przyczyną tą był natomiast brak ludzi na budowie;

-

M. S. [pozwany]: były błędy projektowe oraz potrzeba dokonywania zmian w projekcie (zasadnicza zmiana to wysokość posadowienia fundamentu: nie 1 m pod powierzchnią ziemi, tylko 4 m); w sytuacji, kiedy pojawiały się prace dodatkowe, pojawiała się potrzeba zakupu materiałów, jednakże hurtownie nie dostarczają ich od razu.

Porównując zeznania poszczególnych świadków i stron wskazać trzeba, że w zasadzie wszystkie przesłuchane osoby potwierdzają opóźnienia spowodowane błędami projektowymi (z wyjątkiem inspektora nadzoru, który faktów z tym związanych w szczegółach nie pamiętał i ten aspekt w swoich zeznaniach zostawił na uboczu). Na kolejnej rozprawie pełnomocnik pozwanego przedstawił jednakże dowód w postaci pisma z 15 grudnia 2011 r. sporządzanego przez inspektora nadzoru Z. Ż., zatytułowanego „Uwagi do zestawienia niezgodności dokumentacji projektowej”, w którym świadek wymienił i opisał 30 uwag dotyczących błędów w projekcie. Dowód ten został dopuszczony postanowieniem wydanym na rozprawie 17 listopada 2015 r., należało bowiem przyjąć, że nie jest to dowód spóźniony, potrzeba powołania tego dowodu powstała bowiem w związku z tym, że inspektor nadzoru nie pamiętał szczegółów związanych z błędami projektowymi, zaś sporządzone przez świadka pismo (niekwestionowane przez żadną ze stron) jest wiarygodnym dowodem wskazującym na stanowisko inspektora nadzoru dotyczące występujących błędów projektowych; dowód ten uzupełnia zeznania świadka i tym samym pozwala na uzyskanie kompletnego opisów faktów, przedstawionych z punktu widzenia inspektora nadzoru budowlanego.

Ponadto świadek Z. Ż. oraz wspólnik powodowej spółki (...) podkreślali braki w zatrudnieniu po stronie wykonawcy, tj. niewystarczającą ilość pracowników ekip budowlanych wykonujących roboty, co wiązali z brakiem płynności finansowej po stronie wykonawcy, dodać trzeba, że powódka regularnie płaciła wykonawcom (wspólnikom spółki cywilnej (...)) wynagrodzenie na podstawie wystawianych przez nich faktur (pozwany potwierdził fakt dokonywania płatności zgodnych z umową przez powódkę). Skrajnie odmienne zeznania od zeznań Z. Ż. i A. K. (1) w zakresie ilości pracowników na budowie złożył pozwany twierdząc, że na budowie bywało nawet po 30 ludzi.

Mając na uwadze zeznania świadków oraz stron (w tym zeznania inspektora nadzoru uzupełnione pismem zatytułowanym „Uwagi do zestawienia niezgodności dokumentacji projektowej”) przyjąć trzeba, że w II i III etapie wystąpiły opóźnienia spowodowane złożonym pakietem przyczyn:

-

z jednej strony były to przyczyny, za które wykonawcy nie odpowiadają (błędy projektowe, wymagające sporządzenia nowych projektów budowlanych i wpływające na zakres robót) jak również złe warunki atmosferyczne w okresie 30 stycznia 2012 r. – 17 lutego 2012 r. (co jest między stronami niesporne - za ten okres powódka nie naliczyła kary umownej),

-

z drugiej strony były to przyczyny, za które wykonawcy odpowiadają (wynikające z zeznań inspektora nadzoru i wspólnika powódki), takie jak zła organizacja budowy oraz braki w zatrudnieniu na budowie, wyrażające się zbyt małą ilością pracowników ekip budowlanych w stosunku do możliwego do realizacji zakresu robót.

Okres opóźnienia w II i III etapie jest między stronami niesporny (wynika z porównania dat wskazanych w harmonogramie oraz dat odbiorów robót II i III etapu). Jak już wspomniano niesporne jest również okres występowania 19 dni złych warunków atmosferycznych w III etapie (30 stycznia 2012 r. – 17 lutego 2012 r.). Spór dotyczy natomiast tego ile dni opóźnienia było usprawiedliwionych błędami projektowymi, które wymagały sporządzenia nowych projektów budowlanych i tym samym wpłynęły na zakres robót wykonawcy, zwiększając czas ich trwania. Jak już wspomniano sam fakt wystąpienia usprawiedliwionych opóźnień z tego powodu nie wywołuje sporu między stronami. Powódka w nocie obciążeniowej naliczając kary umowne z tego właśnie powodu obniżyła liczbę dni kary o 30 za etap II i III. Pozwany stoi jednak na stanowisku, że to obniżenie powinno obejmować więcej dni, a dokładniej - zdaniem pozwanego - wszystkie dni opóźnienia są usprawiedliwione omawianą przyczyną.

Rozstrzygnięcie wskazanego wyżej sporu co do faktu między stronami, a więc dokonanie ustaleń faktycznych co do tego, w jakim zakresie (o ile dni) błędy projektowe wpłynęły na opóźnienie robót (poprzez m.in. zwiększenie zakresu robót) wymaga wiadomości specjalnych (Sąd nie jest w stanie ustalić ilości tych dni w oparciu o zeznania świadków i stron). W tym celu został dopuszczony dowód z opinii biegłego sądowego mgr inż. D. O. (1), a następnie dowód z opinii biegłego sądowego inż. bud. ląd. urban. J. W. (2).

Biegła D. O. (1) w oparciu o zeznania świadków i stron stwierdziła, że miał miejsce błąd projektowy polegający na nieskoordynowaniu technicznym dwóch części projektu budowlano - wykonawczego: architektury i konstrukcji. W projekcie został popełniony błąd w zakresie posadowienia budynków, co wywołało reakcję wtórną w formie „lawiny niedopasowań” i konieczność wprowadzenia rozwiązań dostosowawczych na dalszych etapach budowy. Było to – zdaniem biegłej – bezpośrednią przyczyną zwiększenia zakresu inwestycji, wzrostu kosztów inwestycji oraz przesunięcia terminu zakończenia budowy o 8 miesięcy. Opinia zlecona przez Sąd D. O. (1) miała zmierzać do ustalenia: po pierwsze czy były błędy projektowe, po drugie czy w związku z tymi błędami doszło do przedłużenia czasu budowy (o jaki okres). Biegła udzieliła odpowiedzi na to pierwsze pytanie, w zakresie odpowiedzi na pytanie drugie przedstawiła natomiast następujące rozumowanie: „ na obecnym etapie, w sytuacji, gdy znany jest już rzeczywisty czas opóźnienia, nie jest zasadne wirtualne teoretyzowanie w zakresie czasu realizacji inwestycji, szczególnie jest to niemożliwe w sytuacji, gdy harmonogram nie został zaktualizowany”. Innymi słowy biegła stanęła na stanowisku, że skoro rzeczywisty czas budowy przedłużył się o około 8 miesięcy, a zarazem były błędy projektowe, to należy z tego wyprowadzić wniosek, że 8 miesięcy wynosi opóźnienie spowodowane błędami projektowymi. Na koniec swojej opinii biegła wskazała: „ nie jest realne, ani możliwe obecnie ustalenie, teoretycznego czasu trwania budowy w zakresie koniecznych napraw błędów projektowych, gdy znany jest czas rzeczywisty”.

W odpowiedzi na tak sformułowaną opinię biegłego strona powodowa – w piśmie procesowym z 3 października 2016 r. – dostrzegła, iż biegła w opinii zajmowała się przede wszystkim kwestiami prawnymi, które należą do kompetencji Sądu, poświęcając znaczną część swojej opinii cytowaniu przepisów określających kompetencje uczestników procesu budowlanego oraz dokonując ich wykładni. Powódka zauważyła również, że w opinii nie wskazano w jaki sposób ustalone zostało opóźnienie w wykonaniu budowy spowodowane błędami projektowymi, biegła nie przedstawiła żadnego wyliczenia - opartego chociażby na normach nakładów pracy stosowanych w budownictwie – zmierzającego do wykazania o ile zmiany ilościowe robót spowodowane zmianami projektowymi wydłużyły czas wykonywania budynków. Biegła pominęła również inne aspekty przedłużające czas trwania robót budowlanych, jak np. nienależyte obsadzenie ekip budowlanych (brak pracowników po stronie wykonawcy). W kolejnym piśmie procesowym – z 24 października 2014 r. – powódka odniosła się do tezy biegłej, że „ nie jest realne, ani możliwe obecnie ustalenie teoretycznego czasu trwania budowy w zakresie koniecznych napraw błędów projektowych, gdy znany jest czas rzeczywisty”, przedstawiając prywatną opinię inż. bud. M. U. (który od wielu lat wpisany był na listę biegłych sądowych prowadzoną przez Prezesa Sądu Okręgowego w Szczecinie). W opinii M. U. udzielono m.in. odpowiedzi na pytanie w jaki sposób wyliczyć czas trwania robót wg projektu pierwotnego i wg projektu poprawionego - wg autora opinii możliwe jest matematyczne wyliczenie wydłużenia czasu budowy ze względu na rozszerzony zakres robót wg projektu pierwotnego i wg projektu poprawionego, niezbędne są do tego celu normatywy budowlane i praktyczna wiedza kierownika budowy.

Powódka – odnosząc się do opinii biegłej D. O. (1) – ostatecznie sformułowała wnioski o zlecenie biegłej opinii uzupełniającej bądź też dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego.

Mając na uwadze uwagi przedstawione przez stronę powodową zlecono biegłej wykonanie pisemnej opinii uzupełniającej. Biegła wykonała taką opinię i podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. W ocenie biegłej – co akcentowała w opinii uzupełniającej – nie jest uzasadnione aby biegły sądowy (nawet z zakresu kosztorysowania) dokonywał „ przeliczeń matematycznych w zażądanej konfiguracji wstecznej, bo takie działanie jest nieprofesjonalne”.

Biegła D. O. (1) została wezwana na rozprawę, gdzie podtrzymała swoje stanowisko wyrażone w dwóch opiniach pisemnych. W zakresie swoich kwalifikacji biegła wyjaśniła, że jest mgr inż. budownictwa lądowego, posiada uprawnienia projektanta konstruktora, ma doświadczenie w pracy w II instancji w administracji budowlanej. Biegła przyznała, że nie posiada i nie obsługuje programów do kosztorysowania, zdaniem biegłej programy takie nie należą jednak do tego, co można nazwać „ekonomiką budowy”. Biegła nie zajmuje się kosztorysowaniem.

Po przeprowadzeniu dowodu z opinii uzupełniającej pisemnej i ustnej biegłej D. O. (1) powódka podtrzymała wniosek o powołanie nowego biegłego sądowego.

Wniosek ten został przez Sąd uwzględniony. Opinia biegłej D. O. (1) jedynie w niewielkim zakresie okazała się przydatna dla rozstrzygnięcia, tj. w tym zakresie, że biegła potwierdziła, iż projekt budowlany dotknięty był wadą w zakresie nieskoordynowania architektury i konstrukcji. Biegła nie udzieliła jednak odpowiedzi na zasadnicze pytanie: w jaki sposób wady te przełożyły się na czas trwania budowy (o ile dni ją przedłużyły). Argumenty biegłej przemawiające za odmową odpowiedzi na tak postawione pytanie nie są jednak argumentami natury merytorycznej, ale bardziej natury etycznej. Co zaskakujące biegła uważa, że dokonywanie matematycznych wyliczeń hipotetycznego czasu trwania budowy – przy założeniu, że projekt budowlany nie jest wadliwy – miałoby być z jakiegoś względu nieprofesjonalne. Tymczasem duża część opinii biegłych sądowych z zakresu budownictwa, jakie wykonywane są dla potrzeb spraw sądowych z zakresu umów o roboty budowlane, opiera się na hipotetycznym szacowaniu różnych wielkości, w tym również hipotetycznego szacowania czasu budowy. Przedmiotem tych procesów są często roszczenia odszkodowawcze bądź dochody stron, zaś zgodnie z art. 322 k.p.c. w sprawie o naprawienie szkody i dochody, gdy udowodnienie wysokości żądanie jest niemożliwe lub nader utrudnione, Sąd może zasądzić odpowiednią sumę wg swojej oceny opartej na rozważeniu wszystkich okoliczności sprawy. Zadaniem biegłego sądowego jest właśnie umożliwienie Sądowi dokonania takiej oceny, co biegły dokonuje poprzez przedstawienie Sądowi dokonanych z zastosowaniem wiedzy specjalnej m.in. szacunków, wycen, kalkulacji, wyliczeń, w tym również opartych o hipotetyczne założenia. Gdyby poprawne było rozumowanie przedstawione przez biegłą – że skoro rzeczywisty czas budowy w II i III etapie przedłużył się o 8 miesięcy, a zarazem były błędy projektowe, to należy z tego wyprowadzić wniosek, że opóźnienie spowodowane błędami projektowymi 8 wynosi miesięcy, natomiast wszelkie matematyczne wyliczenia czasu budowy dokonywane „wstecz” są nieprofesjonalne i jako takie niedopuszczalne – to Sąd poprzestałby na takim rozumowaniu i w ogóle nie zlecałby opinii biegłemu sądowemu, sam fakt wystąpienia błędów projektowych jest bowiem między stronami niesporny.

Z tych przyczyn opinia biegłej okazała się przydatna dla rozstrzygnięcia jedynie w bardzo niewielkim, opisanym wyżej zakresie (jak wskazano wyżej fakt istnienia wady projektu budowlanego był w zasadzie między stronami niesporny, potwierdzali go również przesłuchiwani świadkowie). W istocie po wykonaniu opinii pisemnych oraz przedstawieniu opinii ustnej przez biegłą D. O. (2) Sąd nie uzyskał odpowiedzi na żadne pytanie, wymagające wiedzy specjalnej, poza potwierdzeniem wad projektu budowlanego.

