Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 czerwca 2020 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów
w składzie:

Przewodniczący –	Sędzia SO Anna Maria Kowalik
Protokolant –	St. sekr. sąd. Joanna Preizner

po rozpoznaniu 24 czerwca 2020 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa A. L.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

o ustalenie warunków dostępu

na skutek odwołania A. L. od decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z 2 lipca 2018 r. Nr (...) (...)

1.  oddala odwołanie;

2.  zasądza od A. L. na rzecz Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

3.  zasądza od A. L. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. kwotę 737,00 zł (siedemset trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik

Sygn. akt XVII AmT 111/18

UZASADNIENIE

Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej Prezes UKE) Decyzją z 2 lipca 2018 r. Nr (...). (...) (...) wydaną na podstawie art. 27 ust. 6 ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 2062 z późn. zm., dalej „Ustawa o Wspieraniu Rozwoju” ), art. 104 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1257 z późn. zm.) (dalej k.p.a.) oraz art. 206 ust. 1 ustawy z 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1907 z późn. zm.) ( dalej: Pt), po rozpatrzeniu wniosku (dalej „Wniosek”) (...) sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej (...) lub (...)) z dnia 1 lipca 2016 r. w sprawie wydania decyzji zastępującej umowę o dostępie do infrastruktury telekomunikacyjnej oraz sieci telekomunikacyjnej A. L. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w P. (dalej „Udostępniający” lub (...) lub powód), wybudowanej z wykorzystaniem środków publicznych:

I. ustalił warunki zapewnienia przez (...) dostępu na rzecz (...) do sieci i infrastruktury telekomunikacyjnej wybudowanej z wykorzystaniem środków publicznych, w tym w:

- § 3 pn. Zakres przedmiotowy określił w ust. 2, iż:

„Udostępniający jest zobowiązany do świadczenia Usługi dostępu również w przypadku, gdy zakończenia Sieci Udostępniającego będące przedmiotem dostępu zostały doprowadzone do budynku, ale nie zostały doprowadzone do lokali znajdujących się w tym budynku. W takim przypadku Udostępniający doprowadzi zakończenia Sieci Udostępniającego, z wykorzystaniem technologii światłowodowej ( (...)), do lokali znajdujących się w tym budynku i wskazanych przez Operatora w zamówieniu na Usługę dostępu.”;

- § 5 pn. Opłaty określił w ust. 1, iż:

„Z tytułu świadczenia Usługi dostępu, w zakresie dostępu do lokalnych pętli światłowodowych Operator uiszcza na rzecz Udostępniającego miesięczną opłatę w wysokości stanowiącej iloczyn:

a. wysokości najniższej, średniomiesięcznej detalicznej opłaty (netto) abonamentowej za dostęp szerokopasmowy oferowanej przez Udostępniającego użytkownikom będącym w zasięgu Sieci Udostępniającego pomniejszonej o opust hurtowy wynoszący 55,30% (słownie: pięćdziesiąt pięć i trzy dziesiąte punktu procentowego), oraz

b. liczby lokalnych pętli światłowodowych wchodzących w skład Sieci Udostępniającego, wykorzystywanych przez Operatora.”;

- § 5 pn. Opłaty określił w ust. 2, iż:

„Operator uiszcza na rzecz Udostępniającego opłatę jednorazową z tytułu uruchomienia Usługi dostępu w wysokości 236,94 zł (słownie: dwieście trzydzieści sześć złotych i dziewięćdziesiąt cztery grosze) za każdą lokalną pętlę światłowodową.”;

- § 5 pn. Opłaty określił w ust. 6, iż:

„W przypadku, o którym mowa w § 3 ust. 2 zdanie drugie, Operator uiszcza na rzecz Udostępniającego opłatę jednorazową w wysokości określanej przez Udostępniającego. Jednak w żadnym wypadku nie może być ona wyższa niż stosowana przez Udostępniającego w stosunku do innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych lub w ramach własnego przedsiębiorstwa w porównywalnych okolicznościach.”;

- § 6 pn. Zamówienie na usługę dostępu określił w ust. 10, iż:

„Udostępniający nie może odmówić realizacji Usługi dostępu w zakresie dostępu do lokalnej pętli światłowodowej z powodu braku Wolnych zasobów, jeżeli użytkownik korzystający z publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych wyraził na piśmie chęć zawarcia umowy z Operatorem o świadczenie tych usług.”;

- § 7 pn. Awarie określił w ust. 6, iż:

„Czas usunięcia Awarii jest liczony od momentu zgłoszenia Awarii do momentu usunięcia Awarii i przekazania informacji o usunięciu Awarii.”;

- § 9 pn. Parametry jakościowe i odpowiedzialność za ich niedochowanie określił w ust. 2, iż:

„Bonifikaty przysługują Operatorowi za każdy rozpoczęty dzień, w którym Usługa dostępu będąca przedmiotem zamówienia była niedostępna po przekroczeniu parametru (...) określonego w ust. 1. Bonifikaty nie przysługują Operatorowi, jeżeli podstawą do ich przyznania są zdarzenia, za które odpowiedzialność ponosi Operator.”;

II. określił, że Załącznik do Decyzji – Sposób ustalania opłaty za Usługę dostępu stanowi jej integralną część;

III. stwierdził, że na podstawie art. 206 ust. 2aa w związku z art. 206 ust. 2 pkt 6 Pt Decyzja podlega natychmiastowemu wykonaniu.

Odwołanie od powyższej Decyzji złożył A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w P., zaskarżając Decyzję w części, tj.

- w zakresie ustalenia podstawy prawnej dla nałożenia obowiązku udostępnienia sieci i infrastruktury telekomunikacyjnej powoda;

- w zakresie § 5 ust. 1 Decyzji tj. dotyczącej ustalenia zasad ponoszenia opłat przez (...) z tytułu dostępu do lokalnych pętli światłowodowych powoda;

- w zakresie § 5 ust. 2 Decyzji tj. dotyczącej opłat za uruchomienie usługi w ramach lokalnej pętli abonenckiej;

- w zakresie § 5 ust. 6 Decyzji tj. nieokreślenia opłaty jednorazowej za bezpośrednie podłączenie do użytkownika, w sytuacji gdy podłączenie nie jest realizowane do budynku wielorodzinnego, a do budynku jednorodzinnego;

- w zakresie § 6 ust. 10 Decyzji tj. braku możliwości odmowy realizacji dostępu w zakresie dostępu do lokalnej pętli światłowodowej z powodu braku wolnych zasobów, jeżeli użytkownik wyraził na piśmie chęć zawarcia umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych z (...);

- w zakresie § 7 ust. 6 Decyzji tj. sposobu liczenia czasu usunięcia awarii.

