Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 stycznia 2022 r.

Sąd Apelacyjny w Białymstoku I Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 13 stycznia 2022 r. w Białymstoku

na posiedzeniu niejawnym

sprawy z powództwa M. S. (1)

przeciwko (...) Bankowi S.A. we W.

o zapłatę i ustalenie

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Białymstoku

z dnia 18 maja 2021 r. sygn. akt I C 1156/20

I.  oddala apelację;

II.  zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 4.050 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za czas po upływie tygodnia od dnia doręczenia niniejszego wyroku tytułem zwrotu kosztów instancji odwoławczej.

(...)

Sygn. akt I ACa 672/21

UZASADNIENIE

Powód M. S. (1), domagał się początkowo zasądzenia od pozwanego, (...) Bank S.A. we W., 23.308,59 zł oraz ustalenia, że nieważna jest umowa kredytu hipotecznego nr (...) z 24 lipca 2006 r. Ewentualnie domagał się zasądzenia na jego rzecz 39.906,58 zł. Zażądał też zasądzenia kosztów procesu, w tym zastępstwa procesowego w wysokości podwójnej stawki. Następnie, na rozprawie z 23 kwietnia 2021 r., cofnął pozew główny o zapłatę (k. 309 v). Podniósł, że umowa kredytu indeksowanego do (...) zawierała niedozwolone postanowienia w zakresie, w jakim jego przeciwnik procesowy miał wyłączne prawo do ustalania kursu kupna waluty.

Pozwany wniósł o oddalenie powództwa i o zasądzenie na jego rzecz kosztów procesu według norm przepisanych.

W wyroku z 18 maja 2021 r. Sąd Okręgowy: ustalił, że umowa kredytu jest nieważna (pkt I); umorzył postępowanie w pozostałym zakresie (pkt II); a także zasądził od pozwanego na rzecz powoda 3.813,52 zł tytułem zwrotu kosztów procesu (pkt III).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne.

Powód złożył wniosek o kredyt hipoteczny. Pozwany skierował do niego tylko jedną ofertę. Dotyczyła kredytu indeksowanego do (...). Pracownicy pozwanego, podobnie jak to czynili w stosunku do innych klientów, mimo obowiązujących procedur, nie udzielili mu jasnych informacji, co do istnienia ryzyka zmiany kursu (...). Nie przedstawili mu też symulacji długookresowej zmiany warunków spłaty w sytuacji, gdyby wystąpił dwukrotny albo trzykrotny wzrost kursu (...) . Mógł więc pozostawać w przekonaniu, że produkt, który mu zaoferowano, jest bezpieczny. Następnie przekazano mu, do zapoznania, projekt kontraktu.

24 lipca 2006 r. strony zawarły umowę kredytu hipotecznego według wzoru przedstawionego przez pozwanego. Zgodnie z § 2 ust. 1 powód otrzymał 104.965,77 zł na nabycie spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu. Kwota ta była wypłacana w złotych i przeliczana na (...) według kursu kupna walut ustalanego przez pozwanego w tabeli. Informacje o wysokości tego wskaźnika miały być przedstawione w „harmonogramie spłat” (§ 2 ust. 2). Umowa ani regulamin nie zawierały definicji tabeli kursów. Raty kapitałowo – odsetkowe miały być spłacane w złotych, w kwocie stanowiącej równowartość (...) według kursu sprzedaży obowiązującego w NBP (§ 5). Zabezpieczenie wierzytelności pozwanego stanowiła m.in. hipoteka umowna kaucyjna, na spółdzielczym prawie własnościowym do lokalu mieszkalnego, do wysokości 209.731,54 zł oraz weksel in blanco. Powód oświadczył, że ma świadomość ryzyka, w szczególności skutków niekorzystnej zmiany kursu waluty, która może doprowadzić do wzrostu rat i całego zadłużenia. Kredyt w wysokości 104.865,77 zł został wypłacony 1 sierpnia 2006 r.

1 października 2012 r., na wniosek powoda, strony zawarły „Aneks nr (...)”. Zgodnie z nim, m.in. mógł spełniać świadczenia kredytowe bezpośrednio w (...).

Od 23 sierpnia 2006 r. do 27 listopada 2019 r. uiścił łącznie 128.174,36 zł tytułem spłaty rat kapitałowo – odsetkowych i prowizji.

W oparciu o te ustalenia Sąd Okręgowy zważył, że spełniły się przesłanki żądania ustalenia, które unormowano w art. 189 k.p.c. Tylko bowiem uwzględnienie powództwa pozwoliłoby na definitywne uchylenie stanu niepewności odnośnie istnienia spornej umowy. To zaś przesądziłoby o możliwości domagania się zwrotu już spełnionych świadczeń, a nadto o braku obowiązku spełniania długu umownego w przyszłości.

Sąd Okręgowy za abuzywne uznał te klauzule umowne, które dotyczyły: indeksowania kwoty kredytu według kursu kupna (...) obowiązującego u pozwanego; przeliczania w ten sposób wypłaconych środków w harmonogramie spłat; a także zmiennego oprocentowania. Powód posiadał status konsumenta (art. 22 ¹ k.c.). Nadto nie miał wpływu na kształt klauzul dotyczących indeksacji – umowę zawarł w oparciu o wzorzec i nie został poinformowany o sposobie ustalania przez pozwanego tabeli kursów kupna (...). Zróżnicowanie pomiędzy wartością kupna i sprzedaży waluty - stosowanej do określania odpowiednio kwoty wypłaconego kapitału oraz rat - w powiązaniu z narzuconym spreadem, stanowiło źródło dodatkowej opłaty. Strony nie umówiły się zaś na prowadzenie przez pozwanego działalności kantorowej. Ten ostatni przyznał sobie nadto prawo do arbitralnego decydowania o wysokości rat. Powyższe postanowienia były więc sprzeczne z dobrymi obyczajami i rażąco naruszały interesy powoda. Klauzule indeksacyjne stanowiły świadczenie główne, ale zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny (art. 385 ¹ § 1 k.c.). Ich abuzywności nie wyłączało to, w jaki sposób pozwany rzeczywiście ustalał kurs w trakcie wykonywania umowy i jaka była relacja tych wskaźników do poziomów rynkowych. W sprawie istotny był bowiem stan istniejący w chwili zawarcia umowy (art. 385 ² k.c.)

W konsekwencji ocenił, że powyższe klauzule nie wiążą konsumenta ex tunc i ex lege (art. 385 ¹ § 2 k.c.). Nie było możliwe ich zastąpienie innymi normami. Skoro zatem sporma umowa została pozbawiona essentialia negotii, to była nieważna w całości.

Z tych przyczyn Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo o ustalenie.

O umorzeniu postępowaniu w zakresie roszczenia o zapłatę orzekł na podstawie art. 355 k.p.c. w zw. z art. 203 § 1 i 4 k.p.c.

O kosztach procesu rozstrzygnął na podstawie art. 100 zd. 1 k.p.c. i przyjął, że powód wygrał proces w 78%, zaś pozwany w 22%.