Niezbędne było zatem przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego w zakresie wymaganym przyjętą przez pozwanego linią obrony, który będzie posiadał umiejętność szacowania hipotetycznego czasu budowy, przy spełnieniu określonych warunków (w tym umiejętność kosztorysowania). Powołanie innego biegłego okazało się więc konieczne z uwagi na to, że biegła D. O. (2) po pierwsze nie chciała dokonać wyliczeń hipotetycznego czasu trwania budowy przy założeniu, że projekt budowlany nie był wadliwy, po drugie biegła przyznała, że nie posiada wiedzy aby wykonać takie wyliczenia, nie zajmuje się bowiem kosztorysowaniem i nie potrafi wykonać takiej operacji rachunkowej.

Istotnym dowodem w sprawie okazała się zatem kolejna opinia, którą wykonał biegły sądowy J. W. (2).

Opinia została biegłemu zlecona postanowieniem z 16 czerwca 2017 r. Pismem z 11 maja 2018 r. biegły poinformował o przeprowadzeniu oględzin nieruchomości z udziałem stron i ich pełnomocników. Zarazem biegły wskazał, że w oparciu o akta niniejszej sprawy oraz wyjaśnienia złożone podczas oględzin przez strony (w szczególności przez pozwanego M. S.) nie jest w stanie wykonać rzetelnej i udzielającej odpowiedzi na postawione biegłemu cele opinii, konieczne są do tego akta administracyjne przechowywane przez Urząd Miejski Wydział Urbanistyki i Administracji Budowlanej w S. oraz Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w Powiecie Grodzkim w S. (w szczególności projekt budowlany zatwierdzony przez Urząd Miejski w S. oraz dokumentacja powykonawcza znajdująca się w inspektoracie). Do pisma biegłego z 11 maja 2018 r. załączony został protokół z oględzin. W tej sytuacji na dzień 17 lipca 2018 r. wyznaczona została rozprawa w celu wyjaśnienia wątpliwości, jakie pojawiły się podczas oględzin inwestycji. Biegły na rozprawie wyjaśnił, że opinia dotyczy robót zanikowych (zakrytych) i jej cele nie są możliwe do zrealizowania tylko w oparciu o opisy stron bądź świadków i zebrane w aktach dokumenty, tym samym obecnie nie ma możliwości wykonania opinii bez dokumentacji wskazanej w piśmie biegłego z 11 maja 2018 r.

Tym samym w rozpoznawanej sprawie - przy określonym postanowieniem z 16 czerwca 2017 r. zakresie opinii - dopiero wiedza specjalna biegłego, wykorzystana po wykonanych oględzinach i po konsultacji ze stronami pozwoliła na określenie, jakiego rodzaju dokumentacja jest niezbędna do wykonania opinii w zakresie niezbędnym do merytorycznej oceny zarzutów podniesionych przez pozwanego (linia obrony pozwanego opiera się na twierdzeniu, że opóźnienie w oddaniu robót II i III etapu spowodowane było w całości błędami projektowymi). Na tej podstawie Sąd uznał, iż nie jest spóźniony wniosek powódki o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji wskazanej przez biegłego, zgłoszony na rozprawie 17 lipca 2018 r., potrzeba powołania tego dowodu pojawiła się bowiem dopiero po tym, jak biegły z wykorzystaniem wiadomości specjalnych określił zakres dokumentacji niezbędnej do sporządzenia opinii. Pełnomocnik pozwanego na tej samej rozprawie ostatecznie wniósł o pominięcie dowodu z dokumentacji wskazanej przez biegłego (mimo tego, że dowód z opinii biegłego zmierzał do wykazania faktów, z których to właśnie pozwany wywodził określone skutki prawne), dowód ten został więc przeprowadzony na wniosek powódki. Postanowieniem wydanym na rozprawie 17 lipca 2018 r. Sąd zobowiązał więc właściwe organy do złożenia projektu budowlanego zatwierdzonego przez Urząd Miejski w S. oraz dokumentacji powykonawczej. Dokumenty te zostały złożone wraz z pismem 27 lipca 2018 r. (k. 1070) i dopuszczone jako dowód postanowieniem z 3 października 2019 r., wydanym na rozprawie.

Biegły sądowy J. W. (2) złożył opinię 17 września 2018 r. Opinia została wykonana w oparciu o analizę akt sprawy oraz załączoną do akt dokumentację budowlaną oraz oględziny przeprowadzone 11 maja 2018 r. Do opinii załączone zostały obecne zdjęcia wykonywanych budynków A, B i C (budynki są obecnie zamieszkałe). Do wyliczeń biegły wykorzystał (...) (68 norm wymienionych w punkcie 4.3 opinii) oraz literaturę techniczną. Biegły przedstawił w opinii szczegółowe wyliczenia dotyczące faktycznego przebiegu prac II i III etapu z uwzględnieniem rozwiązań projektowych wraz z ich zmianami oraz opóźnień wynikających z konieczności prac projektowych, zmieniających rozwiązania i eliminujących wady projektu budowlanego.

W pierwszej kolejności biegły potwierdził, że projekt budowlany (biegły używa skrótu PB) nie został skoordynowany pomiędzy branżami. Inspektor nadzoru (biegły używa skrótu (...)) potwierdził powyższe w pozycjach 1 i 2 pisma z 15 grudnia 2011 r. (k. 694). Dalej biegły wyjaśnił, że projekt architektoniczny nie został w fazie projektowania doprowadzony do zgodności z rozwiązaniami konstrukcyjnymi, wynikającymi z warunków geotechnicznych gruntu. Projektant architekt musiał w swoim opracowaniu uwzględnić rozwiązania techniczne wynikające w powyższym zakresie z rozwiązań technicznych projektu konstrukcyjnego. Biegły wskazał, że jest to istotna wada wielobranżowego projektu budowlano - wykonawczego z grudnia 2010 r., mogąca powodować uzasadnione opóźnienia w realizacji inwestycji.

Biegły wskazał, że opóźnienie w przekazaniu rozwiązań technicznych wynika z wpisów do dziennika budowy, biegły określił je na okres 5 kwietnia - 27 maja 2011 r., tj. 52 dni (przypadających na I, II i po części III etap). W tym okresie trwały prace budowlane, kierownik budowy nie wstrzymał robót z uwagi na brak rozwiązań projektowych i nie wspomniał o ewentualnych przestojach. Biegły potwierdził (co niesporne między stronami), że faktycznie przestojów w realizacji inwestycji nie było w I etapie jej realizacji, ale powstały opóźnienia w II etapie i przenosiły się na III etap.

Dalej biegły poddał analizie kolejno stwierdzone wady projektowe. W pierwszej kolejności biegły wskazał, że wystąpiła wada projektu budowlano - wykonawczego w zakresie posadowienia budynku A w części podpiwniczonej ( (...) opisuję wadę w poz. 5 i 6 pisma z 15 grudnia 2011 r., k. 694). W tym przypadku jest to wada projektu konstrukcyjnego, gdyż projektant konstruktor nie uwzględni rozwiązań projektowych architekta, przyjmujących jednakową wysokość wszystkich garaży z posadzkami na jednym poziomie. Wada ta wpłynęła na zmniejszenie zakresu robót ziemnych i ilości ścian fundamentowych, ale wywołała konieczność zmiany poziomu posadzki w garażu nr (...) poprzez podwyższenie jej rzędnej i zmiany rozwiązań w tym zakresie, a nadto zmiany wysokości osadzenia nadproża.

Kolejną wadą w rozwiązaniach projektowych, którą omówił biegły, był brak ławy pod ścianę rozdzielającą budynek A od B przy wejściu do lokali (...). Konstruktor w swoim opracowaniu nie uwzględnił rozwiązania architektonicznego. Rezultatem tej wady była rezygnacja z wymurowania ściany rozdzielającej segmenty A i B, co jednak wpłynęło na zmniejszenie czasu pracy przy ścianach konstrukcyjnych.

Dalej biegły wskazał, że zmianą nieistotną w II etapie realizacji inwestycji była zmiana sposobu wykonania ścian piwnic (garaże) oraz wszystkich ścian fundamentowych z betonowych bloczków fundamentowych na pustaki typu (...) i zmiany technologii z murowanej na żelbetową. Biegły podkreślił, że w II etapie wystąpiło opóźnienie w realizacji żelbetowych ścian fundamentowych w szalunkach traconych w oparciu o projekt alternatywny. Zmiany tej nie ujawniono w dokumentacji złożonej do (...). Nie uwzględnienie sposobu posadowienia budynku C wywołało zwiększenia robót murowych ścian fundamentowych, co potwierdził (...) w punkcie 2 pisma z 15 grudnia 2011r. (powyższe biegły uwzględnił w analizach zakresu rzeczowego prac).

Dalej biegły ocenił zmiany projektu w zakresie stropów wskazując, że zmiany projektu budowlanego w zakresie konstrukcji stropów i zamiany rozwiązań przyjętych w wielobranżowym projekcie budowlano - wykonawczym wynikały z propozycji pozwanego, już na etapie negocjacji i ustalania warunków umowy i zostały ujęte w harmonogramie realizacji inwestycji w II i III etapie (karta 165), zgodę na zmianę wydał autor projektu arch. K. K. (1) 2 czerwca 2011 r. Spełnienie warunków konstrukcyjnych (statyczno-wytrzymałościowych) dla stropu FILIGRAN nad garażami potwierdził inż. R. K. (konstruktor nie będący projektantem konstrukcji budynków A i B oraz C).

Biegły podał również ocenie zmiany rozwiązań w zakresie posadzek na gruncie. Zmiany zostały wprowadzone przez architekta K. K. (1) bez wskazania, kto zmiany takie zawnioskował. Do wykonania przyjął je kierownik budowy (biegły używa skrótu KB) 17 czerwca 2011 r. Nie dotyczyły one posadzek w garażach. Brak tych zmian w oświadczeniu kierownika budowy i ich potwierdzeń przez (...) i INA.

W dalszej części opinii biegły poddał ocenie drobne zmiany realizacyjne powstałe ze względu na błędy projektu budowlano-wykonawczego oraz uproszczenia prac, które zostały wyszczególnione przez inspektora nadzoru w piśmie z 15 grudnia 2011 r. (k. 1112-114 akt).

Reasumując biegły stwierdził, że projekt budowlano - wykonawczy obarczony był dwoma bardzo istotnymi wadami projektowymi w zakresie posadowienia budynku A i C. Spowodowało to konieczność przeprojektowania konstrukcji i w części przeprojektowania architektury. W dalszej części opinii biegły wyliczył pracochłonność w oparciu Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określania metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno - użytkowym (Dz. U. z 2004r. Nr 130. Poz. 1389 z późniejszymi zmianami). Biegły wyliczył, że na przeprojektowanie konstrukcji posadowienia budynku C i zmian w konstrukcji stropu, nadproży, płyty żelbetowej budynku A uzasadnionym jest przyjęcie 1 (jednego) miesiąca pracy przy założeniu zaangażowania jednego projektanta w wymiarze 1/2 etatu i jego asystenta na pełnym etacie (metodologia wyliczeń przedstawiona została na k. 1114 akt).

Dalej biegły wskazał, że pozwany oczekiwał również na opracowanie projektu odwodnienia budynku A i B, ponieważ projektanci doszli do przekonania o braku konieczności w odwodnienia budynku C i zrezygnowali z opracowywania drenażu przy tym budynku. Niezbędny czas na sporządzenia projektu drenażu biegły ustalił na 4 (cztery) dni pracy projektanta instalacji sanitarnych (metodologia wyliczeń przedstawiona została na k. 1115 akt).

Kolejną część opinii biegły poświęcił na opis rozwiązań technicznych przyjętych do ustalenia czasochłonności robót budowlanych wynikających z I, II, III etapu inwestycji oraz na ustalenie okresu opóźnienia robót w II i III etapie, wynikającego z obiektywnych okoliczności (to jest niezależnych od pozwanego).

W szczególności w oparciu o analizę „Opinii Geotechnicznej dotyczącej warunków posadowienia” opracowanej przez dr. inż. B. B. biegły ustalił, że na terenie budowy, tj. na działce nr (...) obręb (...) w S. przy obecnie ul. (...) oraz ul. (...) nie występuje humus, zalegają wyłącznie nasypy niekontrolowane sięgające głębokości 1,70 m + 2,50 m. Zatem przyjęte do prac roboty ziemne polegające na usunięciu humusu dla budynków A i B oraz C w ogóle nie występują (nie można usuwać warstwy, której faktycznie nie ma). Badania geotechniczne zostały przeprowadzone w listopadzie 2010 r., tj. na kilka miesięcy przed rozpoczęciem robót. W dalszych badaniach, analizach, obliczeniach, biegły pominął zatem ten zakres prac - są to pozycje 1 i 2 przedmiaru i obmiaru powykonawczego dla budynku A i B złożonego do akt podczas rozprawy (karta 467) oraz poz. 1 i 2 książki przedmiarów dla budynku C z korektami wykonawczymi (karta 481). Biegły zaznaczył, że pozwany nie przedstawił tego zakresu robót w obmiarach, a jedynie wskazał w ilości, np. wykopy dla bud. C, 570 m ³. Biegły potwierdził stanowisko wyrażone przez (...) (k. 694), który wskazał, że pozwany powinien przedstawić obmiar z obliczeniami.

Biegły skorygował również pozycje związane z wykopami uwzględniając rzędne terenu wynikające z wtórnika geodezyjnego stanowiącego podstawę opracowania planu zagospodarowania terenu (wtórnik został opracowany 24 listopada 2010 r.).

Obmiar robót dla ustalenia nakładów pracy i pracy sprzętu biegły ustalił na podstawie dokumentacji powykonawczej złożonej do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w Powiecie Grodzkim w S. oraz uwzględniając zgodne oświadczenia stron co do zakresu robót bezspornych. Pozostałe zakresy robót biegły przyjął w oparciu o rozwiązania projektów powykonawczych oraz w części z obmiarów powykonawczych (część prac to prace zanikowe, np. ustalenie ilości i jakości stali zbrojeniowej). Biegły dostrzegł, że pozwany nie dokonał zmiany kalkulacji kosztorysowych w zakresie technologii wznoszenia ścian podpiwniczenia i fundamentowych, które były przewidziane jako murowane z bloczków betonowych z trzpieniami żelbetowymi, a faktycznie wykonano ściany jako żelbetowe w szalunkach utraconych wykonanych z pustaków (...).