Powód zarzucił przedmiotowej Decyzji:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 27 ust. 1a Ustawy o Wspieraniu Rozwoju poprzez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, iż na powodzie ciąży obowiązek zapewnienia dostępu do infrastruktury lub sieci innym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym w razie wykorzystania środków publicznych dla budowy, przebudowy lub remontu infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, jeżeli obowiązek ten wynika z przepisów prawa, decyzji, umów lub innych aktów, na podstawie których nastąpiło finansowanie ze środków publicznych tej budowy, przebudowy, tego remontu lub nabycia praw, mimo że w niniejszej sprawie, żaden przepis prawa krajowego ani prawa unijnego nie wprowadził wprost ww. obowiązku dla przypadków wykorzystania środków publicznych w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka 8.4., którego beneficjentem jest powód;

2) naruszenie art. 139 Pt poprzez jego niezastosowanie w niniejszej sprawie, mimo że obowiązek umożliwienia dostępu do infrastruktury telekomunikacyjnej wynika z powyższego przepisu na zasadach ogólnych, a warunki finansowe powinny zostać określone na kanwie niniejszej sprawy w sposób rynkowy, w tym przy uwzględnieniu kosztów ponoszonych przez powoda dla utrzymania sieci i infrastruktury;

3) nieprawidłowe zastosowanie na zasadzie analogii zasad obliczania opłat z tytułu hurtowego dostępu do zasobów powoda określonych w dokumencie wydanym dla Programu Operacyjnego (...) 2014-2020 pn. „Wymagania dla sieci (...), pomimo że zakres obowiązków i zasad przyznawania pomocy finansowej ze środków publicznych odbiega w znacznej części od zasad określonych w Programie Operacyjnym Innowacyjna Gospodarka 8.4., którego beneficjentem jest powód;

4) nieuwzględnienie lub konieczność doprecyzowania kluczowych dla określenia współpracy pomiędzy powodem a (...) kwestii tak jak:

a) w § 5 ust. 2 Decyzji - dookreślenie w zakresie ponoszenia jednorazowych opłat za każdą lokalną pętlę światłowodową przy czym opłata z tego tytułu miałaby być ponoszona za każdą linię abonencką podłączoną w ramach usługi dostępu do lokalnej pętli światłowodowej;

b) brak wskazania kto ponosi koszt wykonanych prac instalacyjno — budowlanych w przypadku dobudowania ostatniego odcinka linii abonenckiej innych niż określonych w § 3 ust. 2 Decyzji wobec braku doprecyzowania powyższej kwestii w § 5 stanowiącym o opłatach i odwołanie się w tej materii wyłącznie do zapewnienia dostępu do domów/budynków wielorodzinnych;

c) nieuwzględnienie postulatu powoda wyrażonego w piśmie z dnia 7 stycznia 2018 r. w zakresie uznania zapisu § 6 ust. 10 Decyzji za sprzecznego z ogólnymi możliwościami technicznymi, jakie mogą zapewnić urządzenia sieciowe, nabyte ze środków unijnych, przyznanych na podstawie umów o dofinansowanie;

d) nieuwzględnienie postulatu powoda wyrażonego w piśmie z dnia 7 stycznia 2018 r. w zakresie konieczności zmiany § 7 ust. 6 Decyzji przy braku ustalenia czasu usuwania Awarii dopiero po dokonaniu oceny po czyjej stronie leży wina za wystąpienie awarii.

Wobec powyższego powód wniósł o:

1) o zmianę Decyzji poprzez:

a) ustalenie, iż podstawą prawną dla udostępnienia infrastruktury oraz sieci telekomunikacyjnej powoda jest art. 139 Pt;

b) zmianę § 5 ust. 1 Decyzji poprzez ustalenie zasad ponoszenia opłat i ich wysokości na zasadzie określonej w odwołaniu;

c) zmianę § 5 ust. 2 i w konsekwencji załącznika do Decyzji — Sposób ustalania opłaty za Usługę Dostępu poprzez doprecyzowanie, iż wskazane opłaty ponoszone odpowiednio z tytułu uruchomienia usługi w ramach lokalnej pętli abonenckiej dotyczą opłaty za każdą linię abonencką;

d) zmianę § 5 ust. 6 poprzez jego doprecyzowanie i ustalenie, iż (...) uiszcza na rzecz powoda także opłatę za podłączenie użytkowników końcowych do budynków jednorodzinnych;

e) zmianę § 6 ust. 10 Decyzji poprzez jego usunięcie;

f) zmianę § 7 ust. 6 Decyzji poprzez ustalenie początku okresu dla usunięcia Awarii od ustalenia, po czyjej stronie leży wina za wystąpienie awarii.

2) zasądzenie od pozwanego i (...) solidarnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych.

W odpowiedzi z 22 października 2018 r. na wezwanie do uzupełnienia braków formalnych odwołania powód doprecyzował, że żądanie zmiany treści § 5 ust. 1 Decyzji sprowadza się do nadania jego dotychczasowej treści następującego brzmienia: „Z tytułu świadczenia Usługi dostępu, w zakresie dostępu do lokalnych pętli światłowodowych Operator uiszcza na rzecz Udostępniającego miesięczną opłatę w wysokości stwierdzonej za pomocą wzoru:

C ^*Pr + 3,84(D)+S=W

gdzie

C = koszt utrzymania słupa telekomunikacyjnego=5 zł

Pr = średnia odległość słupa telekomunikacyjnego od puszki rozdzielczej do klienta= równa się liczbie 7 słupów telekomunikacyjnych

D = opłata za umieszczenie przewodu w pasie drogowym= 40m (odległość od słupów) ^*0,006 m2 (przekrój kabla) ^*16 (stawka amortyzacyjna) = 3,84 zł

S = koszty utrzymania sieci, serwerowni (opłaty za najem miejsca pod serwerownie)

W = wysokość wynagrodzenia za dostęp do Sieci OU – szacowany koszt wynagrodzenia balansuje się na poziomie 35 zł/40 zł od gniazda abonenckiego.”

Z kolei w przedmiocie zmiany treści § 7 ust. 6 Decyzji powód doprecyzował żeby jego dotychczasowej treści nadać następujące brzmienie: „Czas usunięcia Awarii liczony jest od momentu zgłoszenia Awarii i ustalenia, która ze Stron ponosi odpowiedzialność za wystąpienie Awarii do momentu usunięcia Awarii i przekazania informacji o usunięciu Awarii.”.

Zainteresowany (...) sp. z o.o. złożył odpowiedź na odwołanie. Uznając argumenty powoda zawarte w odwołaniu za nietrafne, wniósł o oddalenie odwołania w całości i utrzymanie Decyzji w mocy w jej aktualnym brzmieniu. Ponadto o przeprowadzenie dowodu z akt sprawy administracyjnej zakończonej wydaniem zaskarżonej Decyzji na okoliczność przebiegu postępowania, ustalonego stanu faktycznego oraz treści zaskarżonej Decyzji, jak też zasądzenie od (...) na rzecz (...) kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Pozwany Prezes UKE również złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: oddalenie odwołania w całości; przeprowadzenie dowodów z dokumentów stanowiących akta administracyjne sprawy oraz z dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie na okoliczność przebiegu postępowania administracyjnego, ustalonego przez Prezesa UKE stanu faktycznego sprawy, treści i zakresu żądania powoda oraz treści zaskarżonej Decyzji; zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów zastępstwa procesowego w podwójnej wysokości. W trakcie rozprawy głównej pozwany wniósł o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów procesu według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy- Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

(...) sp. z o.o. z siedzibą w R. oraz A. L. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą (...) z siedzibą w P. posiadają status przedsiębiorców telekomunikacyjnych. (...) jest wpisany do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych pod numerem (...), a A. L. pod numerem (...).

W dniu 18 września 2015 r. (...) wystąpił do (...) z wnioskiem o zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego z połączeniem sieci (k. 12-25 akt adm.). Wniosek (...) został doręczony (...) w dniu 24 września 2015 r. (k. 2, 47 akt adm.). Przedmiotowy wniosek zainicjował negocjacje Przedsiębiorców w przedmiotowym zakresie, ale nie doszli oni do pełnego porozumienia.