Apelację od powyższego wyroku złożył pozwany. Zaskarżył go w zakresie, w jakim Sąd Okręgowy uwzględnił powództwo oraz rozstrzygnął o kosztach procesu. Zarzucił naruszenie:

1.  art. 227 k.p.c. w zw. z art. 278 § 1 ab initio k.p.c. poprzez oddalenie wniosku o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości:

1)  zgłoszonego w pkt. V lit. a- c odpowiedzi na pozew, albowiem pozwoliłby ustalić, czy kursy (...) ustalane przez pozwanego odbiegały od rynkowych wysokości, a więc czy doszło do naruszenia interesu powodów w stopniu rażącym, a także czy pozwany mógł w sposób dowolny i arbitralny ustalać kursy w tabeli własnej;

2)  zgłoszonego w pkt. V lit. d odpowiedzi na pozew, albowiem pozwoliłoby ustalić, czy klauzula różnicy kursowej jest uzasadniona w świetle istoty umowy, w tym jej ekonomiczno - gospodarczego charakteru;

3)  zgłoszonego w pkt. V lit. f - g odpowiedzi na pozew, albowiem w przypadku uznania postanowienia przewidującego uruchomienie kredytu po kursie z tabeli bankowej za abuzywne, możliwe i zasadne jest zachowanie indeksowanego charakteru umowy, a jedynie zastąpienie podmiotu, który kurs ten ustala;

2.  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 299 k.p.c. poprzez pominięcie okoliczności wynikających z zeznań powoda o tym, że:

1)  zależało mu na najkorzystniejszej ofercie kredytu w PLN jak również na możliwie niskim oprocentowaniu, skutkującym możliwie niską ratą;

2)  rozumiał treść umowy i zasady przeliczania kredytu w tym, że będzie indeksowany kursem z tabeli pozwanego;

3)  upatruje źródła naruszenia interesu w okoliczności obiektywnej tj. we wzroście kursu waluty indeksacji a nie w kształcie umowy (protokół rozprawy z dnia 24.11.2021 r. 00:11:01 - 00:24:40);

- co powinno być wzięte pod uwagę przy ocenie czy doszło do naruszenia dobrych obyczajów i interesu konsumenta;

3.  art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

1)  ustalenie, że powód był zapewniany o stabilności kursu (...) w stosunku do PLN, podczas gdy: z jego zeznań wynika, że sam ustalił w Internecie, jak kształtował się kursu (...) przed zawarciem umowy, a także wie o zmienności kursów (protokół rozprawy z 24.11.2020 r. 00:11:00 - 00:22:00); nadto, okoliczność przeciwna wynika z zeznań J. N., który zeznał, że nie zapewniał klientów o niezmienności kursu (...) w stosunku do złotówki (protokół rozprawy z dna 24.11.2020 r. 00:38:30 - 00:38:50);

2)  pominięcie okoliczności stwierdzonej zeznaniami J. N., że: oferta kredytowa była dostosowana do możliwości i potrzeb klienta; on decydował o wyborze oferty; była wobec niego stosowana procedura informowania; żaden z nich nie był zapewniany przez świadka o stabilności kursu (...) względem PLN (protokół rozprawy z 24.11.2020 r. 00:38:30 - 00:38:50);

3)  pominięcia okoliczności stwierdzonej zeznaniami świadka M. S. (2), że nie ma wiedzy ażeby w prowadzonej przez niego placówce doszło do naruszenia procedur (protokół rozprawy z 23.04.2021 r. 00:13:00 - 00:13:30);

4)  pominięcie, że powiązanie umowy kredytu z walutą (...) pozwalało na zastosowanie do niej obniżonego oprocentowania, co sprawiło, że był to kredyt tańszy i korzystniejszy dla powoda - czego był świadomy, o czym zeznał na rozprawie z 24.11.2020 r. (protokół rozprawy 00:19:10 - 00:19:30), a w konsekwencji nie wzięcie pod uwagę tej okoliczności przy ocenie stopnia naruszenia interesów konsumenta;

5)  ustalenie wyłącznie na podstawie zeznań powoda, że: nie udzielono mu rzetelnej informacji dotyczącej ryzyka walutowego i nie wyjaśniono zasad mechanizmu indeksacji, podczas gdy zeznania te są sprzeczne z:

-

treścią umowy, która wskazuje, na zastosowanie kursu kupna pozwanego do przeliczenia kredytu oraz kursu sprzedaży obowiązującego w NBP do ustalenia wysokości rat kapitałowo - odsetkowych;

-

zeznaniami powoda, że wiedział, że kurs indeksacyjny będzie pochodził z tabeli kursowej pozwanego (protokół rozprawy z 24.11.2020 r. 00:21:30 - 00:21:50);

6)  ustalenie, że powodowi nie złożono oferty kredytu w PLN oraz, że nie posiadał zdolności do zaciągnięcia takiego kredytu, podczas gdy odmienna okoliczność wynika z dokumentów zatytułowanych: „Ścieżka postępowania przy udzielaniu kredytów/pożyczki przez (...) Bank S.A.”; „Wniosek kredytowy”; a także „Ocena wniosku o kredyt hipoteczny”

- których analiza wskazuje, że, zgodnie z procedurą, do udzielenia kredytu nominowanego do (...) wymagana była zdolność do zaciągnięcia kredytu w PLN, a nadto dochód wymagany dla ustalenia zdolności kredytowej, przy parametrach kredytu wskazanych przez powoda, wynosił 1.780 zł, i wykazał pozyskiwanie dochodu w wysokości 2.420 zł;

7)  ustalenie, że „wskazywane przez świadków ogólne założenia i procedury udzielania kredytów frankowych u pozwanego w 2006 r. pozostawały bez znaczenia zarówno dla oceny ewentualnego niedozwolonego charaktery niektórych jej postanowień, jak i dla oceny ważności przedmiotowej umowy”, podczas gdy istnienie i treści procedur - poparte zeznaniem J. N., że były one każdorazowo przestrzegane (protokół rozprawy z 24.11.2020 r. 00:29:10 - 00:38:50) a także zeznaniem M. S. (3), że nie ma wiedzy, aby kiedykolwiek doszło do naruszenia tych procedur (protokół rozprawy z 23.04.2021 r. 00:13:00 - 00:13:30) - potwierdzają spełnienie obowiązku informacyjnego przez pozwanego, co powinno być wzięte pod uwagę przy ocenie, czy doszło do naruszenia dobrych obyczajów oraz interesu konsumenta;

8)  pominięcie, że powód od 1 października 2012 r. spłaca raty w (...), wobec czego nie ma zastosowania postanowienie o przeliczeniu rat po kursie sprzedaży NBP dla (...), co przesądza o braku rażącego naruszenia interesu; co skutkowało:

-

nieustaleniem wpływu zastosowania kursu kupna z tabeli pozwanego do indeksacji kredytu oraz kursu sprzedaży NBP do przeliczenia na poczet rat na wysokość zobowiązania;

-

nieustaleniem ile wynosiłoby zadłużenie bądź nadpłata z tytułu umowy w przypadku indeksacji według kursu średniego lub kursu sprzedaży NBP i przeliczenia spłat uiszczanych w PLN na (...) według kursu średniego NBP;

-

błędnym ustaleniem, że pozwany określa kurs kupna, na podstawie którego jest ustalana wysokość kredytu, w sposób dowolny i nieograniczony oraz, że rodzi to ryzyko ustalania kryteriów, służących do określania kursu, arbitralnie i nieprzewidywalnie dla konsumenta;

-

błędnym ustaleniem, że przed zawarciem umowy powód nie został poinformowany o ryzyku walutowym;

-

nieustaleniem, że powód jako przeciętny konsument, a więc osoba dobrze poinformowana uważna i ostrożna, posiadał wiedzę o różnicy pomiędzy kursem uruchomienia, a kursem spłaty, a także o zmienności kursu i płynących z tego konsekwencjach;

-

nieustaleniem rzeczywistego wystąpienia i rozmiaru naruszenia interesu konsumenta przez zawarcie w umowie spornych klauzul;