W załącznikach 1 i 2 do opinii biegły wykazał nakłady dla pierwszych trzech etapów inwestycji oraz dla sporządzenia podstawy do obliczenia niezbędnego czasu pracy ludzkiej oraz pracy sprzętu oraz dla końcowego obliczenia terminów wykonania prac na II i III etapie, w których powstało największe przekroczenia terminów (kończenia tych etapów) w stosunku do umownego harmonogramu. Brak dokładnych obmiarów [pozwany nie prowadził książki obmiarów, a inspektor nadzoru wykonywał swoje czynności w ograniczonym zakresie tj. bez rozliczania poszczególnych etapów i bez akceptacji ilości prac faktycznie wykonanych (nie sprawdzał i nie korygował ilości z książki obmiarów)], zmusił biegłego do przeprowadzenia szczegółowych badań i analizy wykonanych robót ziemnych (bez zdjęcia humusu, ilości: wykopów, obsypek i zasypania przestrzeni wewnątrz fundamentów), podkładów, ław i ścian fundamentowych, stropów i pozostałego zakresu wynikającego z II i III etapu realizacji inwestycji. W trakcie prowadzenia tej analizy biegły stwierdził, że w zakresie przedmiarów, a także obmiarów występuje wiele pomyłek i nieścisłości oraz niejednoznaczności, nieprecyzyjności, a także jednostronnych korekt pozwanego.

Następnie biegły dokonał ustalenia okresu opóźnienia robót w II i III etapie robót, wynikających z obiektywnych okoliczności. Za podstawę wyliczeń biegły przyjął normatywną czasochłonność wykonania prac I, II i III etapu w oparciu o Katalogi Nakładów Rzeczowych, które pozwany przyjął do wyliczeń kosztów inwestycji oraz ustalonych przez siebie nakładów, z uwzględnieniem uwag wyszczególnionych wyżej. W załączniku nr 1 nr 2 do opinii biegły przedstawił nakłady pracy ludzkiej oraz pracy sprzętu, w załącznikach nr 2 i 3 oraz 7 i 8 przedstawił z kolei czynniki dla I etapu realizacji. Przeprowadzenie analizy dla tego etapu było konieczne, ponieważ cześć robót, szczególnie ziemnych, przekłada się wprost na wyliczenie pracochłonności II i III etapu.

Za punkt wyjścia biegły przyjął, że zgodnie z harmonogramem prace I, II i III etapu powinny być wykonane w okresie 28 marca 2011 r. - 4 lipca 2011 r., to jest w ciągu 14 tygodni (takie było założenie stron przyjęte w harmonogramie). Biegły wyliczył, że dla wykonania w terminie umownym trzech pierwszych etapów robót pozwany musiałby zatrudnić bezpośrednio na budowie 19 pracowników [biegły wyliczył również, że jeżeli jednak pozwany zatrudniałby brygady na „wydłużonym” dniu pracy (po około 12 godzin pracy dziennej, lub pracy w dni wolne od pracy), to zatrudnienie mogłoby być na poziomie 13 robotników].

Dalej biegły wziął pod uwagę, że roboty odbywały się w zwolnionym tempie, ponieważ należało doprowadzić do zmian projektowych. Pozwany oczekiwał 52 dni na uzyskanie rozwiązań zamiennych (co biegły wyjaśnił już we wcześniejszej części opinii), w tym czasie pozwany mógł angażować 6-8 pracowników.

Ostatecznie biegły przedstawił wyliczenia, w których uwzględnił to, że pozwany oczekiwał na uzyskanie rozwiązań zamiennych i w tym czasie mógł zaangażować mniej pracowników (6-8 pracowników), jak również uwzględnił to, że pozwany potrzebował dodatkowy czas na organizację budowy wg zmienionych projektów budowlanych (co biegły szczegółowo wyjaśnił podczas ustnej opinii, na pytanie pełnomocnika powódki wyjaśniając: „ to nie jest tak, że jak ustaje przyczyna, to angażujemy od razu 100% ludzi. Trzeba ich przerzucić, przerzucić sprzęt. Po jest związane z tym, że tych ludzi trzeba przerzucić na inne miejsce. W praktyce z dnia nadzień nie da się przestawić ilości pracowników i sprzętu”). W tym kontekście zaznaczyć trzeba, że biegły przy wydawaniu opinii wziął pod uwagę wszystkie aspekty sprawy, w szczególności te, które zabezpieczały interes pozwanego (uwaga ta nawiązuje do późniejszych rozważań dotyczących wniosku pozwanego o wyłączenie biegłego z uwagi na zarzucany mu brak bezstronności).

Z wyliczeń biegłego, uwzględniających powyższe kwestie wynika, że za uzasadniony termin zakończenia prac III etapu należy przyjąć dzień 29 września 2011 r. (przy normatywnej pracy dziennej i połowie zaangażowanych pracowników). W analogiczny sposób biegły przedstawił badanie pracy sprzętu: dla wykonania w terminie umownym robót trzech pierwszych etapów pozwany musiałby wynajmować (użytkować) statystycznie dwie umowne jednostki sprzętowe; z przeprowadzonych przez biegłego dalszych wyliczeń wynika, że praca sprzętu nie miała wpływu na opóźnienie prac budowlanych w żadnym z trzech pierwszych etapów prac wg harmonogramu ustalonego w umowie.

We wnioskach końcowych opinii biegły określił więc usprawiedliwiony okres opóźnienia robót w II i III etapie wywołany brakami, błędami i zmianami w dokumentacji projektowej oznaczając go na czas od 5 lipca 2011 r. do 29 września 2011 r., tj. w ilości 2 miesięcy, 3 tygodni i 3 dni, a więc niespełna trzy miesiące (87 dni). Biegły uznał, że etap III powinien być zakończony do 29 września 2011 r. przy założeniu, że pracowało 9 pracowników pozwanego, a więc połowa brygad (czas określony umową wymagał zatrudnienia 19 osób), przy 40 godzinnym tygodniu pracy oraz przy uwzględnieniu przestojów spowodowanych błędami projektowymi.

Przypomnieć trzeba w tym miejscu, że powódka wypełniła weksel na kwotę odpowiadającą karom umownym:

1)  za niedotrzymanie terminu wykonania II etapu umowy za 9 dni zwłoki (kwota kary za ten etap to 3.818,99 zł),

2)  za niedotrzymanie terminu wykonania III etapu umowy za 106 dni zwłoki (kwota kary za ten etap to 146.181,01 zł).

Przedstawione przez biegłego wnioski należy odnieść do tak określonego roszczenia powódki. Zaznaczenia w tym miejscu wymaga jeszcze, że powódka wyliczając kary umowne przyjęła założenie, że uzasadnione jest nienaliczanie kary za 30 dni opóźnienia II etapu i 30 dni opóźnienia III etapu (powódka przyjęła, że opóźnienie takie jest usprawiedliwione wadami projektowymi).

Za I etap (28 marca -18 kwietnia 2011 r.) powódka w ogóle nie naliczyła kar, odbiór prac pierwszego etapu nastąpił bowiem w terminie. Zauważyć należy, że wg biegłego zwolnienie robót związane z opóźnieniem w przekazaniu rozwiązań technicznych przez projektanta miało miejsce w okresie 5 kwietnia - 27 maja 2011 r., tj. przez 52 dni (chociaż w tym okresie trwały prace budowlane, kierownik budowy nie wstrzymał robót z uwagi na brak rozwiązań projektowych). Jednak konieczność wykonania prac projektowych - chociaż powstała już w I etapie - nie wpłynęła na opóźnienie w I etapie.

Za II etap (wg harmonogramu przypadający na okres: 19 kwietnia-19 maja 2011 r.) powódka naliczyła karę za 9 dni – od 19 czerwca do 27 czerwca 2011 r., uznając za usprawiedliwiony czas opóźnienia wynoszący 30 dni (łącznie opóźnienie za ten etap wyniosło 39 dni, prace zakończyły się bowiem 27 czerwca 2011 r.). Tymczasem biegły wskazuje, że opóźnienia spowodowane pracami projektowymi powstały już w etapie II, zostały one spowodowane zmianą sposobu wykonywania ścian piwnic i fundamentowych. Utrudnienia w realizacji robót, związane z potrzebą oczekiwania na rozwiązania techniczne, wystąpiły w okresie 5 kwietnia 2011 r. - 27 maja 2011 r. (52 dni), a więc utrudnienia przy realizacji prac II etapu trwały od momentu rozpoczęcia prac tego etapu, tj. od 19 kwietnia, do 27 maja 2011 r., czyli przez 39 dni (etap ten zakończony zaś został 27 czerwca 2011 r.). Biegły uznał tym samym, że w tym etapie całe opóźnienie wynoszące 39 dni jest usprawiedliwione (powódka niezasadnie naliczyła więc kary za 9 spośród 39 dni opóźnienia, powinna bowiem nie naliczać kary za wszystkie 39 dni opóźnienia w II etapie).

Biegły wyjaśnił, że opóźnienia z II na etapu wywołane oczekiwaniem na rozwiązania projektowe przełożyły się na dalsze prace, powodując opóźnienia w kolejnym III etapie. Z wyliczeń biegłego opartych na normatywach [tak biegły wskazał w ustnej opinii] wynika, że opóźnienia uzasadnione zmianami projektowymi (które były dokonywane w II i III etapie) przełożyły się ostatecznie na usprawiedliwione opóźnienie w III etapie wynoszące 87 dni (od 5 lipca 2011 r. do 29 września 2011 r.). Przyjąć więc trzeba, że okres opóźnienia robót budowlanych spowodowany błędami projektowymi (usuwanymi przez projektantów przez 52 dni w I , II i III etapie) w III etapie inwestycji wyniósł 87 dni. Cały ten okres należy uznać za usprawiedliwiony. Biegły nie potrafił wprawdzie wskazać, ile czasu projektant poświęcił na zmiany proponowane przez pozwanego, ile czasu na zmiany wynikające z wady projektowej, a ile na zmiany wynikające z wniosków powódki [por. ustna opinia karta 1545 verte]. Jednakże wobec braku możliwości rozróżnienia opisanego wyżej przyjąć trzeba dla dalszych wyliczeń (z korzyścią dla pozwanego), że cały okres opóźnienia spowodowany błędami projektowymi wynoszący w III etapie 87 dni jest usprawiedliwiony (za ten czas powódka nie powinna naliczać kary umownej).

III etap zgodnie z harmonogramem powinien zakończyć się 4 lipca 2011 r., zakończył się natomiast 28 lutego 2012 r., z opóźnieniem wynoszącym 239 dni (od 5 lipca 2011 r. do 28 lutego 2012 r.). Nawiązując do opinii biegłego przyjąć więc trzeba, że opóźnienie, które nie zostało spowodowane wadami projektowymi w III etapie wynosi 152 dni (239 – 87 = 152). Pozwany nie odpowiada jednak za całe opóźnienie wynoszące w III etapie 152 dni, ponieważ w okresie w okresie 30 stycznia 2012 r. – 17 lutego 2012 r. (19 dni) wystąpiły złe warunki atmosferyczne (co jest między stronami niesporne), za ten okres powódka nie naliczyła kary umownej.

Ostatecznie więc opóźnienie III etapu wykonywania robót przez spółkę cywilną pozwanego, które nie znajduje usprawiedliwienia ani błędami projektowymi, ani złymi warunkami atmosferycznymi, wynosi 133 dni (239 - 87 -19 =133).

Powódka niezasadnie naliczyła więc karę umowną za III etap za 191 dni, nieusprawiedliwione opóźnienie po stronie spółki cywilnej pozwanego obejmuje bowiem jedynie 133 dni. Należy jednak zauważyć, że powódka domaga się w niniejszym procesie jedynie części sumy wekslowej obejmującej karę umowną za 106 dni zwłoki w III etapie, żądana kara za III etap mieści się więc w nieusprawiedliwionym opóźnieniu po stronie wykonawcy.

Pozostaje rozważyć zasadność kolejnego zarzutu, na którym pozwany opiera swoją obronę - zarzutu miarkowania kary umownej.

Pozwany wskazał w zarzutach od nakazu zapłaty, że powódka wypełniła weksel na całkowicie dowolną kwotę, nie przedstawiając jakiekolwiek wyliczeń, które miałyby stanowić podstawę żądania wierzytelności pieniężnej w kwocie 150.000 zł czy też w kwocie naliczonych kar umownych. W piśmie procesowym z 2 maja 2014 r. powódka przedstawiła zatem swoje stanowisko wobec zarzutów od nakazu zapłaty, odnosząc się do roszczenia ze stosunku podstawowego i powołując nowe dowody w celu udowodnienia wierzytelności z tego stosunku, obejmującej kary umowne. Dowody te nie są spóźnione, potrzeba ich powołania pojawiła się bowiem dopiero w momencie, kiedy pozwany podniósł zarzuty ze stosunku podstawowego. W piśmie procesowym z 2 maja 2014 r. powódka wyjaśniła, że za opóźnienie w etapach II-VII naliczyła karę umowną w wysokości 867.000 zł, następnie wypełniła weksel in blanco na kwotę 433.500 zł, tj. połowę kwoty służącej jej z tytułu opisanej wyżej kary umownej. Pomniejszając karę umowną o połowę powódka chciała - jak wynika z pisma procesowego powódki - uniknąć jakichkolwiek zarzutów dotyczących wypełnienia weksla in blanco, miała bowiem na uwadze, że przyczyną wypełnienia weksla było roszczenie z tytułu kar umownych, które podlegają miarkowaniu. Z powyższego wynika, że powódka wypełniając weksel sama zmiarkowała karę umowną za cały okres opóźnienia o połowę. W niniejszym procesie powódka domaga się jednak tylko części sumy wekslowej (obejmującej zmiarkowaną karę) w wysokości 150.000 zł. W kolejnym piśmie procesowym z 25 czerwca 2014 r. powódka sprecyzowała żądanie pozwu wskazując, że żądana kwota 150.000 zł (część sumy wekslowej) obejmuje najdawniej wymagalne kary umowne za nieterminowe wykonanie robót, tj. kary umowne za zwłokę w wykonaniu II i III etapu robót (odpowiednio: 3.818,99 zł w II etapie za 9 dni zwłoki i 146.181,01 zł w III etapie za 106 dni zwłoki).

