Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 października 2021 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Maciej Skórniak

Sędziowie: SA Cezariusz Baćkowski (spr.)

SA Janusz Godzwon

Protokolant: Joanna Rowińska

przy udziale Zbigniewa Jaworskiego prokuratora Prokuratury (...)

po rozpoznaniu w dniu 20 października 2021 r.

sprawy

A. G. (1)

oskarżonego z art. 284 § 2 kk w związku z art. 12 § 1 kk i art. 294 § 1 kk

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu

z dnia 22 grudnia 2020 r., sygn. akt III K 205/20

I.  zmienia zaskarżony wyrok wobec oskarżonego A. G. (1):

1.  w punkcie I części rozstrzygającej obniża do roku orzeczoną karę pozbawienia wolności, a na podstawie art. 33 § 2 k.k. wymierza oskarżonemu 100 (sto) stawek dziennych grzywny po 50 (pięćdziesiąt) złotych każda,

2.  na podstawie art. 69 k.k., art. 70 § 1 k.k. wykonanie orzeczonej wobec oskarżonego kary pozbawienia wolności warunkowo zawiesza na okres próby wynoszący 3 (trzy) lata,

3.  na podstawie art. 72 § 1 pkt 8 k.k. zobowiązuje oskarżonego do wykonania zamieszczonego w § 2 aktu notarialnego rep. A nr (...) zobowiązania do zapłaty spółce (...) sp. z o.o. we W. odszkodowania w zakresie kwoty 407040,84 złotych w terminie dwóch lat licząc od 27 października 2021 r.,

II.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy,

III.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adwokat A. B. 600 złotych tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu udzielonej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym oraz 138 złotych zwrotu podatku od towarów i usług,

IV.  zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych postępowania odwoławczego, w tym od opłaty za obie instancje.

UZASADNIENIE

A. G. (1) został oskarżony o to, że:

w okresie pomiędzy 10 października 2019 r. a 28 listopada 2019 r. roku we W., w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, będąc zatrudnionym w firmie (...) sp. z o.o. i odpowiedzialnym za sprzedaż części samochodowych, wystawił w imieniu pokrzywdzonego na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowego (...) s.c. M. J. (1), J. B. z/s w P. szereg faktur VAT, a w tym:

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.10.2019r. na kwotę 83 465,99 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.10.2019r. na kwotę 77 500,56 zł,

- faktura VAT nr (...) z dnia 27.10.2019r. na kwotę 19 194,46 zł,

- faktura VAT nr (...) z dnia 27.10.2019r. na kwotę 3 047,00 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.11.2019r. na kwotę 1 234,80 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.11.2019r. na kwotę 9 145,62 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.11.2019r. na kwotę 5 664,51 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.11.2019r. na kwotę 11 635,18 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.11.2019r. na kwotę 8 099,03 zł,

- faktura VAT nr (...) z dnia 28.11.2019r. na kwotę 92 672,62 zł,

- faktura VAT nr (...) z dnia 28.11.2019r. na kwotę 70 134,98 zł,

mających dokumentować transakcje sprzedaży części samochodowych, których faktycznie nie przekazał do firmy (...) w P., lecz przywłaszczył je sprzedając innym podmiotom, czym spowodował straty w łącznej wysokości 381.794,75 zł, co stanowi mienie znacznej wartości na szkodę (...) sp. z o.o.

- tj. o czyn z art. 284 § 2 kk w zw. z art. 12 § 1 kk w zw. z art. 294 § 1 kk

Sąd Okręgowy we Wrocławiu wyrokiem z 22 grudnia 2021 r., III K 205/20:

I.  uznał oskarżonego A. G. (1) za winnego tego, że w okresie pomiędzy 10 października 2019r. a 28 listopada 2019r. roku we W., w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, w krótkich odstępach czasu, w warunkach czynu ciągłego, będąc zatrudnionym w firmie (...) sp. z o.o. i odpowiedzialnym za sprzedaż części samochodowych, przywłaszczył sobie powierzone mu mienie w postaci części samochodowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 417.090,84 złotych, w ten sposób, że wystawił w imieniu (...) sp. z o.o. na rzecz Przedsiębiorstwa Handlowego (...) s.c. M. J. (1), J. B. z/s w P. szereg faktur VAT, a w tym:

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.10.2019r. na kwotę 102 663,17zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.10.2019r. na kwotę 95 325,69 zł,

- faktura VAT nr (...) z dnia 27.10.2019r. na kwotę 19 194,46 zł,

- faktura VAT nr (...) z dnia 27.10.2019r. na kwotę 3 047,00 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.11.2019r. na kwotę 1 234,80 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.11.2019r. na kwotę 9 145,62 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.11.2019r. na kwotę 5 664,51 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.11.2019r. na kwotę 11 635,18 zł,

- faktura VAT PRO FORMA z dnia 28.11.2019r. na kwotę 8 099,03 zł,

- faktura VAT nr (...) z dnia 28.11.2019r. na kwotę 92 672,62 zł,

- faktura VAT nr (...) z dnia 28.11.2019r. na kwotę 70 134,98 zł,

mających dokumentować transakcje sprzedaży części samochodowych, których faktycznie nie przekazał do firmy (...) w P., lecz wywiózł je z magazynu (...) sp. z o.o., czym działał na szkodę (...) sp. z o.o., tj. przestępstwa z art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. i za to na podstawie art. 284 § 2 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. wymierzył mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

II.  na podstawie art. 627 k.p.k. zasądził od oskarżonego A. G. (1) na rzecz oskarżyciela posiłkowego (...) sp. z o.o. we W. kwotę 2.280 złotych tytułem zwrotu kosztów ustanowienia pełnomocnika;

III.  zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. B. kwotę 1.033,20 złotych (w tym VAT) tytułem zwrotu kosztów obrony udzielonej oskarżonemu z urzędu;

IV.  na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów procesu, w tym nie wymierzył mu opłaty, zaliczając je na rachunek Skarbu Państwa.

Apelację od tego orzeczenia wniósł oskarżony A. G. (1) za pośrednictwem obrończyni, która zaskarżając wyrok w całości zarzuciła:

1.obrazę przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.k. i art. 4 k.p.k., które mogło mieć wpływ na treść orzeczenia, polegające na tym, że Sąd ocenił zgromadzony w sprawie materiał dowodowy dowolnie, z pominięciem okoliczności przemawiających na korzyść oskarżonego, przyjmując, ż oskarżony miał bezpośredni zamiar popełnienia przestępstwa z art. 284 § k.k., pomimo że:

a) oskarżony dokonywał sprzedaży części samochodowych z udziałem (...) s.c. M. J. (1), J. B. w latach 2015-2019, obrót częściami w tym okresie wyniósł około 3 mln zł, do 2019 r. oskarżony rozliczał się ze sprzedaży, wpływając na rzecz (...) s.c. należną kwotę, którą następnie firma ta wpłacała pokrzywdzonej spółce (...) sp. z o.o., co świadczy o wieloletnim wywiązywaniu się z obowiązku zapłaty za sprzedawane części, a tym samym braku zamiaru przywłaszczenia i wyrządzenia szkody;

b) oskarżony poddał się egzekucji w trybie art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c. w akcie notarialnym sporządzonym w dniu 29.11.2019 r., co świadczy o zamiarze wywiązania się z zobowiązania i braku zamiaru przywłaszczenia mienia;

c) oskarżony zwrócił pokrzywdzonej spółce z tytułu zadłużenia kwotę 75.000 zł w dniu 29.11.2019 r. raz w grudniu 10.000 zł i w styczniu 50 zł, co świadczy o zamiarze wwiązania się z zobowiązania zapłaty za części i braku zamiaru przywłaszczenia mienia.

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść, poprzez przyjęcie, że zachowanie oskarżonego wypełniło znamiona przestępstwa opisanego w art. 284 § 2 k.k. w sytuacji, gdy sąd nie dokonał ustaleń strony podmiotowej czynu w zakresie istnienia z góry powziętego zamiaru przywłaszczenia mienia, w szczególności brak jest ustalenia momentu powstania tego zamiaru.