4.  art. 233 § 1 k.p.c. w zw. z art. 228 k.p.c., art. 243 ² k.p.c. poprzez ustalenie, że z treści wniosku o kredyt wynika, że pozwany zaproponował powodowi kredyt w (...), podczas gdy jest to bezsporne, a z dokumentu tego wynika, że powód złożył wniosek o kredyt w (...), a zatem dokonał wyboru rodzaju kredytu, co powinno być wzięte pod uwagę przy ocenie zaistnienia i stopnia naruszenia interesu konsumenta;

5.  art. 327 ¹ § 1 k.p.c. poprzez brak wskazania podstawy faktycznej i prawnej w zakresie, w jakim Sąd uznał za abuzywne postanowienia § 2 ust. 4 i ust. 5 oraz § 4 umowy - przewidujące, że oprocentowanie kredytu jest zmienne, oparte o wskaźnik LIBOR 6M;

6.  art. 189 k.p.c. poprzez uznanie, że powodowi przysługuje interes prawny, podczas gdy mógł sformułować roszczenie dalej idące, to jest o zapłatę, a ustalenie nie zakończy definitywnie sporu, lecz otworzy drogę do formułowania wzajemnych roszczeń na tle rozliczenia umowy;

7.  art. 69 ust. 2 pkt 4 a u.p.b. w zw. z art. 4 ustawy z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw poprzez przyjęcie, że umowa ukształtowana była sprzecznie z dobrymi obyczajami, podczas gdy obowiązek określania sposobów i terminów ustalania kursu wymiany walut, na podstawie którego wyliczana jest kwota kredytu, ma zastosowanie do umów zawartych po dniu wejścia w życie nowelizacji i potwierdza brak obowiązku zawierania w umowach tych postanowień przed tym dniem;

8.  art. 65 § 1 k.c. poprzez pominięcie w wykładni umowy zwyczajów i okoliczności towarzyszących zawarciu umowy, dotyczących braku praktyki zamieszczania w sposób powszechnie dostępny i szczegółowy informacji o sposobie ustalania kursów walut, co w szczególności wynikało ze statusu banków jako uczestników rynku finansowego oraz podleganiu stałemu i szczegółowemu nadzorowi organów państwowych (również w zakresie ustalania kursów walut);

9.  art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez:

1)  pominięcie, że: norma zawarta w tym przepisie odrębnie traktuje przesłankę sprzeczności z dobrymi obyczajami oraz rażącego naruszenia interesów konsumenta; zgodność z dobrymi obyczajami uwzględnia normatywną treść postanowienia, w tym przede wszystkim jego transparentność, natomiast rażące naruszenie interesów wymaga porównania sytuacji konsumenta uregulowanej spornym postanowieniem z sytuacją, w której - w braku umownej regulacji - zastosowanie znalazłyby przepisy dyspozytywne;

- co przejawiło się w braku rozważenia czy kursy (...) ustalane przez pozwanego odbiegały od średniego rynkowego kursu;

2)  przyjęcie, że doszło do rażącego naruszenia interesu powoda w związku z indeksacją na podstawie kursu kupna (...) ustalonego przez pozwanego w sytuacji, gdy kurs ten nie odbiegał od średniego rynkowego kursu;

3)  ustalenie, że abuzywne są zarówno klauzula ryzyka kursowego jak i klauzula różnicy kursowej, podczas gdy dopuszczalność indeksacji kredytów nie była kwestionowana, zaś w przypadku uznania za abuzywne postanowienia przewidującego uruchomienie kredytu po kursie kupna z tabeli pozwanego i spłatę rat po kursie sprzedaży NBP, zasadne jest zachowanie indeksowanego charakteru umowy, a jedynie zastąpienie podmiotu, który kurs ten ustala;

4)  zastosowanie tego przepisu w sposób charakterystyczny dla kontroli abstrakcyjnej postanowień wzorców umownych, tj. z pominięciem okoliczności związanych ze świadomością i zgodą konsumenta, zawarciem i realizacją przez niego umowy;

10.  art. 385 ¹ § 1 i § 2 k.c. w zw. z art. 6 Dyrektywy Rady 93/13/EWG poprzez uznanie, że skutkiem uznania za abuzywne części postanowień umowy może być jej nieważność w całości, podczas gdy w sytuacji kiedy poszczególne zapisy zostaną uznane za bezskuteczne, strony są związane nią w pozostałym zakresie; a nadto celem tych przepisów, jest przywrócenie równowagi kontraktowej w obowiązującym stosunku;

11.  art. 385 ¹ § 1 k.c. w zw. z art. 385 ² k.c. poprzez przyjęcie, że bez znaczenia dla oceny abuzywności pozostaje sposób wykonywania umowy i ustalania kursów przez pozwanego, podczas gdy wymagane było też ustalenie okoliczności, o których przedsiębiorca wiedział, lub mógł przewidzieć w chwili zawarcia umowy, i mogły wpływać na jej późniejsze wykonanie;

12.  art. 8 u.p.b. poprzez przyjęcie, że zastosowanie kursu kupna waluty do indeksacji kredytu i kursu sprzedaży do przeliczenia środków uiszczanych na poczet rat nie ma ekonomicznego uzasadnienia i jawi się jako próba osiągnięcia dodatkowego źródła dochodu, podczas gdy do uruchomienia kredytu indeksowanego do (...) pozwany musiał posiadać (i posiadał) stabilne finansowanie w (...) w relacji minimum 1 do 1 (100%), które pozyskiwał zaciągając zobowiązania na rynku międzybankowym (linii kredytowej), albowiem zgodnie z art. 8 u.p.b. jest zobowiązany utrzymywać płynność płatniczą dostosowaną do rozmiarów i rodzaju działalności w sposób zapewniający wykonanie wszystkich zobowiązań pieniężnych zgodnie z terminami ich płatności, a otrzymując od klienta na poczet spłaty raty kredytu indeksowanego do (...) środki w złotych jest zobowiązany wymienić je na środki w (...);

13.  art. 5 ust. 2 pkt 7 i pkt 10 u.p.b. w zw. z art. 111 ust. 1 pkt 4 u.p.b. poprzez niezastosowanie, podczas gdy stanowią umocowanie pozwanego do współkształtowania wysokości świadczeń stron umowy, wskazując, że prowadzenie skupu i sprzedaży wartości dewizowych i pośrednictwo w dokonywaniu przekazów pieniężnych oraz rozliczeń w obrocie dewizowym stanowią czynności bankowe, jeśli są wykonywane przez bank, nadto pozwany jest obowiązany do ogłaszania, w miejscu wykonywania czynności, w sposób ogólnie dostępny, stosowane kursy walutowe,

- a zatem postanowienie umowne odsyłające do tabeli kursowej nie może zostać uznane za abuzywne;

14.  art. 58 k.c. w zw. z art. 353 ¹ k.c. poprzez przyjęcie, że eliminacja postanowień określających mechanizm indeksacji skutkuje jej nieważnością, gdyż nie nadaje się do utrzymania w mocy, podczas gdy po wyeliminowaniu odesłania do kursu z tabeli pozwanego może być wykonywana z odesłaniem do kursu średniego NBP;

15.  art. 65 k.c. i art. 385 ¹ § 2 k.c. poprzez przyjęcie, że bezskuteczność postanowienia zawartego w § 2 ust. 1 oraz § 3 ust. 2 umowy dotyczącego nominacji kredytu do (...) według kursu kupna obowiązującego u pozwanego skutkuje wyeliminowaniem mechanizmu indeksacji, podczas gdy cele prawa konsumenckiego, jako części prawa o zobowiązaniach umownych, wymagają korzystania z art. 65 k.c. przy poszukiwaniu skutecznej i proporcjonalnej sankcji, uwzględniającej przy tym interes konsumenta, ta zaś, mając na uwagę zasadę prawną obowiązującym w polskim porządku prawnym, przemawia za koniecznością przyjęcia dla przeliczeń walutowych w umowach kursu średniego NBP;

