Pełny tekst orzeczenia

Formularz UK 2

Sygnatura akt

IV Ka 824/22

Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:

1

1.  CZĘŚĆ WSTĘPNA

1.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji

Wyrok Sądu Rejonowego w Świeciu z dnia 7 czerwca 2022 roku, sygn. akt II K 21/22

1.2. Podmiot wnoszący apelację

☐ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ oskarżyciel posiłkowy

☐ oskarżyciel prywatny

☒ obrońca

☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego

☐ inny

1.3. Granice zaskarżenia

1.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia

☒ na korzyść

☐ na niekorzyść

☒ w całości

☐ w części

☐

co do winy

☐

co do kary

☐

co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia

1.3.2. Podniesione zarzuty

Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji

☐

art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu

☐

art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu

☒

art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia

☒

art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia

☐

art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka

☐

art. 439 k.p.k.

☐

brak zarzutów

1.4. Wnioski

☐

uchylenie

☒

zmiana

2.  Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy

2.1. Ustalenie faktów

2.1.1. Fakty uznane za udowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

2.1.1.1.

2.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione

Lp.

Oskarżony

Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi

Dowód

Numer karty

.

2.2. Ocena dowodów

2.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów

Lp. faktu z pkt 2.1.1

Dowód

Zwięźle o powodach uznania dowodu

2.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)

Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2

Dowód

Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu

2.1.1.1.

3.  STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków

Lp.

Zarzut

1.

2.

1.)  rażącego naruszenia przepisów postępowania mających wpływ na treść wyroku, a mianowicie:

a)  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez dowolną, a nie swobodną, sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania ocenę wyjaśnień złożonych przez oskarżonego M. P. i w konsekwencji uznanie ich za niewiarygodne w części, w której wskazywał on na niehazardowy charakter automatów FUTURA, co doprowadziło do nieuwzględnienia przy wyrokowaniu faktów wskazywanych przez oskarżonego, w których nie przyznał się on do popełnienia przypisanego mu czynu wskazując, że gier na automatach FUTURA nie należy utożsamiać z grami w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ w oprogramowaniu, którego oskarżony był pomysłodawcą nastąpiła całkowita eliminacja elementów losowości, zarówno w rozumieniu słownikowym, orzecznictwa oraz w rozumieniu programistycznym, podczas gdy Sąd I. instancji nie wskazał należycie, dlaczego odmówił nadania tym wyjaśnieniom waloru wiarygodności oraz na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych (w postaci przedłożonych opinii prywatnych i prywatnych ekspertyz], zarzucając im sprzeczność z dowodami z opinii biegłych sądowych wywołanych w sprawie, z których miało wynikać, że gry na automatach FUTURA oraz innych znajdujących się w lokalach należy uznać za gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych;

b)  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez dowolną, a nie swobodną, sprzeczną z zasadami logicznego rozumowania ocenę dowodów z dokumentów w postaci opinii biegłych sądowych i oględzin automatów, jakie przeprowadzono w sprawie i uznanie ich przez Sąd w całości za miarodajne dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy; uznanie, że związku z tym, iż zostały one sporządzone przez powołane do tego podmioty, zgodnie z obowiązującymi je procedurami, brak jest podstaw do podważania ich autentyczności i wiarygodności, podczas gdy wyżej przywołane opinie zostały sporządzone w sposób ewidentnie wadliwy, bowiem urządzenia FUTURA nie zostały przebadane pod kątem zainstalowanego w nich oprogramowania, w którym to wyeliminowano element losowości; opinie te zostały sporządzone wyłącznie w oparciu o nagrania z przeprowadzonych na nich przez funkcjonariuszy (...) Skarbowego tzw. „gier kontrolnych" oraz z dokumentacji opisującej przebieg rozegranych przez funkcjonariuszy gier, zaś biegli całkowicie pominęli pozostałą dokumentację z tzw. „dokumentów prywatnych" znajdującą się w aktach sprawy, tj. dołączone przez oskarżonego dokumenty w postaci Opinii (...), ekspertyzy (...) oraz pisma Wojskowego Instytutu Łączności wraz z załącznikami, które dotyczą zatrzymanych automatów i przesądzają o ich niehazardowym charakterze, co skłania ku refleksji, iż Sąd I. instancji wbrew dyspozycji art. 424 §. 1 k.p.k. nie wskazał należycie, dlaczego odmówił tym dokumentom waloru wiarygodności oraz na jakich w tej mierze oparł się dowodach i dlaczego nie wziął pod uwagę dowodów przeciwnych;

