Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 lipca 2021 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 8 lipca 2021 r. w Białymstoku

na rozprawie

sprawy z powództwa T. K.

przeciwko K. W. (1)

o zapłatę

oraz z powództwa K. W. (1)

przeciwko T. K.

o zapłatę

na skutek apelacji K. W. (1)

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 2 lutego 2021 r. sygn. akt VII GC 57/18

A.  z powództwa T. K. przeciwko K. W. (1):

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 8.100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu w instancji odwoławczej;

B.  z powództwa K. W. (1) przeciwko T. K.:

1.  zmienia zaskarżony wyrok:

a)  w punkcie I w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 71.955 (siedemdziesiąt jeden tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć) złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 30 stycznia 2020 roku do dnia zapłaty oraz oddala powództwo w pozostałej części;

b)  w punkcie II w ten sposób, że zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 7.922,50 (siedem tysięcy dziewięćset dwadzieścia dwa 50/100) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu;

2.  oddala apelację w pozostałej części;

3.  zasądza od pozwanego na rzecz powódki kwotę 6.838,20 (sześć tysięcy osiemset trzydzieści osiem 20/100) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu w instancji odwoławczej.

(...)

UZASADNIENIE

Powód T. K. po ostatecznym sprecyzowaniu powództwa wnosił o zasądzenie od pozwanej K. W. (1) kwoty 264.663,29 zł. wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwoty 118.695 zł od dnia 17 października 2017 r. do dnia zapłaty oraz od kwoty 145.968,29 zł od dnia 23 czerwca 2020 r. do dnia zapłaty raz z kosztami procesu z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane.

Pozwana K. W. (1) wniosła o oddalenie powództwa oraz zasądzenie od powoda kosztów procesu. Twierdziła, że roszczenie powoda nie istnieje, brak mu podstaw faktycznych i prawnych, ewentualnie jest niewymagalne. W odrębnej sprawie o sygnaturze VII GC 460/19 Sądu Okręgowego w Białymstoku powódka K. W. (1) wniosła przeciwko T. K. o zapłatę kwoty 79.500 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 16 października 2019 r. do dnia zapłaty tytułu części kary umownej przewidzianej w umowie o roboty budowlane, która została zawarta przez strony.

Pozwany T. K. domagał się oddalenia tego powództwa.

Sąd Okręgowy w Białymstoku połączył obie sprawy do łącznego rozpoznania. Następnie Sąd ten wyrokiem z dnia 2 lutego 2021 r. w pierwszej sprawie uwzględnił powództwo do kwoty 264.663,29 z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od kwoty 118.695 zł od dnia 21 października 2017 r. do dnia zapłaty oraz z ustawowymi odsetkami opóźnienie w transakcjach handlowych od kwoty 145.968,29 zł od dnia 23 czerwca 2020 r. do dnia zapłaty, oddalił powództwo w zakresie pozostałych odsetek oraz obciążył pozwaną kosztami procesu. Sąd Okręgowy jednocześnie oddalił powództwo K. W. (1) i zasądził od niej koszty procesu na rzecz pozwanego.

Z ustaleń faktycznych tego Sądu wynikało, iż strony zawarły w dniu 5 czerwca 2017 r. umowę o roboty budowlane na wykonanie budynku usługowo- handlowego w T., zmienioną następnie aneksem z dnia 16 sierpnia 2017 r. Wartość powierzonych robót strony określiły na kwotę 790.000 zł netto. Wypłata poszczególnych kwot miał nastąpić w terminie 14 dni od przekazania przez wykonawcę faktury za wykonane roboty, po wykonaniu danego etapu robót i przyjęciu go przez kierownika robót i inwestorów (lub inspektora nadzoru inwestorskiego), łącznie z przyjęciem załącznika określającego plan następnego etapu prac. Dokumentami stwierdzającymi dokonanie odbioru miały być protokoły zdawczoodbiorcze, podpisane przez strony uczestniczące w odbiorze. Protokoły te stanowiły podstawę do wystawienia faktur za wykonane roboty. Odbiór poszczególnych etapów budowy miał następować w obecności wykonawcy, inwestorów (inspektora nadzoru inwestorskiego) i kierownika budowy. Inwestor miał dokonać odbioru zgłoszonych robót w ciągu trzech dni roboczych, od momentu zgłoszenia. W przypadku odstąpienia od umowy z własnej winy przez którąkolwiek ze stron, strona, która odstąpiła od umowy, zobowiązana będzie do zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł. Odstąpienie od umowy powodowało obowiązek rozliczenia wynagrodzenia za wykonane roboty. W załącznikach do umowy opisano jakie roboty wchodziły w zakres każdego etapu prac oraz kwoty netto za ich wykonanie. W umowie przewidziano, że zamawiający wniesie zaliczkę w dniu wejścia wykonawcy na budowę. Zaliczka wynosi 15% wartości umowy. Fakturowanie miało się odbywać w następujący sposób: kierownik budowy sporządza protokół zgodnie z zaawansowaniem robót wymienionych wyżej i na jego podstawie jest wystawiana faktura VAT przez wykonawcę. Termin rozpoczęcia prac strony określiły na 12 czerwca 2017 r., termin zakończenia - na 15 listopada 2017 r. W aneksie nr (...) do umowy strony ustaliły, że w związku z zaproponowaną zmianą technologii zabezpieczenia wykopu przez wykonawcę zamieszczono zapis o dodatkowym zakresie robót. Wskazano, że kierownik budowy zobowiązany był do zgłaszania wszystkich robót zanikowych do odbioru przez inspektora nadzoru inwestorskiego, który był zobowiązany do stawienia się do odbioru w ciągu 48 godzin od zgłoszenia jemu prac do odbioru. Każdą nieprawidłowość wynikającą z odbioru inspektor nadzoru uprawniony był do wpisania do dziennika budowy, jak również w przypadku prowadzenia prac niezgodnie z umową lub obowiązującymi normami i sztuką budowlaną do wstrzymania robót. Termin wykonania robót ustalono na 15 listopada 2017 r. Uległa kwota całkowita kontraktu do kwoty 650.000 zł netto ponieważ część robót miał wykonać inny podmiot. Następnie inwestor zgodził się na to, że wartości powierzonych robót całości kontraktu wyniesie 785.000 zł netto. Wykonawca miał zapewnić kierownika budowy do momentu wykonania prac zleconych umową oraz wykonanie niezbędnej dokumentacji powykonawczej i inwentaryzacji za zlecone etapy budowy, dostarczyć zamawiającemu protokoły częściowych odbiorów robót oraz kompletną inwentaryzację geodezyjną jak i badania geotechniczne w zakresie wyznaczonym przez inspektora nadzoru inwestorskiego oraz kompletną dokumentację powykonawczą ze zrealizowanych zakresów robót i dokumentację obejmującą fakturowe prace. Strony zastrzegły na rzecz inwestora prawo do żądania zapłaty kary umownej w wysokości 0,5% wartości umowy za każdy dzień opóźnienia w niedotrzymaniu terminów pośrednich. Strony ustaliły, że powód wykonana w terminie do dnia: 4 września 2017 r. zabezpieczenie wykopu oraz sam wykop, 30 września 2017 r. piwnicę wraz z posadowieniem i stropem nad nią oraz izolację, 22 października 2017 r. kondygnację parteru wraz ze stropem nad parterem, 15 listopada 2017 r. ściany kolankowe, wieńce, kominy oraz szczyty poddasza. Wykonawca wskazał, że terminy mogą ulec delikatnej zmianie z przyczyn od niego niezależnych.

Na poczet wykonania umowy pozwana wpłaciła powodowi zaliczkę w kwocie 145.755,00 zł.

Powód z tytułu częściowego wykonania zabezpieczenia wykopu na terenie realizowanej inwestycji poniósł wydatki kosztowe w wysokości 221.400 zł brutto, zaś z tytułu prac związanych z samym wykonaniem wykopu- w wysokości 43.050 zł brutto. Tytułem częściowego rozliczenia zabezpieczenia wykopu i wykonania wykopu wystawił fakturę VAT (...) z dnia 2 października 2017 r. Powód, uwzględniając wpłaconą przez pozwaną zaliczkę, domagał się zapłaty różnicy w postaci kwoty 118.695 zł.

Wykonanie prac przez powoda znalazło odzwierciedlenie we wpisach dokonywanych przez kierownika budowy oraz geodetę w dzienniku budowy. Powód w obecności przedstawiciela podwykonawcy odebrał od niego roboty budowlane obejmujące wykonanie zabezpieczenia wykopu w 80%. Powód wykonał inwentaryzację geodezyjną, a zabezpieczenia wykopu dokonał przy pomocy podwykonawcy - (...) Sp. z o.o. Powód po wykonaniu części prac zanikowych wzywał pozwaną do ich odbioru. W dniu 11 września 2017 r., poprzez wpis w dzienniku budowy i ustną informację, zostało zgłoszone przez powoda do odbioru podłoże gruntowe pod posadowieniem budynku - odbiór nie został dokonany przez pozwaną.