Pismem z 1 lipca 2016 r. (...) złożył wniosek do Prezesa UKE o wydanie decyzji w zakresie dostępu do sieci (...). Wniosek dotyczył sieci telekomunikacyjnych zrealizowanych w ramach działania 8.4 Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka (dalej (...) 8.4”), które (...) wybudował w oparciu o umowę z 10 marca 2011 r. o nr (...) (...) o dofinansowanie projektu „Budowa infrastruktury teleinformatycznej na etapie ostatniej mili w wybranych miejscowościach województwa (...)”, umowę z 20 lutego 2013 r. o nr (...) (...) o dofinansowanie projektu „Zapewnienie dostępu do szerokopasmowego Internetu w niektórych miejscowościach powiatu (...) i (...)”, umowę z 5 czerwca 2013 r. o nr (...).(...) o dofinansowanie projektu „Zapewnienie dostępu do szerokopasmowego Internetu w niektórych miejscowościach powiatu (...), (...) i (...) w technologii (...), umowę z 30 czerwca 2014 r. o nr (...) (...) o dofinansowanie projektu „Budowy sieci światłowodowej w technologii (...) w powiecie (...), (...) i (...)” (dalej „Umowy o Dofinansowanie”).

W uzasadnieniu wniosku (...) powołał się na podstawę prawną wynikającą z art. 27 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju oraz przytoczył przebieg nieskutecznych negocjacji warunków dostępu z (...) i wskazał na domniemane spełnienia kryteriów uzasadniających podjęcie decyzji o dostępie telekomunikacyjnym. Do wniosku (...) załączył projekt umowy o dostępie telekomunikacyjnym z połączeniem sieci (dalej „Projekt Umowy”) oraz kopię korespondencji prowadzonej w ramach negocjacji (k. 1-54 akt adm.).

Pismem z 13 lipca 2016 r. Prezes UKE zawiadomił strony o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji zastępującej umowę o dostępie telekomunikacyjnym w zakresie połączenia sieci (...) oraz sieci telekomunikacyjnej (...). Jednocześnie Prezes UKE wezwał (...), jako stronę postępowania, do przedstawienia stanowiska w sprawie wniosku (...), wszelkich dokumentów niezbędnych do jego rozpatrzenia oraz wszelkich decyzji, umów lub innych aktów, w tym w szczególności umowy o dofinansowanie, na podstawie których nastąpiło finansowanie ze środków publicznych budowy, przebudowy, remontu lub nabycia praw do infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, o której udostępnienie ubiega się (...) (k. 56 akt adm.).

Wobec braku przedstawienia stanowiska (...), pismem z 23 sierpnia 2016 r. Prezes UKE ponownie wezwał (...) do przedstawienia informacji analogicznych jak w wezwaniu z dnia 13 lipca 2016 r. (k. 67 akt adm.).

W odpowiedzi z 8 września 2016 r. (...) przesłał swoje stanowisko w sprawie wraz z załączonymi umowami o dofinansowanie, decyzjami administracyjnymi zezwalającymi na zajęcie pasa ruchu drogowego oraz umowami o najem słupów telekomunikacyjnych (k. 71-227 akt adm.). Ponadto wniósł o rozstrzygnięcie kwestii spornych oraz uzgodnienie warunków współpracy międzyoperatorskiej przy uwzględnieniu stanowiska i zaproponowanych w nim postanowień. Wskazał również na brak obowiązku udzielenia dostępu, o którym mowa w art. 27 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, wskazując, że zarówno umowy o dofinansowanie zawarte przez (...), jak i decyzja notyfikacyjna Komisji Europejskiej (dalej „KE”), nie wyrażały obowiązku udzielenia dostępu, o którym mowa w art. 27 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Dodatkowo (...) wskazał podstawę dofinansowania budowy sieci będącej przedmiotem postępowania oraz alternatywną podstawę prawną dla wniosku o wydanie decyzji zastępującej umowę o dostępie telekomunikacyjnym. Wskazał na niezasadność stosowania wytycznych określonych przez Prezesa UKE dla Programu Operacyjnego (...) 2014-2020, tj. „Wymagania dla sieci (...) (dalej (...)) w zakresie określenia wysokości wynagrodzenia dla (...) i zaproponował alternatywne zapisy i tryb rozliczeń zawarte w negocjowanej umowie o dostępie z (...).

Pismem z 23 września 2016 r. Prezes UKE wezwał (...) do przedstawienia wniosków o dofinansowanie stanowiących załączniki nr 2 do umów o dofinansowanie nr (...) (...) z dnia 20 lutego 2013 r., (...) (...) z dnia 5 czerwca 2013 r., (...) (...) z dnia 10 marca 2011 r., (...) (...)z dnia 30 czerwca 2014 r. ze wszystkimi ich istotnymi załącznikami (k. 229 akt adm.).

(...) przedstawił załączniki nr 2 do umów o dofinansowanie nr (...) (...) z dnia 20 lutego 2013 r., (...) (...) z dnia 5 czerwca 2013 r. oraz(...) z dnia 30 czerwca 2014 r. (k. 235-256 akt adm.).

Następnie Prezes UKE zwrócił się do Centrum (...) (dalej (...)) jako następcy prawnego Władzy Wdrażającej Programy Europejskie będącej stroną umów o dofinansowanie sieci (...), z prośbą o wskazanie przepisów prawa, decyzji, umów lub innych aktów, na podstawie których nastąpiło finansowanie ze środków publicznych budowy Sieci Udostępniającego, które były lub mogły być źródłem obowiązku dostępu telekomunikacyjnego nałożonego na beneficjenta (...) (...); wskazanie konkretnych dat zakończenia okresu trwałości poszczególnych czterech projektów realizowanych przez (...) w ramach (...) 8.4. oraz przedstawienie stanowiska (...) jako Instytucji Wdrażającej (...) (...) w sprawie sporu międzyoperatorskiego toczącego się przed Prezesem UKE, którego jedną ze stron jest (...) będący beneficjentem ww. programu i stanowiska (...) w zakresie obowiązku otwartości sieci i zapewnienia dostępu hurtowego ciążącego na beneficjantach (...) 8.4. (k. 258 akt adm.).

W odpowiedzi (...) przedstawiło stanowisko w sprawie dostępu hurtowego do sieci wybudowanej przez beneficjenta (...) 8.4. Z pisma nie wynikało jednoznacznie, czy w przedmiotowej sprawie na (...) spoczywa obowiązek zapewnienia dostępu na podstawie art. 27 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, (...) powołało się bowiem na art. 139 Pt. (...) w piśmie wskazało okres realizacji projektu jak również datę złożenia wniosków o płatność w odniesieniu do poszczególnych Sieci Udostępniającego (k. 437-438 akt adm.).

Z kolei (...) ustosunkował się do stanowiska (...) zawartego w piśmie z 8 września 2016 r. W zakresie obowiązku zapewnienia dostępu do sieci wybudowanych ze środków publicznych, w opinii (...), nie ma wątpliwości, że KE wprowadziła zasadę realizacji „otwartych sieci” przy wykorzystaniu środków publicznych i w związku z powyższym art. 27 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju znajduje zastosowanie w postępowaniu. (...) podtrzymał swój wniosek dotyczący sposobu ustalania opłat hurtowych w sposób analogiczny do opłaty określonej w pkt 2.2.2 Wymagań (...) z uwzględnieniem opustu hurtowego wynoszącego 55,30% i wskazał na brak zasadności dla wprowadzania opłaty proponowanej przez (...) (k. 430- 435 akt adm.).