c)  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez błędną oceną dowodów z protokołów eksperymentu procesowego, polegającą na uznaniu, że w wyniku tej czynności ustalono hazardowych charakter gier na urządzeniach, o których mowa w zarzucie, podczas gdy treść tego dokumentu - w zestawieniu z innymi dowodami - świadczy o tym, że eksperymenty te zostały przeprowadzone wadliwie, bowiem nie sprawdzono rzeczywistego przebiegu rozgrywki ani jej zasad, a jedynie ograniczono się do podjęcia czynności mających na celu pozorne potwierdzenie z góry przyjętej tezy co do hazardowego charakteru gier;

d)  art. 7 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez błędną ocenę dowodów z opinii biegłych, polegające na uznaniu ich za niewadliwe, podczas gdy w rzeczywistości opinie te były niejasne, niepełne oraz wewnętrznie sprzeczne, brakowało w nich odniesienia do pozostałej dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy, a nadto całkowicie pomijające treść dokumentów przemawiających na korzyść oskarżonego;

e)  art. 170 § pkt 5 k.p.k. w zw. z art. 170 § la k.p.k. w zw. z art. 201 k.p.k., polegające na oddaleniu wniosku dowodowego obrońcy o przeprowadzenie dowodu z opinii innego biegłego, pomimo że opinie wywołane w sprawie były obarczone wskazywanymi przez obronę wadami;

f) art. 5 § 2 k.p.k. w zw. z art. 193 § 1 k.p.k. w zw. z art. 113 § 1 k.k.s. poprzez niepowołanie biegłego sądowego z zakresu informatyki - biegłego programisty, który wyjaśniłyby okoliczność mające istotne znaczenie dla sprawy, w szczególności rozbieżności dotyczące stwierdzonego w opiniach prywatnych braku elementu losowości w kodzie programu stosowanego w urządzeniach FUTURA, zwłaszcza w kontekście podnoszonej przez obronę wadliwości wywołanej w sprawie opinii;

2.) błędu w ustaleniach faktycznych, mającego wpływ na treść wyroku, polegających na wadliwym ustaleniu, że oskarżony M. P. pełniąc obowiązki prezesa zarządu spółki (...) Sp. z o.o. z/s w W., działając z wykorzystaniem takiej samej sposobności urządzał i prowadził:

a)  - w dniu 6 lutego 2020 r. w lokalu przy ul. (...) II 1 w Świecili gry hazardowe na 3 urządzeniach do gry o nazwie F. (...) nr (...), FUTURA nr (...) i (...) nr (...), podłączonych do sieci prądu elektrycznego i udostępnionym grającym,

-

w dniu 3 czerwca 2020 r. w lokalu przy ul. (...) II 1 w Ś. gry hazardowe na 3 urządzeniach do gry o nazwie F. (...) nr (...), (...) nr (...) i FUTURA nr (...), podłączonych do sieci prądu elektrycznego i udostępnionym grającym,

-

w dniu 6 lipca 2020 r. w lokalu przy ul. (...) II 1 w Ś. gry hazardowe na 3 urządzeniach do gry o nazwie F. (...) nr 85UO, (...) nr (...) i FUTURA nr (...), podłączonych do sieci prądu elektrycznego i udostępnionym grającym,

przy czym ustalono, że gry, które można rozgrywać na tych urządzeniach posiadają charakter komercyjny, losowy i umożliwiają wygrane pieniężne, co wyczerpuje przepisy art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2018 roku, poz. 165), a działalność tę prowadził bez wymaganej koncesji na prowadzenie kasyna gry lub salonu gier i bez zatwierdzonego regulaminu wbrew przepisom ustawy, tj. art. 14 ust. 1, art. 5 ust. 1 i ust. 1 c, art. 23a ust. 1, art. 15j. ust 1 pkt 2 w zw. z art. 3 ustawy, tj. o przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. w zw. z art. 6 § 2 k.k.s. w zw. z art. 9 § 3 k.k.s. - w ten sposób, że jako zajmujący się sprawami gospodarczymi i finansowymi ww, Spółki organizował wstawianie i instalowanie automatów w lokalu, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, właściwie i wnikliwie oceniony przez Sąd I. instancji, zwłaszcza w kontekście rozbieżności i wadliwości opinii biegłych, którzy nie badali kodu źródłowego oprogramowania, a tym samym nie dążyli do odtworzenia rozgrywki zgodnie z zasadami gry załączonymi w instrukcji użytkowania zatrzymanych maszyn - nie dawał podstaw do poczynienia powyższych