W dniu 24 września 2017 r. o gotowości do odbioru prac inwestor został poinformowany przez kierownika budowy. W dniu następnym miała miejsce narada koordynacyjna, na której poinformował, że przystąpi do odbioru zabezpieczenia wykopu po jego kompletnym wykonaniu. W dniu 28 września 2017 r. powód zgłosił do odbioru prace polegające na zabezpieczeniu wykopu i wykonaniu wykopu oraz prace zanikowe w postaci wykonania betonu podkładowego. Odbiór nie doszedł do skutku, pomimo ustaleń stron na spotkaniu w dniu 25 września 2017 r. Dlatego powód jednostronnie w dniu 28 września 2017 r. odebrał prace budowlane dotyczące zabezpieczenie wykopu, wykonanie wykopu, wykonanie betonu podkładowego. Pierwszy wpis w dzienniku budowy inspektora nadzoru P. S. (1) został dokonany po 4 miesiącach od daty rozpoczęcia robót budowlanych i po zakończeniu zakresu robót objętych przedmiotową fakturą. Powód podkreślał, że miał prawo do zażądania odbioru części wykonanych prac, czego mu nie zabraniały postanowienia umowy stron. Dnia 12 października 2017 r. miała miejsce narada koordynacyjna, na której wskazano, że wykonawca oczekuje spotkania w sprawie zabezpieczenia wykopu po dostarczeniu podpisanej przez geodetę inwentaryzacji zabezpieczenia, które miało być dostarczone niezwłocznie, oraz że wstrzymuje budowę do momentu otrzymania od inwestora dokumentacji w protokole z narady. W dniu 17 października 2017 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty kwoty dochodzonej pozwem z jednoczesnym zastrzeżeniem, iż brak zapłaty wymagalnej kwoty spowoduje odstąpienie od umowy w części niewykonanej. W dniu 23 października 2017 r. powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy (doręczone pozwanej w dniu 24 października 2017 r.) W dniu 20 listopada 2017 r. strony spisały protokół przekazania terenu budowy w związku z odstąpieniem od umowy przez powoda. Sąd Okręgowy wskazał, iż pozwana w procesie stała na stanowisku, że roboty wykonane przez powoda obarczone były wadami istotnymi czyniącymi te roboty w całości albo w znacznej części niemożliwymi do dalszego wykorzystania. Podnosiła, że poniesienia powód nie udowodnił kosztów, za które domaga się zapłaty, a jeśli te koszty zostały faktycznie poniesione, to ich prawidłowo ustalona wysokość znajduje pokrycie - z nadwyżką, w otrzymanej przez powoda zaliczce. Zwrot kosztów oraz wynagrodzenie za wykonane roboty - w kwocie dochodzonej pozwem, nawet gdyby było należne, nie były wymagalne w dniu 16 października 2017 r., (termin płatności oznaczony przez powoda na fakturze) oraz nie były wymagalne w toku procesu. Oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy stron z dnia 23 października 2017 r. nie wywołało skutku w postaci rozwiązania umowy. Powód zaprzestał wykonywania umowy bowiem stopień skomplikowania robót, „przerósł" możliwości powoda, ewentualnie powód ocenił, że wykonanie robót nie będzie opłacalne ekonomicznie ze względu na niedoszacowanie przez powoda kosztów wykonania robót oraz ze względu na ocenę, że ich ukończenie w umówionym terminie nie będzie możliwe. Wystawienie przez powoda faktury VAT nr (...) z dnia 2 października 2017 r. ponad kwotę otrzymanej zaliczki oraz twierdzenie o zwłoce pozwanej w jej opłacie, było jedynie wykreowanym pretekstem do złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Wzywała powoda do powrotu na plac budowy i kontynuowania robót. Zgodnie z mową prawo wystawiania przez powoda faktur częściowych przewidziane było po wykonaniu i odebraniu etapu robót, a wolą stron zostało ustalone fakturowanie częściowe wykonanych robót po zakończeniu każdego z 3 przewidzianych umową etapów robót, które to etapy określał załącznik nr 1, nr 2 i nr 3. Wystawienie przez powoda dnia 2 października 2017 r. faktury, przed zakończeniem umówionego pierwszego etapu robót i żądanie jej opłacenia do dnia 16 października 2017 r. nie miało uzasadnienia w umowie stron. Skoro powód nie wykonał wszystkich prac objętych etapem I, to nie zaktualizował się obowiązek zapłaty części wynagrodzenia przewidzianej do zapłaty po zakończeniu etapu I robót. Tym samym, pozwana nie mogła pozostawać w zwłoce w wykonaniu zobowiązania a powód nie mógł skutecznie odstąpić od umowy. Na potwierdzenie swoich twierdzeń o wadach istotnych w robotach wykonanych przez powoda przedstawiła opracowania (opinie) wykonane w trybie zabezpieczenia dowodu przez biegłych z zakresu budownictwa R. G., W. G. i M. W. w sprawie VIII GCo 474/17 Sądu Rejonowego w Białymstoku.

Inspektor nadzoru inwestorskiego P. S. (2) informował powoda, że w celu dokonania odbioru robót należy dostarczyć inwentaryzację prac, które ulegają zakryciu. Ocenił, że inwestycja nie była łatwą inwestycją. Zeznał, że nie przystąpił do odebrania zabezpieczania wykopu dlatego, że prosił o dostarczenie inwentaryzacji poszczególnych elementów - chudego betonu, palisady. Miał zastrzeżenia do prac wykonywanych przez powoda. Stwierdził, że jeżeli niektóre elementy ulegają zakryciu, to powinny zostać odebrane.

Kierownik budowy M. G. (1) zeznał, że zgłaszanie części robót polegających na wykonaniu zabezpieczenia wykopu, samego wykopu oraz betonu podkładowego odbywało się wielokrotnie. Pozwana podawała zaś różne powody by nie dokonać odbioru tych robót, ale nie przypominał aby wskazywano na jakiekolwiek wady uniemożliwiające dalsze prowadzenie robót. W momencie zejścia powoda z budowy nie było żadnych wad, które by uniemożliwiały prowadzenie dalszych prac. Żądanie dokumentacji przez pozwaną nie znajdowało oparcia ani w prawie budowlanym ani w praktyce budowlanej. Zabezpieczenie wykopu i beton podkładowy są robotami zanikowymi. Inspektor nadzoru był dość często na budowie i widział każdy etap wykonywanych przez powoda prac. Na placu budowy pracowały igłofiltry, które mają za zadanie odwadnianie wykopu. W tamtym czasie wody gruntowe ani opadowe nie zalały placu budowy. Wykonawca utrzymywał prace tych igłofiltrów przez okres 2 tygodni po zejściu z placu budowy, miały być wznowione roboty przez innego wykonawcę. Świadek przekazał inspektorowi nadzoru inwentaryzację wykonanego wykopu i jego zabezpieczenia – zeznał, że najpierw nie chcieli od powoda żadnej dokumentacji, późnej nie przyjmowali jej a później robiono długie listy uwag wśród których znalazł się np. podpis elektroniczny zamiast ręcznego. Ani inwestor ani inspektor nadzoru nie zgłaszali uwag do jakości wykonanych przez powoda robót. Geotechnik badał podłoże przed rozpoczęciem wykonywania betonu podkładowego. Sąd Okręgowy dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu budownictwa, konstrukcji budowlanych inżynierskich, kierowania i nadzorowania prac budowlanych, oceny stanu technicznego obiektów budowlanych T. S. na okoliczność: zakresu, rodzaju i wartości wykonanych przez powoda na rzecz pozwanego robót budowlanych; ustalenia czy wykonane roboty zostały wykonane zgodnie z umową, projektem budowlanym oraz zasadami sztuki budowlanej, czy też posiadały one wady fizyczne, a jeżeli tak, to jakie, oraz jaki był charakter tych wad (wady istotne, uniemożliwiające dokonanie odbioru tych robót, czy też nieistotne).

W opinii biegły zwrócił uwagę na zakres i stan zaawansowania prac odnotowany w dzienniku budowy: zabezpieczenie wykopu palisadą i ścianką berlińską wraz z rozparciem, podkład betonowy pod płytę fundamentową, dolną siatkę zbrojeniową z pogłębieniami - dodatkowe pogłębienia, deskowanie płyty fundamentowej - umowne, odprowadzenie wody z wykopu - umowne, ogrodzenie i oznakowanie terenu- dodatkowe, przyłącze wodno- kanalizacyjne- umowne. Wartość prac powoda do dopłaty, po uwzględnieniu wpłaconej zaliczki, wyniosła 215.173,41 zł netto. Za prace w postaci zabezpieczenia wykopu oraz wykop strony umówiły się na umowny ryczałt w kwocie 210.000 zł netto, za wykonanie podkładu pod płytę fundamentową + zbrojenie + przyłącze wodno-kanalizacyjne + odwadnianie wykopu – 60% x 90.000 zł netto = 54.000 zł netto (umowny ryczałt), pogłębienia – poz. 1-8 kosztorysu powykonawczego – 43.722,02 zł netto ogrodzenie + stal niewybudowana – 25.951,39 zł netto. Od sumy tych wartości odjął wpłaconą zaliczkę w kwocie 118.500 zł i stwierdził, że dopłata należna wykonawcy wynosi 215.173,41 zł. Biegły wskazał, iż prace na dzień zejścia z placu budowy przez wykonawcę nie były wadliwe oraz wstrzymywane przez inspektora nadzoru inwestorskiego ze względu na jakiekolwiek nieprawidłowości. Oznacza to, że wykonywane były prawidłowo. Z opinii wykonanych w późniejszym okresie wynikało, że podłoże gruntowe pod podkładami z chudego betonu uległo rozluźnieniu. Zdaniem biegłego bardzo prawdopodobną jest sytuacja, w której doszło do zalania wykopu w czasie po odstąpieniu powoda od umowy oraz rezygnacji z funkcji kierownika budowy. Badania geotechniczne oraz wpis w dzienniku budowy z dnia 11 września 2019 r. geotechnika M. S. potwierdzają, że przeprowadzone badania podłoża gruntowego z poziomu dna wykopu nie odbiegały od zawartych w dokumentacji projektowej. Biegły przyjął do ustalenia wartości poszczególnych prac umownych – ceny umowne zryczałtowane, zaś wartość prac dodatkowych ustalana była kosztorysem powykonawczym na 2 kwartał 2017 r. w oparciu o bazę cenową S.. Jeśli chodzi o wady podłoża gruntowego, o których mowa w opinii wydanej w trybie zabezpieczenia dowodu biegły wskazał, że dotyczyły stanu po zejściu z placu budowy powoda - dopiero po zaprzestaniu pracy igłofiltrów doszło do zalania wykopu i mogło dojść do pogorszenia stanu podłoża gruntowego. Biegły wskazał, że w jego ocenie na dzień zejścia z budowy wykonane przez powoda na rzecz pozwanej roboty budowlane nie posiadały jakichkolwiek wad. Zwrócił uwagę, że inspektor nadzoru inwestorskiego nie wstrzymywał prac budowlanych. W dzienniku budowy biegły nie odnalazł jakikolwiek wpisów świadczących o tym, że prace powoda posiadały wady. Podał, że roboty z punktu widzenia inżynierskiego były dość skomplikowane. Biegły wskazał, że po upływie około 2 tygodni od opuszczenia placu budowy wykonawca wyłączył swoje igłofiltry i zabrał je, co doprowadziło do zalania wykopu. Po około 2 miesiącach na budowie pojawił się. W. G., który wykonał ekspertyzę geotechniczną dla Sądu Rejonowego i stwierdził, że na pogorszenie stanu gruntu wpływ miało podnoszenie stanu wody. Woda zniszczyła ten wykop. Zdaniem biegłego T. S. roboty wykonane przez powoda powinny zostać odebrane przez nadzór inwestorski. Biegły zwróci uwagę, że P. S. (2) miał zastrzeżenia tylko do palisady, a nie do wylania chudego betonu. Biegły wskazał nadto, że stopień zaawansowania prac przyjął na 60% a to wynika z jego doświadczenia życiowego, analizy zdjęć fotograficznych i protokołu inwentaryzacji robót oraz dziennika budowy. Powód w dniu 18 czerwca 2020 r. powód wezwał pozwaną do zapłaty dodatkowej kwoty 145.968,29 zł brutto tytułem wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane oraz pozostawione materiały na budowie do dnia odstąpienia od umowy o roboty budowlane. Kwota ta wynikała z opinii biegłego wykonanej w sprawie sygn. akt VII GC 57/18. Składały się na nią wartość robót budowlanych w zakresie wykonania podkładu pod płytę fundamentową, zbrojenie, wykonanie przyłącza wodno-kanalizacyjnego oraz odwadnianie wykopu, koszt wykonania płyty fundamentowej oraz wartość ogrodzenia i stali niewbudowanej, wykorzystanej przez pozwaną. Na zapłatę żądanej kwoty zakreślił pozwanej termin do dnia 22 czerwca 2020 r.