W piśmie procesowym z 21 sierpnia 2014 r. – w odpowiedzi na zobowiązanie Przewodniczącego dotyczące odniesienia się do sprecyzowanego żądania powódki obejmującego roszczenie z tytułu kar umownych za II i III etap robót – pozwany powołał dowody w celu wykazania, że po jego stronie nie powstała zwłoka w oddaniu przedmiotu umowy (pkt III, V, VIII pisma). Dowody te zostały w toku procesu przeprowadzone (w tym powołany w punkcie VIII dowód z opinii biegłego sądowego, którą wykonała najpierw biegła D. O. (1), następnie biegły J. W. (2)).

Ponadto pozwany w piśmie procesowym z 21 sierpnia 2014 r. „z ostrożności” zgłosił zarzut rażącego wygórowania kary umownej oraz wniosek o jej miarkowanie, wskazując zarazem, że powódka powołuje się na „rzekomą zwłokę”, całe opóźnienie powstało bowiem bez winy pozwanego (tym samym roszczenie o zapłatę kary umownej jego zdaniem w ogóle nie powstało), dodatkowo pozwany wskazał, że szkoda powódki z tytułu ewentualnej zwłoki po stronie pozwanego nie wyniosła 150.000 zł. Pozwany uznał, że w celu wykazania zasadności zarzutu miarkowania kary umownej spoczywa na nim ciężar dowodu w zakresie wykazania braku szkody po stronie powódki, dlatego też powołał szereg dowodów zmierzających do wykazania braku tej szkody.

Zarzut miarkowania kar umownych nie jest spóźniony, potrzeba jego powołania powstała dopiero po sprecyzowaniu żądania przez powódkę, co nastąpiło pismem procesowym z 25 czerwca 2014 r. W piśmie procesowym z 21 sierpnia 2014 r. pozwany powołał szereg dowodów m.in. w celu wykazania wysokości szkody, jaką miałaby ponieść powódka w związku ze zwłoką pozwanego w II i III etapie. Dowody te zmierzały m.in. do wykazania jak zmieniały się ceny nieruchomości w ciągu 115 (9+106) dni zwłoki (za taki czas powódka dochodzi kary umownej w niniejszym procesie), zatem pozwany powołał dowody w celu wykazania, jakie były ceny nieruchomości na dzień 15 grudnia 2011 r. (dzień wskazany w harmonogramie jako umowny termin zakończenia prac budowlanych) oraz na dzień 22 sierpnia 2012 r. (wyżej wskazana data +115 dni), a z ostrożności procesowej pozwany wniósł również o ustalenie jak kształtowały się te ceny w dniu rzeczywistego oddania przedmiotu umowy, to jest 29 października 2012 r. W tym celu pozwany powołał następujące dowody oraz złożył następujące wnioski: wniosek o zobowiązanie powódki do złożenia wszystkich aktów notarialnych umów sprzedaży lokali wyodrębnionych (w celu ustalenia ceny ich sprzedaży); wniosek o zwrócenie się do Sądu Rejonowego Szczecin-P. i Zachód Wydział Ksiąg Wieczystych o przedłożenie umów sprzedaży wyodrębnionych lokali; wniosek o oględziny lokali oraz powołanie biegłego sądowego, który miałby wycenić cenę rynkową lokali we wszystkich trzech wyżej wymienionych datach (pkt IV, VI, VII pisma procesowego). Ponadto pozwany złożył wniosek o zobowiązanie powódki do złożenia dokumentów w celu wykazania wysokości kosztów jakie powódka poniosła w celu wypłacenia wynagrodzenia inspektorowi nadzoru: od grudnia 2011 r. do października 2012 r. oraz dokumentów w celu wykazania treści umowy kredytowej powódki oraz sposobu spłacania rat kredytowych, jak również wniosek o zobowiązanie powódki do złożenia dokumentacji potwierdzającej koszty administracji oraz obsługi organizacyjno-prawnej inwestycji od grudnia 2011 r. do października 2012 r. (pkt IX, X, XI pisma procesowego).

Przewodniczący zobowiązał powódkę do złożenia dokumentów wskazanych przez pozwanego w punktach IX, X, XI oraz do odniesienia się do zarzutu miarkowania kary umownej zarządzeniem z 2 marca 2015 r. (w międzyczasie prowadzone było postępowanie mediacyjne, które nie zakończyło się zawarciem ugody).

Powódka przedstawiła swoje stanowisko odnośnie zarzutu miarkowania kary umownej w piśmie procesowym z 19 marca 2015 r. Powódka wyjaśniła, że jej zdaniem nie istnieje dysproporcja między szkodą powódki a żądaną karą, powódka wyliczyła bowiem karę umowną w sposób jak najbardziej korzystny dla pozwanego. Termin oddania ostatniego etapu umowy miał nastąpić 15 grudnia 2011 r., tymczasem powódka oddała przedmiot umowy 29 października 2012 r. (320 dni po terminie). Zwłoka ta w każdym kolejnym etapie była następstwem m.in. zwłoki która powstała w II i III etapie robót. Powódka wskazała, że na skutek całej zwłoki poniosła szkodę majątkową, na którą składają się następujące pozycje: dodatkowe wynagrodzenie dla inspektora nadzoru (wynoszące w całym okresie zwłoki 15.375 zł), koszty ogólne obsługi opóźnionej inwestycji (to jest koszty zawieranych aneksów do umowy kredytowej wynoszące 1.200 zł netto), uzyskane przez powódkę niższe ceny za sprzedawane lokale w związku z późniejszym oddaniem lokali (koszty z tego tytułu powódka szacuje na cenę netto 286.811,21 zł), dodatkowe koszty kredytu bankowego (obejmujące m.in. odsetki w wysokości 61.422 zł).

Opis szkody, jaką poniosła powódka, a także czynników na nią wpływających, przedstawiony został również przez wspólnika powódki A. K. (1), który w niniejszej sprawie przesłuchany został w charakterze strony powodowej (k. 709-709 v).

Pomniejszając karę umowną o połowę powódka - jak wyjaśniła - chciała uniknąć jakichkolwiek zarzutów dotyczących wypełnienia weksla in blanco, miała bowiem na uwadze, że przyczyną wypełnienia weksla było roszczenie z tytułu kar umownych.

Zgodnie z art. 484 § 1 k.c.: „ W razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Żądanie odszkodowania przenoszącego wysokość zastrzeżonej kary nie jest dopuszczalne, chyba że strony inaczej postanowiły”, zaś art. 484 § 2 k.c. stanowi: „jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana”.

Na tle cytowanej regulacji prawnej, dotyczącej miarkowania kar umownych, w doktrynie i orzecznictwie ugruntował się pogląd, że wierzyciel dochodzący zapłaty kary umownej winien udowodnić fakt niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika oraz to, że kara umowna została zastrzeżona w umowie (przesłanki te powódka w niniejszym procesie udowodniła), wierzyciel nie musi natomiast udowadniać szkody i jej wysokości. Wysokość szkody może być natomiast jednym z mierników, służących do miarkowania kary umownej. Jak wskazuje doktryna i orzecznictwo dłużnik udowadnia wówczas, że wierzyciel nie poniósł szkody albo poniósł szkodę w niewielkim rozmiarze [por. wyrok SN z 9.2.2005 r., II CK 420/04, L.]. Podkreśla się jednakże przy tym, że pod uwagę muszą być brane wszystkie uszczerbki w majątku, także uszczerbki niemajątkowe. Dłużnik – jak podkreśla się w doktrynie i orzecznictwie – nie musi udowadniać dokładnej wysokości szkody. Wystarczy, że poda ją w takim przybliżeniu, że Sąd oceniający sprawę będzie mógł uznać karę umowną za wygórowaną w sposób „rażący”. Ustawodawca w takim wypadku przerzuca na dłużnika ciężar dowodu, ale nie co do tego, że wierzyciel nie poniósł jakiejkolwiek szkody, tylko co do faktu wykonania zobowiązania w znacznej części lub tego, że kara umowna została zastrzeżona w rażącej wysokości [por. Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. dr hab. K. O., rok 2021, Wydanie 28, L.].

W cytowanym wyżej art. 484 § 2 k.c. przyjęte zostały dwie przesłanki miarkowania kary umownej: wykonanie zobowiązania w znacznej części oraz rażące wygórowanie kary. W orzecznictwie doktrynie nie ma wątpliwości co do tego, że obie przesłanki z art. 484 § 2 k.c.

są rozłączne (dłużnik może powoływać się tylko na jedną z nich).

W rozpoznawanej sprawie pozwany odwołuje się do przesłanki rażącego wygórowania kary. Dodać trzeba, że świadczenie pozwanego (z umowy o roboty budowlane) polegało na oddaniu obiektu budowlanego (budynków mieszkalnych) i zostało w całości wykonane, sposób wykonania tego świadczenia (należyty bądź nienależyty – tj. wadliwy) nie jest przedmiotem oceny Sądu w niniejszym postępowaniu, kara umowna nie została bowiem zastrzeżona za wady obiektu budowlanego, tylko za zwłokę w jego oddaniu. Podzielić należy pogląd wyrażony m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 6 maja 2004 r. (II CK 261/03, L.), że jeżeli kara umowna została zastrzeżona na wypadek zwłoki w wykonaniu ściśle określonego obowiązku inwestora i zwłoka ta niewątpliwie nastąpiła, to ostateczne wykonanie zobowiązania w znacznej części nie stanowi dodatkowej przesłanki zmniejszenia kary umownej.

Zarzut miarkowania kary umownej w rozpoznawanej sprawie podlega więc ocenie na tle przesłanki jej rażącego wygórowania. Jak już wspomniano jednym z mierników stosowanych przy miarkowaniu kary umownej jest wysokość szkody wierzyciela spowodowana nienależytym wykonaniem zobowiązania (w tym przypadku zwłoką w oddaniu budynków mieszkalnych), dłużnik nie musi jednak ściśle udowadniać wysokości tej szkody. Zastrzeżenie kary umownej przez strony służy m.in. właśnie temu, ażeby wierzyciel otrzymał zryczałtowaną kwotę za nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego przez dłużnika bez potrzeby wykazywania wysokości szkody w ewentualnym procesie sądowym.

Co więcej w orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że wysokość kary umownej nie musi pokrywać się z wysokością szkody. Strona obciążona karą umowną nie może więc w ramach tzw. miarkowania żądać skutecznie takiej redukcji kary, by pokrywała ona jedynie wysokość szkody majątkowej poniesionej przez kontrahenta. Z art. 484 § 2 k.c. wynika, że zasądzona kara umowna może być wyższa niż szkoda majątkowa poniesiona przez wierzyciela, a nawet szkoda powstała ze zsumowania szkody majątkowej ze szkodą niemajątkową, byle nie było to „rażące” jej przewyższenie [por. Kodeks cywilny. Komentarz red. prof. dr hab. K. O., rok 2021, Wydanie 28, L. i cytowane tam wyrok SA w Katowicach z 28.6.2001 r., I ACa 295/01]. Kara umowna pełni bowiem nie tylko funkcję odszkodowawczą, ale także funkcję prewencyjno-represyjną, motywującą dłużnika do wykonania świadczenia zgodnie z ustalonymi w umowie warunkami jakościowymi i w oznaczonym w umowie terminie. W cytowanym orzeczeniu (aprobowanym przez doktrynę) Sąd Apelacyjny w Katowicach wskazał, że strona obciążona karą umowną nie może w ramach tzw. miarkowania żądać takiej redukcji kary, by pokrywała ona jedynie wysokość szkody poniesionej przez kontrahenta; takie pojmowanie kary umownej i instytucji miarkowania doprowadziłoby bowiem do zaprzeczenia roli kary umownej jako sankcji cywilnoprawnej wobec nierzetelnego kontrahenta.

Stosując instytucję miarkowania Sąd winien mieć więc na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są: funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości [por. wyrok Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu z 27 lutego 2013 r., I ACa 99/13].

Wszystkie te przesłanki należało wziąć pod uwagę przy ocenie wysokości kary umownej żądanej przez powódkę w niniejszym procesie. Wskazać więc trzeba, że w rozpoznawanej sprawie opóźnienie w oddaniu całej inwestycji wynosi 320 dni, tj. ponad 10 miesięcy (od 16 grudnia 2011 r. do 29 października 2012 r.), zaś opóźnienie w oddaniu III etapu wynosi 239 dni (blisko 8 miesięcy). Dalej dostrzec należy, że opóźnienie w III etapie dzieli się na opóźnienie usprawiedliwione (warunkami atmosferycznymi oraz błędami projektowymi, które usuwane były przez projektantów w II i III etapie generując opóźnienie w III etapie) wynoszące 106 dni (19+87) oraz opóźnienie nieusprawiedliwione, za które odpowiada pozwany, wynoszące 133 dni. Kara umowna za 133 dni opóźnienia (4,4 miesiąca) w III etapie wynosi 183.449,56 zł (1.379,32 x 133), powódka dochodzi jednak w niniejszym procesie części sumy wekslowej obejmującej karę za niepełne 106 dni opóźnienia, w wysokości 146.181,01 zł. Zauważyć trzeba w tym miejscu, że zgodnie z § 3 umowy wynagrodzenie wykonawców ustalono na kwotę 1.458.000 zł. Dochodzona kara stanowi więc około 10% wynagrodzenia. Opóźnienie w oddaniu III etapu stanowi przy tym znaczącą część całego opóźnienia inwestycji (około 80%), przy czym ponad połowa tego opóźnienia jest nieusprawiedliwiona. Przy takiej skali nieusprawiedliwionego opóźnienia dochodzona przez powódkę kara w wysokości 146.181,01 zł nie może być uznana za rażącą, tym samym żądanie powódki w tej wysokości należy uznać za uzasadnione. Oceniając jednak wszystkie aspekty sprawy zasygnalizować trzeba, że ewentualne dochodzenie przez powódkę kar za kolejne etapy opóźnienia (IV-VII) będzie mogło być już uznane za żądanie podlegające miarkowaniu (jak jednak wynika z pism procesowych powódki w niniejszej sprawie samoczynnie dokonała ona zmiarkowania kary umownej do objętej żądaniem kwoty 150.000 zł i nie dochodzi od pozwanego innych kar).