b)  wadliwym ustaleniu, że zatrzymane automaty FUTURA były urządzeniami do urządzenia gier losowych, co do których wymagana była koncesja, której to oskarżony nie posiadał, podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał dowodowy stanowczo przeczy tezie, że urządzenia FUTURA oparte są na algorytmie losowym bądź pseudo-losowym, co jednoznacznie wyklucza odpowiedzialność karną z tytułu rzekomego naruszenia przez oskarżonego ustawy o grach hazardowych, nadto właściwa i rzetelna, nie zaś wybiórcza jak to miało miejsce analiza dokumentacji znajdującej się w aktach sprawy powinna przyczynić się do dążenia przez Sąd do dokonania pełnych i prawdziwych ustaleń faktycznych w sprawie;

c)  wadliwym ustaleniu, że gry na automatach FUTURA podlegają ustawie o grach hazardowych, podczas gdy właściwa analiza przedłożonych przez obronę tzw. kontropinii, tj.: opinii (...), ekspertyzy nr (...), pisma Wojskowego Instytutu Łączności oraz innych dokumentów, prowadzić powinna była do wniosku, że nie sposób wyciągnąć tego typu ustaleń, przy czym podkreślić należy, że nie ma tu znaczenia okoliczność, czy opinie te dotyczyły tych konkretnych automatów, bowiem zasady działania oprogramowania w urządzeniach FUTURA są te same, pozbawione elementu losowości;

d)  ustaleniu, że oskarżony miał świadomie działać wbrew obowiązującym przepisom, w sytuacji, gdy z żadnego dowodu taka okoliczność nie wynika, a nadto oskarżony złożył wyjaśnienia, które w jego ocenie winny były wystarczyć do uniewinnienia jego osoby.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadne

☒ niezasadne

Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny

Ad 1-2. Zarzuty niezasadne. Na wstępie należy stwierdzić, że aprobaty Sądu II instancji nie zyskał zarzut mającego wpływ na treść orzeczenia naruszenia art. 424 § 1 k.p.k. Wprawdzie uzasadnienie Sądu Rejonowego nie należy do nadmiernie szczegółowych, to należy pamiętać, że jego zwięzłość jest wymogiem ustawowym; obowiązująca procedura karna wymaga bowiem sporządzenia uzasadnienia w sposób zwięzły w wersji formularzowej; Sąd Okręgowy jest zdania, że jego treść nie była dotknięta nieusuwalnymi sprzecznościami albo elementarnymi brakami, które uniemożliwiałyby przeprowadzenie kontroli odwoławczej. Sąd I instancji sporządził pisemne uzasadnienie na poziomie wystarczającym, umożliwiającym - po zapoznaniu się ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym - analizę wyroku przez pryzmat zarzutów apelacyjnych, jak i w zakresie zagadnień koniecznych do rozważenia z urzędu;. w ocenie sądu odwoławczego sporządzone uzasadnienie daje jasną odpowiedź na pytanie dlaczego taki a nie inny wyrok w niniejszej sprawie zapadł. Zaznaczyć trzeba, że nawet gdyby Sąd Rejonowy swoje orzeczenie uzasadnił w inny sposób, to treść zapadłego rozstrzygnięcia nie uległaby jakiejkolwiek zmianie. Ewentualne braki w uzasadnieniu orzeczenia, które przecież sporządzane jest po wydaniu wyroku, nigdy nie mogą owocować skutecznym zarzutem wpływu tego uchybienia na treść zapadłego wcześniej orzeczenia.

Niezasadnie powołuje się obrońca oskarżonego na naruszenie przez Sąd I instancji art.410 kpk. Zgodnie z tym przepisem podstawę wyroku stanowić może tylko całokształt okoliczności ujawnionych w toku rozprawy głównej. Oznacza to, że sąd wydając wyrok nie może opierać się na tym co nie zostało ujawnione na rozprawie, jak również i to, że wyroku nie wolno wydawać na podstawie części ujawnionego materiału dowodowego, a musi on być wynikiem analizy całokształtu ujawnionych okoliczności, a więc i tych, które tezę aktu oskarżenia potwierdzają, jak i tych, które ją podważają.

Zasada określona w art.410 kpk obowiązuje także strony procesowe, które przedstawiając własne stanowisko nie mogą opierać go na fragmentarycznej ocenie dowodów z pominięciem tego wszystkiego, co może prowadzić do innych wniosków ( por. wyroki Sądu Najwyższego z 30 lipca 1979r, III KR 196/79 OSNPG 1980/3/43 i z 5 listopada 1997r V KKN 62/97 Prok. i Pr. 1998/2/13).