Pismem z dnia 15 lutego 2017 r. Prezes UKE wezwał (...) do złożenia wyjaśnień odnośnie negocjacji treści załączników do projektu umowy (k. 425 akt adm.).

Pismem z dnia 3 marca 2017 r. (...) wskazał, że treść załączników do projektu umowy załączonego do Wniosku nie została przygotowana na którymkolwiek etapie negocjacji lub postępowania administracyjnego. Operator nie złożył załączników do projektu umowy z uwagi na fakt, że miały one być przygotowane wspólnie przez obie strony w toku negocjacji, do czego nie doszło. (...) w piśmie wskazał również, że oczekuje uregulowania kwestii, które miały być określone pomiędzy Przedsiębiorcami w załącznikach do umowy w treści decyzji Prezesa UKE rozstrzygającej w sprawie (k. 420-421 akt adm.).

Pismem z 4 sierpnia 2017 r. (...) przedstawił stanowisko w sprawie. (...) wskazał, iż na dzień złożenia stanowiska nie jest możliwa kolokacja urządzeń (...) w miejscu lokalizacji punktu styku sieci z uwagi na likwidację serwerowni będącej wcześniej własnością (...). W związku z powyższym nie ma możliwości połączenia sieci (...) oraz (...) z wykorzystaniem przestrzeni kolokacyjnej udostępnianej przez (...). Tym samym (...) nie mógłby zrealizować (ze względów technicznych) jednego z głównych zobowiązań wynikających z projektu umowy, która była wcześniej negocjowana pomiędzy (...) a (...). W związku z powyższym, w opinii (...), wydanie decyzji stało się bezprzedmiotowe. (...) zwrócił się o umorzenie postępowania (k. 410-411 akt adm.).

Pismem z dnia 16 sierpnia 2017 r. Prezes UKE wezwał (...) do złożenia wyjaśnień w związku z okolicznością przedstawioną przez (...) w piśmie z dnia 4 sierpnia 2017 r. (k. 407 akt adm.).

W odpowiedzi na wezwanie Prezesa UKE (...) przedstawił stanowisko w sprawie, wnioskując aby wydana przez Prezesa UKE decyzja zawierała zaproponowany przez niego zapis dotyczący punktu połączenia sieci (...) oraz (...), dzięki któremu, w opinii (...) miała istnieć rzeczywista możliwość połączenia tych sieci. Jednocześnie (...) wyraził przekonanie, że nie jest możliwe uznanie, że fizyczne połączenie sieci (...) oraz (...) byłoby możliwe jedynie poprzez kolokację urządzeń (...) w serwerowni przełącznicy głównej (...), która to serwerownia byłaby własnością (...). (...) wskazał, iż podtrzymuje Wniosek przewidujący połączenie sieci w sposób wskazany powyżej (k. 403-404 akt adm.).

W dniach 7 grudnia 2017 r. - 8 stycznia 2018 r. Prezes UKE przeprowadził postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji kończącej przedmiotowe postępowanie (k. 374-380 akt adm.). W ramach przeprowadzonego postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęło:

1.  stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „Prezes UOKiK”) z 28 grudnia 2017 r. (k. 361-362 akt adm.),

2.  stanowisko (...) z 5 stycznia 2018 r. (k. 358-360 akt adm.),

3.  stanowisko (...) z 8 stycznia 2018 r. (k. 354-356 akt adm.).

Prezes UOKiK nie zgłosił uwag do projektu decyzji. W uzasadnieniu stanowiska Prezes UOKiK stwierdził, iż „(...) spełnia przesłanki o jakich mowa w art. 27 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju”.

(...) poruszył w swoim stanowisku m.in. kwestie:

1.  ryzyka blokowania dostępu przez (...) poprzez rezerwację zasobów lub ich udostępnienie podmiotom powiązanym z (...). (...) zaproponował zobowiązanie (...) do przekazywania planów wykorzystania zasobów;

2.  aby odmowa realizacji zamówienia była możliwa wyłącznie w przypadku uprzedniego pisemnego poinformowania (...) o rażącym naruszeniu wraz z uzasadnieniem dlaczego (...) uważa, że naruszenie ma charakter rażący;

3.  potrzeby doprecyzowania na czym polega brak możliwości technicznych, w szczególności postulował o dopisanie, że nie może chodzić o brak możliwości spowodowanych nieutrzymywaniem Sieci w należytym stanie.

(...) poruszył w swoim stanowisku następujące kwestie:

1.  niemożności zastosowania w sprawie art. 27 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, gdyż Komunikaty KE nie są źródłem prawa unijnego i nie mogą być źródłem obowiązku;

2.  niemożności wydania decyzji dostępowej na czas nieokreślony. W opinii (...) decyzja może zostać wydana na czas maksymalnie 7 lat od dnia złożenia wniosku o płatność końcową;

3.  nieuwzględnienia w decyzji kosztu utrzymania słupów i sieci, podczas gdy ceny powinny być ustalane na zasadach rynkowych w oparciu o konkretny stan faktyczny;

4.  potencjalnego braku technicznej możliwości świadczenia usług w razie wyczerpania zasobów na poziomie urządzenia (...);

5.  aby (...) odpowiadał za usuwanie tylko tych awarii, za których przyczyny odpowiedzialność ponosi (...), a czas usunięcia awarii był liczony od momentu stwierdzenia tej awarii z winy (...).

W dniu 29 stycznia 2018 r. Prezes UKE wezwał (...) do odniesienia się do stanowiska konsultacyjnego (...) oraz rozważenie kwestii związanych z technicznymi możliwościami korzystania z usługi dostępu do lokalnej pętli abonenckiej, w tym zwłaszcza w aspekcie punktu dostępu do usługi i wykorzystania ciemnych włókien światłowodowych jako backhaul (k. 349 akt adm.).

W piśmie z 8 lutego 2018 r. (k. 334-335 akt adm.) (...) wyraził:

1.  aprobatę wobec zastosowania art. 27 ust. 6 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju jako podstawy prawnej do wydania decyzji oraz stanowiska Prezesa UKE, że obowiązek zapewnienia dostępu hurtowego wynika z art. 107 i 108 TFUE oraz z Decyzji(...) z dnia 1 października 2007 r. w zw. z treścią Wytycznych KE zawartych w Komunikacie KE 2009/C 235/04;

2.  postulat, by opłata za jeden kilometr udostępnianego ciemnego włókna światłowodowego wynosiła 9,66 zł, ponieważ udział własny (...) w budowę przedmiotowej sieci wyniósł 15% kosztów jej budowy, a opłata w wysokości 64,38 zł za jeden kilometr udostępnianego ciemnego włókna światłowodowego stanowi zwrot kosztów jego budowy;

3.  postulat, by nałożyć na (...) obowiązek jednoznacznego wykazania ograniczeń w zakresie warunków technicznych sieci telekomunikacyjnej, dzięki czemu ewentualnie podnoszone przez (...) ograniczenia techniczne sieci telekomunikacyjnej będą mogły być weryfikowane pod kątem odmowy realizacji postanowień decyzji administracyjnej;

4.  sprzeciw wobec postulatu (...) w zakresie czasu usuwania awarii.