Linia obrony pozwanego, zmierzająca do zmiarkowania całej kary do „zera” (czemu służyły powołane przez pozwanego dowody zmierzające do wykazania wysokości szkody), okazała się nieuzasadniona. Z przedłożonych przez powódkę na wniosek pozwanego dowodów wynika, że na skutek opóźnienia powódka poniosła szkodę majątkową, na którą składają się chociażby koszty prowadzenia inwestycji przez czas zwłoki pozwanego. Jak już jednak wskazano wyżej przy miarkowaniu kary umownej należy brać pod uwagę całą szkodę wierzyciela (orzecznictwo i doktryna podkreślają nawet potrzebę uwzględnienia szkód niemajątkowych). Szkoda powódki obejmuje nie tylko koszty ogólne budowy w przedłużonym czasie realizacji inwestycji (np. koszty zarządzania budową, koszty usług obcych dotyczących realizacji budowy), ale także uszczerbek w majątku powódki, jaki poniosła ona w związku z tym, że z powodu przekroczenia terminu oddania inwestycji wykonywanej przez spółkę cywilną pozwanego nie mogła przystąpić do kolejnych inwestycji bądź w inny sposób zainwestować zysków z umowy z pozwanym. Brak możliwości podjęcia tych działań w okresie zwłoki pozwanego także przekłada się na szkodę w majątku powódki, której wysokość wymagałaby przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z zakresu ekonomiki przedsiębiorstw. Takiego dowodu pozwany w niniejszym procesie nie powołał, jak już jednak wskazano nie było to potrzebne, ponieważ ścisłe udowodnienie wysokości szkody nie jest ani konieczne ani celowe w procesie o zasądzenie kary umownej, w którym pozwany podnosi zarzut miarkowania.

Opis szkody, jaką poniosła powódka, a także czynniki na nią wpływające, zostały przedstawione podczas przesłuchania A. K. (1), który w niniejszej sprawie przesłuchany został w charakterze strony powodowej, do którego należy się w tym miejscu odwołać (k. 709-709 v).

Ostatecznie wskazać trzeba, że w ocenie Sądu kara wynosząca około 10% wartości inwestycji nie jest w okolicznościach niniejszej sprawy rażąco wygórowana, co oceniono mając na uwadze wszystkie funkcje kary umownej.

Pominięte zostały powołane przez pozwanego w piśmie procesowym z 21 sierpnia 2014 r. dowody zmierzające do wykazania jak zmieniały się ceny nieruchomości w ciągu 115 (9+106) dni zwłoki (za taki czas powódka dochodzi kary umownej w niniejszym procesie). Dotyczy to następujących wniosków i dowodów pozwanego: wniosek o zobowiązanie powódki do złożenia wszystkich aktów notarialnych umów sprzedaży lokali wyodrębnionych (w celu ustalenia ceny ich sprzedaży); wniosek o zwrócenie się do Sądu Rejonowego Szczecin-P. i Zachód Wydział Ksiąg Wieczystych o przedłożenie umów sprzedaży wyodrębnionych lokali; wniosek o oględziny lokali oraz powołanie biegłego sądowego, który miałby wycenić cenę rynkową lokali w trzech datach (pkt IV, VI, VII pisma procesowego). Powołane przez pozwanego dowody były nieistotne dla rozstrzygnięcia, nie zmierzały bowiem do wykazania wysokości szkody pozostającej w adekwatnym związku przyczynowym ze zwłoką pozwanego, co więcej - jak już podkreślano powyżej - szczegółowe uzasadnienie wysokości szkody dla celów miarkowania kary umownej nie jest konieczne ani celowe, tym bardziej że przyczyniałoby się to do nieuzasadnionego przedłużenia procesu. Należy przy tym wskazać, że mimo braku zobowiązania strona powodowa złożyła wraz z pismem procesowym z 19 marca 2015 r. dowody w postaci umów przedwstępnych oraz umów ustanowienia odrębnej własności lokali w budynkach spornej inwestycji wywodząc zarazem, że na skutek zwłoki pozwanego w oddaniu obiektu budowlanego poniosła szkodę związaną ze sprzedażą wybudowanych lokali po niższych cenach.

Mając na uwadze powyższe rozważania przyjąć należało, że roszczenie powódki uzasadnione jest do kwoty 146.181,01 zł, stanowiącej część sumy wekslowej.

O odsetkach orzeczono na podstawie art. 48 pkt 2 PrWeksl, stosowanego odpowiednio na mocy art. 103 PrWeksl, zgodnie z którym posiadacz weksla własnego może żądać od zobowiązanego zwrotnie - przy wekslach wystawionych i płatnych w Polsce - odsetek ustawowych od dnia płatności. Weksel załączony do pozwu jest płatny w oznaczonym dniu (art. 33 PrWeksl), tj. 16 października 2013 r., pismo wzywające pozwanego do wykupienia weksla zostało mu doręczone 11 października 2013 r., natomiast protokół przedstawienia weksla do zapłaty sporządzony został 21 października 2013 r., żądanie zasądzenia odsetek od dnia wniesienia pozwu, tj. od 28 października 2013 r., należy więc uznać za uzasadnione.

W rozpoznawanej sprawie wydany nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym, w którym nakazano pozwanemu, aby zapłacił powódce kwotę 150.000 zł z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od 28 października 2013 r., roszczenie powódki okazało się uzasadnione do kwoty 146.181,01 zł, na podstawie art. 496 k.p.c. orzeczono więc jak w sentencji wyroku utrzymując w mocy nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym przez Sąd Okręgowy w Szczecinie 15 listopada 2013 r. w sprawie VIII GNc 507/13 w części dotyczącej kwoty 146.181,01 zł z ustawowymi odsetkami od 28 października 2013 r.; uchylając nakaz zapłaty i oddalając powództwo w części dotyczącej kwoty 3.818,99 zł z ustawowymi odsetkami od 28 października 2013 r. oraz uchylając postanowienie o kosztach postępowania zawarte w nakazie zapłaty z 15 listopada 2013 r., o których orzeczono na nowo w wyroku, który jest orzeczeniem kończącym postępowanie w instancji.

Stan faktyczny sprawy ustalony został w oparciu o dowody z dokumentów prywatnych, z zeznań świadków, z przesłuchania stron oraz z opinii biegłych sądowych: mgr inż. D. O. (1) oraz inż. bud. ląd. urban. J. W. (2).

Wiarygodność dowodów z dokumentów powołanych jako dowody w sprawie nie była przez strony podważana, Sąd nie dopatrzył się też żadnych podstaw pozwalających na zakwestionowanie ich prawdziwości.

Po części pominięte zostały dowody powołane przez pozwanego w piśmie procesowym z 21 sierpnia 2014 r., zmierzające do wykazania jak zmieniały się ceny nieruchomości w ciągu 115 dni zwłoki (m.in. dowód z opinii biegłego sądowego, który miałby ustalić cenę rynkową lokali w budynkach budowanych przez pozwanego w trzech różnych podanych przez pozwanego datach). Przyczyny pominięcia tych dowodów zostały przedstawione we wcześniejszych rozważaniach.

Podstawą ustaleń faktycznych były również zeznania złożone przez wszystkich przesłuchanych świadków oraz przez strony: wspólnika powódki jak również po części przez pozwanego. W większości zeznania przesłuchiwanych osób Sąd ocenił jako wiarygodne.

Przesłuchane osoby w zasadzie zgodnie zeznawały, że przyczyną opóźnień były m.in. błędy projektowe, które generowały potrzebę ich usuwania przez projektantów i wpływały na zakres i organizację robót. Powyższe przyznał także przesłuchany w charakterze strony powodowej A. K. (1) - wspólnik powódki.

Jedyną osobą, która nie pamiętała szczegółów w zakresie zmian projektowych i ich wpływu na zakres prac oraz czas trwania budowy był przesłuchany w charakterze świadka inspektor nadzoru Z. Ż.. Jak już jednak wyjaśniono wyżej zeznania tego świadka uzupełnia niekwestionowany przez żadną ze stron dokument, osobiście podpisany przez Z. Ż. i datowany na 15 grudnia 2011 r. (jest to data przewidzianego harmonogramem odbioru końcowego robót), zatytułowany „Uwagi do zestawienia niezgodności dokumentacji projektowej”. W dokumencie tym inspektor nadzoru Z. Ż. wymienił 30 dostrzeżonych przez siebie uwag odnoszących się do błędów w projekcie. Świadek Z. Ż. składał zeznania w 2015 r. opisując zdarzenia, które miały miejsce w 2011 r. Tym samym braki w pamięci świadka co do szczegółów odnoszących się do zmian projektowych należy uznać za usprawiedliwione upływem czasu, tym bardziej, że praca, którą wykonuje świadek (inspektor nadzoru robót budowlanych) z natury rzeczy polega na kontrolowaniu wielu inwestycji, naturalnym jest więc, że szczegóły dotyczące takich problemów budowlanych jak wady czy też błędy projektowe w niczym niewyróżniającej się inwestycji (przedmiotem umowy była budowa domów mieszkalnych) z biegiem lat zacierają się w pamięci. Potwierdzenie powyższego znajduje się również w opinii biegłego sądowego J. W. (2), który porównał zeznania świadka z dokumentacją projektową zebraną w sprawie i dostrzegł rozbieżności między zeznaniami Z. Ż. i dokumentacją, wskazując w opinii, że: świadek Z. Ż. pomylił się w zeznaniach złożonych w dniu 18 czerwca 2015 r. cyt.: „Na budynku C fundamenty były wykonane zgodnie z projektem konstrukcyjnym, nie architektonicznym”. Jak szczegółowo opisałem fundamenty pod ten budynek były zaprojektowane jako schodkowe wg rozwiązań konstrukcyjnych. Faktycznie zostały wykonano na jednym poziomie a to zwiększyło zakres robót ziemnych. Tym bardziej wartościowym dla sprawy dowodem jest dokument sporządzony przez świadka Z. Ż. i osobiście przez niego podpisany w trakcie wykonywania robót, szczegółowo wymieniający dostrzeżone przez świadka wady projektowane. Dokument ten (niekwestionowany przez obie strony) należy uznać za wiarygodny dowód potwierdzający zajmowane w czasie trwania budowy stanowisko inspektora nadzoru dotyczące występujących błędów projektowych, zarazem dowód ten pozwala na uzyskanie kompletnego opisów faktów, przedstawionych z punktu widzenia inspektora nadzoru budowlanego.

Za wiarygodne należy uznać natomiast zeznania Z. Ż. dotyczące nie tyle szczegółów i kwestii technicznych (z natury rzeczy szybciej zacierających się w pamięci ludzkiej), ale zeznania dotyczące ogólnego obrazu budowy, który zapisał się w jego pamięci. Z zeznań świadka wynika, że na budowie panował bałagan, organizacja budowy była zła, płynność finansowa pozwanego (wykonawcy) pozostawiała wiele do życzenia, generowała bowiem długie oczekiwanie na dostawę materiałów, sprzętu, zwiększenie stanu liczebnego załogi. Świadek zapamiętał, że wykonawca miał za małe środki produkcji, czyli za mało było ludzi na budowie do wykonywania robót, jak również miał za mało sprzętu. Świadek zachował również w pamięci, że na budowie pracował osobiście pozwany M. S., co zostało przez świadka ocenione pozytywnie.

Zeznania świadka Z. Ż. korespondują w tym zakresie z przesłuchaniem wspólnika powódki A. K. (1), który w niniejszym postępowaniu przesłuchany został w charakterze strony powodowej. A. K. (1) - poza tym, że przyznał usprawiedliwione opóźnienie po stronie pozwanego wywołane potrzebą usuwania błędów projektowych - wskazał analogiczne do świadka Z. Ż. przyczyny opóźnień procesu budowlanego, sprowadzające się generalnie do złej organizacji pracy na budowie oraz zbyt małej liczebności załogi zatrudnianej przez pozwanego. Dowód z przesłuchania A. K. (1) (zeznającego za powódkę) należy ocenić jako wiarygodny, po pierwsze dlatego, że koresponduje z zeznaniami świadka Z. Ż., po drugie z uwagi na to, że zeznania A. K. (1) nie były jednostronnie ukierunkowane na wskazanie wyłącznie przyczyn obciążających drugą stronę procesu, A. K. (1) tak samo zeznawał o przyczynach opóźniających roboty budowlane, które można uznać za usprawiedliwiające wykonawców, jak i o przyczynach leżących po stronie wykonawców i tym samym nie znajdujących usprawiedliwienia.