Z ostrożności procesowej – w oparciu o art. 438 pkt 4 k.p.k. zarzuciła:

- rażącą niewspółmierność orzeczonej kary 2 lat pozbawienia wolności, w sytuacji, gdy oskarżony jest osobą niekaraną i spłacił część długu.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelująca wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanych mu czynów.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja obrończyni oskarżonego A. G. (1) zasadna w części gdzie kwestionuje wymiar kary z powodu jej rażącej niewspółmiernej surowości.

1.  W zasadniczej części apelacja podważa ocenę wyjaśnień oskarżonego A. G. (1) gdy kwestionował zamiar przywłaszczenia i co za tym idzie ustalenia strony podmiotowej. Obrończyni wywodzi, że oskarżonemu nie towarzyszył zamiar trwałego wyzucia pokrzywdzonej firmy (...) sp. z o.o. z własności towarów i włączenia ich do swego majątku, a okres objęty aktem oskarżenia był fragmentem prowadzonej od ponad trzech lat działalności A. G. (1) polegającej na nabywaniu części i płaceniu za nie, zaś brak zapłaty w czasie ujętym w zarzucie wynikał z problemów finansowych.

Nie jest natomiast kontestowany ustalony przebieg zdarzeń, który zbieżnie opisują: oskarżony (k. 111v-113), członek zarządu spółki (...) M. M. (1) (k.118v-121v, 28-30), przełożony oskarżonego R. S. (1) 122v-124, 51-52) i kierujący przedsiębiorstwem (...) M. J. (1) (k.121v-122v, 58-59). Apelująca nie podważa trafnej oceny zeznań wymienionych świadków.

2.  Sąd Okręgowy nie popełnił błędu uznając za niewiarygodne wyjaśnienia A. G. (1) w zakresie braku zamiaru przywłaszczenia. Sąd co prawda nie przybliżył podstaw takiej oceny (uzasadnienie podsekcja 2.1.), ale jej konfrontacja z zebranymi i ujawnionymi dowodami pozwala uznać, że mieści się ona w granicach wyznaczonych treścią art. 7 k.p.k.

Tak w przypadku kradzieży, jak i przywłaszczenia (sprzeniewierzenia) zamiar, który towarzyszy sprawcy polega na chęci włączenia mienia do swojego (lub innej osoby) majątku i definitywnego, bez żadnego tytułu pobawienia osoby uprawnionej jej własności. Nie wystarczy więc zatrzymanie rzeczy wbrew woli takiej osoby i wykorzystywanie jej np. dla osiągania korzyści (por. Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k.k., wyd. IV, red. A. Zoll, Warszawa 2016, teza 85 do art. 278. Kodeks karny. Część szczególna. red. R. A. Stefański 2021, wyd. 26, Legalis, teza 4 do art. 284, Kodeks karny. Część szczególna. Tom II. Komentarz. Art. 222–316, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Wyd. 4, nb. 49, 53 do art. 284 i cyt. w tych komentarzach orzecznictwo).