16.  art. 385 ¹ § 1 k.c. poprzez odmowę uznania, że skutkiem stwierdzenia abuzywności postanowień umownych i wyeliminowania ich ze stosunku prawnego jest potrzeba odwołania się do przepisów dyspozytywnych w celu określenia świadczeń stron i sposobu wykonania zobowiązania, przy zachowaniu jego charakteru wynikającego z treści umowy i reguł wynikających z art. 56 k.c. i art. 354 k.c.;

17.  art. 358 § 2 k.c., art. 41 ustawy z dnia 28 kwietnia 1936 r. - Prawo wekslowe oraz art. 5 pkt 5 ustawy z dnia 9 października 2015 r. o wsparciu kredytobiorców znajdujących się w trudnej sytuacji finansowej, poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy przepisy te powinny stanowić wskazówkę odnośnie możliwego do zastosowania rynkowego kursu waluty w miejsce postanowienia umownego odsyłającego do kursu kupna waluty ustalanego przez pozwanego, w szczególności mając na uwadze, że w umowie zastosowanie kursu ustalanego przez pozwanego miało miejsce wyłącznie przy uruchomieniu kredytu, zaś spłaty rat były przeliczane na (...) według kursu sprzedaży ustalanego przez NBP.

Z uwagi na powyższe wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości i zasądzenie od powoda kosztów procesu za obie instancje według norm przepisanych;

2.  ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania;

3.  rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji z 23 kwietnia 2021 r., o oddaleniu wniosku dowodowego, i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu finansów i bankowości.

Powód wniósł o oddalenie apelacji oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego według norm przepisanych.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Apelacja nie była zasadna.

Należy wskazać, że w toku procesu drugoinstancyjnego oddalono wnioski o dopuszczenie dowodu zgłoszonego w apelacji, a rozprawa odbyła się i została zamknięta (postanowienie z 13 stycznia 2022 r. - k. 374). Strony, po ich wezwaniu, złożyły też stanowiska na piśmie (wezwanie - k. 362, pisma procesowe k. 367 – 372). Z tych przyczyn Sąd Apelacyjny wydał wyrok na posiedzeniu niejawnym w oparciu o art. 15 zzs ² ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem (...)19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374 ze zm.).

W pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegał zarzut nierozpoznania istoty sprawy - przedstawiony lakonicznie we wniosku o uchylenie zaskarżonego orzeczenia. Byłby on zasadny, gdyby sąd pierwszej instancji zaniechał zbadania całości żądania lub podstawy powództwa, albo merytorycznych zarzutów stron (patrz: postanowienie SN z 27 lutego 2019 r. II CZ 104/18). Przesłanki te nie wystąpiły. W szczególności, jak można wywnioskować z treści apelacji, pozwany oparł ją na stanowisku, że Sąd Okręgowy nieprawidłowo ustalił pewne okoliczności, niezasadnie uznał część klauzul umownych za abuzywne oraz ustalił na tej podstawie nieważność stosunku obligacyjnego. Skarżący zarzucił zatem w istocie braki w postępowaniu dowodowym i wadliwości w subsumpcji, co nie stanowiło o nierozpoznaniu istoty sprawy (patrz: postanowienie SN z 27 lutego 2019 r. II CZ 104/18).

Bezprzedmiotowy okazał się też zarzut naruszenia art. 327 ¹ § 1 k.p.c. (zarzut 5). W apelacji słusznie wskazano, że Sąd Okręgowy naruszył powyższy przepis, bo nie wyjaśnił w uzasadnieniu przyczyn, dla których uznał, że klauzule zawarte w § 2 ust. 4 i ust. 5 spornej umowy były abuzywne w zakresie, w jakim określały zmienne oprocentowanie kredytu. Uchybienie to nie mogło jednak doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, bo dotyczyło kwestii nieistotnej dla rozstrzygnięcia. Roszczenie powoda o ustalenie, o czym będzie jeszcze mowa, było bowiem zasadne już z uwagi na abuzywność innych niż te klauzule – tych, które dotyczyły sposobu ustalania kursu kupna (...).

Sąd Apelacyjny zaaprobował i przyjął za własne ustalenia faktyczne, na jakich oparto zaskarżone orzeczenie. Co prawda pozwany zgłosił zarzuty naruszenia art. 233 § 1 k.p.c., niemniej okazały się one bezprzedmiotowe, zatem zostały ocenione wraz z tą częścią apelacji, która dotyczyła materialnej podstawy zaskarżonego rozstrzygnięcia.

Niezasadnie zarzucono w niej naruszenie art. 385 ¹ k.c. Zgodnie z tym przepisem postanowienia umowy nie wiążą konsumenta, jeżeli: nie zostały z nim uzgodnione indywidualnie; kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy; zaś w sytuacji gdy określają główne świadczenia stron, zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny.

Przesłanki te zostały spełnione w odniesieniu do postanowień kontraktowych dotyczących sposobu określania kursu kupna (...), po którym dokonywano indeksacji wartości kredytu opisanego w kontrakcie (§ 2 ust. 1 i § 3 ust. 2).

Nie było kwestionowane, że powód zawarł umowę działając jako konsument (art. 22 ¹ k.c.). Za okolicznością tą przemawiał dodatkowo fakt, że zobowiązanie kredytowe zaciągnął na pokrycie kosztów nabycia spółdzielczego własnościowego prawa do lokalu mieszkalnego (§ 1 ust. 1 umowy).

Klauzule określające sposób ustalania kursu kupna (...) nie zostały nadto uzgodnione indywidulanie. Jak wynikało z art. 385 ¹ § 3 k.c., doszłoby do tego, gdyby strony wspólnie ustaliły ich ostateczne brzmienie. Powinno to nastąpić w wyniku rzetelnych negocjacji, w ramach których konsument miałby realny wpływ na treść kontraktu, chyba że poszczególne postanowienia zostały przez niego sformułowane i włączone na jego żądanie (patrz: postanowienie SN z 6 marca 2019 r. I CSK 462/18; wyrok SN z 1 marca 2017 r. IV CSK 285/16). Z art. 385 ¹ § 4 k.c. wynika, że ciężar wykazania powyższych okoliczności spoczywał na pozwanym. Nie podołał tej powinności.

Nie było sporne twierdzenie powoda, że jego oddziaływanie na treść stosunku obligacyjnego, w zakresie reguł ustalania kursu kupna (...), polegało w zasadzie na zawnioskowaniu o udzielenie kredytu indeksowanego do (...). Potwierdziły to zeznania świadków (J. N.: „mieliśmy kredyty pln, chf i euro”; „umowy były standardowe, jedynie dane kredytobiorcy się zmieniały. Umowy były z szablonu” – k. 293; M. S.: „… staraliśmy się przedstawić kilka ofert, żeby klient sam świadomie mógł wybrać” – k. 309; „generalnie nie spotkałem się z sytuacją, żeby były jakieś zmiany w umowie na życzenie klienta” – k. 309 v). W rezultacie nie miał wpływu na treść spornych klauzul. Mógł jedynie zaakceptować je w całości, a więc bez żadnej możliwości negocjacji ich treści, albo zrezygnować z zawarcia stosunku obligacyjnego. To, że powyższe postanowienia nie były uzgodnione indywidualnie, nie było też zaprzeczone przez pozwanego.