O naruszeniu tego przepisu może być zatem mowa jedynie wtedy, gdy sąd orzekający pominie jakąś okoliczność ujawnioną w toku rozprawy lub oprze ustalenia faktyczne na okoliczności w toku rozprawy nie ujawnionej (por. wyrok Sądu Najwyższego z 9 kwietnia 1997r, IV KKN 103/96 Prok. i Pr. 1997/10/12 ).

Jak wynika z uzasadnienia zaskarżonego wyroku ,przedmiotem rozważań Sądu I instancji były wszystkie dowody przeprowadzone i ujawnione w toku przewodu sądowego, oceniane z taką samą wnikliwością i starannością. Skoro więc Sąd I instancji oparł swe rozstrzygnięcie na analizie całokształtu ujawnionych okoliczności i przeprowadzonych dowodów nie można skutecznie stawiać mu zarzutu naruszenia art.410 kpk.

Tymczasem dokonanie takiej czy innej oceny dowodu przeprowadzonego lub ujawnionego na rozprawie nie stanowi naruszenia art.410 kpk, co jednoznacznie stwierdził Sąd Najwyższy w postanowieniu z 19 czerwca 2002r V KKN 34/01 (vide: Lex 53912; por. też R.A. Stefański, Komentarz do art.410 kodeksu postępowania karnego).

Zgodnie z utrwalonym od lat poglądem, wyrażanym tak w doktrynie jak też w judykaturze, że ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd meriti w toku rozprawy głównej mogą być skutecznie zakwestionowane, a ich poprawność zdyskwalifikowana, wtedy dopiero, gdyby w procedurze dochodzenia do nich Sąd uchybił dyrektywom art. 7 k.p.k., pominął istotne w sprawie dowody lub oparł się na dowodach na rozprawie nieujawnionych, sporządził uzasadnienie niezrozumiałe, nadmiernie lapidarne, wewnętrznie sprzeczne bądź sprzeczne z regułami logicznego rozumowania, wyłączające możliwość merytorycznej oceny kontrolno-odwoławczej.

Skarżący, wyrażając własną odmienną oceną dowodów i wyprowadzając własne wnioski w tym zakresie nie wykazał w wiarygodny i przekonywający sposób, aby ocena dowodów dokonana przez Sąd meriti nosiła cechy dowolności (wykraczając tym samym poza granice ocen swobodnych zakreślone dyrektywami art. 7 k.p.k.).Tego rodzaju uchybień jakie obrońca podnosił w związku z oceną czynu zarzucanego oskarżonemu, aby rodziły one wątpliwości co do merytorycznej trafności zaskarżonego wyroku w tym zakresie, Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie jednak nie stwierdził. Rzecz w tym, że dla skuteczności zarzutu tego rodzaju (ukierunkowanego na kwestionowanie oceny dowodów) nie wystarczy wysłowienie własnego stanowiska, odmiennego od ustaleń Sądu meriti. Konieczne jest natomiast wykazanie w oparciu o dowody i ich wnikliwą ocenę, że ustalenia te są błędne, wskazanie możliwych przyczyn powstałych błędów i wszechstronne uargumentowanie własnego odmiennego stanowiska.

Sąd Okręgowy stwierdził, że obrońca tego rodzaju argumentacji i na takim poziomie jej przekonywalności, nie przedstawił. Wbrew jego twierdzeniom, analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego pozwala w pełni na podzielenie przekonania Sądu meriti o tym, iż oskarżony swoim zachowaniem zrealizował znamiona zarzucanego mu czynu.

Apelacja obrońcy nie dostarcza dostatecznych argumentów mogących przemawiać za zasadnością jej uwzględnienia, a co za tym idzie, uzasadniać możliwości odmiennego rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, ów środek odwoławczy zawiera jedynie odmienną, ocenę materiału dowodowego, a podniesione w nim argumenty mają charakter stricte polemiczny a w szczególności abstrahują od treści zebranych dowodów.

Tymczasem Sąd Rejonowy dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w tej części rozważył należycie w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku wszystkie dowody. Wskazał którym i dlaczego dał wiarę oraz którym nie dał wiary, przedstawiając motywy swoich ocen.

Ocena zebranych w sprawie dowodów, dokonana została przez Sąd Rejonowy z należytą starannością i wnikliwością , nie zawiera błędów natury logicznej, jest zgodna ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego. Obrońca nie wykazał w skardze apelacyjnej , aby w zaskarżonym wyroku, przy ich ocenie Sąd dopuścił się obrazy art.7 kpk.