Oskarżony był zatrudniony w pokrzywdzonej spółce na stanowisku przedstawiciela handlowego i zajmował się pozyskiwaniem klientów, sprzedażą im części samochodowych, obsługą i realizacją zamówień, dostarczaniem towarów klientom (M. M. k. 29, R. S. k. 51v). A. G. (1) porozumiał się z M. J. (1) prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) s.c., że będzie w imieniu spółki (...) wystawiał faktury dokumentujące fikcyjną sprzedaż towarów firmie (...), a ta będzie refakturowała je na firmę (...). Oskarżony pobierał towary z magazynu spółki (...) i sprzedawał, a potem przekazywał pieniądze spółce (...), ta zaś pokrzywdzonej firmie. Korzyścią A. G. (1) i M. J. (1) była różnica w cenach kupna i sprzedaży (M. M. k.29, 118v, 121, M. J. k. 121v, 122v, R. S. k. 51v, A. G. k. 111v-112v). Tak więc do października 2019 r. działalność oskarżonego polegała na obracaniu mieniem pracodawcy i uzyskiwaniu ta drogą korzyści majątkowych. Jak wynika z zeznań M. J. (1) (k. 122v) i R. S. (1) (k.51v) do tego czasu oskarżony, choć z opóźnieniem, to przekazywał pieniądze firmie (...), a ta spółce (...). Nie można więc uznać, że w tamtym czasie A. G. (1) działał z zamiarem trwałego włączenia towarów do swego majątku i bezprawnego nieodwracalnego, nieekwiwalentnego pozbawienia własności osoby uprawnionej. Spółka (...), co prawda nie aprobowała nabywania przez A. G. (1) (zakaz konkurencji – M. M. k.121) towarów, których sprzedażą zajmował się w ramach obowiązków pracowniczych, ale towary te były przeznaczone na sprzedaż i akceptowała ceny widniejące na fakturach wystawianych przez oskarżonego na rzecz spółki (...).

W październiku 2019 r. sytuacja się zmieniła. Wówczas, jak zeznaje M. M. (1) (k. 29, 120v), wielkość należności przypadających od spółki (...) przekroczyła udzielony je kredyt kupiecki (300000 zł), co skutkowało zablokowaniem sprzedaży towarów tej spółce i niemożnością wystawiania faktur. Taki stan wykluczał prowadzenie działalności w dotychczas przyjętej przez A. G. (1) formie: niemożliwe było wystawianie faktur obrazujących niezaistniałe zdarzenia gospodarcze – sprzedaży przez (...) towarów spółce (...) i dalej przez tę spółkę firmie oskarżonego, by udokumentować obracanie przez A. G. (1) mieniem pracodawcy i dawać podstawę do zapłaty ceny sprzedaży spółce (...) za pośrednictwem firmy (...).

A. G. (1) nie zaprzestał jednak wyprowadzania towarów z magazynu spółki (...), lecz nadal sprowadzał je tam dla siebie na podstawie wystawianych w imieniu pracodawcy faktur pro forma na spółkę (...), a następnie pobierał je z magazynu i zbywał nie wystawiając faktur sprzedaży na rzecz spółki (...) o czym zeznaje M. M. (1) (k. 29,119). Protokół weryfikacji różnic inwentaryzacyjnych (k. 128-129) wskazuje m.in. na brak w magazynie towarów wymienionych w fakturach pro forma i brak dokumentów wydania towarów. Oskarżony zresztą przyznaje, że sporządzał faktury pro forma, gdy udzielony firmie (...) limit na zakupy się wyczerpał (k.112v) i zabierał z magazynu towary na podstawie faktur wymienionych w zarzucie aktu oskarżenia (k.113). Trudno więc podzielić twierdzenie oskarżonego, że także wówczas chciał przekazywać pokrzywdzonej firmie pieniądze po sprzedaży towarów wziętych z magazynu i zatrzymaniu zysku skoro nie było dokumentowane wyprowadzanie tych towarów z magazynu spółki (...), nie były wystawiane faktury VAT, a tylko pro forma sprzedaży części (...) spółce (...), a co za tym idzie i faktury VAT ich dalszej sprzedaży firmie oskarżonego.