Skrajnie odmienne na tym polu są zeznania pozwanego M. S., którego zeznania stronniczo wskazywały wyłącznie przyczyny opóźnień obciążające drugą stronę bądź projektanta. Tak jednostronnie obciążające zeznania, odnoszące się do złożonego procesu budowlano-inwestycyjnego, już poprzez swoją monotematyczność mogą budzić wątpliwości co do ich wiarygodności i bezstronności. Co więcej zauważyć trzeba, że tak jak w przypadku świadka Z. Ż., tak również w przypadku pozwanego M. S. biegły sądowy J. W. (2) porównał zeznania z dokumentacją projektową zebraną w sprawie i dostrzegł rozbieżności między relacjami M. S. a tą dokumentacją. Dostrzeżone przez biegłego rozbieżności potęgują wątpliwości co do wiarygodności zeznań pozwanego. W szczególności biegły odniósł się do zeznań pozwanego złożonych podczas rozprawy 11 lutego 2016 r. (karta 710 01:04:05) o treści: „ Na I etapie prace zostały całkowicie zatrzymane, gdyż inspektor nadzoru pan Ż. zalecił budowę fundamentów spadkowych na płaskim gruncie, wbrew sztuce budowlanej, i nie wyraził zgody na betonowanie ław fundamentowych do czasu otrzymania rozwiązań projektowych. Posunął swój formalizm tak daleko, że oczekiwał na rysunek”. Biegły sądowy stwierdził w oparciu o analizę dokumentacji budowlanej, że w rzeczywistości było odwrotnie niż zeznał pozwany, teren inwestycji nie był działką płaską, spadek na tej działce (tj. działce nr ewid. (...) obrębu (...) w S.) po jej długości na kierunku północ - południe wzdłuż granicy zachodniej wynosił od rzędnej 70,20 m n.p.m. do rzędnej 66.80 m n.p.m. czyli 3,40 m, a przy granicy wschodniej od rzędnej 70.15 m n.p.m. do rzędnej 68.20 m n.p.m., tj. 1,95 m, a na kierunku wschód - południowy - zachód wzdłuż granicy południowo-wschodniej od rzędnej 68,20 m n.p.m. do rzędnej 66,80 m n.p.m. czyli o 1,40 m. Projekt Budowlany zawierał rozwiązanie techniczne z ławami schodkowymi dostosowanymi zarówno do opadającego terenu jak i warunków geotechnicznych gruntu. Powyższe uwagi nie pozwalają uznać przesłuchania pozwanego M. S. za wiarygodny dowód w sprawie.

Wiarygodne natomiast były zeznania K. W. (2) - drugiego ze wspólników spółki cywilnej będącej wykonawcą spornych robót budowlanych i zarazem konkubiny pozwanego - zeznania te jednakże w niewielkim tylko stopniu dotyczyły faktów istotnych dla sprawy. K. W. (2), z zawodu ekonomista, bezpośrednio nie brała udziału w procesie budowlanym. Składając zeznania nie potrafiła odnieść się do poszczególnych etapów budowlanych, opowiadała więc ogólnie o opóźnieniach, jakie powstały przez cały czas realizacji budowy. W zakresie dotyczącym początkowego stanu budowy – etapu „wykopów” – świadek zeznała, że wykonawcy dowiedzieli się wówczas, iż wykopy te są większe niż w przedmiarach, tymczasem K. W. (2) i M. S. nie spodziewali się takiego stanu rzeczy, który - wg zeznań K. W. (2) - miał wywołać potrzebę zatrudnienia dodatkowego sprzętu i ludzi. Poruszony przez K. W. (2) aspekt pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. Jak bowiem wynika z treści łączącej strony umowy oraz załącznika do niej oznaczonego numerem 1 przedmiotem umowy miał być obiekt budowlany wybudowany w oparciu o załączony do umowy projekt budowlany (a nie przedmiar robót), co więcej podpisując umowę strony umówiły się co do odstępstw w zakresie projektu budowlanego, które zamieszczone zostały właśnie w załączniku nr 1 zatytułowanym „Odstępstwa od projektu” i liczącym 7 punktów. W tym kontekście za wiarygodne należy uznać stanowisko powódki (jak również zeznania wspólnika powódki A. K. (1)) co do tego, że przedmiar robót miał jedynie pomóc wykonawcy w sporządzeniu wyceny oraz harmonogramu z terminami poszczególnych etapów, nie zawierał natomiast żadnej wiążącej treści co do zakresu przyszłej umowy. W opisywanym stanie faktycznym szczególnie istotne jest przy tym to, że strony podpisując umowę wprowadziły odstępstwa do projektu budowlanego, tym samym było dla nich jasne, że zarówno projekt budowlany, jak i poprzedzający go przedmiar robót, nie są adekwatne do zakresu robót objętych ostatecznie podpisaną umową. Tym samym zeznania świadka K. W. (2) ostatecznie nie przyczyniły się do dokonania ustaleń faktycznych w sprawie.

Za wiarygodne – z uwagami przedstawionymi niżej – należy uznać zeznania kolejnych dwóch świadków: K. K. (1) (projektanta) oraz M. W. (kierownika budowy). Świadkowie przedstawili ogólny obraz budowy, potwierdzając potrzebę wykonywania zmian w projekcie. Wiarygodności nie budzą jedynie w pełni zeznania świadka

K. K. (1), który nie potwierdzał wprost faktu istnienia błędów projektowych, zamiast tego poszukując dla nich usprawiedliwienia oraz wyjaśniając, że skala błędów w niniejszej sprawie nie odbiega od normalnych poprawek dokonywanych w projekcie budowlanym na etapie wykonawstwa. Taki wydźwięk zeznań świadka znajduje zapewne uzasadnienie w tym, że świadek jako autor projektu budowlanego może ponosić odpowiedzialność za jego wady, świadek nie chciał więc wprost przyznać się do popełnionych błędów, choć potwierdził potrzebę wykonywania poprawek i zmian w projekcie. Wiarygodne były natomiast zeznania świadka M. W., jednakże stopień ich szczegółowości nie był zbyt duży, zapewne z uwagi na wspomniany już znaczny upływ czasu między realizacją robót budowlanych, a datą składania zeznań przez przesłuchiwane osoby.

Dowód z opinii biegłej sądowej D. O. (1) został już poddany ocenie we wcześniejszych rozważaniach, do których należy się w tym miejscu odwołać. Opinia biegłej okazała się przydatna dla rozstrzygnięcia jedynie w bardzo niewielkim zakresie (potwierdzającym niesporny między stronami fakt wad projektu budowlanego), po wykonaniu przez biegłą D. O. (2) dwóch opinii pisemnych oraz przedstawieniu opinii ustnej Sąd w zasadzie nie uzyskał odpowiedzi na żadne pytanie, wymagające wiedzy specjalnej, poza wspomnianym potwierdzeniem wad projektu budowlanego.

Istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia miał natomiast dowód z opinii biegłego sądowego J. W. (2). Biegły udzielił odpowiedzi na pytania zawarte w postanowieniu dowodowym, a wykonana przez niego opinia (uzupełniona ustnymi wyjaśnieniami biegłego złożonymi na rozprawie 3 października 2019 r., a następnie pisemną opinią uzupełniającą odpowiadającą na pytania pozwanego zestawione w 104 blokach tematycznych), spełnia wszelkie kryteria, jakie są wymagane od tego środka dowodowego. Po przedstawieniu całościowej opinii przez biegłego (w tym ustnej na rozprawie oraz pisemnej uzupełniającej) pozwany nadal nie godził się z wnioskami biegłego, opartymi na jego wiedzy specjalnej i ostatecznie złożył wniosek o wyłączenie biegłego, który został przez Sąd oddalony (motywy tego rozstrzygnięcia zostaną przedstawione w dalszej części rozważań).

W tym miejscu – przy ocenie dowodu z opinii biegłego sądowego J. W. (2) – zaakcentowania wymaga, że dokonując oceny dowodu z opinii biegłego sądowego należy mieć na względzie, że na tle innych środków dowodowych, w szczególności zeznań świadków i stron, dowód z opinii biegłego wyróżnia jego specjalny przedmiot, cel, charakter oraz specyficzne, właściwe tylko jemu kryteria oceny. Przedmiotem opinii biegłego nie jest przedstawienie faktów, lecz ich ocena na podstawie wiedzy fachowej (wiadomości specjalnych). Opinia biegłego ma na celu ułatwienie Sądowi należytej ceny zebranego materiału wtedy, gdy potrzebne są wiadomości specjalne, nie może natomiast sama być źródłem materiału faktycznego sprawy.

W ocenie Sądu już pierwsza złożona w niniejszej sprawie pisemna biegłego sądowego J. W. (2) spełnia te wszystkie kryteria. Biegły w opinii przedstawił model swojego rozumowania, uzasadniając krok po kroku w jaki sposób doszedł do końcowych wniosków. Opinia zawiera załączniki obejmujące szczegółowe wyliczenia, do których biegły odnosi się w jej treści. Na rozprawie 3 października 2019 r. biegły odpowiedział na pytania strony powodowej oraz na część pytań pozwanego, pozostała część pytań pozwanego została przez niego sformułowana na piśmie i objęta opinią uzupełniającą.

Sąd nie znalazł żadnych podstaw, aby nie dać wiary profesjonalnie argumentowanym wnioskom opinii biegłego sądowego J. W. (2). Trzeba mieć na względzie, że Sąd może oceniać opinię biegłego wyłącznie pod względem fachowości, rzetelności czy logiczności, może pomijać oczywiste pomyłki czy błędy rachunkowe, nie może jednak nie podzielać poglądów biegłego, czy w ich miejsce wprowadzać własnych stwierdzeń [por. wyrok S.N. z 19 grudnia 1990 r., I PR 148/90, OSP 1991/11/300].

Po wykonaniu opinii (podstawowej) przez biegłego sądowego J. W. (2) pozwany w piśmie procesowym z 16 października 2018 r. zakwestionował opinię w całości jako niezgodną z dokumentacją w znacznym stopniu, niezgodną ze sztuką budowlaną i logiką, zawierającą liczne błędy arytmetyczne i wewnętrzne sprzeczności. Pozwany wniósł o dopuszczenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego. W dalszej części pisma pozwany nie sformułował żadnych konkretnych pytań do biegłego, przedstawił jedynie własną polemikę z jego wnioskami, nie godząc się z nimi i poprzestając na ich podważaniu.

Zarządzeniem z 16 listopada 2018 r. zobowiązano więc pełnomocnika pozwanego do złożenia pisma przygotowawczego zawierającego listę pytań do biegłego, odnoszących się do materii objętej opinią. Pełnomocnik pozwanego w odpowiedzi złożył pismo procesowe z 3 grudnia 2018 r. zawierające tylko 4 pytania. Biegły został wezwany na rozprawę 18 kwietnia 2019 r., przed rozprawą doręczono mu wszystkie pisma obu stron z zarzutami i pytaniami do opinii, w tym ostatnie pismo pełnomocnika pozwanego z 4 pytaniami. Rozprawa w tym dniu nie odbyła się, biegły poinformował bowiem Sąd, że miał zawał mięśnia sercowego, przeszedł operację, związane z tym powikłania wymagają dalszego leczenia i rekonwalescencji (por. pismo biegłego wraz z dokumentacją medyczną – k. 1513-1519).

3 października 2019 r. – pomimo wciąż trwającej rehabilitacji – biegły stawił się na rozprawę w celu przedstawienia ustnej opinii. Na rozprawie biegły udzielił odpowiedzi na pytania Sądu i strony powodowej odnośnie opinii, następnie odpowiadał na pytania pełnomocnika pozwanego i samego pozwanego. Po około po dwugodzinnym przesłuchaniu (w tym 1,5 godz. na pytania strony pozwanej) pełnomocnik pozwanego oświadczył, że ma do biegłego jeszcze około 300 pytań. Biegły w tej sytuacji wyjaśnił, że nie jest w stanie w dniu dzisiejszym ustnie odpowiadać na taką ilość pytań, poinformował zarazem, że w najbliższym czasie będzie musiał się poddać leczeniu sanatoryjnemu, na zlecenie Sądu dokończy jednak opinię w zakresie pytań strony pozwanej. Pełnomocnik pozwanej złożył więc - zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego - listę pytań do biegłego w piśmie procesowym z 18 listopada 2019 r., które omyłkowo datowane jest na 18 listopada 2018 r. (są to pytania ujęte w 104 blokach tematycznych, przy czym niektóre z nich posiadają dodatkowe podpunkty, tym samym liczba pytań jest znacznie większa niż 104, ponadto część z tych pytań odnosi się do dokumentacji budowy złożonej przez pozwanego jako nowe dowody w sprawie wraz z pismem procesowym z 18 listopada 2019 r.).

Mimo tego postanowieniem z 29 listopada 2019 r. Sąd zlecił biegłemu wykonanie opinii uzupełniającej pisemnej zawierającej odpowiedź na wszystkie pytania strony pozwanej przedstawione w piśmie procesowym z 18 listopada 2019 r., kierując się przy tej decyzji potrzebą wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, a także tym, że Sąd nie posiada wiedzy specjalnej pozwalającej na dokonanie oceny, czy przedstawione przez pozwanego w piśmie procesowym z 18 listopada 2019 r. pytania ujęte w 104 blokach tematycznych dotyczą specjalistycznej materii objętej opinią biegłego, czy też zadając te pytania strona pozwana wprowadza do sprawy całkiem nowe wątki.

Biegły – po zleceniu mu opinii uzupełniającej w zakresie objętym pytaniami pozwanego wymienionymi w piśmie procesowym z 18 listopada 2019 r. – przedstawił kalkulację wynagrodzenia za wykonanie opinii jako obejmującej bardzo duży nakład pracy wywołany pytaniami strony pozwanej, zarazem wskazał, że koszt opinii uzupełniającej może wynieść około 143.000 zł oraz wniósł o przyznanie zaliczki na poczet przyszłego wynagrodzenia (w rzeczywistości koszt opinii uzupełniającej wyniósł 62.979,69 zł). Zaliczka została przyznana zarządzeniem z 11 lutego 2020 r. w wysokości 43.600 zł.

Następnie pozwany złożył wniosek o zwolnienie do od kosztów sądowych - wniosek ten został uwzględniony postanowieniem referendarza sądowego 5 maja 2020 r. (pozwany został zwolniony od kosztów sądowych w całości, tym samym również od kosztów uzupełniającej opinii biegłego, odpowiadającej na jego pytania zebrane w 104 blokach).

Biegły złożył opinię uzupełniającą 30 listopada 2020 r. Na wstępie opinii biegły wyjaśnił, że część pytań zawartych w 104 blokach tematycznych nie zawiera kwestii odnoszących się wprost do opinii głównej wykonanej przez biegłego. Biegły wyjaśnił, że wobec tego w pierwszej kolejności opinia zawiera odpowiedzi na pytania wprost odnosząc się do zagadnień poruszonych w opinii głównej, ze wskazaniem do których podpunktów w opinii odpowiedź się odnosi. Biegły zauważył również, że pytania po części dotyczą zagadnień, na które odpowiedź już się znajduje w opinii bądź też stawiają nowe tezy nie wypływające bezpośrednio z opinii głównej. W opinii uzupełniającej z listopada 2020 r. biegły podtrzymał w całości swoje stanowisko przedstawione w opinii podstawowej. Rozmiar opinii uzupełniającej (opinia znajduje się w aktach na kartach 1694 – (...) i obejmuje 410 kart akt sądowych stanowiących ponad dwa tomy) obrazuje z jednej strony skalę i szczegółowość pytań pozwanego, z drugiej strony wskazuje na bardzo duży nakład pracy biegłego.