Co do kwestii szczegółowych :

- dokonana przez Sąd I instancji ocena opinii W. K. (1) nie budzi wątpliwości; Sąd Rejonowy dokonał rzetelnej oceny przedmiotowej opinii, a sąd odwoławczy w pełni ją podziela i w tym miejscu do oceny tej się odwołuje; słusznie Sąd Rejonowy uznał, że opinia ta jest pełna, jasna, logiczna i zasługuje na aprobatę, a jej wnioski są zbieżne z przeprowadzonymi eksperymentami procesowymi i z zasadami logiki i doświadczenia życiowego; wskazać przy tym należy, że rolą Sądu II instancji nie jest dokonywanie powtórnej drobiazgowej oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego; takowa została bowiem poczyniona przez sąd rozstrzygający, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie regułami, a Sąd Okręgowy ocenę tę w pełni akceptuje; nie może budzić przy tym wątpliwości, że biegły W. K. dysponuje wiadomościami specjalnymi niezbędnymi dla stwierdzenia okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, ma określone wykształcenie specjalistyczne, doświadczenie zawodowe a przy tym jest biegłym z listy Prezesa Sądu Okręgowego w Słupsku;

- nadto należy dobitnie podkreślić, że z uwagi na fakt, iż autor apelacji tylko gołosłownie formułuje pod adresem opinii biegłego zarzut ich niepełności, niejasności, jak też ich wewnętrznej sprzeczności, nie wskazuje przy tym argumentów na jego poparcie a w sposób polemiczny kwestionuje oparte na tej opinii ustalenia Sądu, zarzut obrazy art.7 kpk nie znajduje żadnego uzasadnienia i w postępowaniu odwoławczym oscyluje w granicach oczywistej bezzasadności.

Samo bowiem kwestionowanie opinii biegłego bez wiarygodnego, przekonywającego i opartego na faktach lub niepodważalnej logice analitycznego rozumowania; bez wykazania, że opinia przyjęta przez sąd jest niejasna, niepełna, merytorycznie błędna, wewnętrznie niespójna; a także bez wykazania, że konkretne dokumenty (ewentualnie przez biegłego wcześniej nieuwzględnione) mogłyby doprowadzić do zmiany jego wniosków, bez zarazem przekonywającego uargumentowania, w jaki sposób i dlaczego ten lub inny wskazywany fakt mógłby rolę taką odebrać – nie może prowadzić do podważenia ocen i ustaleń Sądu meriti i w dalszej kolejności powołanie innego biegłego. Jeżeli opinia biegłego jest przekonująca i zupełna dla sądu, który swoje stanowisko w tym względzie uzasadnił, to fakt, iż opinia taka nie jest przekonywająca (niepełna) dla stron procesowych, nie jest przesłanką jej podważenia i następnie dopuszczenia kolejnej opinii w oparciu o przepis art.201 kpk (postanow. SN 2006.09.13 IV KK 139/06 OSNwSK 2006/1/1715). Zwłaszcza zaś nie może stać się podstawą do stosowania tego przepisu procesowego okoliczność, że strona ta, wdając się samodzielnie w spekulacje myślowe natury specjalistycznej, dochodzi w rezultacie do przekonania, że wnioski natury ściśle fachowej - i to w dziedzinie, w której z natury rzeczy brakuje stronie wiadomości specjalnych - są błędne (SN III KR 18/71, OSNPG 1972, nr 2, poz. 33; SN V KR 180/77, OSNPG 1978, nr 4, poz. 50). Reasumując ten fragment rozważań należy podkreślić, że podstawą oceny dowodu z opinii biegłego przez sąd orzekający nie może być, z natury rzeczy, polemika stron, z czysto fachowymi opiniami specjalistów, a jedynie jej analiza logiczna;

- w konsekwencji nie doszło też do naruszenia art. 201 k.p.k. jak i art. 170 § 1 k.p.k. skoro opinie biegłego W. K. wywołane w niniejszej sprawie, słusznie potraktowane zostały jako pełne i jasne, niepozostawiające wątpliwości co do przedmiotu postepowania; autor apelacji prezentuje własne przekonanie w tej kwestii, co nie oznacza, iżby sąd I instancji , który je odrzucił, naruszył przepisy prawa procesowego; oczywistym jest bowiem, że subiektywne przekonanie strony o wadliwości sporządzonych opinii, dowolne twierdzenie, że są one błędne, czy też sprzeczne, w żadnym razie nie może decydować o obowiązku dopuszczenia przez sąd kolejnej opinii;