Pismem z 26 lutego 2018 r. Prezes UKE zawiadomił strony postępowania, iż ze względu na znaczenie dla sprawy do materiału dowodowego w przedmiotowej sprawie dołączona została kopia Decyzji Komisji Europejskiej (...) (...) z dnia 1 października 2007 r. w sprawie przyjęcia Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka w ramach pomocy wspólnotowej z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i Funduszu Spójności objętego celem „konwergencja” w Polsce ((...)). Jednocześnie Prezes UKE poinformował Przedsiębiorców, iż mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (k. 341- 347 akt adm.).

W piśmie z 12 marca 2018 r. (k. 326-327 akt adm.) (...) wskazał, że:

1.  w stanowisku z 3 listopada 2016 r. (...) nie wskazało art. 27 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju jako podstawy obowiązku zapewnienia dostępu, natomiast odniosło się do art. 139 Pt. Wobec tego Udostępniający powinien był przedstawić indywidualną ofertę, w której określi minimalne warunki dostępu do swojej infrastruktury;

2.  włączona do akt decyzja KE nie zawiera obowiązku zapewnienia dostępu, a z polityk wspólnotowych nie można domniemywać tego, co nie zostało stwierdzone w powszechnie obowiązującym przepisie prawa unijnego oraz prawa krajowego;

3.  Prezes UKE nie uwzględnił okresu, na jaki umowa miałaby być zawarta i nie zasięgnął w tej kwestii rzetelnej opinii odpowiednich instytucji oraz organów.

W dniach 10 maja - 8 czerwca 2018 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przeprowadził ponowne postępowanie konsultacyjne dotyczące projektu decyzji kończącej postępowanie (k. 294-321 akt adm.). W ramach przeprowadzonego postępowania konsultacyjnego do Prezesa UKE wpłynęło:

1. stanowisko Prezesa UOKiK z 29 maja 2018 r. (k. 287-288 akt adm.);

2. stanowisko (...) z 8 czerwca 2018 r. (k. 278-281 akt adm.);

3. stanowisko (...) z 7 czerwca 2018 r. (k. 274-276 akt adm.).

Prezes UOKiK nie zgłosił uwag do projektu decyzji.

(...) podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

(...) wyraził w stanowisku m.in.:

1. potrzebę w zakresie zwiększenia restrykcyjności definicji wolnych zasobów ze względu na możliwość objęcia zasobów planem wykorzystywania lub ich udostępnienia na korzyść podmiotów zależnych od Udostępniającego. Ponadto (...) wyraził zaniepokojenie usunięciem z definicji wolnych zasobów stwierdzenia, że są to zasoby, które nie są całkowicie wykorzystywane przez inne podmioty na potrzeby prowadzonej przez nie działalności telekomunikacyjnej;

2. postulat, aby wprowadzić do decyzji jednoznacznie wskazaną opłatę oraz termin (maksymalnie 5 dni roboczych), w jakim Udostępniający będzie miał obowiązek wybudować zakończenie sieci. Zastrzeżenie, że wysokość opłaty oraz termin powinien mieć charakter niedyskryminacyjny względem innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, na których rzecz (...) świadczy usługi nie jest wystarczające, gdyż według informacji posiadanych przez (...), (...) nie świadczy podobnych usług na rzecz innych podmiotów;

3. postulat, aby w przypadku braku możliwości technicznych połączenia sieci w pierwotnie wskazanym miejscu nałożyć na (...) obowiązek niezwłocznego przekazania informacji technicznych dotyczących architektury sieci telekomunikacyjnej (...);

4. sprzeciw wobec wyznaczenia opłat jednorazowych (w szczególności za usługę dostępu do ciemnych włókien) na poziomie wskazanym w aktualnie obowiązującej i zatwierdzonej przez Prezesa UKE Ofercie (...) w sytuacji, gdy 85% kosztów budowy udostępnianych przez (...) linii światłowodowych nie stanowi kosztu poniesionego bezpośrednio przez Udostępniającego;

5. postulat, aby odmowa realizacji zamówienia z powodu rażącego naruszenia postanowienia decyzji była możliwa wyłącznie w przypadku uprzedniego pisemnego poinformowania Operatora o wystąpieniu naruszenia wraz z uzasadnieniem jego rażącego charakteru.

Pismem z 13 czerwca 2018 r. Prezes UKE poinformował Przedsiębiorców, iż mogą zapoznać się z materiałem zgromadzonym w sprawie, a także wypowiedzieć się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań (k. 283 akt adm.).

W dniu 2 lipca 2018 roku Prezes UKE wydał zaskarżoną Decyzję.

Powyżej opisany stan faktyczny został ustalony przez Sąd Okręgowy w oparciu o ww. dowody, których wiarygodność i moc dowodowa nie budziły zastrzeżeń oraz niekwestionowane twierdzenia stron.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, albowiem zaskarżona Decyzja jest słuszna i ma oparcie w przepisach prawa.

W ocenie Sądu powód jest obowiązany do zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego na rzecz (...) na podstawie art. 27 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, zgodnie z którym podmiot, który:

1) wykorzystał środki publiczne w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych do:

a) budowy, przebudowy lub remontu infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, lub

b) nabycia praw do infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej,

2) nabył prawa do infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, o których mowa w pkt 1 lit.a

- zapewnia dostęp do takiej infrastruktury lub sieci przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, jeżeli obowiązek ten wynika z przepisów prawa, decyzji, umów lub innych aktów, na podstawie których nastąpiło finansowanie ze środków publicznych tej budowy, przebudowy, tego remontu lub nabycia praw.

W niniejszej sprawie niesporne było, iż powód wykorzystał środki publiczne do budowy sieci lub infrastruktury telekomunikacyjnej, na który to cel otrzymał dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka działania 8.4., co potwierdzają zawarte przez niego z Władzą Wdrażającą Programy Europejskie (obecnie Centrum (...)) Umowy o Dofinansowanie z dnia 10 marca 2011 r., 20 lutego 2013 r., 5 czerwca 2013 r., 30 czerwca 2014 r.

Sporne było zaś, czy w tych okolicznościach obowiązek zapewnienia dostępu przez beneficjenta dofinansowania do wybudowanej sieci lub infrastruktury telekomunikacyjnej wynika z przepisów prawa, decyzji, umów lub innych aktów, na podstawie których nastąpiło finansowanie ze środków publicznych tej budowy.

Powód, uznając bowiem, że obowiązek zapewnienia przez niego dostępu nie wynika z przepisów prawa, decyzji, umów lub innych aktów, na podstawie których nastąpiło finansowanie ze środków publicznych tej budowy, odwoływał się do treści art. 139 Pt dotyczącego dostępu na zasadach ogólnych, w przypadku którego bez znaczenia jest kwestia z jakich środków została wybudowana infrastruktura telekomunikacyjna, i którego zastosowanie miałoby odmienne konsekwencje w zakresie rozliczeń Przedsiębiorców z tytułu świadczenia usługi dostępu.