Sporne klauzule spełniały też pozostałe przesłanki abuzywności. Wbrew stanowisku zawartemu w apelacji, wniosek ten wynikał z oceny okoliczności występujących w niniejszej sprawie, nie zaś z kontroli przeprowadzonej w sposób „abstrakcyjny” (zarzut: 3.8 tiret 6, 9.4;). Jak bowiem unormowano w § 2 ust. 1 i § 3 ust. 2 umowy, parytet (...) do złotego, po którym miała nastąpić wypłata kapitału, był ustalany na podstawie wartości podawanych w tabeli pozwanego. W stosunku kontraktowym nie unormowano zasad, wedle których wyliczano te kursy. Wynikało to z wykładni umowy i Regulaminu Udzielania Kredytów Hipotecznych Osobom Fizycznym (k. 54 – 58, 134 – 140), opartej o jednoznaczną gramatyczną treść tych dokumentów (art. 65 k.c.). W konsekwencji Sąd Okręgowy słusznie skonstatował, że w zobowiązaniu zastosowano konstrukcję, która dawała pozwanemu swobodę w ustalaniu wartości kupna waluty, a pośrednio kwoty wypłaconych przez niego świadczeń (niezasadny był więc zarzut 3.8. tiret 3). Interpretację tę jedynie potwierdza, a nie jej zaprzecza, przywołany w apelacji fakt, że wedle zwyczaju panującego w momencie zawierania umowy, w stosunkach kredytowych z konsumentami nie normowano zasady ustalania kursów używanych do indeksacji świadczeń (zarzut 8). Tego, że pozwany uzyskał kontraktową swobodę w ustalaniu wskaźnika walutowego, nie mogła też zmienić wskazana przez niego w pierwszej instancji okoliczność, wedle której z uwagi na układ stosunków gospodarczych, istniejących w chwili zawiązania spornego stosunku prawnego, nie miał motywacji, żeby skorzystać z przysługujących mu praw i ustalać kursy w sposób nierynkowy (odpowiedź na pozew k. 93 v). W konsekwencji omawiany mechanizm prawny stanowił nadużycie jego pozycji – skarżący był bowiem w kontrakcie silniejszym kontrahentem - oraz nierównomierne rozłożył uprawnienia i obowiązki między stronami, a nadto stanowił źródło potencjalnie niekorzystnych skutków ekonomicznych dla powoda. Naruszało to dobre obyczaje. Przesłanka ta, jak podnosi się w orzecznictwie, rozumiana jest jako brak poszanowania praw kontrahenta, co przejawia się m.in. w działaniu nierzetelnym, nieuczciwym i sprzecznym z akceptowanymi standardami (patrz: wyrok SN z 1 marca 2017 r. IV CSK 285/16). Występuje, gdy podmiot silniejszy, działając w sposób sprawiedliwy i słuszny, nie mógłby się racjonalnie spodziewać, że kontrahent przyjąłby postanowienie umowne w drodze negocjacji indywidualnych (patrz: uchwała składu 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r. III CZP 29/17; wyroki (...): z 14 marca 2013 r. C 415/11 pkt 69, z 26 stycznia 2017 r. C 421/14 pkt 60 i postanowienie (...) z 14 listopada 2013 r. C 537/12 i C 116/13 pkt 66). Na skutek wprowadzenia do kontraktu spornych klauzul nastąpiło też rażące naruszenie interesów powoda. Dzieje się tak, kiedy nierzetelne traktowanie konsumenta kreuje nieusprawiedliwioną, niekorzystną dysproporcję praw i obowiązków wynikających z umowy (patrz np.: wyrok SN z 2 czerwca 2021 r. I (...) 55/21; wyrok SN z 30 maja 2014 r. III CSK 204/13). Także z powszechnego poglądu głoszonego w orzecznictwie wynika, że, użyte przez pozwanego, postanowienia odnoszące się do ustalania w tabeli banku kursu kupna waluty, uchybiały dobrym obyczajom i rażąco naruszały interes konsumenta (patrz np.: wyrok SN z 28 września 2021 r. I (...) 74/21; wyrok SN z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18; wyrok SN z 29 października 2019 r. IV CSK 309/18; wyrok SN z 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17; wyrok SN z 27 lutego 2019 r. II CSK 19/18). Wbrew temu na co powołano się w apelacji, ocena ta nie mogłaby być inna nawet wówczas, gdyby przyjąć, że powód: został należycie poinformowany o ryzyku związanym ze zmianą kursu waluty; znał treść stosunku umownego; a nadto zawarł go, żeby uzyskać kredyt objęty niską i bardziej korzystną niż w przypadku zobowiązania nieindeksowanego, stopą procentową, określaną na podstawie (...) (zarzut: 2.1; 2.2; 3.1 - 3.7; 3.8 tiret 4 i 5; 4). Gdyby nawet zaznajomił się i zaaprobował korzyści oraz zagrożenia związane z indeksacją świadczeń objętych sporną umową, to nie można byłoby automatycznie z tego wywodzić, że: nie były dla niego rażąco niekorzystne i podlegały ocenie jako naganne postanowienia, w których Bank przyznał sobie swobodę ustalania kursu kupna waluty, a tym samym określania kwoty zobowiązania (udostępnionego kapitału); a nadto, że powód zaakceptował tę konstrukcję normatywną w sytuacji, gdy wprowadzono ją do umowy bez wcześniejszych negocjacji i uzgodnień. Za brakiem rażącego naruszenia jego interesu nie przemawiało też to, że ją wykonywał przez niemal 15 lat (s. 10 apelacji, przedostatni akapit), a od 1 października 2012 r. dokonywał spłat bezpośrednio w (...) (zarzut 3.8). Okoliczności te nie istniały w chwili zwarcia umowy. Zgodnie z art. 385 ² k.c., nie mogły być więc brane pod uwagę przy ocenie istnienia przesłanek opisanych w art. 385 ¹ k.c. (patrz: uchwała 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r. III CZP 29/17; wyrok (...) z 20 września 2017 r., C 186/16 pkt 54). Co więcej, istotna dla wyniku niniejszej sprawy kwestia abuzywności dotyczyła klauzul ustalania kursu, w którym nastąpiła wypłata kredytu, nie zaś postanowień normujących eksponowany w apelacji sposób uiszczania rat kapitałowo - odsetkowych. Niedozwolonego charakteru mechanizmu przeliczeniowego nie mógłby też sanować fakt, że wskaźniki walutowe, które rzeczywiście stosowano przy realizacji umowy, choć stanowiły odbicie samodzielnie ustalonych przez pozwanego reguł, to jednak określano je w oparciu o dane rynkowe (zarzut: 1.1; 3.8 tiret 1; 9.2). Także ten zarzut odnosił się do nieistotnego w sprawie stanu istniejącego po zawarciu kontraktu. Oceny tej nie mogło zmienić to, że jak słusznie wskazano w apelacji, przy badaniu przesłanki rażącego naruszenia interesu konieczne jest ustalenie, czy prawa konsumenta zostały gorzej unormowane, niż w sytuacji gdyby nie funkcjonowały klauzule niezgodne z dobrymi obyczajami (patrz: uchwała składu 7 sędziów SN z 20 czerwca 2018 r. III CZP 29/17; zarzut: 9.1; 11). Wbrew temu co podniesiono w apelacji, przy porównaniu obu powyższych stanów punktem odniesienia nie było to, jakie kursy (...) pozwany miał zamiar stosować, bądź stosował po zawarciu umowy, lecz to jak wyglądałby prawidłowo sporządzony kontrakt, zaopatrzony w taki mechanizm ustalania wartości waluty, który, inaczej niż w niniejszej sprawie, dawał pewność, że przyjmowane wskaźniki będą miały rynkowy charakter, a co za tym idzie, świadczenie zostanie ustalone wedle obiektywnego miernika (art. 358 ¹ § 2 k.c.). Na powinność określania kursów w ten ostatni sposób wskazywał również Sąd Najwyższy Austrii, w zaprezentowanym w apelacji fragmencie orzeczenia (s. 18 apelacji, akapit 2). Bez znaczenia był też fakt, że przepisy prawa obowiązującego w chwili zawarcia umowy, nie normowały wprost tego, jak należało określać sposób ustalania kursu (...) przyjętego do indeksacji kapitału kredytu (zarzut 7). Brak unormowań nie uzasadniał tego, aby klauzula przeliczeniowa przyznawała kredytodawcy uprawnienie do jednostronnego oznaczania rozmiaru wypłaconego świadczenia, a w konsekwencji określenia jej we wzorcu umownym w sposób abuzywny. Pozwany nie był bowiem zwolniony od obowiązku wprowadzania do stosunku prawnego stron tylko takich postanowień, które, wedle art. 385 ¹ k.c., nie miały charakteru niedozwolonego. A. klauzul nie mogła też być uchylona przez sam fakt, że skarżący był obowiązany podawać do publicznej wiadomości określone na ich podstawie dane; zaś ustalane przez niego kursy miały zastosowanie także do innych jego klientów (art. 111 u.p.b., zarzut 13; s. 17 apelacji, akapit 2). Niedozwolony charakter postanowień wynikał bowiem ze sposobu ustalania wskaźników przeliczeniowych, nie zaś z tego jak były publikowane, bądź wobec jakiego kręgu odbiorców je stosowano.