- podkreślić należy, że z treści opinii biegłego, wynika, że „….badane automaty są urządzeniami elektronicznymi symulującymi gry na klasycznych automatach bębnowych, gry na nich zawierają element losowości, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza ani od jego pamięci – ma charakter wyłącznie losowy…, gry prowadzone na badanych automatach wyczerpują definicję gier na automatach z ustawy z dnia 19 listopada 2009 roku o grach hazardowych…”;

- istotnym dowodem są przeprowadzone eksperymenty procesowe, które dotyczyły funkcjonowania automatów z chwili ich zatrzymania, odnosiły się do faktycznego funkcjonowania automatów w konkretnie określonym czasie i miejscu a zakres kompetencji funkcjonariuszy celno – skarbowych powoduje, że ich ocena w tym zakresie ma cechy wiążące, musi być wzięta pod uwagę przy rozstrzyganiu sprawy;

- eksperymenty zostały przeprowadzone przez funkcjonariuszy celno – skarbowych zajmujących się zwalczaniem przestępczości hazardowej, z czego można wnioskować, że posiadali oni odpowiednią wiedzę w zakresie sposobu jego przeprowadzenia; przebieg tego eksperymentu mieścił się w upoważnieniu nadanemu funkcjonariuszom na podstawie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.); przebieg tych czynności, w sposób protokolarny utrwalono na piśmie oraz nagrano kamerą wideo; w protokole opisano wynik eksperymentu, jak również przyczyny dla jakich ich wynik przyjęto za wskazujący na uznanie gry na przedmiotowych urządzeniach jako posiadających charakter losowy

- znaczenie tych eksperymentów jest tym większe w płaszczyźnie ustawowego uprawnienia do rozstrzygnięcia charakteru gier wynikającego z kompetencji Ministra Finansów, którego uprawnienia opierają się na wynikach kontroli lub czynności procesowych przeprowadzonych zgodnie z odrębnymi przepisami przez organy Krajowej Administracji Skarbowej (art. 2 ust. 7a ustawy o grach hazardowych); funkcjonariusze tych organów mają uprawnienie nie tylko do przeprowadzenia i udokumentowania wyników eksperymentu, ale także do samodzielnego stwierdzenia losowego charakteru gry;

- przebieg i wynik tego eksperymentu jest oczywisty i jednoznaczny - po wrzuceniu banknotu do automatu i naciśnięciu przycisku START rozpoczynała się gra losowa, na wynik której gracz nie miał i nie mógł mieć realnego wpływu; automaty posiadały co prawda możliwość rozgrywania gier z wykorzystaniem opcji (...) , ale zgodnie z regulaminem gier nie było to niezbędne do uzyskania wygranych pieniężnych a liczby podstawiane do wzoru były elementem losowym i generował je program komputerowy, podstawienie liczb do wzoru nie miało wpływu na wygraną , to program komputerowy urządzeń losowo określał, która plansza wygrywała i jej wartość;

- w ocenie Sądu Okręgowego zasadna jest konstatacja Sądu Rejonowego, że niezależna od zasadniczej opcja polegająca na możliwości obliczenia numerów kolejnych plansz zgodnie z określonym wzorem w urządzeniach FUTURA miała na celu wyłącznie ukrycie rzeczywistego charakteru gier hazardowych, nadając im wyłącznie pozory działalności mieszczącej się w granicach dopuszczonych przez prawo, uzależnienie wygranych od możliwości przewidzenia wyniku i samodzielnego obliczenia opłacalności gry, przebiegających na tyle dynamicznie, że są one nieprzewidywalne ani dla użytkownika automatu;