W ocenie Sądu opinia uzupełniająca zawiera odpowiedź na wszystkie pytania pozwanego, w połączeniu w pierwszą opinią pisemną oraz z opinią ustną jest wiarygodnym dowodem w sprawie i nie wymaga dalszego uzupełniania.

Dla pełnego obrazu stanu rzeczy, jaki zaistniał w związku ze zleceniem biegłemu obszernej opinii uzupełniającej obejmującej odpowiedź na pytania pozwanego zebrane w 104 blokach tematycznych wyjaśnienia wymaga, że w trakcie prac nad opinią uzupełniającą w dniu 11 lutego 2020 r. biegły złożył w sądzie pismo (k. 1579-1581) skierowane do dwóch spraw: VIII GC 185/14 (niniejszej) oraz VIII GC 111/15 - z informacją, że otrzymuje od strony wiadomości SMS na telefon komórkowy, służący do kontaktu ze stronami postępowania. Wyjaśnić w tym miejscu trzeba, że sprawa VIII GC 111/15 wytoczona została przez powódkę w niniejszej sprawie przeciwko K. W. (2) – która jest wspólnikiem s.c. prowadzonej przez pozwanego M. S. oraz prywatnie jego konkubiną – sprawa VIII GC 111/15 dotyczy przy tym roszczenia powódki z weksla podpisanego in blanco przez K. W. (2), który powódka wypełniła na kwotę odpowiadającą karom umownym z tego samego stosunku prawnego, którego dotyczy niniejsza sprawa; tym samym sprawa VIII GC 111/15 – w zakresie stosunku podstawowego – oparta jest na tym samym stanie faktycznym co sprawa niniejsza oraz dotyczy tego samego roszczenia z tytułu kar umownych; zarazem każdy z pozwanych wspólników spółki cywilnej samodzielnie odpowiada z podpisanego przez siebie weksla, powstały bowiem dwa stosunki wekslowe, tożsamy jest tylko stosunek podstawowy, będący podstawą wypełnienia dwóch weksli in blanco; z tej przyczyny opinia biegłego w sprawie niniejszej miała być zarazem (decyzją Sądu w sprawie VIII GC 111/15) podstawą dla opinii biegłego w sprawie VIII GC 111/15, w której pozwaną jest K. W. (2). Dodać trzeba, że odpowiedzialność wspólników spółki cywilnej, z których każdy podpisał inny weksel, zaś wierzyciel wypełnił weksel na kwotę odpowiadającą temu samemu roszczeniu ze stosunku podstawowego (z którego wspólnicy spółki cywilnej odpowiadają solidarnie) należałoby oceniać jako odpowiedzialność in solidum.

Z pisma biegłego z 11 lutego 2020 r. złożonego w niniejszej sprawie, do którego załączone zostały wydruki SMS-ów kierowanych na telefon komórkowy biegłego wynika, że K. W. (2) (pozwana w sprawie VIII GC 111/15 oraz świadek w sprawie niniejszej) kontaktowała się z biegłym w celu przedstawienia mu własnej oceny dokumentacji, którą biegły badał wykonując opinię w niniejszej sprawie. W odpowiedzi udzielonej SMS-em biegły odesłał K. W. (2) z jej wnioskami do Sądu Okręgowego i na kolejny SMS nie odpowiedział, K. W. (2) 4 lutego 2020 r. skierowała więc do biegłego kolejną wiadomość SMS o następującej treści:

„ Panie J. bardzo, bardzo proszę o uczciwość w odpowiedzi na pytania. Żeby ukończyć budowę zapożyczyliśmy się u naszych rodzin i w banku. Ale z budowy nie zeszliśmy. Pan K. sprzedał te 5 domów nie wypłacając nam reszty pieniędzy. Zaraz więc komornicy zajęli nam konta i musieliśmy zamknąć firmę. Mam wszystkie faktury, gdzie widać jak dużo wydaliśmy pieniędzy. A Pan w wielu miejscach w tabeli wpisał 0. Matematyka nie może być aż tak kreatywna, że my po budowie jesteśmy zadłużeni na ponad 200 tyś. A Pan wykazuje, że musimy dopłacić 300 tyś + odsetki. Nie podniesiemy się z tego nigdy. Modliłam się za Pana zdrowie i bezstronność. Pozdrawiam. K. W. (2) ”.

W piśmie z 11 lutego 2020 r. biegły poinformował również Sąd, że po zakończeniu rozprawy w niniejszej sprawie, która miała miejsce 3 października 2019 r. (podczas której biegły udzielał odpowiedzi na pytania powódki jak również pozwanego i która zakończyła się zobowiązaniem pełnomocnika pozwanego do przedstawienia na piśmie zapowiadanych przez niego kolejnych 300 pytań do biegłego) pozwany wraz z pełnomocnikiem nie pozwolili biegłemu swobodnie opuścić gmachu sądu i „słownie zaatakowali” go w holu przed salą rozpraw. Biegły wyjaśnił, że udzielił lakonicznych odpowiedzi i starał się uniknąć rozmowy, szczególnie że strona posunęła się wobec niego do daleko idących zarzutów, pytań, a także przedstawiła zamiar zadania ponad 300 pytań, co biegły odebrał jako próbę zastraszania i groźbę pod jego adresem.

Należy zauważyć, że mimo opisanej sytuacji biegły sądowy J. W. (2) starał się zachować wymagany od biegłego sądowego dystans w relacji ze stroną. Po stronie biegłego potrzebę złożenia pisma do Sądu z informacją o zaistniałej sytuacji wywołał dopiero SMS K. W. (2) z opisem sytuacji życiowej obojga pozwanych, odwołaniem się do uczciwości biegłego a także z krytyką jego opinii, która w wielu miejscach w tabeli wskazuje „zero” i jednocześnie z zapewnieniem o modlitwie o zdrowie biegłego i jego „bezstronność”.

W zaistniałej sytuacji zarządzeniem z 9 marca 2020 r. poinformowano pozwanego, że art. 49 ustawy o ustroju sądów powszechnych pozwala w razie naruszenia porządku czynności sądowych ukarać winnego karą porządkową - za takie czynności mogą być zaś uznane zachowania strony poza salą rozpraw, które jak wynika z pisma biegłego z 11 lutego 2020 r. przybrały postać osobistych kontaktów z biegłych, zmierzających do wywarcia wpływu na wnioski jego opinii. Zarazem analogicznie poinformowano K. W. (2) (świadka w rozpoznawanej sprawie oraz pozwaną w sprawie VIII GC 111/15) o treści art. 49 ustawy o ustroju sądów powszechnych, a także o tym, że za naruszenie porządku czynności sądowych może być uznane zachowanie strony poza salą rozpraw (w tym korespondencja SMS), które jak wynika z pisma biegłego z 11 lutego 2020 r. przybrało postać osobistych kontaktów z biegłych, zmierzających do wywarcia wpływu na wnioski jego opinii.

Biegły oraz pełnomocnik pozwanego zostali poinformowani o skierowaniu do pozwanego i jego wspólniczki powyższej informacji. Zarazem pełnomocnik pozwanego pismem, które wpłynęło 2 marca 2020 r., wniósł o zarządzenie odebrania akt biegłemu (akta zostały już wcześniej wysłane biegłemu w celu udzielenia odpowiedzi na pytania pozwanego zebrane w 104 blokach tematycznych) w celu umożliwienia stronie pozwanej zapoznania się z aktami sprawy i podjęcia dodatkowych czynności. Na zarządzenie Przewodniczącego biegły czasowo zwrócił akta sprawy, o czym pełnomocnik pozwanego poinformowany został zarządzeniem z 17 marca 2020 r. (k. 1652).

W piśmie procesowym z 23 marca 2020 r. pozwany M. S. (działając bez pełnomocnika) pomimo tego, że został zwolniony przez referendarza od kosztów sądowych w całości, wniósł zażalenie na zarządzenie Przewodniczącego o przyznaniu biegłemu J. W. (2) zaliczki, domagał się również wyznaczenia rozprawy i wezwania biegłego celem zadawania mu pytań, ewentualnie wyznaczenia innego biegłego. W kolejnym piśmie z 23 marca 2020 r. pozwany oświadczył, że biegły oczernia go, ponieważ pozwany nie wywierał na niego żadnych nacisków, wskazał też że ani on, ani K. W. (2) nie mieli z biegłym żadnych kontaktów, zarazem przyznał, że K. W. (2) posłała biegłemu wiadomość SMS o treści takiej samej, jak na wydruku przedstawionym przez biegłego.

Po upływie terminu wyznaczonego pełnomocnikowi pozwanego na zapoznanie się z aktami sprawy (termin upłynął bezskutecznie – w aktach brak informacji o zgłoszeniu się strony w celu uzyskania wglądu do akt) zostały one ponownie wysłane biegłemu, po czym biegły złożył opinię uzupełniającą z 30 listopada 2020 r., zawierającą odpowiedź na pytania pozwanego zawarte w piśmie procesowym z 18 listopada 2019 r. Referendarz sądowy przyznał biegłemu wynagrodzenie za wykonanie opinii uzupełniającej w wysokości 62.979,69 zł (wynagrodzenie to po części zostało już wcześniej zapłacone przez przyznanie biegłemu zaliczki).

Po złożeniu przez biegłego opinii i doręczeniu jej - zgodnie z zarządzeniem z 14 grudnia 2020 r. - pełnomocnikom stron do akt wpłynęły dwa pisma procesowe strony pozwanej: pismo sporządzone samodzielnie przez pozwanego M. S. datowane na 15 stycznia 2021 r. (nadane w urzędzie pocztowym 19 stycznia 2021 r.) oraz pismo pełnomocnika pozwanego z 19 stycznia 2021 r. (nadane w tej samej dacie). Pozwany M. S. w samodzielnie złożonym piśmie wskazał, że w pierwszej opinii biegły sformułował wnioski, z którymi pozwany się wprawdzie nie zgadza, ale można było z nimi polemizować merytorycznie na gruncie dokumentów i dowodów, jednakże zdaniem pozwanego opinia uzupełniająca (w szczególności widoczna w niej jednostronność i lekceważenie osoby pozwanego) dyskwalifikuje J. W. (2) jako bezstronnego biegłego. W końcowej części pisma pozwany sformułował wniosek o rozważenie zmiany biegłego - jako „ nierzetelnego i osobiście nam wrogiego - który nawet nie kryje swojej niechęci”. Wniosek ten został potraktowany przez Sąd jako wniosek o wyłączenie biegłego.

Z kolei pełnomocnik pozwanego w piśmie procesowym z 19 stycznia 2021 r. nie zgodził się z wnioskami opinii uzupełniającej, zakwestionował ją w całości oraz wnosił o nie zlecanie kolejnej opinii temu samemu biegłemu, a w razie wątpliwości co do zasadności powołania nowego biegłego wnosił o wezwanie biegłego na rozprawę celem zadawania mu pytań odnośnie opinii uzupełniającej.

Taka kumulacja wniosków wymagała w pierwszej kolejności rozpoznania wniosku o wyłączenie biegłego, dopiero po jego rozpoznaniu możliwe jest to bowiem podjęcie decyzji o dopuszczeniu dowodu z kolejnej opinii tegoż biegłego, bądź z opinii innego biegłego.

Postanowieniem z 25 stycznia 2021 r. oddalono wniosek pozwanego M. S. o wyłączenie biegłego J. W. (2) złożony przeze niego samodzielnie 19 stycznia 2021 r.

Przy ocenie zasadności tegoż wniosku należało uwzględnić opisany wyżej kontekst sytuacyjny, towarzyszący wykonywaniu przez biegłego opinii uzupełniającej. Zgodnie z art. 281 k.p.c. (w brzmieniu sprzed 7 listopada 2019 r.): Aż do ukończenia czynności biegłego strona może żądać jego wyłączenia z przyczyn, z jakich można żądać wyłączenia sędziego. Gdy strona zgłasza wniosek o wyłączenie biegłego po rozpoczęciu przez niego czynności, obowiązana jest uprawdopodobnić, że przyczyna wyłączenia powstała później lub że przedtem nie była jej znana. Obowiązujący w sprawie art. 281 k.p.c. w brzmieniu sprzed 7 listopada 2019 r. nie zawierał § 2. W świetle art. 281 k.p.c. w zw. z art. 48 i 49 k.p.c. wniosek pozwanego o wyłączenie biegłego nie znajduje żadnych podstaw.