W drugiej sprawie VII GC 460/19 K. W. (1) wniosła przeciwko T. K. o zapłatę kwoty 79.500 zł wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 16 października 2019 r. do dnia zapłaty z tytułu części kary umownej. Kara umowna ta wyliczona została jako iloczyn liczby dni opóźnienia w wykonaniu piwnicy wraz z posadowieniem i stropem nad nią oraz kwoty 3.997,50 zł odpowiadającej 0,5% od kwoty 799.500 zł, tj. od kwoty określonego w § 19 aneksu wynagrodzenia brutto. Strony ustaliły wysokość wynagrodzenia na kwotę 650.000 zł netto, do której, zgodnie z art. 146 a pkt 2 ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2018r., poz. 2174, t.j.) doliczany jest podatek VAT w wysokości 23% liczony od kwoty netto. K. W. (1) przyjęła, że okres opóźnienia w wykonaniu wskazanego wyżej etapu robót wynosi 51 dni. Odpowiada on okresowi od dnia 1 października 2017 r. (dzień następny po wskazanym przez pozwanego w załączniku nr 2 terminie wykonania piwnicy wraz z posadowieniem i stropem nad nią oraz izolacją) do dnia 20 listopada 2017r. (data wpisu w dzienniku budowy o przekazaniu placu budowy K. W. (1)). Przyjęcie, że dzień 20 listopada 2017r. jest końcową datą wykonania określonego etapu robót wynika z faktu, że do tego dnia pozostawała w przeświadczeniu, że T. K. mógł wykonać, co najmniej, ten etap robót. K. W. (1) dochodziła zapłaty części kary umownej za okres od dnia 1 października 2017 r. do dnia 20 października 2017 r., tj. za 20 dni opóźnienia.

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił w oparciu o zeznania świadków, treść umowy stron i dokumenty do niej załączone, dokumentację i korespondencję związaną z procesem wykonywania umowy, fakturę VAT i inne pisma oraz opinię biegłego T. S.. Odmówił jednakże wiarygodności zeznaniom P. S. (2) w zakresie, w jakim wskazywał, iż prace wykonawcy odbiegały tolerancją od założonych w projekcie zabezpieczenia wykopu. Tej okoliczności nie potwierdził biegły, nie wynika ona również z dziennika budowy oraz pism stron. Świadek, pełniący na budowie funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, winien był w przypadku wadliwości robót wykonanych przez powoda dokonać stosownych wpisów w dzienniku budowy. Takich wpisów brak. Zdaniem Sądu Okręgowego biegły T. S. sporządzając opinię dokładnie przeanalizował dokumentację sprawy, a także przeanalizował dokumentację i wydarzenia chronologicznie w kontekście prezentowanych przez strony sporu stanowisk w procesie. Opinia jest bardzo szczegółowa i uwzględnia wszelkie istotne okoliczności, była też uzupełniana przez biegłego wobec zarzutów stron. Sąd ten przyjął wnioski biegłego jako miarodajne dla ustalenia zasadności i wysokości należnego powodowi wynagrodzenia za wykonanie robót na inwestycji K. W. (1).

Według Sądu Okręgowego mniejszą wartość dowodową miała opinii R. G., w sprawie o zabezpieczenie dowodu Sądu Rejonowego w Białymstoku VIII GCo 474/17. Opinia ta była ze styczenia 2018 r. i wykonano ją w oparciu o stan faktyczny wtedy istniejący, czyli blisko 3 miesiące po odstąpieniu od umowy przez powoda, w okresie zimowym. Zobrazowany w niej stan budowy mógł być wynikiem zaniedbań pozwanej, która doprowadziła do stanu, że wody gruntowe i opadowe zalały całkowicie plac budowy i spowodowały szkody w prawidłowo wykonanym zabezpieczeniu wykopu. Potwierdza to opinia biegłego R. G.. Także biegły T. S. wskazał, że powód po około 2 tygodniach od opuszczenia placu budowy zabrał swoje igłofiltry i wówczas doszło do zalania wykopu. W ocenie Sądu Okręgowego niezapewnienie sobie przez pozwaną po zejściu z budowy powoda nowego wykonawcy, mimo 2 tygodni pracowania na budowie igłofiltrów powoda, doprowadziło do zalania wykopu. Przyczyna więc pogorszenia stanu gruntu nie leżała po stronie powoda.

Sąd Okręgowy stwierdził, że bezsporna w sprawie była kwestia rodzaju umowy łączącej strony (umowa o roboty budowlane) oraz to, że pozwana za wykonanie umowy zobowiązała się do uiszczenia powodowi wynagrodzenia ryczałtowego w wysokości określonej w umowie. Natomiast sporne było to, czy powód mógł dochodzić wynagrodzenia za roboty wykonane mimo nieodebrania ich przez pozwaną oraz czy skutecznie od umowy z pozwaną odstąpił. Po wydaniu opinii przez biegłego T. S. powód rozszerzył powództwo o wartość prac wykonanych na rzecz pozwanej, a nie objętych przewidzianym w umowie wynagrodzeniem ryczałtowym - zasadności tej części powództwa również pozwana zaprzeczała. Powód wskazywał, że podstawą prawną dla roszczenia jest art. 353 k.c. w związku z art. 494 k.c. w związku z art. 405 k.c. stosowanymi odpowiednio do sytuacji odstąpienia od umowy przed ukończeniem przedmiotu umowy. K. W. (1) dochodziła zaś roszczeń odszkodowawczych na zasadach ogólnych (art. 471 k.c.), określonych w umowie stron jako kary umowne (art. 483 § 1 k.c.).

Sąd Okręgowy odwołał się do umowy o roboty budowlane, o której mowa w art. 647 kc, odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 i nast. k.c. oraz odpowiedzialności z tytułu kry umownej- art. 483 483 i 484 kc.

Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że nie było zasadne powództwo K. W. (1) o zapłatę z tytułu kar umownych. Zdaniem tego Sądu taka wierzytelność jej nie przysługiwała.