- w orzecznictwie sądów administracyjnych na gruncie ustawy o grach hazardowych, powszechny jest pogląd, że bez znaczenia dla kwalifikacji urządzenia jako automatu do gier pozostaje okoliczność, że na urządzeniu tym rozgrywanych jest wiele gier i nie wszystkie muszą mieć charakter losowy. Literalna wykładnia przepisów ustawy o grach hazardowych prowadzi do wniosku, że wystarczającą przesłanką zastosowania art. 3 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia, jest, aby przynajmniej jedna gra zainstalowana na urządzeniu miała charakter losowy (zawierała element losowości): dlatego też, nawet gdyby zainstalowane na spornych automatach gry o charakterze czasowo-zręcznościowym przeważały, to okoliczność ta pozostaje bez wpływu na kwalifikację urządzenia jako automatu do gier hazardowych w świetle ustawy o grach hazardowych (tak.m.in. wyroki Wojewódzkich Sądów Administracyjnych: w G. z dnia 15 czerwca 2016 r., (...) SA/Gl (...), w W. z dnia 6 czerwca 2018 r. (...) SA/Wa (...), w P. z dnia 3 grudnia 2019 r., (...) SA/Po 614/19, w S. z dnia 30 stycznia 2020 r., (...) SA/Sz 522/19, w P. z dnia 19 stycznia 2021 r., (...) SA/Po 244/20); podkreśla się także, że dla uznania gry za losową nie jest konieczne, aby zawierała ona tylko i wyłącznie komponenty losowe; wystarczające jest, aby w ogóle zawierała takie elementy; tak więc nawet w sytuacji, gdy w danej grze współistnieją elementy wiedzy, refleksu, spostrzegawczości itd. oraz elementy przypadkowe, narzucone przez program gry, to jest to równoznaczne z tym, że zawiera ona element losowości, który przesądza, że jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., a więc że dane urządzania mogą być eksploatowane jedynie w kasynie (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w G. z dnia 3 kwietnia 2019 r., (...) SA/Gl (...)); wprowadzenie różnych elementów dodatkowych, mających stworzyć pozory braku losowości nie pozbawia gry charakteru losowego, jeżeli w konsekwencji wynik całej gry zależy od przypadku (zob. wyrok NSA z 27 października 1999 r., (...) SA (...), niepubl.; wyrok NSA z 6 grudnia 1999 r., (...) SA (...), Biuletyn Skarbowy 2001, Nr 1, poz. 29); dla oceny charakteru gry i zaliczenia jej do określonego rodzaju gier według katalogu ustawowego nie mają istotnego znaczenia uboczne elementy (zob. wyr. NSA z 3 września 1998 r., (...) SA 890/98, niepubl.);

- na gruncie przedmiotowej sprawy stwierdzić należy, że nie ma większego znaczenia czy automat do gier posiada funkcję (...) czy też nie, skoro na badanych urządzeniach można grać bez korzystania z przycisku (...) i gry takie zawierają element losowości „… a zainstalowana w urządzeniach opcja obliczania numerów służyła wyłącznie dla ominięcia obowiązujących przepisów w zakresie urządzania gier hazardowych i w celu sugestii, że nie mamy do czynienia z grą losową” ((tak wyrok WSA w Warszawie z dnia 2 grudnia 2020 r sygn..akt. (...) SA/WA 441/20) ; nadto w tej kwestii : wyrok WSA w Białymstoku z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt I SA/Bk 545/19, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 13 sierpnia 2020 r. sygn. akt V SA/Wa 10/20 oraz wyrok WSA w Warszawie z 27 sierpnia 2020 r. sygn. akt V SA/Wa 1222/19 oraz sygn.. akt V SA/WA 292/20);

- urządzenia zostały zaprojektowane , w aspekcie wizualnym, dla przeciętnego użytkownika, często będącego przypadkowym klientem danego miejsca, w którym postawiony został automat; proste doświadczenie życiowe, wskazuje, że grupą docelową tego rodzaju urządzeń są osoby zainteresowane wzięciem udziału w grze hazardowej i na wywołanie takiego zainteresowania obliczony został zewnętrzny wygląd tego automatu, jednoznacznie - w aspekcie używanych symboli, czy terminologii - kojarzący się z grami o takim charakterze; gdyby było inaczej, tego rodzaju wizualizacje byłyby zbędne, bądź starały się nawiązywać do rzeczywistej roli urządzenia;

- na aprobatę zasługuje też ocena Sądu pozostałej części materiału dowodowego; prywatne opinie, wyroki wydawane w innych sprawach oraz pozostałe dokumenty, na które powołuje się skarżący, nie były dla sądu wiążące i nie mogą naruszyć jego samodzielności jurysdykcyjnej; strona oczywiście może składać prywatne opinie, ekspertyzy i orzeczenia wydawane w innych sprawach, ale skoro nie wykazał, że opinia sądowa dopuszczona w danej sprawie, na której sąd oparł ustalenia faktyczne jest wadliwa, to pozostaje to bez wpływu na treść orzeczenia; podkreślić jedynie należy, iż dla ustaleń faktycznych znaczenie procesowe mają wyłącznie opinie, które sporządzone zostały przez biegłych na wyraźne zlecenie upoważnionego do tego organu procesowego, natomiast tzw. "opinia prywatna" nie ma statusu dowodu w konkretnej sprawie i stanowi jedynie źródło informacji o dowodzie oraz może w efekcie spowodować dopuszczenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wynikające z treści "opinii prywatnej", ewentualnie może być pomocna stronie lub pełnomocnikowi do merytorycznego formułowania pytań biegłemu powołanemu przez uprawniony organ procesowy, celem wykazania braków oraz sprzeczności tej opinii (por. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, Wydawnictwo LexisNexis, Warszawa 2005 r., s. 483);