Trzeba też przypomnieć, że łączne zadłużenie oskarżonego z tytułu pobranych towarów wynosiło blisko 900000 zł (896718,21 zł - akt notarialny – k. 33, M. M. k. 119), na co składały się: sumy wymienione w niezapłaconych fakturach wystawionych na rzecz (...), fakturach, które zakwestionowała spółka (...) i wartość towarów zabranych wymienionych w fakturach pro forma. Tak więc zobowiązania oskarżonego przed okresem objętym aktem oskarżenia z tytułu pobranych za pośrednictwem firmy (...) i nie zapłaconych towarów wynosiły ponad 450.000 zł (M. J. k. 121v, 896718,21 zł - 417090,84 zł = 479627,37 zł). Mimo takiego zadłużenia i blokady sprzedaży oskarżony nadal pobierał towary z magazynu spółki (...). M. J. (1) zeznaje (k.122), że w związku z zadłużeniem formalnie obciążającym jego firmę oskarżony zapewniał go, że uzyska kredyt i spłaci należności wobec (...), że kupił mieszkanie i po jego sprzedaży przekaże pieniądze. Gdy nic takiego się nie stało świadek zawiadomił o wszystkim pracowników spółki (...). R. S. (1) podaje (k. 51v), że w październiku 2019 r. stwierdził przedłużający się brak zapłaty za faktury przez firmę (...), która wcześniej realizowała zobowiązania. M. M. (1) zeznaje (k. 29), że oskarżony korzystał z usług firmy faktoringowej, która z góry płaciła za części samochodowe. W rezultacie oskarżony uzyskiwał rychło po sprzedaży części samochodowych środki finansowe od faktora, dysponował majątkiem (nabyte mieszkanie) i możliwościami kredytowymi. Mimo tego od października 2019 r. zaprzestał przekazywania spółce (...) pieniędzy za pobrane z magazynu pracodawcy towary by ta mogła uiścić je pokrzywdzonej firmie.

Zobowiązanie się 29 listopada 2019 r. do zapłaty pokrzywdzonemu (...) sp. z o.o. blisko 900000 zł i poddanie się w tym zakresie egzekucji w trybie art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c. nie przekonuje o braku zamiaru przywłaszczenia. Miało to miejsce w dniu ujawnienia działalności oskarżonego, co było z pewnością dla niego zaskoczeniem pod wpływem którego zaciągnął zobowiązanie, które zresztą nie wykonał ponieważ uiścił około 10% należności. A. G. (1) przyznał wtedy okoliczności wyprowadzania towarów z magazynu pracodawcy, nie może więc zaskakiwać, że i zobowiązał się do naprawienia szkody.

Z tych powodów Sąd I instancji zasadnie uznał, że A. G. (1) towarzyszył już wtedy, inaczej niż wcześniej, zamiar trwałego włączenia tych towarów do swego majątku i ostatecznego, bez ekwiwalentu pozbawienia władztwa nad nimi podmiotu uprawnionego - spółki (...).

Taki sam sposób działania, wyzyskanie takiej samej sposobności w powtarzalnych zachowaniach oskarżonego pozwalały Sądowi Okręgowemu na ustalenie, że chodziło o zamiar z góry powzięty.

3.  Obrończyni za oskarżonym (k. 112v) podnosi, że towar został wywieziony z magazynu wiosną 2019 r., a nie w czasie wystawienia faktur. M. M. (1) zeznaje (k. 121), że nie wie kiedy części samochodowe wymienione w fakturach pro forma opuściły magazyn, co jest zrozumiałe skoro wyprowadzenie ich stamtąd nie zostało udokumentowane. Świadek wskazuje jednak przekonująco, że mogło to nastąpić na przełomie października i listopada 2019 r. ponieważ dokumenty przyjęcia tych części do magazynu pochodziły z października i początku listopada 2019 r. W takim razie wniosek Sądu Okręgowego, że miało to miejsce w czasie od 10 października 2019 r. do dnia poprzedzającego ujawnienie działalności oskarżonego (tj. do 28 listopada 2019 r.) jest trafny.

Jeśli chodzi o fakturę VAT (...) (...) z 27 października 2019 r. to M. J. (1) po okazaniu mu faktur ujętych w opisie czynu przypisanego (k. 4-21) zeznał (k. 112), że nie zamawiał wymienionych tam towarów. Podobnie świadek ten stwierdził w mailu z 29 listopada 2019 r. Obrończyni nie kwestionuje relacji tego świadka. W konsekwencji nie można podzielić twierdzenia apelacji, że towary wymienione w tej fakturze rzeczywiście, a nie tylko pozornie zamówiła i kupiła firma (...) na swoje potrzeby.