Powództwo to oparte było stanowisku, że wiadomość e-mail z dnia 21 sierpnia 2017 r., w której druga strona wskazała na harmonogram robót należy odnosić do postanowienia § 27 aneksu do umowy, przewidującego prawo do naliczenia kary umownej za niedotrzymanie terminów pośrednich. Zdaniem Sądu Okręgowego, pomiędzy treścią wiadomości e-mail i § 27 umowy nie ma żadnej merytorycznej spójności. Gdyby istotnie wolą stron było uzależnienie prawa do naliczenia kary umownej dla pozwanej od przekroczenia przez powoda terminów pośrednich to odpowiednie zapisy w tym względzie znalazły by się już w załączniku do umowy pierwotnej (załącznik nr 1, 2 lub 3), gdzie ustalono poszczególne rodzaje prac, albo w punkcie 19 aneksu do umowy. W tych miejscach jednak brak jest wiążących zapisów w tym zakresie a jedyną datą stałą jest wskazywany dzień 15 listopada 2017 r. - jako ostateczny termin zakończenia robót (zarówno w umowie jak i w aneksie). Trafnie argumentował pozwany, że jego wiadomość e-mail jest z dnia 21 sierpnia 2017 r., a aneks do umowy strony podpisały dnia następnego – 22 sierpnia 2017 r. Stąd też gdyby rzeczywistą wolą stron było ustalenie odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie w przekroczenie terminów pośrednich, to takie zapisy znalazłyby się wprost w aneksie do umowy. W ocenie Sądu Okręgowego, gdyby wolą stron było takie ułożenie stosunku prawnego, niewątpliwie zadbałyby o to w treści umowy bądź aneksu do umowy. Powód zaś kategorycznie kwestionował, że zobowiązał się do ponoszenia odpowiedzialności z tytułu kary umownej mogącej powstać na skutek opóźnienia w wykonaniu danej części robót (terminy pośrednie). Zdaniem Sądu Okręgowego, z literalnej wykładni umowy wynika, że wolą stron umowy było ukształtowanie odpowiedzialności za opóźnienie wykonawcy jedynie w przekroczeniu terminu zakończenia robót. Wywodzenie więc z umowy możliwości obciążenia karą umowną wykonawcy również w przypadku przekroczenia terminów pośrednich, nie znajduje w sprawie uzasadnienia. Według Sądu Okręgowego trafnie też powód kwestionował sposób wyliczenia przez pozwaną wysokości kary umownej, albowiem zgodnie z treścią § 13 umowy o roboty budowlane strony zastrzegły, że odstąpienie od umowy będzie powodować obowiązek zapłaty kary umownej w wysokości 10.000 zł. Ustalenie to nie zostało przez strony zmienione treścią aneksu do umowy. Zdaniem Sądu, wyliczona przez K. W. (2) kara umowna na kwotę 246.215,25 zł za przekroczenie terminów pośrednich nie może być wyższa niż kara umowna zastrzeżona za odstąpienie od umowy, a tą strony ustaliły na 10.000 zł. Powyższe, w ocenie Sądu, również dodatkowo przemawia za tym, że nie było wolą stron ustanawianie jakiejkolwiek kary umownej za przekroczenie terminów pośrednich. Wreszcie powództwo o zapłatę kary umownej było chybione z uwagi na fakt, że odstąpienie od umowy skutkuje przyjęciem, że stan faktyczny sprawy traktuje się w taki sposób, jakby umowa w ogóle nie została zawarta. Skuteczne odstąpienie od umowy ma bowiem skutek ex tunc. Tym samym brak jest podstawy prawnej do żądania przez K. W. (1) kary umownej. Istnieje natomiast obowiązek zapłaty przez nią wynagrodzenia za wykonane do daty odstąpienia od umowy przez powoda roboty budowlane. Dlatego Sąd Okręgowy powództwo K. W. (1) o zapłatę z tytułu kar umownych oddalił.

Sąd ten natomiast uwzględnił niemal w całości powództwo T. K..

Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że wykonawca zdeterminowany był do przedstawienia do odbioru robót tzw. zanikowych, których odbiór nie mógłby z przyczyn natury technologicznej zostać prawidłowo dokonany w czasie późniejszym, albowiem wynika to z istoty procesu budowlanego oraz kolejności wykonywania robót. Przemawiają za tym wpisy w dzienniku budowy, szczegółowo przeanalizowane przez biegłego T. S., zeznania świadka M. G. (2) oraz pośrednio świadka P. S. (2). Pierwszy wpis w dzienniku budowy - inspektora nadzoru P. S. (2) został dokonany dopiero w dniu 18 października 2017 r., czyli po 4 miesiącach od daty rozpoczęcia robót budowlanych. Z uwagi na to oraz fakt unikania przez K. W. (1) odbioru wykonanych robót T. K. zmuszony został do odstąpienia od umowy z winy inwestora.

Sąd Okręgowy nie zgodził się z pozwaną, jakoby na bazie łączącej strony umowy, nie miał powód uprawnienia do dochodzenia od niej zapłaty za częściowo wykonane prace składające się na etap I realizacji umowy, a uprawnienie takie zyskałby dopiero po zakończeniu wszystkich robót wchodzących w skład tego etapu. W umowie stron nie przewidziano, wbrew stanowisku pozwanej, że fakturowanie musi odnosić się wyłącznie do jednego z trzech etapów jej realizacji. Znajduje to potwierdzenie w tym, że w ramach każdego z etapów strony wskazały w umowie poszczególne mniejsze etapy wraz z ich odrębną wyceną. Również fakt, że w aneksie znalazł się zapis, zgodnie z którym „kierownik budowy sporządza protokół zg. z zaawansowaniem robót wymienionych wyżej i na podstawie tego protokołu jest wystawiana faktura VAT przez wykonawcę”. Świadczyło to o tym, że zamiarem stron było powiązanie fakturowania z wykonaniem robót, a nie etapów.

Sąd Okręgowy nie doszukał się podstaw dla wstrzymywania się pozwanej z dokonywaniem odbiorów częściowych z uwagi na niedostarczenie przez powoda dokumentacji powykonawczej. Zgodnie z § 26 aneksu, wykonawca zapewniał niezbędną dokumentację powykonawczą i inwentaryzację za zlecone etapy budowy, ale nie ma w nim żadnej podstawy by odmawiać odbiorów częściowych robót zgłoszonych przez wykonawcę. Sąd Okręgowy zgodził się z powodem, że wbrew obowiązkowi odbierania zgłoszonych przez niego robót (a więc i dokumentacji) w odpowiednim terminie, uwagi do dokumentacji, w tym inwentaryzacji zabezpieczenia wykopu, otrzymał on dopiero w dniu 9 października 2017 r., czyli dopiero po wystawieniu faktury VAT. W dzienniku budowy brak jest wpisów odnośnie wad prac wykonanych przez powoda, biegły w opinii również stwierdził brak jakichkolwiek wad w wykonanej w części umowy.

Powyższe, zdaniem Sądu Okręgowego, wpisuje się w szerszy, ogólny obraz działania pozwanej - w czasie współpracy stron wynajdującej preteksty, aby nie dokonać zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty. Bowiem nawet, jeśli pojawiły się braki w dokumentacji powykonawczej przedstawionej przez powoda, to nie mogło to stanowić przyczyny dla której wstrzymywała się pozwana z odbiorem częściowym prac. Brak odbioru zaś nie mógł być podstawą dla wstrzymywania się z wypłatą wynagrodzenia. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że odbiór w ogóle nie warunkuje odpowiedzialności za wynagrodzenie należne z umowy o roboty budowlane. Przeprowadzenie odbioru prac jest obowiązkiem inwestora. Niewykonanie tej czynności nie może pozbawiać prawa do wynagrodzenia niezależnie od zapisów umownych. Zapisy te mają na celu stworzenie pełnej i rzetelnej dokumentacji prac i ich zakresu, a nie generowanie nieprzewidzianych prawem warunków spełnienia świadczenia wzajemnego. Relacja przyczynowa występuje tutaj między wadami lub brakami w przedmiocie robót i odmową zapłaty, a nie między nieprzystąpieniem do odbioru i odmową zapłaty. Z materiału dowodowego sprawy wynika, że roboty wykonane przez powoda były wolne od wad. Sąd Okręgowy nie zgodził się z pozwaną, że do odstąpienia od umowy nie doszło albo że było ono nieskuteczne. Powód, po wykonaniu danego zakresu robót, sporządził protokół odbioru robót, który został bez podania przyczyn przez pozwaną niepodpisany, zgodnie z umową wystawił fakturę VAT nr (...) na kwotę 118.695 zł, wezwał do jej zapłaty, wyznaczając przy tym odpowiedni termin dla pozwanej do zapłaty z jednoczesnym zastrzeżeniem, iż brak zapłaty tej faktury w terminie będzie powodował uprawnienie dla powoda do odstąpienia od umowy. Powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy po upływie uprzednio wyznaczonego terminu. Tym samym, w ocenie Sądu, powód skutecznie odstąpił od umowy z pozwaną. Wezwaniem do zapłaty z dnia 16 października 2017 r. powód skutecznie wyznaczył pozwanej termin na spełnienie świadczenia z zagrożeniem, że odstąpi od umowy stron, zaś oświadczeniem z dnia 23 października 2017 r. skutecznie od umowy odstąpił (art. 640 k.c.). Jednocześnie, zarówno w razie skutecznego odstąpienia od umowy o dzieło na podstawie art. 640 k.c., jak i od umowy o roboty budowlane przez wykonawcę (art. 491, 492 k.c.) rozliczenie pomiędzy stronami następuje na podstawie art. 494 k.c. Według Sądu Okręgowego odstąpienie od umowy ukształtowało nowy stan prawny między stronami w ten sposób, że od chwili jego złożenia umowa przestaje wiązać. W związku z faktem, że ani umowa pierwotna z dnia 5 czerwca 2017 r. ani aneks z dnia 22 sierpnia 2017 r. nie zawierały postanowień umownych przewidzianych na wypadek odstąpienia od umowy, to brak jest podstawy materialnej powództwa w zakresie w jakim K. W. (1) żądała zapłaty kary umownej. Dlatego jej powództwo nie mogło być uznane za zasadne.