We wniosku o wyłączenie biegłego pozwany zarzucił biegłemu brak bezstronności, swoje stanowisko oparł jednakże wyłącznie na merytorycznej treści opinii biegłego, jak bowiem wynika z wniosku pozwanego wiąże on fakt sporządzenia opinii dla niego niekorzystnej z brakiem bezstronności biegłego (opinia ta nie może być jednakże uznana za jednostronnie niekorzystną dla pozwanego - o czym niżej). Tymczasem wniosek o wyłączenie biegłego powinien wskazywać na fakty przemawiające za brakiem bezstronności biegłego i zarazem powstałe po rozpoczęciu przez niego czynności, bądź też powinien uprawdopodabniać, że przyczyna wyłączenia nie była przedtem stronie znana. Tymczasem pozwany we wniosku o wyłączenie biegłego skomentował opisaną przez biegłego sytuację, która miała miejsce po rozprawie z 3 października 2019 r. (a więc po rozpoczęciu czynności przez biegłego) twierdząc, że takie zdarzenie w ogóle nie miało miejsca. We wniosku pozwany wskazał zarazem wyraźnie, że uwag pod adresem bezstronności biegłego nie formułuje na tle pierwszej opinii pisemnej, z którą pozwany wprawdzie się nie zgadza, ale z którą można polemizować merytorycznie na gruncie dokumentów i dowodów. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy - co ważne - decydujące znaczenie ma właśnie pierwsza pisemna opinia, zaś zarzuty ze strony pozwanego pod adresem biegłego pojawiły się dopiero na etapie wykonywania opinii uzupełniającej. Co do pierwszej pisemnej opinii przypomnieć trzeba, że pozwany w piśmie procesowym z 16 października 2018 r. w całości uznał ją za niezgodną z dokumentacją w znacznym stopniu, niezgodną ze sztuką budowlaną i logiką, zawierającą liczne błędy arytmetyczne i wewnętrzne sprzeczności, zarazem nie przedstawił jednak żadnych pytań pod adresem biegłego, dopiero na wyraźne zarządzenie Przewodniczącego przedstawił w kolejnym piśmie 4 pytania, a na rozprawie zapowiedział kolejne 300 pytań. Powyższe zachowanie pozwanego wskazuje na to, że pozwany próbuje wykorzystać instrument wyłączenia biegłego jako sposób obrony przed merytorycznie niekorzystną dla niego opinią (pozwany oczekiwałby bowiem, że biegły uzna, iż cały okres opóźnienia był usprawiedliwiony okolicznościami niezależnymi od pozwanego).

Tym samym przyjąć trzeba, że pozwany w istocie nie przytoczył żadnych faktów, o jakich mowa w art. 48 bądź w 49 k.p.c., w szczególności co do tego, że istnieje okoliczność tego rodzaju, że mogłaby wywołać uzasadnioną wątpliwość co do bezstronności biegłego w sprawie. Przyczyną taką nie może być bowiem niekorzystna dla pozwanego (w jego ocenie) opinia. Co więcej pozwany powinien uprawdopodobnić, że przyczyna wyłączenia powstała po rozpoczęciu przez biegłego czynności lub że przedtem nie była pozwanemu znana. Tymczasem nie zaistniały żadne zdarzenia, które mogłyby podważyć bezstronność biegłego (przeciwnie biegły starał się zachować dystans w stosunku do stron, co więcej poinformował Sąd o nieuprawnionych działaniach ze strony wspólniczki pozwanego K. W. (2), polegających na nękaniu biegłego SMS-ami). Wskazać również trzeba, że biegły J. W. (2) jest od wielu lat biegłym sądowym wpisanym na listę prowadzoną przez prezesa Sądu Okręgowego w Szczecinie, wykonał na zlecenie Sądu niezliczoną ilość opinii w branży budowlanej, przez te lata dał się poznać jako osoba sumienna, rzetelnie wykonująca swoje obowiązki, dbająca o standardy bezstronności w stosunkach ze stronami. Należy dodać, że z doświadczenia procesowego wynika, że strona procesu niezadowolona z merytorycznego wydźwięku opinii biegłego sądowego często podważa jego bezstronność, próbując niekiedy wykorzystać instrument wyłączenia biegłego w celu obalenia niekorzystnej dla siebie opinii. J. W. (2) jak już wyjaśniono jest doświadczonym biegłym sądowym, posiadającym umiejętność zachowania bezstronności mimo krytyki pod adresem jego pracy, która w stosunku do biegłego sądowego zawsze pojawia się od osoby niezadowolonej z opinii.

Jak już wskazano w rozpoznawanej sprawie pozwany składając wniosek o wyłączenie biegłego wiązał brak bezstronności po jego stronie z tym, że wnioski opinii były dla pozwanego - w jego ocenie - niekorzystne. Nie sposób jednakże pominąć tego, iż pozwany nie dostrzega, że opinia sporządzona przez biegłego J. W. (2) jest po części korzystna i po części niekorzystna dla obu stron, biegły w istocie uznał bowiem, że w II etapie opóźnienie pozwanego w całości było usprawiedliwione, zaś w III etapie usprawiedliwione opóźnienie po stronie pozwanego wywołane błędami projektowymi biegły wyliczył na 87 dni, podczas gdy powódka oszacowała ten czas na 30 dni. Opinia biegłego przyznaje więc pozwanemu znacznie dłuższy czas usprawiedliwionego opóźnienia wywołanego błędami projektowymi w III etapie, niż powódka.

Podsumowując wskazać trzeba, że stanowisko pozwanego w zakresie wniosku o wyłączenie biegłego opiera się w istocie na tym, że pozwany nie zgadza się z merytoryczną oceną stanu rzeczy dokonaną przez biegłego, wyłącznie na tej podstawie pozwany formułuje myśl o braku bezstronności po stronie biegłego. Pozwany uważa powiem, że całość opóźnienia spowodowana była błędami projektowymi, a po stronie wykonawców nie wystąpiły żadne przyczyny przekładające się na opóźnienie i takiej opinii pozwany oczekuje od biegłego.

Z takim uzasadnieniem wniosek pozwanego o wyłączenie biegłego J. W. (3) podlegał oddaleniu.

Z kolei postanowieniem z 11 lutego 2021 r. oddalony został wniosek pozwanego o przeprowadzenie dowodu z kolejnej ustnej opinii uzupełniającej biegłego sądowego J. W. (2) oraz dowodu z opinii innego biegłego sądowego, jak już bowiem wyjaśniono powyżej w ocenie Sądu opinia biegłego wraz z opinią za ustną i pisemną opinią uzupełniającą stanowi wiarygodny dowód w sprawie i odpowiada na wszystkie pytania dotyczące kwestii merytorycznych w sprawie. Zarazem zarządzeniem z 11 lutego 2021 r., wobec przeprowadzenia wszystkich dowodów w sprawie, zobowiązano pełnomocników stron – na podstawie art. 15zzs ² Ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem (...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych z dnia 2 marca 2020 r. – do przedstawienia na piśmie stanowiska strony przed zamknięciem rozprawy.

Odpowiadając na to zarządzenie pełnomocnik pozwanego w piśmie procesowym z 19 marca 2021 r. przekazał podsumowanie sprawy sporządzone samodzielnie przez pozwanego i nadesłane jego pełnomocnikowi (podsumowanie pozwanego obejmuje dwie strony tekstu), zarazem pełnomocnik pozwanego wniósł o niestosowanie art. 15zzs ² wskazanej wyżej ustawy i umożliwienie pozwanemu wypowiedzenia się na rozprawie. W podsumowaniu sprawy pozwany odniósł się m.in. do opinii biegłego sądowego J. W. (2), z którą pozwany nie godzi się na płaszczyźnie merytorycznej.

Pełnomocnik powódki z kolei złożył pismo procesowe w trybie art. 15zzs ² wskazanej wyżej ustawy datowane na 26 marca 2021 r., w którym podtrzymał dotychczasowe stanowisko oraz dodatkowo, niezależnie od wyniku niniejszej sprawy, wniósł o włożenie na stronę pozwaną obowiązku zwrotu kosztów 62.979,69 zł wynagrodzenia za sporządzenie przez biegłego opinii pisemnej uzupełniającej (na podstawie art. 103 § 1 k.p.c. w zw. z art. 226 ² § 2 pkt 2 k.p.c.). Powódka uznała bowiem, że strona pozwana dopuściła się nadużycia prawa procesowego, albowiem w piśmie procesowym z 18 listopada 2019 r. przedstawiła ponad 100 zagadnień technicznych, w ramach których zawarła około 250 pytań do biegłego, przy czym z obecnej perspektywy widać, że sposób podważania opinii biegłego zmierzał do zagmatwania sprawy, utrudnienia pracy biegłemu, ostatecznego zdyskredytowania biegłego, z opinii uzupełniającej biegłego wynika zaś, że pytania pozwanego nie dotyczyły materii związanej ze sprawą.

Wniosek pełnomocnika pozwanego o jego ponowne przesłuchanie został oddalony postanowieniem z 6 kwietnia 2021 r.. W piśmie pełnomocnika pozwanego nie wskazano bowiem jakie fakty istotne dla rozstrzygnięcia miały być przedmiotem dowodu z ponownego przesłuchania pozwanego, co więcej pozwany złożył już zeznania w charakterze strony, miał możliwość wypowiedzenia się na rozprawie co do wszystkich okoliczności sprawy, zaś pełnomocnicy stron mieli możliwość zadawania mu pytań w ramach przesłuchania. Ponadto pozwany swoje stanowisko po przeprowadzeniu całego postępowania dowodowego kompleksowo wyraził w piśmie przekazanym za pośrednictwem swojego pełnomocnika wraz z pismem procesowym z 19 marca 2021 r., tym samym miał możliwość wypowiedzenia się przed zamknięciem rozprawy.

W tej sytuacji pełnomocnicy stron ponownie zostali zobowiązani do złożenia stanowisk w trybie art.15zzs ² wskazanej wyżej ustawy, obaj skorzystali z tego prawa, składając pisma procesowe datowane na 23 kwietnia 2021 r. i 20 kwietnia 2021 r., w których podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z art. 108 § 1 k.p.c., rozstrzygając z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik sprawy (art. 98 § 1 k.p.c.) przy założeniu, że powódka wygrała sprawę w 97,5% oraz pozostawiając szczegółowe wyliczenie kosztów postępowania (w tym kosztów sądowych Skarbu Państwa) referendarzowi sądowemu po uprawomocnieniu się orzeczenia kończącego postępowanie, przy czym kosztami opinii uzupełniającej biegłego sądowego J. W. (2) z 30 listopada 2020 r. – zgodnie z wnioskiem strony powodowej – obciążono stronę pozwaną w 100%. Zaznaczenia wymaga w tym miejscu, że wniosek pełnomocnika powódki dotyczący kosztów wskazanej wyżej opinii uzupełniającej – wobec zwolnienia pozwanego M. S. przez referendarza sądowego od kosztów sądowych w całości – w istocie sprowadza się do obciążenia kosztami opinii uzupełniającej Skarbu Państwa (por art. 113 ust 1 u.k.s.c.). Wniosek powódki o obciążenie pozwanego kosztami opinii uzupełniającej (opinii zawierającej odpowiedź na pytania pozwanego ujęte w 104 blokach tematycznych) okazał się uzasadniony z przyczyn opisanych przez pełnomocnika powoda w piśmie procesowym 26 marca 2021 r. Rzeczywiście z obecnej perspektywy zachowanie pozwanego, szczegółowo opisane we wcześniejszej części rozważań, może być postrzegane jako próba podważenia merytorycznie niekorzystnej dla pozwanego opinii poprzez stworzenie podstaw do złożenia wniosku o wyłączenie biegłego, co może być kwalifikowane jako nadużycie prawa procesowego (tymczasem zgodnie z art. 3 k.p.c. strony i uczestnicy postępowania obowiązani są dokonywać czynności procesowych zgodnie z dobrymi obyczajami). Dodać trzeba, że pozwany zaskarżał kolejno wydawane przez referendarza sądowego postanowienia o przyznaniu biegłemu wynagrodzenia (mimo tego, że sam został zwolniony od kosztów sądowych), negując uprawnienie biegłego do wynagrodzenia za wykonaną pracę. Nie budzi przy tym wątpliwości, że nakład pracy biegłego, konieczny do wykonania opinii uzupełniającej, był znaczny i uzasadniał jego wniosek o przyznanie kosztów postępowania. Wyjaśnienia wymaga jeszcze, że całkowicie nieadekwatne do okoliczności sprawy jest twierdzenie pełnomocnika pozwanego wyrażone w ostatnim piśmie procesowym z 20 kwietnia 2021 r., gdzie wskazane zostało, że pozwany w ogóle nie żądał przeprowadzenia opinii przez biegłego sądowego J. W. (2). W istocie bowiem - co już wyjaśniono we wcześniejszej części rozważań - po przeprowadzeniu dowodu z opinii biegłej sądowej D. O. (1), która okazała się niemal całkowicie nieprzydatna dla sprawy, niezbędne było przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego sądowego w zakresie wymaganym przyjętą przez pozwanego linią obrony. Biegła D. O. (1) - jak się okazało podczas jej ustnego przesłuchania - po pierwsze nie chciała (z przyczyn natury bardziej etycznej niż merytorycznej) dokonać wyliczeń hipotetycznego czasu trwania budowy przy założeniu, że projekt budowlany nie był wadliwy, po drugie przyznała, że nie posiada wiedzy aby wykonać takie wyliczenia, nie zajmuje się bowiem kosztorysowaniem i nie potrafi wykonać takiej operacji rachunkowej. Tym samym dopuszczenie dowodu z kolejnego biegłego sądowego, właśnie w osobie J. W. (2), zmierzało wprost do dokonania ustaleń zgodnych z przyjętą przez pozwanego linią obrony (zakładającą, że cały okres opóźnienia był usprawiedliwiony błędami projektowymi) oraz ze złożonym przez pozwanego wnioskiem o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego (dowód ten został złożony w pkt VIII pisma procesowego pozwanego z 21 sierpnia 2014 r.). Dlatego też koszty opinii sądowych obojga biegłych (pisemnych i ustnych, z wyłączeniem opinii pisemnej biegłego J. W. (2) udzielającej odpowiedzi na pytania pozwanego zawarte w 104 blokach tematycznych) zostały między stronami rozdzielone stosunkowo, adekwatnie do wyniku sprawy. Natomiast koszty ostatniej opinii pisemnej biegłego J. W. (2) z odpowiedziami na pytania pozwanego zostały w całości nałożone na pozwanego zgodnie z art. 103 § 1 k.p.c., opinia uzupełniająca wykazała bowiem, że pytania pozwanego w dużej mierze były niezwiązane z merytoryczną stroną zagadnień, będących przedmiotem opinii w niniejszej sprawie. Tym samym zadanie biegłemu pytań zawartych w 104 blokach tematycznych (mimo tego, że wcześniej pozwany w ogóle nie formułował pytań do biegłego, a na wyraźne zobowiązanie przewodniczącego zredagował jedynie 4 pytania pisemne, po czym na rozprawie wystąpił z niezliczoną ilością pytań, zapowiadając kolejne 300), może być ocenione jako niewłaściwe postępowanie procesowe wywołujące koszty postępowania, w rozumieniu art. 103 § 1 k.p.c.