Odnosząc się do powyższego Sąd zważył, że mimo, iż zasady (...) (...) oraz Umowy o Dofinansowanie nie przewidują wprost obowiązku zapewnienia dostępu na rzecz innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, to w § 2 ust. 2 tych Umów zobowiązano beneficjenta do realizacji projektu w sposób zgodny z „ obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego, w szczególności zasadami polityk wspólnotowych, które są dla niego wiążące , w tym przepisami dotyczącymi konkurencji, udzielania zamówień publicznych, pomocy publicznej”. Zasady polityki wspólnotowej w danym obszarze - w odniesieniu do sieci szerokopasmowych wybudowanych z wykorzystaniem pomocy państwa w ramach (...) (...) określały natomiast wytyczne Komisji Europejskiej, tj. „Wytyczne wspólnotowe w sprawie stosowania przepisów dotyczących pomocy państwa w odniesieniu do szybkiego wdrażania sieci szerokopasmowych” zawarte w Komunikacie KE 2009/C 235/04. Zgodnie z pkt 51 lit f ww. Wytycznych KE: „Hurtowy dostęp: umożliwienie osobom trzecim efektywnego hurtowego dostępu do subsydiowanej infrastruktury szerokopasmowej jest niezbędnym elementem każdego środka pomocy państwa finansującego budowę nowej infrastruktury tego rodzaju. Dostęp hurtowy umożliwia w szczególności operatorom będącym osobami trzecimi konkurowanie z wybranym oferentem (kiedy ten jest obecny również na poziomie detalicznym), co wzmacnia konkurencję i możliwość wyboru na obszarach, których dotyczy środek, a jednocześnie pozwala uniknąć utworzenia regionalnych monopoli usług [...].” Powyższe oznacza, że nieodłączną konsekwencją udzielenia pomocy na budowę infrastruktury powinno być umożliwienie hurtowego dostępu do dotowanej infrastruktury innym przedsiębiorcom, a wobec tego dofinansowanie infrastruktury powinno implikować co do zasady otwarty dostęp do niej. Brak realizacji warunku zapewnienia dostępu hurtowego skutkuje bowiem zazwyczaj brakiem zgodności pomocy ze wspólnym rynkiem, na co wskazuje pkt 51 ww. Wytycznych.

Związane jest to z ustanowieniem ogólnej normy w art. 107 ust. 1 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”), iż „Z zastrzeżeniem innych postanowień przewidzianych w Traktatach, wszelka pomoc przyznawana przez Państwo Członkowskie lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, jest niezgodna z rynkiem wewnętrznym w zakresie, w jakim wpływa na wymianę handlową między Państwami Członkowskimi.”, podczas gdy w art. 107 ust. 2 i 3 TFUE przewidziano szereg wyjątków od tej zasady tzn. przypadków, w których przyznanie pomocy państwa jest zgodne z rynkiem wewnętrznym lub może zostać uznane za zgodne z rynkiem wewnętrznym. Z kolei w art. 108 TFUE określono sposób weryfikowania tej zgodności. Dlatego, aby dofinansowanie budowy przez przedsiębiorcę sieci lub infrastruktury telekomunikacyjnej nie zostało uznane za wspieranie wybranego podmiotu mające daleko idące konsekwencje, które mogłyby doprowadzić do utworzenia monopolu przez beneficjenta tej pomocy ze względu na wysokie koszty budowy niezbędnej infrastruktury, zagrożenie to niweluje się poprzez tzw. otwarty dostęp, usługę hurtowego dostępu telekomunikacyjnego, dzięki któremu nadal możliwa jest skuteczna konkurencja na rynku pomimo udzielonego wsparcia. Podkreślenia zatem wymaga, iż zgodnie z postanowieniami TFUE, (...) (...) został przyjęty (jako zgodny z rynkiem wewnętrznym) decyzją Komisji Europejskiej(...) (...) z dnia 1 października 2007 r.

Tym samym skoro w myśl powołanego na początku rozważań art. 27 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju zapewnienie dostępu telekomunikacyjnego przez podmiot, który skorzystał ze środków publicznych przy budowie sieci lub infrastruktury może wynikać nie tylko z przepisów prawa, decyzji, umów, ale także z innych aktów, spoza tradycyjnych źródeł prawa, to niewątpliwie obowiązek ten może wynikać również z zasad polityk wspólnotowych zapisanych w generalnie niewiążących wytycznych Komisji Europejskiej (wiążących jednak powoda na mocy § 2 ust. 2 Umów), do których odsyłają zawarte przez powoda Umowy o dofinansowanie.

Co więcej podkreślenia wymaga, iż warunek zapewnienia dostępu hurtowego do sieci szerokopasmowych wybudowanych z wykorzystaniem pomocy publicznej został potwierdzony w następnie w wydanych Wytycznych UE w sprawie stosowania reguł pomocy państwa w odniesieniu do szybkiej budowy/rozbudowy sieci szerokopasmowych 2013/C 25/01 z 26 stycznia 2013 r. (motyw 80), ale także na gruncie bezpośrednio stosowanego w polskim porządku prawnym Rozporządzenia KE nr (...) z dnia 17 czerwca 2014 r. uznającego niektóre rodzaje pomocy za zgodne z rynkiem wewnętrznym w zastosowaniu art. 107 i 108 Traktatu (dalej „GBER”), w którym w art. 2 pkt 139 zdefiniowano, że dostęp hurtowy oznacza dostęp, który umożliwia operatorowi korzystanie z zaplecza innego operatora oraz scharakteryzowano co obejmuje najszerszy możliwy dostęp, podczas gdy w art. 52 ust. 1 wskazano, że pomoc inwestycyjna na rozwój sieci szerokopasmowej jest zgodna z rynkiem wewnętrznym na mocy art. 107 ust. 3 Traktatu, ale jednocześnie w art. 52 ust. 5 GBER uregulowano, że operator sieci oferuje możliwie najszerszy dostęp do hurtowych usług aktywnych i pasywnych, zgodnie z powołanym art. 2 pkt 139 GBER, na równych i niedyskryminujących warunkach, w tym fizyczne uwolnienie pętli w przypadku sieci (...). Co ważne GBER wszedł w życie wprawdzie 1 lipca 2014 r., aczkolwiek na mocy art. 58 ust. 1 GBER jego przepisy stosuje się do pomocy indywidualnej przyznanej przed jego wejściem w życie.

Tym samym nie budzi wątpliwości, że opisane warunki wsparcia finansowego budowy sieci powoda determinują zapewnienie przez niego dostępu hurtowego innym przedsiębiorcom, w tym (...), w świetle art. 27 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju. Natomiast jako że specyficzne okoliczności niniejszej sprawy wpisują się w hipotezę normy art. 27 ust. 1 wspomnianej Ustawy o Wspieraniu Rozwoju nie będzie miał do nich zastosowania art. 139 Pt zawierający normę generalną dotyczącą dostępu telekomunikacyjnego na zasadach ogólnych. Norma szczególna – lex specialis z art. 27 ust. 1 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju uchyla bowiem lex generali z art. 139 Pt.

Wobec tego Prezes UKE, z uwagi na niezawarcie przez powoda na wniosek (...) umowy o dostępie w ustawowym terminie, był uprawniony do wydania Decyzji zastępującej rzeczoną umowę na podstawie art. 27 ust. 6 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, biorąc pod uwagę, zgodnie z ww. przepisem, w szczególności:

1) konieczność zapewnienia niedyskryminacyjnych i proporcjonalnych warunków dostępu;

2) zasady zapewnienia dostępu określone w przepisach prawa, decyzjach, umowach lub innych aktach, na podstawie których nastąpiło finansowanie ze środków publicznych budowy, przebudowy lub remontu infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, lub nabycia praw do nich.

Kierując się wskazanymi kryteriami Prezes UKE prawidłowo określił poziom opłat przysługujących za dostęp telekomunikacyjny.