Sąd Okręgowy wskazał na stanowisko, zgodnie z którym świadczenie wykonawcy wynikające z umowy o roboty budowlane jest podzielne (art. 379 § 2 k.c.), przy czym z uwagi na naturę świadczenia, nie jest możliwy jego zwrot. Ustanie stosunku umownego przed wykonaniem uzgodnionego w nim przedmiotu robót nie powoduje zatem, obowiązku rozliczenia stron na zasadach ogólnych przyjętych dla zobowiązań z umów wzajemnych (art. 494 § 1 k.c.). Odstąpienie od umowy bądź inny sposób rozwiązania stosunku umownego skutkuje obowiązkiem zapłaty należnej wykonawcy, ustalonej w sposób wskazany w umowie, części wynagrodzenia. W przypadku ustalenia wynagrodzenia jako niezmiennego ryczałtu, część ta powinna być określona w proporcji obejmującej stosunek wartości robót wykonanych zgodnie z umową do wartości całości wynagrodzenia ryczałtowego. Stosunek wartości robót wykonanych zgodnie z umową do wartości całości wynagrodzenia ryczałtowego określił w swej opinii biegły T. S.. Sąd Okręgowy podzielił wnioski biegłego również w zakresie wartości prac wykonanych przez powoda, a nierozliczonych dotąd pomiędzy stronami. Sąd ten wskazał następnie, iż przepisy regulujące umowę o dzieło dotyczące wynagrodzenia kosztorysowego i ryczałtowego mogą mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane. Określone w nich przesłanki mogą zatem stanowić podstawę dla zmiany wysokości wynagrodzenia określonego w umowie o roboty budowlane. Zdaniem Sądu Okręgowego, powodowi należało się oddzielne, niezależne od umowy stron, wynagrodzenie za wykonane roboty wycenione łącznie przez biegłego na kwotę 145.968,29 zł. W sposób konkludentny doszło też do zmiany umowy w zakresie robót do wykonania oraz umówionego wynagrodzenia ryczałtowego, które przestaje wiązać strony w tym zakresie i należy je ponownie ustalić. W Orzecznictwie przyjmuje się, że przepisy art. 629 i 632 § 2 k.c. mogą mieć zastosowanie w drodze analogii do umowy o roboty budowlane. Konstrukcja ryczałtu, nie wyklucza żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za pominięte, przy jego ustaleniu, roboty budowlane (wyceniane zgodnie z art. 628 § 1 k.c.), które weszły w zakres wykonanego obiektu budowlanego. Jednocześnie kiedy dochodzi do wykonania robót dodatkowych stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy lub zawarcia innego porozumienia regulującego wykonanie tych robót, nie jest wykluczone żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty równowartości wykonanych robót dodatkowych na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Zdaniem Sądu Okręgowego, skoro powód zrealizował roboty dodatkowe na rzecz pozwanej do dnia odstąpienia od umowy, to żądanie zasądzenia zapłaty za te roboty było zasadne.

Sąd ten wskazał na to, że powód stał na stanowisku, że roboty dodatkowe nie były objęte umową stron, więc rozważać zasadność roszczenia powoda w tym zakresie należało w oparciu o przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Ryczałt to w zasadzie należność ostatecznie ustalona w konkretnej kwocie w chwili zawierania umowy. Obejmuje koszty poniesione w tym wypadku przez powódkę w celu prawidłowego wykonania umowy. Gdyby natomiast były wykonane roboty niemieszczące się w ramach umowy stron, to powstałby problem ich wykonania przez powoda poza stosunkami prawnymi łączącymi strony. Jeżeli z nich odniosła korzyść strona pozwana, to powstałaby do rozważenia kwestia, czy nie mają tu zastosowania przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. Taką ewentualność dopuszcza orzecznictwo. Sąd Okręgowy doszedł do przekonania, że zaistniała taka. Powód wykonał na rzecz pozwanej roboty dodatkowe na łączną kwotę 145.968,29 zł, zatem nie było przeszkód - ze względu na to, że podstawa faktyczna z żądaniem zapłaty za roboty w umowy jest taka sama – aby zastosować w sprawie art. 405 k.c. Taką też należało wskazać podstawę prawną uwzględnienia powództwa w zakresie robót dodatkowych. Sąd Okręgowy oddalił roszczenie powoda, w jakim domagał się zapłaty odsetek od kwoty 118.695 zł od dnia 17 października 2017 r. – albowiem w wezwaniu do zapłaty tej kwoty zakreślił powód pozwanej termin na spełnienie świadczenia do dnia 20 października 2017 r., zatem odsetki najwcześniej naliczać można było od dnia następnego po tym dniu. Sąd Okręgowy o odsetkach ustawowych za opóźnienie orzekł na podstawie art. 481 § 1 i 2 k.c. oraz art. 455 k.c., o odsetkach ustawowych za opóźnienie w transakcjach handlowych – na podstawie ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o przeciwdziałaniu nadmiernym opóźnieniom w transakcjach handlowych. Sąd Okręgowy w obu sprawach rozstrzygnął o kosztach procesu na zasadzie o art. 98 k.p.c.

Apelacje od obu rozstrzygnięć wniosła K. W. (1).

W apelacji z dnia 27 lutego 2021 r. i z dnia 8 marca 2021 r. zarzuciła Sądowi Okręgowemu:

1) sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego poprzez:

a) nieuwzględnienie dowodów w postaci nagrania oraz fotografii z miejsca budowy wykonanych w dniach 16.09.2017, 15.10.2017, 27.10.2017 r., na których uwidoczniono fakt niewykonania zabezpieczenia wykopu, zalanie wykopu, wadliwe wykonanie przegłębienia,

b) uznanie, że wady podłoża gruntowego, o których mowa w opracowaniach eksperckich powstały po zejściu powoda z placu budowy, po zaprzestaniu pracy przez igłofiltry, wskutek czego doszło do zalania wykopu i pogorszenia stanu podłoża gruntowego,

c) przyjęcie, że powód wykonał przyłącze wodno-kanalizacyjne;

2) naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 286 k.p.c. i art. 285 § 1 k.p.c. poprzez uznanie opinii sporządzonej przez biegłego z zakresu budownictwa T. S. za rzetelną, uwzględniającą wszelkie istotne okoliczności i odpowiadającą wymogom wiedzy specjalistycznej;

3) naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. polegające na braku wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego i dowolnej, a nie swobodnej jego ocenie, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego poprzez:

a) uznanie za wiarygodne zeznań świadka M. G. (1) w zakresie, w którym świadek wskazywał na to, że w czasie kiedy powód wykonywał prace na budowie pozwanej ani wody gruntowe, ani opadowe nie zalały placu budowy,

b) uznanie za wiarygodne zeznań świadka M. G. (1) w zakresie, w którym świadek wskazywał na to, że dokonywał wpisów w dzienniku budowy na bieżąco,

c) uznanie za pełną i rzetelną opinię biegłego z zakresu budownictwa T. S.,

d) uznanie, że powód miał prawo wystawić fakturę za wykonanie części robót objętych etapem pierwszym,

e) uznanie, że powód skutecznie odstąpił od umowy;

4) naruszenie art. 640 k.c. poprzez jego niewłaściwą wykładnię i w konsekwencji jego zastosowanie i uznanie, że powód skutecznie odstąpił od umowy, podczas gdy w chwili składania oświadczenia o odstąpieniu, tj. w dniu 23.10.2017 r. pozwana nie pozostawała w opóźnieniu w spełnieniu świadczenia, tj. zapłaty kwoty 118.695 zł wynikającej z faktury nr (...) z dnia 02.10.2017 r., bowiem prawidłowo wystawioną fakturę pozwana otrzymała w dniu 12.10.2017 r., zaś termin do jej opłacenia zgodnie z postanowieniami umowy wynosił 14 dni od przekazania faktury przez wykonawcę, tj. do dnia 26.10.2017 r.;

5) naruszenie art. 65 § 1 i 2 k.c. polegające na dokonaniu wadliwej wykładni oświadczeń woli stron umowy i w konsekwencji uznaniu, że z literalnej wykładni umowy wynika, że wolą stron umowy było ukształtowanie odpowiedzialności za opóźnienie wykonawcy jedynie w przekroczeniu terminu zakończenia robót;

6) naruszenie art. 491 § 2 k.c. w zw. z art. 379 § 2 k.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy świadczenie z umowy o roboty budowlane jest świadczeniem podzielnym, wobec czego do skutków odstąpienia od umowy o roboty budowlane winien mieć zastosowanie art. 491 § 2 k.c., co oznacza, że odstąpienie od tejże umowy ma skutek ex nunc, tj. od części niewykonanej umowy, nie zaś ex tunc, jak przyjął to Sąd I instancji;

7) naruszenie art. 327 ¹ § 1 pkt 1 k.p.c. poprzez niezastosowanie tego przepisu w sprawie w zakresie, w jakim Sąd nie wskazał w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla których uznał, że zapisy umowy w szczególności § 5 ust. 1 i 10 ust. 1 nie stanowią dowodu ustalenia, że wolą stron było, aby przedmiotem odbioru był każdy z etapów robót, a nie poszczególne prace wchodzące w skład danego etapu;

8) naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie, a przez to uznanie, że:

a) doszło do skutecznego odstąpienia od umowy w sytuacji, gdy w dacie wysłania wezwania do zapłaty roszczenie o zapłatę należności z faktury nr (...) nie powstało, a co za tym idzie pozwana nie była w zwłoce z zapłatą, gdyż strony uregulowały w umowie zasady odbioru wykonywanych robót oraz ich częściowego rozliczenia, które miało następować po wykonaniu każdego z trzech etapów prac, wyłączając tym samym zastosowanie art. 654 k.c.,

b) opinia biegłego stanowi dowód, iż powód wykonał roboty w 60% w sytuacji, gdy biegły nie wykazał, że dokonał jakichkolwiek obmiarów wykonanych robót i dokonał ich porównania z zakresem konkretnych robót wynikających z projektu budowlanego;

9) naruszenie art. 278 § 1 k.p.c. w zw. z art. 187 § 1 pkt 2 k.p.c. i art. 126 § 1 pkt 5 k.p.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że opinia biegłego w zakresie, w jakim stwierdził, że powód wykonał roboty dodatkowe stanowi źródło materiału faktycznego;

10) naruszenie art. 494 § 1 k.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i uznanie, że rozliczenie wartości wykonanych przez powoda robót winno nastąpić przy zastosowaniu reguł wynikających z tego przepisu w sytuacji, gdy nie ma on zastosowania w sprawie;

11) naruszenie art. 654 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i całkowite pominięcie faktu uregulowania przez strony w umowie zagadnienia odbioru wykonywanych robót oraz zasad ich częściowego rozliczania;

12) naruszenie art. 65 § 2 k.c. poprzez nieprawidłowe zastosowanie i przez to uznanie, że:

a) wolą stron było aby odbiorom częściowym podlegały poszczególne roboty wchodzące w zakres każdego z etapów wymienionych w Załączniku nr 1,

b) wolą stron nie było zastrzeżenie kary umownej na wypadek opóźnienia powoda w wykonaniu poszczególnych etapów robót określonych w Załączniku nr 1,

w sytuacji gdy Sąd nie przeprowadził wykładni treści umowy przy uwzględnieniu zasad wykładni umów, a oparł się wyłącznie na jej dosłownym brzmieniu.