W tym stanie rzeczy zbędne okazały się złożone w pierwszej i w drugiej instancji wnioski o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego (zarzut: 1.1, 1.2). Miały one wykazać, że określane przez pozwanego w oparciu o nietransparentne, a w konsekwencji niejednoznaczne (art. 385 ¹ zd. 2 k.c) kryteria, kursy, były rynkowe i nie odbiegały znacząco od tych, które stosował NBP. Okoliczności te, jak wyżej wskazano, były nieistotne w sprawie.

Postanowienia dotyczące sposobu wyliczania wartości waluty nie miały charakteru ubocznego. W polskiej judykaturze wskazywano co prawda odmiennie, niemniej stanowisko to straciło na aktualności. Wynika to z rozstrzygnięć (...), którego wykładnia przepisów prawa Unii Europejskiej, w tym dyrektyw, ma charakter wiążący w postępowaniach sądowych toczących się w państwach członkowskich (art. 268 (...); patrz np.: wyrok (...) z 20 września 1990 r. C 192/89, pkt 11; wyrok (...) z 2 lutego 1988 r. 309/85). Zgodnie z tym orzecznictwem, postanowienia obejmujące mechanizm indeksacji, którego element stanowią normy określające sposób ustalania parytetu pomiędzy walutą rozliczenia i spłaty, kreują ryzyko kursowe, a więc są immanentnie związane z umową kredytu indeksowanego i określają jej główny przedmiot (patrz: wyrok z 14 marca 2019 r. C 118/17, pkt 48, 52 oraz wyrok z 3 października 2019 r. C 260/18, pkt 44). Na aprobatę zasługują też te poglądy judykatury, wedle których umowne przepisy przeliczeniowe wprost kształtują rozmiar sumy kredytowej podlegającej zwrotowi. Tym samym, jak się wskazuje, określają główne świadczenie kredytobiorcy, a mianowicie, unormowany w art. 69 ust. 1 u.p.b., obowiązek spłaty kwoty wykorzystanego kredytu w ratach w oznaczonych terminach (patrz: postanowienie SN z 16 marca 2021 r. I CSK 635/20; postanowienie SN z 15 kwietnia 2021 r. I CSK 737/20; wyrok SN z 9 maja 2019 r. I CSK 242/18; wyrok SN z dnia 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17; wyrok SN z 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19).

Okoliczność ta nie uniemożliwiała oceny omawianych klauzul pod kątem abuzywności. Również postanowienia odnoszące się do świadczeń głównych podlegają takiemu badaniu, o ile zostały sformułowane w sposób niejednoznaczny (art. 385 ¹ § 1 k.c.). Powyższe rozwiązanie ustawowe wywodzi się z art. 4 ust. 2 Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. Urz. UE. L Nr 95, str. 29; dalej: „Dyrektywa 91/14”). Jak wynika z orzecznictwa (...), opiera się ono na założeniu, że postanowienia określające główne świadczenia zazwyczaj odzwierciedlają rzeczywistą wolę konsumenta, bo do ich treści strony przywiązują z reguły największą wagę. Jednak wyłączenie spod kontroli nie może obejmować postanowień nietransparentnych. W ich przypadku konsument nie ma możliwości łatwej oceny rozmiarów i relacji swojego świadczenia do zobowiązania wzajemnego drugiej strony. Z tych przyczyn (...) uznał, że wymóg transparentności powinien być rozumiany jako nakazujący nie tylko, by umowa była zrozumiała z gramatycznego punktu widzenia, ale także, żeby konsument mógł na jej podstawie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne wynikającego z niej zobowiązania (patrz: wyrok (...) z 10 czerwca 2021 r. C - 609/19, pkt 42 i 43; wyrok (...) z 20 września 2017 r. C 186/16 pkt 43 – 45; wyrok (...) z 30 kwietnia 2014 r. C 26/13 pkt 71 – 73, 75).

Powyższe warunki nie zostały spełnione. Postanowienia umowne dotyczące sposobu ustalania kursu pozbawiały powoda możliwości, by – w relewantnej przy określaniu abuzywności - chwili zawarcia kontraktu, poznać skonkretyzowane i obiektywne wskaźniki, w oparciu o które miało być wyliczane jego świadczenie. W orzecznictwie ugruntował się zasadny pogląd, że nie jest transparentna klauzula, która, jak w niniejszej sprawie, pozostawia kredytodawcy dowolność w wyliczaniu wartości waluty (patrz: wyrok SN z 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19; wyrok SN z 29 października 2019 r. IV CSK 309/18; wyrok SN z 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17).

Opisane wyżej okoliczności przemawiały za zasadnością oceny Sądu Okręgowego i powoda, że spełniły się przesłanki uznania omawianych postanowień umownych za niedozwolone. Tym samym nie wiązały one stron (art. 385 ¹ § 2 k.c.).

Wbrew temu co podniesiono w apelacji, tak ukształtowany stosunek prawny nie podlegał sanowaniu w oparciu o zasady unormowane art. 65 k.c. (zarzut 15; s. 12 apelacji, akapit 1). Brak było podstaw, żeby w sposób postulowany przez pozwanego skorzystać z normy zawartej w tym przepisie. Wprowadzenie do stosunku zobowiązaniowego innego niż pierwotnie zastosowanego źródła, z którego czerpie się dane konieczne do przeliczeń walutowych, nie byłoby oparte na: zgodnym celu i zamiarze stron; ani też na znaczeniu, jakie adresat oświadczenia woli powinien odcyfrować przy założeniu starannych z jego strony zabiegów interpretacyjnych - a więc na przesłankach istotnych przy wykładni metodą subiektywną i obiektywną (patrz: wyrok SN z 29 maja 2015 r. V CSK 446/14; uchwała Sądu Najwyższego z dnia 29 czerwca 1995 r., III CZP 66/95). W każdym z tych przypadków relewantny jest bowiem stan istniejący na moment dokonania czynności prawnej (patrz: Legalis. red. K. Pietrzykowski. Kodeks cywilny. T. I. Komentarz. Art. 1–449 ¹⁰. Wydanie 10. 2020 r., Nb 11; postanowienie SN z 15 marca 2019 r. V CSK 431/18). Niedopuszczalny byłby zaś, czego, jak się wydaje, oczekiwał pozwany, przebieg wykładni, który bazowałby na takim stanie świadomości stron (rzeczywistym, bądź przyjętym na potrzeby określenia modelu normatywnego odbiorcy), który dotyczyłby okoliczności mających miejsce nie w trakcie, ale już po zwarciu umowy, to jest w chwili, kiedy kontrahenci zorientowali się, że zamieszczone w niej postanowienia mają charakter abuzywny. Takie działanie nie stanowiłoby interpretacji oświadczenia woli, lecz w istocie kreowałoby nowe prawa i obowiązki obligacyjne, czego nie można czynić w oparciu o art. 65 k.c.