Sąd zważył, iż wskazówkę co do wielkości należności za hurtowy dostęp daje treść pkt 51 lit. g Wytycznych KE, który stanowi, że: „Ceny hurtowego dostępu do sieci powinny być oparte na przeciętnych publikowanych (regulowanych) cenach hurtowych obowiązujących na innych porównywalnych, bardziej otwartych na konkurencję obszarach danego kraju lub Wspólnoty lub, z braku takich opublikowanych cen, na cenach już określonych lub zatwierdzonych przez krajowy organ regulacyjny w odniesieniu do przedmiotowych rynków i usług. [...] Analiza porównawcza jest ważną gwarancją, ponieważ pozwala państwom członkowskim uniknąć ustalania z góry konkretnych detalicznych lub hurtowych cen dostępu oraz zapewnić wykorzystanie przyznanej pomocy do stworzenia warunków podobnych do tych na innych konkurencyjnych rynkach łączności szerokopasmowej.”

Prezes UKE dokonując analizy porównawczej w powyższym zakresie słusznie ustalił, że najbardziej adekwatnym przy wyznaczeniu poziomu opłat za dostęp do sieci wybudowanej w ramach (...) (...) będzie oparcie się na Wymaganiach (...) dokumencie wydanym dla Programu Operacyjnego (...) 2014-2020 I O. priorytetowej – „Powszechny dostęp do szybkiego internetu” działania 1.1 „Wyeliminowanie terytorialnych różnic w możliwości dostępu do szerokopasmowego internetu o wysokich przepustowościach”, albowiem obydwa programy wykazują zasadnicze podobieństwa przemawiające za możliwością pomocniczego zastosowania Wymagań (...).

Mianowicie obydwa programy służyły budowie sieci zapewniających szerokopasmowy dostęp do internetu na terenach dotychczas stanowiących lokalizacje cyfrowo wykluczone, przy czym zarówno beneficjenci (...), jak i beneficjenci (...) 8.4 zobowiązani są do zapewnienia dostępu hurtowego do sieci zrealizowanych z wykorzystaniem dofinansowania, jednak szczegółowe warunki w tym zakresie zostały doprecyzowane dopiero w Wymaganiach (...) w odniesieniu do (...). Jednocześnie w przypadku obu programów maksymalny udział środków Unii Europejskiej wyniósł 85%. Programy były jedynie realizowane w innym okresie, (...) w latach 2007-2013 a (...) w latach 2014-2020.

Przeniesienie metod ustalania opłat za dostęp z Wymagań (...) na grunt dostępu do sieci wybudowanej dzięki (...) 8.4 wnioskowanego przez (...) oznacza, iż punktem odniesienia dla uregulowanej w § 5 ust. 1 Decyzji opłaty za dostęp do lokalnej pętli światłowodowej stanowi detaliczna opłata abonamentowa za dostęp szerokopasmowy stosowana przez operatora udostępniającego, czyli powoda. Musi ona jednak zostać pomniejszona o upust hurtowy, który został wyznaczony na poziomie 55,30%. Opłata ta będzie oczywiście również zależna od liczby lokalnych pętli światłowodowych wchodzących w skład sieci powoda wykorzystywanych przez (...). W ocenie Sądu dopiero bowiem ustalenie opłaty za dostęp jako odpowiedniej części detalicznej opłaty abonamentowej za dostęp szerokopasmowy stosowanej przez operatora udostępniającego zapewni niedyskryminujące warunki współpracy między przedsiębiorcami telekomunikacyjnymi, ponieważ umożliwi operatorowi korzystającemu - (...) podjęcie działalności konkurencyjnej względem powoda i innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych na równych warunkach.

Należy bowiem zgodzić się z pozwanym, iż takiego prokonkurencyjnego skutku nie gwarantuje metoda ustalania opłat za usługi hurtowe zaproponowana przez powoda, zgodnie z którą opłata hurtowa miałaby się kształtować na poziomie 35-40 zł netto, czyli praktycznie oscylować w granicach detalicznej opłaty (netto) abonamentowej za dostęp szerokopasmowy, ponieważ (...) we wniosku z 1 lipca 2016 r. wskazał, „że średnia detaliczna opłata abonamentowa oferowana przez Udostępniającego abonentom w chwili rozpoczęcia negocjacji dot. dostępu telekomunikacyjnego wynosi 32,39 zł, co zostało dodatkowo potwierdzone przez Udostępniającego w jego piśmie z 14 grudnia 2015 r.", a jak podniósł Prezes UKE w Decyzji, w toku postępowania sprawdził dostępne oferty detaliczne (...) na stronie internetowej przedsiębiorstwa, z których wynikało, że na początku 2017 roku ceny dostępu do internetu (...) zaczynały się już od około 40 zł netto. Przyjęcie określonej przez powoda wysokości stawki za dostęp hurtowy faktycznie uniemożliwiałoby zatem prowadzenie przez (...) konkurencyjnej działalności skoro operator korzystający ponosi poza kosztami usługi hurtowej szereg kosztów dodatkowych, takich jak rozliczne koszty sieciowe i koszty detaliczne, które jak wskazał Prezes UKE sięgają nawet kilkudziesięciu procent łącznych kosztów świadczenia usługi dostępu do internetu, a nadto oczekuje odpowiedniej marży, która pozwoli przynajmniej na zwrot zaangażowanego kapitału, podczas gdy ceny detaliczne ustalone przez powoda obejmują przecież wszystkie koszty jego działalności. Dlatego należy zgodzić się z pozwanym, iż tak nieznacząca różnica pomiędzy poziomem cen detalicznych (...), w które wliczone są wszelkie koszty prowadzenia działalności a poziomem zaproponowanej stawki za interesującą (...) hurtową usługę (...), czyli dostęp do lokalnej pętli abonenckiej, która jest typowo pasywną, dostępową usługą hurtową, w której cała część aktywna sieci jest realizowana przez stronę korzystającą z usługi (pod względem kosztowym obejmującą tylko część infrastruktury ostatniej mili sieci udostępniającego) wskazuje na próbę dyskryminacji operatora korzystającego - (...) względem preferowanej, własnej gałęzi detalicznej. Ponadto przemawia to za wystąpieniem znamion zjawiska zawężenia marży opisanego w Decyzji polegającego na jednoczesnym lub niejednoczesnym zawyżeniu opłat za usługi hurtowe lub zaniżeniu cen detalicznych w celu uprzywilejowania własnej działalności detalicznej i uniemożliwienia skutecznej konkurencji usługowej konkurencyjnym przedsiębiorcom telekomunikacyjnym.

W tej sytuacji należało odrzucić koncepcję opłat hurtowych rekomendowaną przez powoda na rzecz metody z Wymagań (...), zwłaszcza że nie odnosi się ona do konkretnej opłaty za dostęp do lokalnej pętli abonenckiej jako wartości nominalnej, toteż opłata za dostęp hurtowy w niniejszej sprawie została ustalona w oparciu o wysokość najniższej średniomiesięcznej detalicznej opłaty (netto) abonamentowej za dostęp szerokopasmowy oferowanej przez udostępniającego użytkownikom bez podania kwoty, co pozwala na elastyczne dostosowanie opłaty do zmieniających się warunków rynkowych wykonywania działalności przez udostępniającego.