- chybiony jest zarzut, jakoby Sąd Rejonowy dopuścił się błędnych ustaleń faktycznych w zakresie umyślności działania oskarżonego; Sąd meriti dokonał właściwej subsumpcji prawnej zachowania oskarżonego wskazując, iż jego zachowanie wyczerpało znamiona czynu z art. 107 § 1 k.k.s.; zabezpieczone automaty niewątpliwie służyły do uprawiania hazardu, a gra na nich miała charakter losowy; oskarżony miał tego świadomość, albowiem profesjonalnie i na skalę ogólnopolską organizował tego typu gry, a przedmiotowa sprawa stanowi jedynie wycinek jego działalności; działał w sposób umyślny, a gromadzenie przez niego prywatnych opinii i ekspertyz stanowiło element jego działalności nakierowany na uniknięcie przyszłej odpowiedzialności karno – skarbowej; podejmowane przez oskarżonego działania zmierzające do uzyskania prywatnych ekspertyz, służyć miały wyłącznie usankcjonowaniu prowadzonej przez niego, nielegalnej działalności w postaci urządzania gier na automatach; oskarżony jest człowiekiem doskonale zorientowanym w zakresie funkcjonowania porządku prawnego w obszarze gier hazardowych;

- finalnie: oskarżony działał z pełną świadomością, że urządza gry na automatach wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych; zajmując się organizowaniem gier oskarżony musiał sobie zdawać sprawę, że prowadzenie gry na zabezpieczonych automatach jest możliwe tylko w formie kasyna i za zezwoleniem.

Wniosek

o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu do ponownego rozpoznania.

☐ zasadny

☐ częściowo zasadne

☒ niezasadne

Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.

Argumentacja jak wyżej; skarżący nie przedstawił przekonującej argumentacji pozwalającej na zmianę zaskarżonego wyroku w postulowanym zakresie. Brak jest podstaw do skutecznego postawienia Sądowi zarzutu obrazy wskazanych przepisów postępowania; ocena zebranych w sprawie dowodów dokonana została przez Sąd Rejonowy z należytą starannością i wnikliwością , nie zawiera błędów natury logicznej, jest zgodna ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego; prawidłowe są ustalenia faktyczne w sprawie; w konsekwencji wniosek o uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanego mu czynu jest niezasadny.

Z kolei wniosek o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania jest sprzeczny z treścią art. 437 § 2 k.p.k. Nie zachodzą też przesłanki wskazane w art. 439 § 1 k.p.k., oraz art. 454 k.p.k.

4.  OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU

Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności

5.  ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO

5.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji

Przedmiot utrzymania w mocy

Orzeczenie o winie i karze oskarżonego

Zwięźle o powodach utrzymania w mocy

Apelacja niezasadna; brak jest jakichkolwiek podstaw do postawienia Sądowi I instancji zarzutu błędu w ustaleniach faktycznych oraz dokonania obrazy przepisów postępowania, które mogły mieć wpływ na treść wyrok; Sąd Rejonowy w sposób prawidłowy przeprowadził postępowanie dowodowe, dokonując zgodnej z wszelkimi wymogami i zasadami procesowymi rzetelnej i prawidłowej oceny całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie; wskazał jakie fakty uznał za udowodnione, na czym opierał poszczególne ustalenia i dlaczego nie uznał dowodów przeciwnych, a następnie z dokonanych ustaleń wyprowadził prawidłowe wnioski.

Nie ma też żadnych podstaw do przyjęcia iżby reakcja prawnokarna wobec oskarżonego była rażąco niewspółmierną.

5.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji

Przedmiot i zakres zmiany

Zwięźle o powodach zmiany

.

5.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji

5.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia

1.1.

☐ art. 439 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

2.1.

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

3.1.

☐ art. 437 § 2 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia

4.1.

☐ art. 454 § 1 k.p.k.

Zwięźle o powodach uchylenia

5.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania

5.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

6.  Koszty Procesu

Punkt rozstrzygnięcia z wyroku

Przytoczyć okoliczności

2.

O kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze orzeczono po myśli art.636§1 k.p.k. Skoro to oskarżony spowodował postępowanie odwoławcze, to wobec nieuwzględnienia środka odwoławczego jego obrońcy, to on ponosi jego koszty. Opłatę wymierzono w oparciu o przepisy art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r.o opłatach w sprawach karnych.

7.  PODPIS