Jeśli chodzi o wartość przedmiotów przestępstwa, które oskarżony przywłaszczył, to Sąd Okręgowy trafnie ustalił ją na podstawie cen brutto uwidocznionych na fakturach VAT i pro forma (uzasadnienie podsekcja 3.1.), a nie zeznań przedstawiciela pokrzywdzonej spółki (k. 29,30, 119), treści aktu notarialnego (k.33), pisma oskarżyciela posiłkowego z 2 grudnia 2020r. (k.126-127), protokołu inwentaryzacji (k. 128 – 129) z których wynikają wartości wyższe związane ze stwierdzonymi dalszymi brakami towarów, różnicami cen zakupu i sprzedaży, lub brakiem zapłaty za faktury z okresu sprzed 10 października 2019 r. Jeśli chodzi o fakturę pro forma z 28 listopada 2019 r. to wartość wymienionych tam towarów to 1518,80 zł brutto, w wyroku Sądu Okręgowego przyjęto ceny netto - 1234,8 zł. Dokonanie korekty w tym zakresie nie było możliwe wobec wniesienia apelacji tylko na korzyść oskarżonego. Suma wartości towarów wymienionych w opisie czynu przypisanego pomniejszona o 1726,22 zł (towary pozostałe w magazynie a wymienione w fakturach pro forma – k. 126v pismo oskarżyciela posiłkowego) daje przyjętą przez Sąd Okręgowy kwotę 417090,84 zł.

4. Oskarżony w ramach obowiązków pracowniczych zajmował się m.in. obsługą, realizacją zamówienia klienta, dostarczaniem towarów do klienta. W tym więc zakresie władał towarami w imieniu i na rzecz pracodawcy.

Ocena czy dzierżyciel włączający do swego majątku mienie i definitywnie pozbawiający go osobę uprawnioną dopuszcza się kradzieży, czy przywłaszczenia (sprzeniewierzenia) jest przedmiotem rozbieżności.

Z jednej strony wskazuje się, że „dla bytu przywłaszczenia konieczne jest, aby sprawca był posiadaczem samoistnym lub zależnym cudzej rzeczy, a więc aby posiadał jakiekolwiek prawa do władania rzeczą. Jeśli jest on wyłącznie dzierżycielem danej rzeczy (kurier, przewoźnik), to nie ma on żadnych praw do dysponowania cudzą rzeczą, a w szczególności żadnych praw do używania cudzej rzeczy. Osoba taka włada uzyskaną rzeczą tylko w imieniu i na rzecz właściciela lub innej, uprawnionej osoby trzeciej. Obowiązki dzierżyciela polegają więc przede wszystkim na opiece i ochronie cudzej rzeczy przed ubytkiem, utratą lub wiążą się one z wykonywaniem innych czynności, powierzonych lub zleconych przez właściciela. W takim też przypadku, nie dochodzi do przeniesienia władztwa nad określoną rzeczą, a więc właściciel się jej nie wyzbywa. (…) Powyższe oznacza, że aby dzierżyciel mógł objąć we władanie powierzoną mu cudzą rzecz, musi dokonać jej zaboru” (Przestępstwa przeciwko mieniu i gospodarcze. System Prawa Karnego tom 9, red. R. Zawłocki, Warszawa 2015 r., str.104, podobnie Kodeks karny. Część szczególna. red. R. A. Stefański 2021, wyd. 26, Legalis, teza 5 do art. 284, Kodeks karny. Część szczególna. Tom III. Komentarz do art. 278-363 k.k., wyd. IV, red. A. Zoll, Warszawa 2016, teza 34 do art. 284, por. postanowienie Sądu Najwyższego z 19 lutego 2009 r., V KK 380/08, Legalis).