Na podstawie tych zarzutów K. W. (1) domagała się zmiany zaskarżonego orzeczenie wydanego z powództwa T. K. i oddalenia jego powództwa oraz uwzględnienie powództwa przez nią wniesionego, a także obciążenia go kosztami procesu w obu sprawach, ewentualnie uchylenia zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Białymstoku do ponownego rozpoznania.

T. K. żądał oddalenia apelacji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje: Apelacja pozwanej K. W. (1) jest nieuzasadniona odnośnie do rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego wydanego w sprawie z powództwa T. K., natomiast jest w znacznej części uzasadniona w drugiej w sprawie przez nią zainicjowanej.

Sąd Apelacyjny podziela i przyjmuje za własne ustalenia faktyczne oraz wnioski Sądu Okręgowego dotyczące wyroku wydanego z powództwa T. K.. Ustalenia te mają podstawę w zgromadzonym i właściwie ocenionym przez ten Sąd materiale dowodowym. Końcowe orzeczenie Sądu Okręgowego jest konsekwencją prawidłowo zastosowanych przepisów prawa materialnego, które należało mieć na uwadze w niniejszej sprawie. Przedmiotem powództwa T. K. jest skierowane przeciwko pozwanej K. W. (1) roszczenie o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane, które zostały faktycznie wykonane przez powoda na obiekcie położonym w T., przy ul (...). Według powoda roszczenie to jest następstwem skutecznego odstąpienia przez niego od umowy o roboty budowlane, które obligowało pozwaną, jako inwestora, do uregulowania należności za spełnione na jej rzecz świadczenia w postaci prawidłowego wykonania i zabezpieczenia wykopu, pozostałych robót oraz przekazanych materiałów budowlanych. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy potwierdził stanowisko powoda w tym zakresie. Zdaniem Sądu Apelacyjnego Sąd Okręgowy prawidłowo uznał, że zasadnicze znaczenie dla powództwa T. K. miała odmowa współdziałania ze strony pozwanej przy odbiorze robót tzw. zanikowych. Należy więc w tym miejscu wskazać na treść § 1 pkt 17 umowy stron, ustalony aneksem z dnia 22 sierpnia 2017r., według którego kierownik budowy był zobowiązany do zgłaszania wszystkich robót zanikowych do odbioru przez inspektora nadzoru inwestorskiego, który z kolei był zobowiązany do stawienia się do odbioru w ciągu 48 godzin od zgłoszenia jemu prac do odbioru; przy czym każdą nieprawidłowość wynikającą z odbioru inspektor był uprawniony do wpisania do dziennika budowy, jak również uprawniony był do wstrzymania robót w przypadku prowadzenia prac niezgodnie z umową lub obowiązującymi normami i sztuką budowlaną.

Z niewadliwych ustaleń Sądu I instancji wynika, iż powód wykonał wykop pod obiekt oraz dokonał jego zabezpieczenia. W dniu 9 września 2017 r. zgłosił do odbioru podłożone gruntowe pod posadowieniem budynku. Powódka nie przystąpiła do odbioru tych robót. Następnie w dniu 28 września 2017 r. powód zgłosił do odbioru zabezpieczenie wykopu , wykonanie wykopu oraz wykonanie betonu podkładowego. Okoliczności te znajdują potwierdzenie treści dziennika budowy (k.31), protokołu odbioru dokonanego bez udziału strony pozwanej z dnia 28 września 2017 r. (k.120) oraz w zeznaniach świadka M. G. (1) (k.273 odw.) i P. S. (2) (k. 250). Nadmienić w tym miejscu należy, iż w świetle wpisów do dziennika budowy, a także opinii biegłego z zakresu budownictwa T. S., wykonane przez powodowa prace były wolne od wad. W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy był uprawniony przyjąć, iż pozwana była zobligowana do odbioru zgłoszonych przez powoda prac, które był robotami zanikowymi. Zaniechanie pozwanej w tym zakresie z pewnością utrudniało, a wręcz uniemożliwiało powodowi uzyskanie wynagrodzenia za częściowo wykonane roboty, o którym mowa w § 1 pkt 21 umowy (aneksu z dnia 22 sierpnia 2017 r.). Zgodzić się należy z Sądem I instancji, iż podnoszone przez pozwaną ewentualne braki w dokumentacji, mającej być przedstawioną przez powoda stosownie do § 26 umowy, nie zwalniały od obowiązku udziału w odbiorze robót zanikowych, tym bardziej iż do momentu ich zgłoszenia nie były one sygnalizowane stosownymi uwagami w dzienniku budowy.

Sąd Apelacyjny uznał za prawidłowe stanowisko Sądu I instancji, zgodnie z którym powód miał podstawy do odstąpienia od umowy. Mianowicie z okoliczności sprawy wynika to, że po wykonaniu danego zakresu robót powód zgłosił je pozwanej do odbioru, natomiast pozwana nie przystąpiła do niego bez wskazania wówczas konkretnych przyczyn. Następnie powód wystawił fakturę na kwotę 118.695 zł i wezwał pozwaną do jej zapłaty w wyznaczonym terminie, z zastrzeżeniem, iż brak zapłaty skutkować będzie odstąpieniem od umowy. Chronologia tych zdarzeń trafnie została przedstawiona przez Sąd Okręgowy w uzasadnieniu wyroku. Sąd I instancji wskazał art. 640 kc jako podstawę odstąpienia powoda od umowy. W piśmiennictwie i w praktyce sądowej przyjmuje się, że obowiązek współdziałania stron przy wykonywaniu umowy o dzieło jest bardzo istotny. Współdziałanie jest konieczne przy przyjęciu świadczenia, a często występuje już w toku wykonania dzieła. Bywa, że w umowie tej splot czynności potrzebnych do wykonania na poszczególnych etapach powstawania dzieła jest bardzo skomplikowany i różny, w zależności od kształtu konkretnej umowy. Wiele przedsięwzięć realizowanych w ramach konstrukcji umowy o dzieło po prostu nie może być realizowane bez rzeczywistego współdziałania stron. Współdziałanie stron umowy o dzieło w praktyce z reguły polega na dokonywaniu czynności faktycznych lub prawnych, koniecznych z punktu widzenia procesu wytwarzania dzieła. Przepis art. 640 kc dotyczy odstąpienia przez przyjmującego zamówienie od umowy o dzieło z powodu braku współdziałania zamawiającego (gdy do wykonania dzieła potrzebne jest jego współdziałanie), po wyznaczeniu odpowiedniego terminu i jego bezskutecznym upływie. Przesłanki odstąpienia przez przyjmującego jest brak potrzebnego współdziałania ze strony zamawiającego, wyznaczenie odpowiedniego terminu z zagrożeniem odstąpienia oraz bezskuteczny upływ terminu. Stosowanie art. 640 kc do umowy o roboty budowlane na podstawie art. 656 § 1 kc jest dopuszczalne. Obowiązek współdziałania stron jest o wiele bardziej wyraźny w umowie o roboty budowlane, aniżeli w przypadku umowy o dzieło. W procesie budowlanym istnieją poważne obowiązki po stronie inwestora, a polegają m.in. na dostarczaniu dokumentacji, dokonywaniu odbiorów częściowych, odbioru końcowego, organizowaniu niezbędnych zgód i zezwoleń itp., a wiele inwestycji budowlanych po prostu nie może być realizowanych bez rzeczywistego współdziałania stron (M. Gutowski: Komentarz do art. 640 i 656 kc, sip Legalis). Powód w wezwaniu z dnia 16 października 2017 r. wprawdzie akcentował okoliczność braku zapłaty należności wskazanej w fakturze z dnia 2 października 2017 r., to jednak zasadniczą kwestią było w tym wezwaniu nieprzystąpienie pozwanej do odbioru wykonanych robót zanikowych. W tej ostatniej okoliczności należy upatrywać brak współdziałania w prawidłowej realizacji inwestycji. To zaniechanie pozwanej uniemożliwiało dalszą współpracę stron i tym samym wykonanie umowy zgodnie z jej treścią. Odrębnego ustosunkowania wymagają zarzuty skarżącej dotyczących wadliwości oświadczenia powoda o odstąpieniu od umowy z uwagi na nieupłynięcie wskazanych w umowie terminu do spełnienia świadczenia. W tym kontekście należy podkreślić, iż w protokole z dnia 20 listopada 2017 r. obie strony wskazały na to, że „w związku z odstąpieniem od umowy z dnia 23 października 2017 r., po dokonaniu oględzin terenu budowy i sprawdzeniu wykonania robót strona przekazująca wydaje stronie przejmującej, a strona przejmująca przejmuje teren budowy” (k.128). Zatem same strony stwierdziły wówczas, że doszło do ustania zawartej przez nie umowy na skutek oświadczenia powoda z dnia 23 października 2017 r. o odstąpieniu od umowy. W konsekwencji sama pozwana uznała, że odstąpienie powoda od umowy wywołało skutki prawne polegające, między innymi, na konieczności przejęcia placu budowy, a także, co istotne, dokonania ewentualnych rozliczeń, czemu dała wyraz w treści tego dokumentu. Późniejsza zmiana stanowiska pozwanej w tym przedmiocie, w ocenie Sądu Apelacyjnego, nie mogła odnieść oczekiwanego przez skarżącą rezultatu ponieważ pozostawał w sprzeczności z przedstawionymi wyżej okolicznościami i argumentami.