Wbrew temu co podniesiono w apelacji, stosunek prawny nie podlegał też uzupełnieniu w oparciu o zasady unormowane w art. 56 k.c. (zarzut 16). Wniosek taki płynął m.in. z analizy wyroku (...) z 3 października 2019 r. wydanego w sprawie C 260/18. Stwierdzono w nim, że art. 6 ust. 1 Dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie wypełnieniu luk w umowie, spowodowanych usunięciem z niej nieuczciwych warunków, wyłącznie na podstawie przepisów krajowych o charakterze ogólnym, które przewidują, że treść czynności prawnej jest uzupełniana przez zasady słuszności lub ustalone zwyczaje (pkt 62 wyroku). Powyższa teza znalazła odzwierciedlenie również w polskim orzecznictwie (patrz np.: wyrok SN z 27 listopada 2019 r. II CSK 483/18). Do tożsamych z nią wniosków prowadzi też wykładnia art. 56 k.c. Norma ta daje prymat tym elementom czynności prawnej, które zostały wprost wyrażone przez strony. Wyprzedzają one skutki opisane w przepisach dyspozytywnych oraz wynikające z zasad współżycia społecznego i zwyczajów (patrz: Legalis. red. E. Gniewek, P. Machnikowski. Kodeks cywilny. Komentarz. Wydanie 10. 2021 r., art. 56, nb 11; Legalis. red. M. Gutowski. Kodeks cywilny. Tom I–III. Komentarz. Wydanie 3. 2021 r., art. 56, nb 3). Z tych względów w przypadku bezskuteczności zapisu umownego w sytuacji, gdy został literalnie wprowadzony do umowy, unormowania wynikające z innych źródeł (przepisy dyspozytywne, zwyczaje, zasady współżycia społecznego) nie wchodzą do stosunku zobowiązaniowego i nie zastępują klauzuli nieobowiązującej.

Możliwość uzupełnienia kontraktu, zawierającego postanowienie niedozwolone, normą dyspozytywną dopuszcza się wprawdzie w orzecznictwie (...), ale tylko w przypadku, gdy łącznie spełnione zostaną trzy przesłanki: pozwala na to prawo krajowe; na skutek abuzywności umowa staje się nieważna; a jej upadek byłby szczególnie niekorzystny dla konsumenta (patrz: wyroki (...) z: 3 marca 2020 r., C 125/18, pkt 61 i 64; 7 listopada 2019 r., C 349/18, pkt 70; 3 października 2019 r., C 260/18, pkt 32, 48; 26 marca 2019 r., C 70/17, pkt 56). Jedynie drugi z powyższych warunków został spełniony; nie zaktualizował się zaś pierwszy i trzeci z nich.

Umowa stron, o czym będzie jeszcze mowa, nie mogła funkcjonować bez niedozwolonych klauzul przeliczeniowych, jednak jej upadek nie będzie szczególnie niedogodny dla powoda. (...) najczęściej utożsamia niekorzystne skutki nieważności stosunku kredytowego z tym, że cała wierzytelność kontraktowa zostaje postawiona w stan wymagalności, a związane z tym skutki finansowe przekraczają możliwości konsumenta (patrz: wyrok (...) z: 20 stycznia 2021 r., C 269/19, pkt 34; 3 marca 2020 r., C 125/18, pkt 63). Jak wynika z bezspornych faktów, kwota, jaką powód uiścił w ramach realizacji spornej umowy (128.174,36 zł tytułem rat kapitałowo – odsetkowych i prowizji; historia rachunku kredytowego, 64 - 71), przekraczała to, co otrzymał w oparciu o umowę o kredyt (104.865,77 zł). Jak nadto wynikało z pozwu, był gotów do tego, żeby w przypadku nieważności kontraktu dokonać potrącenia wzajemnych roszczeń z tytułu nienależnie spełnionych świadczeń (pozew - k. 21). Oznaczało to, że na skutek upadku umowy stan jego aktywów nie uległby obniżeniu.

Na zastosowanie przepisów dyspozytywnych w miejsce postanowień abuzywnych, nie pozwala też krajowy porządek prawny – i to wedle stanu ocenianego wedle chwili orzekania (podobnie patrz: wyrok SN z 28 września 2021 r. I (...) 74/21). Możliwości takiej, jak już wskazano, nie dawał art. 56 k.c. Także z art. 385 ¹ § 2 k.c. wynika, że na skutek uznania postanowień umownych za niedozwolone strony są związane umową w pozostałym - nie zaś w uzupełnionym przez inne unormowania – zakresie. Także inne przepisy nie przewidują takiego skutku. Przeciwnie, wynika z nich, że umowa zawierająca niewiążący zapis umowny albo jest nieważna (np. art. 58 § 1 i § 2 k.c.), bądź też funkcjonuje bez tego postanowienia (np. art. 58 § 3, przywołany już art. 385 ¹ § 2 k.c.).

Co więcej, nawet gdyby przyjąć tezę przeciwną, to brak jest normy, którą można byłoby uzupełnić abuzywne fragmenty umowy. W szczególności funkcji takiej nie mógł pełnić art. 358 § 2 k.c. (zarzut 16). Przepis ten zaczął obowiązywać dopiero od 24 stycznia 2009 r., to jest po upływie ponad dwóch lat od zawarcia kontraktu. W okresie tym nie mógł posłużyć do określenia rozmiaru oddanego kapitału, bo do stosunków prawnych, które powstały przed jego wejściem w życie, miało zastosowanie prawo dotychczasowe (art. XXVI P.w.k.c.1964; art. L P.w.k.c.1964 nie mógł mieć analogicznego zastosowania, bo jest przepisem szczególnym względem art. XXVI – patrz: Legalis. red. K. Pietrzykowski. Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz do art. 450–1088. Przepisy wprowadzające. Wydanie 4. 2021 r., art. L, nb 2). Gdyby nawet przyjąć odmienną tezę i uznać, że przepis ten mógł objąć umowę od początku, to jego zastosowanie także byłoby wykluczone. Chociaż bowiem strony zobowiązały się przeliczyć kwotę kapitału na (...), to jednak wyłącznie saldo umowne było wyrażone w tej walucie, bo wypłata kredytu miała być dokonana w złotych (§ 2 ust. 1). Zastosowanie indeksacji nie oznaczało zatem, czego wymaga hipoteza art. 358 § 1 i § 2 k.c., że zobowiązanie wyrażono w walucie obcej (patrz: postanowienie SN z 19 października 2018 r. IV CSK 200/18; Legalis, red. K. Osajda. Prawo zobowiązań – część ogólna. System Prawa Prywatnego tom 5. Wydanie 3. 2020 r., Rozdział III, Nb 123).