Inne ujęcie, które jak się zdaje podziela Sąd Okręgowy, uznaje, że sprawcą przywłaszczenia a nie kradzieży jest osoba, która władając faktycznie mieniem trwale włącza je do swego majątku. „Dzierżyciel włada rzeczą za kogoś innego, dlatego jeśli dokonana dyspozycji właścicielskich, będzie odpowiadał nie za kradzież, lecz za przywłaszczenie (…). Ustawodawca na gruncie art. 284 § 1 i 2 k.k. nie uzależnia odpowiedzialności karnej za to przestępstwo od charakteru władania w sensie cywilistycznym. Jeśli sprawca rzeczą włada w jakimkolwiek zakresie (a więc ma jakąś pieczę nad rzeczą), to nie ma mowy o zaborze tej rzeczy po jego stronie.” (Kodeks karny. Komentarz, wyd. III, red. V. Konarska-Wrzosek, Warszawa 2020, teza 4 do art. 284, podobnie Kodeks karny. Komentarz, red. A. Grześkowiak, Warszawa 2021, nb. 13 do art. 284, por. wyrok Sądu Najwyższego z 7 września 2004 r., II KRN 1/04, OSNwSK 2004, Nr 1, poz. 1508).

Skoro kwestia ta wywołuje kontrowersje a stanowisko Sądu I instancji, że zachowanie oskarżonego wyczerpuje dyspozycję art. 284 § 1 k.k. w zw. z art. 12 § 1 k.k. w zw. z art. 294 § 1 k.k. mieści się w drugiej grupie poglądów, nie jest też mniej korzystne dla oskarżonego niż konkurencyjne, to należało je zaaprobować. Zważywszy na przyjętą podstawę wymiaru kary należało uznać, że Sąd I instancji zastosował ustawę w brzmieniu do 23 czerwca 2020 r.

5. Obrończyni zasadnie kwestionuje wymiar kary orzeczonej wobec oskarżonego z powodu jej rażącej, niewspółmiernej surowości.

To prawda, że przedmiotem sprzeniewierzenia było mienie o wartości istotnie (ponad dwa razy) przekraczającej próg znaczności. Z drugiej strony oskarżony jest osobą dojrzałą (45 lat), do tej pory, przez wiele lat prawidłowo funkcjonował w społeczeństwie, prowadził ustabilizowany tryb życia nie wchodząc w konflikt z prawem. Popełnienie przestępstwa było wynikiem wykorzystania specyficznej, w dużej mierze niepowtarzalnej sposobności jaką stwarzała A. G. (1) praca w pokrzywdzonej spółce zajmującej się podobną do firmy oskarżonego działalnością gospodarczą i swoboda w dostępie do jej magazynu. Szkoda wyrządzona przestępstwem została istotnie naprawiona w niewielkiej części, trzeba jednak dostrzec, że oskarżony dobrowolnie, zaraz po ujawnieniu przestępstwa zobowiązał się do uiszczenie na rzecz pokrzywdzonej spółki kwoty znacznie przekraczającej szkodę wyrządzoną sprzeniewierzeniem poddając się w tym zakresie egzekucji w trybie art. 777 § 1 pkt 4 k.p.c. Opisane wyżej względy pozwalają prognozować, że w przyszłości A. G. (1) będzie przestrzegał porządku prawnego. Ważnym celem nowego prawa karnego uchwalonego w 1997 r. była zmiana filozofii karania. Celem jest więc nie odwet państwa na sprawcy przestępstwa, ale zwrócenie uwagi na znaczenie wyeliminowania konfliktu społecznego między sprawcą a pokrzywdzonym wywołanego przestępstwem: przywrócenie stanu zniweczonego przestępstwem, naprawienie relacji między oskarżonym a pokrzywdzonym, kompensację (por. uaktualnione Uzasadnienie rządowego projektu K.k. z 1997 r., teza 13 do Rozdziału V). W tym kontekście istotnego znaczenia nabiera uzyskanie przez pokrzywdzoną spółkę wyrównania szkody wyrządzonej przestępstwem popełnionym przez oskarżonego, a nie wyłącznie wyrządzenie oskarżonemu dolegliwości za przestępstwo, które popełnił odsuwające w dalszą, bliżej nie określoną przyszłość uzyskanie przez pokrzywdzoną kompensaty.