Z uwagi na powyższe należało przyjąć za Sądem Okręgowym, iż oświadczenie powoda o odstąpieniu od umowy strony było skuteczne i doprowadziło do ustania łączącego je stosunku zobowiązaniowego. Sąd ten trafnie wskazał na to, że zarówno w razie skutecznego odstąpienia od umowy o dzieło na podstawie art. 640 kc, jak i od umowy o roboty budowlane przez wykonawcę (art. 491, 492 kc), rozliczenie pomiędzy stronami następuje na podstawie art. 494 kc (wyrok
Sądu Najwyższego z dnia 14 października 2015 r., V CSK 720/14, Legalis nr 1361502). Należy jednakże dodać, iż orzecznictwie dominuje pogląd, według którego świadczenie wykonawcy w umowie o roboty budowlane jest podzielne, z uwagi choćby na to, że poszczególne prace mogą być wykonywane i odbierane częściami (M. K.: Charakter prawny świadczenia wykonawcy w umowie o roboty budowlane, sip. Lex 235571). Dlatego zgodzić się należy z Sądem Okręgowym, który kierował się stanowiskiem wskazującym na to, że konsekwencją ustalenia w umowie wynagrodzenia ryczałtowego jest to, że podstawą rozliczenia wypłaconego wynagrodzenia nie może być kosztorys. Ustanie stosunku umownego przed wykonaniem całości uzgodnionego zakresu robót uprawnia wykonawcę do żądania wynagrodzenia ustalonego w odpowiedniej proporcji do wynagrodzenia umownego, nie zaś ustalanego na podstawie kosztorysu. Na takich samych zasadach inwestor może domagać się ostatecznego rozliczenia wypłaconych już kwot na podstawie faktur cząstkowych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 21 grudnia 2015 r., I ACa 463/15, Legalis nr 1398653). Sąd Okręgowy ustalając należne powodowi świadczenie pieniężne prawidłowo oparł się na opinii biegłego T. S., który dokonał oszacowania wszystkich wykonanych robót oraz pozostawionych materiałów. Przypomnieć należy, iż według biegłego wartość robót dotyczących wykonania wykopu i jego zabezpieczenia została określona przez same strony w umowie na kwotę 210.000 zł netto. Także wykonanie podkładu pod płytę fundamentową wraz ze zbrojeniem, przyłączem wodno-kanalizacyjnym oraz odwodnieniem wykopu zostało oszacowane przez strony na kwotę 90.000 zł. Powód wykonał 60% tych prac, o wartości 54.000 zł netto. Ponadto powód wykonał roboty dotyczące przegłębień o wartości 43.722,02 zł netto, a także ogrodzenie oraz pozostawił stal niewbudowaną o wartości 25.951,39 zł netto (k. 345 i 400). Łączna wartość tych wszystkich pozycji, przy uwzględnieniu uiszczonej przez pozwaną zaliczki w kwocie 118.500 zł, wynosi 215.173,41 zł netto (264.663,29 zł brutto).

Biegły odniósł się także do zagadnienia jakości wykonanych przez powoda robót oraz wcześniejszych opinii biegłych R. G. i W. G.. Według biegłego T. S., w chwili zejścia powoda z placu budowy roboty budowlane nie posiadały jakichkolwiek wad ponieważ inspektor nadzoru inwestorskiego ich nie wstrzymał, nie było też adnotacji o nich w dzienniku budowy. Biegły zwrócił uwagę na to, że powód po dwóch tygodniach od opuszczenia placu budowy wyłączył swoje igłofiltry, co skutkowało zalaniem wykopu, wypłukania podłoża. W konsekwencji uprawnione były wcześniejsze konkluzje biegłego R. G., że podłoże gruntowe pod podkładami z chudego betonu uległo rozluźnieniu, oraz biegłego W. G., że na pogorszenie stanu gruntu wpływ miało podnoszenie stanu wody. Na tej podstawie Sąd Okręgowy miał podstawy do wniosku, iż to pozwana nie zapewniła nowego wykonawcy po zejściu powoda z placu budowy, którego igłofiltry pracowały jeszcze przez okres 2 tygodni, tym samym przyczyna pogorszenia stanu gruntu nie leżała po jego stronie.

Sąd Apelacyjny podziela ocenę opinii biegłego T. S.. Biegły ten odniósł się istotnych w sprawie kwestii z zakresu budownictwa oraz dokonał oszacowania świadczenia powoda, które nie zostało skutecznie zakwestionowane przez pozwaną. Nie sposób odmówić temu biegłemu fachowości, rzetelności i obiektywizmu. Biegły odniósł się do zgłoszonych zarzutów do opinii oraz złożył do niej ustne wyjaśnienia na rozprawie. Uzasadniało to uwzględnienie wniosków tej opinii do podstawy faktycznej rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Z podanych wyżej względów Sąd Apelacyjny nie podzielił zawartych w apelacjach pozwanej zarzutów naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów prawa procesowego, to jest art. 233 § 1 kpc, art. 278 § 1 w zw. z art. 187 § 1 pkt 2 kpc 1 art. 126 § 1 pkt 5 kpc. Wbrew tym zarzutom Sąd I instancji prawidłowo ocenił materiał dowodowy, zgromadzony w sprawie zgodnie z wnioskami obu stron. Materiał ten podstawą do poczynienia ustaleń faktycznych, które nie zostały przez skarżącą skutecznie podważone. Gdy chodzi o opinię biegłego T. S. to biegły ten wyjaśnił w niezbędnym zakresie zagadnienia wymagające wiadomości specjalnych, które dotyczyły okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy związanych z realizacją przedmiotowej inwestycji. Sąd Apelacyjny jako niezasadne uznał zarzuty apelacji pozwanej naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 640, art. 494 kc oraz art. 654 kc w zw. z art. 353 ¹ kc. Jak już o tym była wyżej mowa, podstawą skutecznego odstąpienia powoda od umowy był pierwszy ze wskazanych przepisów, a rozliczenie finansowe wykonanych przez niego robót były w pierwszej kolejności postanowienia umowy przewidujące konkretne wynagrodzenie za poszczególne etapy. Gdy chodzi zaś o faktycznie wykonane roboty budowlane nieujęte w umowie i pozostawione materiały to należne z tego tytułu wynagrodzenie należy się wykonawcy , niezależnie od innych podstaw, ostatecznie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 kc) i nienależnym świadczeniu (art. 410 kc). Słusznie wskazał na to. Sąd I instancji w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku.

Reasumując tę część rozważań, Sąd Apelacyjny uznał za nieuzasadnioną apelację pozwanej i ją oddalił z mocy art. 385 kpc.

O kosztach procesu w tej części postanowił zgodnie z art. 98 i 108 § 1 kpc oraz § 2 pkt 7 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 265).

Sąd Apelacyjny natomiast uznał za uzasadnioną w znacznej części apelację K. W. (1) od wyroku Sądu Okręgowego oddalającego w całości jej powództwo skierowane przeciwko T. K. o zapłatę kwoty 79.500 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie z tytułu kary umownej za opóźnienie w realizacji etapu pośredniego robót budowlanych. Jak już o tym była wyżej mowa Sąd I instancji oddalił to powództwo przyjmując, że strony nie zastrzegły obowiązku uiszczenia takich kar przez wykonawcę, kara umowna była zastrzeżona jedynie na wypadek odstąpienia oraz skuteczne odstąpienie przez pozwanego od umowy spowodowało upadek takiego zastrzeżenia. Sąd Apelacyjny nie podziela tego stanowiska. W pierwszej kolejności należy odnieść się do kwestii upadku zastrzeżenia kary umownej z tytułu opóźnienia w realizacji umowy o roboty budowlane w razie odstąpienia od umowy. W piśmiennictwie trafnie wyjaśniono, że nie następuje wygaśnięcie obowiązku zapłaty kary umownej w sytuacji, w której przed chwilą wygaśnięcia zobowiązania doszło do naruszenia przez dłużnika obowiązku, za którego naruszenie zastrzeżona była kara umowna (przy założeniu, że skutkiem tego naruszenia było niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika). Zasada ta dotyczy także zastrzeżenia kary umownej w umowie, w której wierzyciel lub dłużnik wykonał przysługujące mu prawo odstąpienia. W innym bowiem wypadku odstąpienie przez wierzyciela od umowy (np. ze względu na wiadomą mu już decyzję dłużnika o niewykonaniu zobowiązania) pozbawiałoby go możliwości dochodzenia naprawienia szkody zastrzeżonej w postaci kary umownej (np. za zwłokę). Byłoby to rozwiązanie ewidentnie sprzeczne z wyrażoną przez same strony wolą naprawienia szkody wynikającej z niewykonania przez dłużnika zobowiązania przez zapłatę kary umownej K. O.: Komentarz do art. 483 kc, sip. Legalis 2021 oraz cytowane tam orzecznictwo). Zdaniem Sądu Apelacyjnego przedstawiony pogląd powinien być uwzględniony w realiach niniejszej sprawy, w której wprawdzie skuteczne oświadczenie o odstąpieniu złożył wykonawca robót budowlanych z powodu naruszenia przez inwestora obowiązku współpracy, to jednak kara umowna została zastrzeżona na wypadek opóźnienia w wykonaniu konkretnych robót.

Sąd Okręgowy przyjął w sprawie, że tylko odstąpienie od umowy skutkować będzie obowiązkiem zapłaty kary umownej, stosownie do treści § 13 umowy. Stanowisko to niezasadnie pomija jednoznacznie brzmiący § 27 aneksu z dnia 22 sierpnia 2017 r., przewidujący karę umowną, między innymi, za niedotrzymanie terminów pośrednich w wysokości 0,5% wartości przedmiotu umowy za każdy dzień opóźnienia. Sąd Okręgowy jednocześnie uznał, iż nie doszło między stronami do skutecznego ustalenia terminów pośrednich w realizacji inwestycji. Zdyskwalifikował dokument w postaci e-maila z dnia 21 sierpnia 2017 r., który wskazywał harmonogram poszczególnych robót budowlanych do 4 września 2017 r., 30 września 2017 r., 22 października 2017 r. i 15 listopada 2017 r. (k.20). Zdaniem Sądu Okręgowego skuteczność tego dokumentu uzależniona była od inkorporacji jego treści do pisemnego aneksu z dnia 22 sierpnia 2017 r., co jednak nie nastąpiło. Tym samym między dwoma dokumentami doszło do niespójności wykluczającej wcześniejszy dokument.