W ocenie Sądu nie istnieje konieczność doprecyzowania § 5 ust. 2 Decyzji dotyczącego opłaty jednorazowej z tytułu uruchomienia usługi dostępu za każdą lokalną pętlę światłowodową, zgodnie z żądaniem powoda, tak aby opłata z tego tytułu była ponoszona za każdą linię abonencką podłączoną w ramach usługi dostępu do lokalnej pętli światłowodowej, albowiem w definicji usługi dostępu zawartej w § 1 Decyzji zawarto opis jak rozumiane są pętle światłowodowe na potrzeby niniejszej Decyzji, z której wynika, że lokalna pętla światłowodowa to najkrótszy odcinek sieci dedykowany do konkretnego abonenta, a zatem na każdego abonenta przypada jedna taka pętla. Tym samym operator korzystający na mocy niesłusznie kwestionowanego § 5 ust. 2 Decyzji będzie zobowiązany uiścić opłatę za każdego przyłączonego abonenta, czyli odpowiednio do oczekiwań powoda.

Zdaniem Sądu nie ma też uzasadnienia dla zmiany § 5 ust. 6 Decyzji ze względu na podnoszony przez powoda brak wskazania, kto ponosi koszt wykonania prac instalacyjno- budowlanych takich jak dobudowanie ostatniego odcinka linii abonenckiej w przypadku budynków jednorodzinnych.

Przede wszystkim należy zauważyć, że (...) zależało na uregulowaniu kwestii dobudowania brakującego odcinka sieci do budynków wielorodzinnych, na co wskazuje treść zaproponowanego przez powoda zapisu § 2 ust. 2 lit. b projektu umowy. W tej sytuacji Prezes UKE rozstrzygnął tylko w tym zakresie, ponieważ mimo, że co do zasady obowiązek dobudowania brakującego odcinka sieci przez powoda wykracza poza zakres przedmiotowy hurtowych usług dostępu telekomunikacyjnego, to powód nie oponował przeciwko temu. Jeśli chodzi jednak o doprowadzenie zakończeń sieci w przypadku budynków jednorodzinnych, który to proces, jak podniósł sam powód, jest zależny od wielu czynników a jego koszty są zróżnicowane, Prezes UKE nie miał podstaw w świetle przepisów Ustawy o Wspieraniu Rozwoju do normowania tego zagadnienia bez potrzeby i woli operatora, który domaga się określonego na własny użytek dostępu występując o interwencję Prezesa UKE i wydanie decyzji przez organ, przedkładając zgodnie z art. 21 ust. 2a w zw. z art. 27 ust. 7 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju projekt umowy z zaznaczeniem kwestii spornych, który zakreśla pole regulacji Prezesowi UKE.

Odnosząc się do skarżonego zapisu § 6 ust. 10 Decyzji, który według powoda pozostaje w sprzeczności z ogólnymi możliwościami technicznymi, jakie mogą zapewnić urządzenia sieciowe nabyte ze środków unijnych, to jak wytłumaczył pozwany w sytuacji opisanej w ww. paragrafie nie istnieje ryzyko przekroczenia możliwości technicznych urządzeń (...). W przypadku bowiem, gdy użytkownik wykorzystujący należącą do powoda lokalną pętlę światłowodową, dotychczas korzystający z usług innego dostawcy, wyrazi wolę zmiany tego dostawcy, nie ma przeszkód do zwolnienia tej pętli na rzecz następnego dostawcy. W opisanych okolicznościach nastąpić powinno przecież zwolnienie zasobów, które mogą być ponownie wykorzystane. Należało zatem postanowić, jak to uczynił pozwany, że udostępniający nie może odmówić realizacji usługi dostępu w zakresie dostępu do lokalnej pętli światłowodowej z powodu braku wolnych zasobów, jeżeli użytkownik korzystający z publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych wyraził na piśmie chęć zawarcia umowy z operatorem o świadczenie tych usług, aby nie dopuścić do sytuacji, w której powód odmówi realizacji usługi dostępu do należącej do niego lokalnej pętli światłowodowej, powołując się na brak wolnych zasobów, uniemożliwiając w efekcie użytkownikowi zmianę dostawcy usług.

Jeśli chodzi o kwestionowany przez powoda zapis § 7 ust. 6 Decyzji to zawiera on w opinii Sądu, w powiązaniu z innymi postanowieniami Decyzji, odpowiednie rozwiązanie zarówno dla użytkowników, jak też operatora i udostępniającego. Realizuje on przede wszystkim kluczowy postulat jak najszybszego usunięcia awarii a w konsekwencji przywrócenia usług telekomunikacyjnych, niezwykle istotny w perspektywie użytkownika końcowego, ale również jego operatora (...), toteż czas usunięcia awarii powinien być liczony od momentu zgłoszenia awarii do momentu jej usunięcia i przekazania informacji o jej usunięciu. Takie założenie sprzyja profesjonalnemu, zorientowanemu na efekt podejściu, uniemożliwiając jednocześnie przedłużanie naprawy na skutek skupienia się na ustalaniu winnego awarii, co może prowadzić do dyskryminującego podejścia do zapewnienia usług telekomunikacyjnych dla użytkowników korzystających z usług operatora (...). Z kolei, gdyby awaria utrzymywała się z przyczyny leżącej po stronie operatora to udostępniającemu i tak nie grożą negatywne konsekwencje z tym związane w świetle postanowień dotyczących rozliczeń obydwu Przedsiębiorców. Jak wynika bowiem z treści § 9 ust. 1 i 2 Decyzji udostępniający gwarantuje oznaczone parametry jakościowe usługi dostępu, w tym określony czas usunięcia awarii, zaś po przekroczeniu danego parametru operatorowi przysługują bonifikaty, aczkolwiek bonifikaty te nie przysługują operatorowi, jeżeli podstawą do ich przyznania są zdarzenia, za które odpowiedzialność ponosi operator. Tym samym udostępniający jest zabezpieczony na taki wypadek wobec niemożności żądania przez operatora bonifikaty za przekroczenie parametrów jakościowych, których niedotrzymanie jest przez niego spowodowane. Ponadto, jak wskazał pozwany, przedmiotowa kwestia została unormowana w Decyzji w sposób analogiczny jak w Wymaganiach (...), a między beneficjentami (...) a powodem nie ma różnic, które skutkowałyby brakiem możliwości stosowania § 7 ust. 6 Decyzji.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd zważył, że Decyzja w obecnym brzmieniu zapewnia, zgodnie z art. 27 ust. 6 Ustawy o Wspieraniu Rozwoju, niedyskryminacyjne i proporcjonalne warunki dostępu, a jak wskazuje jej treść, Prezes UKE przy rozstrzyganiu miał na względzie, w myśl powołanego artykułu, zasady zapewnienia dostępu określone w przepisach prawa, decyzjach, umowach lub innych aktach, na podstawie których nastąpiło finansowanie ze środków publicznych budowy, przebudowy lub remontu infrastruktury lub sieci telekomunikacyjnej, lub nabycia praw do nich.

W tym stanie rzeczy Sąd oddalił odwołanie na podstawie art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c., nie znajdując podstaw do jego uwzględnienia.

O kosztach zastępstwa procesowego orzeczono na mocy art. 98 § 1 k.p.c. zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu. Stronie pozwanej i zainteresowanej jako wygrywającym spór Sąd przyznał więc od powoda zwrot kosztów wynagrodzenia pełnomocnika procesowego w wysokości 720 zł, ustalonego na podstawie § 14 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Przy czym strona zainteresowana otrzymała dodatkowo równowartość poniesionego kosztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Sędzia SO Anna Maria Kowalik