Przyznanie się, wyrażenie żalu i skruchy, przeproszenie, zadośćuczynienie osobie pokrzywdzonej są okolicznościami łagodzącymi. Natomiast kwestionowanie sprawstwa lub winy, czy będące ich logicznym następstwem nie wyrażanie żalu, skruchy, nie mogą być poczytane na niekorzyść osoby oskarżonej jako godzące w gwarantowane przez Konstytucję, traktaty z dziedziny praw człowieka i ustawę prawo do obrony. Nie jest też okolicznością przemawiającą na niekorzyść oskarżonego realizacja prawa do domagania się przed Sądem Pracy ochrony w związku z rozwiązaniem stosunku pracy. Brak skruchy i wystąpienie z powództwem przeciwko pokrzywdzonej spółce niezasadnie zostały uwzględnione przez Sąd Okręgowy jako okoliczności wpływające na obostrzenie kary.

W tych warunkach za odpowiednią do realnych okoliczności obciążających i łagodzących, uwzględniającą stopień społecznej szkodliwości przypisanego czynu i limitującą funkcję winy należało uznać karę roku pozbawienia wolności.

Dotychczasowa niekaralność, prowadzenie ustabilizowanego trybu życia, przestrzeganie norm współżycia społecznego przez długi czas przed popełnieniem przestępstwa, opisane wyżej okoliczności popełnionego przestępstwa wskazujące na jego jednostkowy charakter przekonują o istnieniu pozytywnej prognozy kryminologicznej w stosunku do oskarżonego A. G. (1) pozwalającej na zastosowanie wobec niego instytucji warunkowego zawieszenia wykonania kary na trzyletni okres próby (art. 69 k.k., art. 70 § 1 k.k.). Okres ten będzie wystarczający by wdrożyć oskarżonego do przestrzegania porządku prawnego. Takie postąpienie stworzy też pokrzywdzonej spółki realną możliwość rychłego uzyskania naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem.

Uwzględniając, że oskarżony działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej orzeczono wobec oskarżonego grzywnę (art. 33 § 2 k.k.). przy ustaleniu ilości stawek dziennych grzywny uwzględniono wymienione wyżej okoliczności wpływające na wymiar kary, a określając wielkość stawki dziennej wzięto pod uwagę możliwości majątkowe i zarobkowe oskarżonego, który jest osobą w pełni sił, a także jego sytuację rodzinną (dwoje dzieci na utrzymaniu).

Na podstawie art. 72 § 1 pkt 8 k.k. zobowiązano oskarżonego do wykonania zamieszczonego w § 2 aktu notarialnego rep. A nr (...) zobowiązania do zapłaty spółce (...) sp. z o.o. we W. odszkodowania w zakresie kwoty 407040,84 złotych w terminie dwóch lat licząc od 20 października 2021 r. Kwota ta stanowi różnicę między wartością przedmiotu przestępstwa przypisanego A. G. (1) (417090,84 zł) a sumą uiszczoną przez oskarżonego (10050 zł). Za nałożeniem tego obowiązku przemawiają względy prewencyjne - przeciwdziałanie popełnieniu przez oskarżonego przestępstwa w przyszłości. W zakresie możliwości orzeczenia takiego obowiązku Sąd Apelacyjny podziela argumenty przytoczone w postanowieniu Sądu Najwyższego z 10 grudnia 2014 r., IV KK 219/14 (OSNKW 2015 r., z. 5, poz. 44).

6. Z tych wszystkich powodów na podstawie art. 437 § 2 k.p.k. i przy braku okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu orzeczono jak w wyroku.

O kosztach nie opłaconej pomocy prawnej z urzędu udzielonej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym orzeczono na podstawie art. 29 ust. 1 prawa o adwokaturze.

Oskarżony A. G. (1) ma na utrzymaniu dwoje dzieci, obciąża go zobowiązanie do naprawienia szkody w znacznej wysokości. W tej sytuacji poniesienie kosztów sądowych postępowania odwoławczego byłoby dla niego nadmierną uciążliwością, co uwzględniając należało go zwolnic od ich uiszczenia (art. 624 § 1 k.p.k.).