Sąd Apelacyjny nie zgodził się z tym stanowiskiem, jako nie uwzględniającym wszystkich istotnych okoliczności sprawy. Przede wszystkim należy zauważyć, iż umowa zasadnicza w załączniku nr 1 określała poszczególne etapy robót. Zatem same strony traktowały przedmiot robót budowlanych jako niejednorodny, złożony proces. Istotne jest także to, że wskazany e-mail jest pisemnym dokumentem, własnoręcznie podpisanym przez powoda i pozwaną. Jest to więc dokument zawierający zgodne oświadczenia woli stron, o którym mowa w art. 78 § 1 kc. Nie można więc, jak to uczynił Sąd I instancji, pozbawić go jakichkolwiek skutków prawnych. Tym bardziej, iż Sąd Apelacyjny dopuścił dowód z przesłuchania stron, celem ustalenia okoliczności złożenia podpisów pod tym dokumentem. Dokument ten został sporządzony przez pozwanego, który opatrzył go podpisem. Ze stanowczych, tym samym zasługujących na uwzględnienie, wyjaśnień powódki, w przeciwieństwie do wyjaśnień pozwanego, wynika, iż dokument został podpisany przez nią w dniu 22 sierpnia 2017 r. (k. 1242 odw.). Zatem dokument ten został sporządzony w tym samym dniu co aneks nr (...) do umowy, przewidujący kary umowne za niedochowanie przez wykonawcę terminów pośrednich.

W konsekwencji Sąd Apelacyjny doszedł do wniosku, iż dokument e- mail ten nie jest w opozycji do wspomnianego aneksu, lecz w istocie stanowi jego uzupełnienie. Mianowicie określa on harmonogram robót, a więc tzw. terminy pośrednie, których zbrakło w aneksie. Oba dokumenty wykładane łącznie, w zgodzie z zasadami art. 65 kc, pozwalają na interpretację zgodnych oświadczeń woli obu stron, które wskazują na zamiar usankcjonowania karami umownymi niedotrzymanie przez wykonawcę terminów pośrednich poszczególnych robót budowlanych. Zdaniem Sądu Apelacyjnego taka interpretacja, co istotne, umożliwi pełne respektowanie treści wszystkich dokumentów sporządzonych przez strony oraz zawartych w nich zgodnych oświadczeń woli. W tym stanie rzeczy należało w sprawie przyjąć, odmiennie niż to uczynił Sąd Okręgowy, iż skuteczne okazało się zastrzeżenie przez strony kary umownej za niedochowanie przez pozwanego terminów pośrednich w wykonaniu robót budowlanych. Powódka żądała od pozwanego zapłaty kar umownych za okres od dnia 1 października 2017 r. do dnia 20 października 2017 r., a więc za okres 20 dni, w wysokości 3.997,50 zł za każdy dzień odpowiadający 0,5% od kwoty wynagrodzenia w wysokości 799.500 zł (k. 446). Jak już o tym była mowa T. K. skutecznie odstąpił od umowy w dniu 24 października 2017 r. Wprawdzie we wskazanym przez powódkę w jej pozwie okresie także i ona doprowadziła do naruszenia umowy przez brak współpracy w zakresie odbioru robót zanikowych, to jednak w ocenie Sądu Apelacyjnego nie stanowiło to przeszkody do uwzględnienia drugiego powództwa. W literaturze przedmioty wyjaśniono, że przesłanką powstania zobowiązania do zapłaty kary umownej, co do zasady, jest wina dłużnika. Jest to stanowisko powszechnie ugruntowane w orzecznictwie i niekwestionowane w piśmiennictwie. Występuje tu oczywiście konstrukcja winy domniemanej (art. 471 kc), co oznacza, że wierzyciel obowiązany jest wykazać naruszenie umowy, natomiast dłużnik musi zaoferować dowody potwierdzające, że naruszenie umowy wynika z przyczyn, za które on odpowiedzialności nie ponosi. Tym bardziej kara umowna nie należy się, jeśli naruszenie zobowiązania wynika z przyczyn, za zaistnienie których odpowiedzialny jest wierzyciel, gdyż takie zastrzeżenie byłoby ewidentnie sprzeczne z naturą zobowiązania -art. 353 ¹ kc (M. Gutowski: Komentarz do art. 483 kc, sip. Legalis 2019). W piśmiennictwie oraz w orzecznictwie wyjaśniono także, iż w wypadku uniezależnienia odpowiedzialności kontraktowej dłużnika od przesłanki jego zawinienia (co możliwe jest na podstawie art. 473 kc), dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej w razie zajścia zdarzenia prawnego, od którego zaistnienia uzależnione jest powstanie jego odpowiedzialności (K. Osajda: komentarz do art. 484 kc, sip Legalis oraz cytowane w nim wyroki Sądu Najwyższego z dnia 27 czerwca 2003 r., IV CKN 300/01, i z 26 września 2012 r., II CSK 84/12). Taki przypadek miał miejsce w umowie stron, w której przewidziano karę umowną wyłącznie za opóźnienie, niedotrzymanie przez pozwanego terminów pośrednich. Okoliczności niniejszej sprawy wskazują, że obie strony naruszyły umowę – inwestorka nie współpracując z wykonawcą, natomiast wykonawca nie realizując w terminie do dnia 30 września 2017 r. wskazanych w harmonogramie z dnia 22 sierpnia 2017 r. (tzw. załącznik nr 2) robót dotyczących wykonania piwnicy wraz z posadowieniem i stropem nad nią oraz izolacją. W sprawie bezsporne bowiem było i to, iż roboty te nie zostały wykonane także do dnia odstąpienia wykonawcy od umowy wykonane. Należy w kontekście wskazać na to, że wykonawca w dniach 9 września i 28 września 2017 r. dokonał zgłoszenia podłoża gruntowego oraz zabezpieczenia wykopu, wykonania wykopu i wykonania betonu podkładowego, co w zasadzie odpowiada pierwszej pozycji harmonogramu z dnia 22 sierpnia 2017 r. Następnie dokonał jednostronnego odbioru robót wskazanych w drugim zgłoszeniu. W przypadku umowy o roboty budowlane zamawiający inwestor nie może odmówić odbioru, nawet w razie stwierdzenia wad, a jego obowiązek jest niezależny od aprobaty świadczenia (por. uzasadnienie w/w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2012 r., II CSK 84/12). W niniejszej sprawie nie zostały przedstawione przez pozwanego przekonywujące okoliczności, które rzeczywiście uniemożliwiały mu wykonanie robót wymienionych w drugiej pozycji tego harmonogramu do dnia 30 września 2017r. Mimo dwukrotnego uchybienia przez powódkę obowiązku odbioru robót kontynuował prace budowlane. Jednak konfrontacja robót zgłoszonych do odbiorów we wrześniu 2017 r. z robotami mającymi być wykonane do dnia 30 września 2017 r. uzasadnia wniosek o ewidentnym niedochowaniu przez pozwanego tego drugiego terminu. Późniejsze działania pozwanego związane z odstąpieniem od umowy wskazują na to, że w istocie zmierzał on do wcześniejszego zakończenia umowy niż do ukończenia robót, które miały być wcześniej zrealizowane do końca września 2017 r. Świadczą o tym wpisy w dzienniku budowy, według których od dnia 28 września 2017 r. pozwany o ograniczonym zakresie prowadził roboty budowlane (k.32). Z podanych przyczyn Sąd Apelacyjny uznał, że zgłoszone przez pozwanego w odpowiedzi na pozew wnioski dowodowe zmierzają jedynie do przedłużenia postępowania (art. 235 ² § 1 pkt 5 kpc). W świetle bezspornych okoliczności sprawy pozwany nie wykonał w terminie do 30 września 2017 r. robót wymienionych w pozycji drugiej harmonogramu, a jedynie z pozycji pierwszej. Nieprzystąpienie przez powódkę do odbioru zgłoszonych robót w dniach 9 i 28 września 2017 r. nie miało więc znaczenia do odmiennej oceny niewykonanych robót, które według stron w tym terminie miały być zrealizowane.

Dlatego Sąd Apelacyjny uznał powództwo K. W. (1) za usprawiedliwione co do zasady. Tym niemniej miał na uwadze, iż z dziennika budowy wynikało, że w dniach 2-3 października 2017 r. wystąpiły niesprzyjające warunki pogodowe do realizacji umowy (k. 32). Zatem w tym zakresie pozwany nie powinien ponosić odpowiedzialności za nieterminowe wykonanie umówionych prac. Wbrew jednak treści tego dziennika do wstrzymania robót w dniu 12 października 2017 r,. doszło na wniosek wykonawcy, a nie inwestora (k. 271). Z uwagi na powyższe Sąd Apelacyjny na podstawie art. 484 § 1 kc uwzględnił powództwo K. W. (1) do kwoty 71.955 zł. Jak już o tym była mowa, niezasadne ono było w części dotyczącej dwóch dni niesprzyjających warunków atmosferycznych.

Dlatego zaskarżony wyrok został na podstawie art. 386 § 1 kpc zmieniony jak w pkt. B.ppkt 1 a), a na podstawie art. 385 kpc oddalono apelację w pozostałym zakresie.

O kosztach procesu za obie instancje postanowiono zgodnie z art. 100 i art. 108 §1 kpc oraz § 2 pkt 6 i § 10 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych ( tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 265), przy założeniu, że powódka wygrała sprawę w 90%.

(...)