Brak też było podstaw, żeby, jak sugerowano w apelacji, unormowanie dyspozytywne, które mogłoby zastąpić klauzulę abuzywną, wyprowadzać w drodze analogi (zarzut 17; strona 19 apelacji). To, że w wielu przepisach polskiego prawa zastosowano odwołanie do kursu średniego NBP, nie jest dostateczną podstawą, by przyjąć istnienie luki w systemie, która uzasadniałaby zastosowanie tych reguł także do sytuacji, gdy umowne klauzule przeliczeniowe okazały się niedozwolone, a przez to bezskuteczne. Odmienny pogląd, w którym oceniono, że w takiej sytuacji możliwym jest analogiczne zastosowanie art. 41 Ustawy prawo wekslowe, został co prawda wyrażony przez Sąd Najwyższy (w, przywołanym w apelacji, wyroku z 14 lipca 2017 r. II CSK 803/16), niemniej był nieumotywowany, nadto w zasadzie miał charakter jednostkowy, bo w innych przypadkach formułowano go jedynie w ramach hipotetycznych i lakonicznych rozważań prawnych (jak w, przywołanym w apelacji, wyroku SN z 27 lutego 2019 r. II CSK 19/18).

Nie było wprawdzie wykluczone, aby w miejsce klauzul abuzywnych mogły wejść normy, nawet nieobowiązujące w chwili zawarcia umowy. Wymagałoby to jednak zgody obu stron (patrz: wyrok (...) z: 20 stycznia 2021 r., C 269/19, pkt 41; 3 października 2019 r., C 260/18, pkt 48). W niniejszej sprawie brak było takiego konsensusu. Przeciwnie, powód zastępowany przez profesjonalnego pełnomocnika konsekwentnie twierdził, że luka powstała w kontrakcie nie może być uzupełniona.

W rezultacie, na skutek wyeliminowania niedozwolonych i bezskutecznych postanowień zabrakło mechanizmu, w oparciu o który można byłoby ustalić, wedle wskaźnika umownego w postaci kursu kupna (...), kwotę kapitału podlegającego spłacie, a także rozmiaru ustalanych na podstawie tej wartości, rat kapitałowo – odsetkowych (§ 5 ust. 3 umowy). Umowa w dalszym ciągu, jak słusznie wskazano w apelacji (zarzut 9.3), zawierała bowiem nieabuzywne, a więc wiążące, postanowienia nakazujące dokonywanie indeksacji. W konsekwencji, w wyniku bezskuteczności spornych klauzul przeliczeniowych, niemożliwym stało się skonkretyzowanie świadczeń głównych (art. 69 ust. 1 u.p.b.). Nie mogło się też wykreować ryzyko walutowe. Okoliczności te, jak już wskazano, i co wynikało z przywołanych wcześniej judykatów, pozbawiały umowę jej koniecznych składników - essentialia negotii (patrz: wyrok (...) z 14 marca 2019 r. C 118/17, pkt 48, 52; wyrok z 3 października 2019 r. C 260/18, pkt 44; postanowienie SN z 16 marca 2021 r. I CSK 635/20; wyrok SN z 9 maja 2019 r. I CSK 242/18; wyrok SN z dnia 4 kwietnia 2019 r. III CSK 159/17; wyrok SN z 7 listopada 2019 r. IV CSK 13/19). Jeżeli tak, to, wbrew stanowisku apelacji, zaistniały podstawy do uznania, że jest ona nieważna (patrz: wyrok SN z 29 października 2019 r. IV CSK 309/18; zarzut 14). Podobna konkluzja wynikała z analizy orzecznictwa (...). Wprawdzie kładzie się w nim nacisk na to, by dążyć do utrzymania w mocy stosunku prawnego dotkniętego abuzywnością, ale jednocześnie podkreśla się, że granicą tej zasady jest stan, w którym, jak w niniejszej sprawie, dalsze obowiązywanie kontraktu nie jest prawnie możliwe zgodnie z normami wewnętrznymi państwa członkowskiego (patrz: np. wyrok (...) z 14 marca 2019 r. C – 118/17 pkt 51; wyrok (...) z 29 kwietnia 2021 r. C-19/20 pkt 64, 82, 83, 85, 89; wyrok (...) z 2 września 2021 r. C-932/19 pkt 49, 50; zarzut 10). Zresztą także (...) stoi na stanowisku, że w sytuacji upadku mechanizmu indeksacyjnego – a w spornej umowie tworzyły go m.in. klauzule ustalania kursu kupna (...)niepewna” staje się obiektywna możliwość utrzymania całej więzi obligacyjnej (patrz: wyrok z 14 marca 2019 r. C 118/17, pkt 48, 52; wyrok z 3 października 2019 r. C 260/18, pkt 44). Trzeba dodać, że kontrakt można byłoby co prawda pozostawić w mocy - uznając postanowienie niedozwolone za działające - niemniej wymagałoby to zgody powoda (patrz: wyroki (...) z: 7 listopada 2019 r., C 349/18, pkt 66; 21 lutego 2013 r. C 472/11, pkt 35 i 36). Ten, jak już wskazano, konsekwentnie twierdził, że klauzule abuzywne nie powinny go wiązać. Umowa upadła więc w całości.

W tym stanie rzeczy odpadła potrzeba odnoszenia się do zarzutów pozwanego, które dotyczyły oceny Sądu Okręgowego dotyczącej nieważności umowy z uwagi na inną jeszcze przyczynę niż powyższa, to jest zastosowania spreadu walutowego (zarzut 12).

Bezprzedmiotowy okazał się w tej sytuacji, zgłoszony w pierwszej i w drugiej instancji, wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność rozmiaru świadczeń stron. Miał bowiem dokonać wyliczeń przy nieobowiązującym, jak już wskazano, założeniu, że umowa jest ważna (zarzut 1.3; 3.8 tiret 2).

Wbrew temu co podniósł pozwany, zostały spełnione zawarte w art. 189 k.p.c., przesłanki konieczne do tego, żeby domagać się ustalenia nieważności umowy (zarzut 6). Interes prawny unormowany w tym przepisie istnieje, gdy wyrok ustalający umożliwi najpełniejszą ochronę sfery prawnej inicjatora postępowania (patrz: wyrok SN z 18 czerwca 2009 r. II CSK 33/09). Powód wykazał, że tak było w niniejszej sprawie. Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy, i co pomija pozwany, tylko wyrok ustalający nieważność pozwoliłby na definitywnie uchylenie stanu niepewności w zakresie istnienia umowy. Takie rozstrzygnięcie oddziaływałoby zaś nie tylko na kwestię zasadności roszczeń powoda z tytułu nienależnego świadczenia, lecz także na szereg innych istotnych dla niego aspektów prawnych – np. pozbawiłoby pozwanego możności dochodzenia dalszych wynikających z umowy rat kredytu; czy też wykorzystania zabezpieczeń, w tym złożenia wniosku o wykreślenie w księdze wieczystej hipoteki zabezpieczającej zobowiązanie kredytowe (patrz: postanowienie SN z 25 sierpnia 2011 r. II CSK 665/10). Skutek ten nie mógłby być osiągnięty w oparciu o samo powództwo o świadczenie.

Skoro zatem żądanie ustalenia nieważności umowy zasadnie zostało uwzględnione, to apelacja pozwanego podlegała oddaleniu, o czym orzeczono jak w pkt I sentencji na podstawie art. 385 k.p.c.

O kosztach procesu rozstrzygnięto zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik sporu (art. 98 § 1 k.p.c.). Jeżeli więc powód wygrał postępowanie apelacyjne w całości, to pozwany powinien uiścić na jego rzecz 4.050 zł (opłata za czynności adwokata, § 2 pkt 6 w zw. z § 10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie, Dz.U. z 2015 r. poz. 1800 ze zm.).

Z tych względów Sąd Apelacyjny orzekł jak w pkt II sentencji na podstawie art. 108 § 2 k.p.c.

(...)