Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 24 kwietnia 2023 roku

Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący: sędzia Tomasz Gal

Protokolant: sekretarz sądowy Katarzyna Nawrocka

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 roku w Warszawie

sprawy z powództwa (...) Sp. z o.o. w W.

przeciwko Urzędowi Komisji Nadzoru Finansowego w W.

o ustalenie

orzeka:

I.  ustala, że Urzędowi Komisji Nadzoru Finansowego w W. nie przysługuje względem (...) Sp. z o.o. w W. prawo majątkowe w postaci wierzytelności o zapłatę kar umownych wynikających z noty księgowej Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego nr (...) z dnia 6 lipca 2021 r. z tytułu opóźnień (...) Sp. z o.o. w realizacji umowy nr (...) z dnia 28 grudnia 2020 r.,

II.  ustala, że strona powodowa wygrała niniejszy proces w całości, pozostawiając wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu.

Sygn. akt XXV C 764/22

UZASADNIENIE

(...) Sp. z o.o. w W. wystąpiła przeciwko Urzędowi Komisji Nadzoru Finansowego w W. z powództwem o:

1)  ustalenie, iż pozwanemu – Urzędowi Komisji Nadzoru Finansowego nie przysługuje względem (...) Sp. z o.o. w W. prawo majątkowe w postaci wierzytelności o zapłatę kar umownych wynikających z noty księgowej Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego nr (...) z dnia 6 lipca 2021 r. z tytułu opóźnień (...) Sp. z o.o. w realizacji Umowy nr (...) z dnia 28 grudnia 2020 r.,

2)  ustalenie, iż powódka nie podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 5 oraz 7 ustawy prawo zamówień publicznych w związku z realizacją Umowy nr (...) z dnia 28 grudnia 2020 r. zawartą z Urzędem Komisji Nadzoru Finansowego.

Formułując podstawę faktyczną powódka wskazała, że uczestniczyła w zorganizowanym przez pozwanego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego „Dostawa pakietów subskrypcji oprogramowania standardowego z prawem do aktualizacji przez okres 36 miesięcy” . W wyniku wyboru oferty powódki strony zawarły w dniu 28 stycznia 2010 r. umowę nr (...), na podstawie której powód zobowiązał się do zapewnienia pozwanemu 48 pakietów subskrypcji oprogramowania (...) (zamówienie podstawowe) oraz dodatkowych 24 pakietów subskrypcji oprogramowania (...) w ramach prawa opcji. Realizacja zamówienia miała być zrealizowana poprzez zapewnienie pozwanemu dostępu do wskazanego przez powódkę zasobu internetowego (...) w celu pobrania przez pozwanego produktów (...), a także ich aktualizacji drogą elektroniczną. Według powódki realizacja wskazanej umowy w terminie nie była możliwa gdyż pozwany w dacie złożenia przez powoda oferty był stroną zawartej z (...) umowy (...)w programie licencjonowania wolumenowego pod nazwą (...). Powódka nie ponosi winy w nieterminowym wykonaniu ww. umowy, a pozwany nie posiadał uprawnienia do naliczenia powódce kary umownej w wysokości wynikającej z noty księgowej nr (...). Pozwany przeprowadził dwa przetargi publiczne których przedmiotem była dostawa produktów (...), a następnie poprzez wyłonienie wykonawcy w pierwszym przetargu ( (...)), ustanowił monopol (...) na sprzedaż produktów (...) do UKNF. Ogłaszając drugi przetarg pozwany nie poinformował potencjalnych wykonawców w tym powódki o tym, że posiada już wiążące umowy z (...) na skutek rozstrzygnięcia pierwszego przetargu, które uniemożliwiają innym wykonawcom dostawę produktów (...). Realizacja umowy przez powódkę była niemożliwa ze względu na przeszkodę prawną wynikającą z treści umów zawartych pomiędzy pozwanym a (...) na skutek rozstrzygnięcia pierwszego przetargu. Powódka nabyła wiedzę o tej okoliczności dopiero w dniu 7 stycznia 2021 r., po podpisaniu umowy z pozwanym i upływie terminu na dostarczenie licencji. Powódka doprowadziła do usunięcia istniejącej przeszkody prawnej i dostarczyła licencje, pozwany wobec braku winy wykonawcy, nie jest uprawniony do naliczania powódce kar umownych (pozew – k. 3-11).

Zarządzeniem z dnia 6 maja 2022 r. przewodniczący zwrócił pozew w zakresie roszczenia wskazanego w pkt 2 pozwu (zarządzenie z 06 maja 2022 r. – k. 101; pismo powoda z 17 maja 2022 r. uzupełniające częściowo braki formalne pozwu – k. 103; zarządzenie z 25 maja 2022 r. – k. 109). Zarządzenie to uzyskało prawomocny charakter.

Urząd Komisji Nadzoru Finansowego wnosił o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powódki na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie liczonymi od dnia uprawomocnienia się orzeczenia do dnia zapłaty.

Według pozwanego powódka nie posiada interesu prawnego (art. 189 k.p.c.) do wystąpienia z roszczeniem o ustalenie. Niezależnie od tego pozwany wskazywał, że przedmiotem zamówienia nie była dostawa produktów (...), a pakiety subskrypcji oprogramowania standardowego do baz danych. Powódka nie musiała oferować produktów (...), na rynku dostępne są oprogramowania innych producentów spełniające wymagania określone przez SIWZ. Rejestracja (...) w ramach wcześniej podpisanego przez pozwanego kontraktu nastąpiła po zawarciu umowy z powódką. Nie jest prawdą, że pozwany podpisał najpierw umowę z (...), a następnie rozpisał postępowanie przetargowe na zakup produktów (...). Przyczyną dla której (...) uniemożliwiał powódce realizację umowy, był brak zgody partnerów (...) na dodatkowego odsprzedawcę w ramach Rejestracji (...). Pozwany nie ustanowił monopolu na rzecz (...) wykonawcy w ramach wcześniejszego przetargu. Działania (...) wynikają z wewnętrznych procedur tej korporacji, które finalnie zostały przełamane przez powódkę. Powódka korzystała przy wykonywaniu umowy z podwykonawcy, którym jest (...) za którego działania i zaniechania odpowiada na podstawie art. 474 k.c. Ponadto według pozwanego w umowie zastrzeżono obowiązek zapłaty kary umownej „za opóźnienie”, co oznacza, że powódka przejęła na siebie rozszerzoną odpowiedzialność za jej terminowe wykonanie, niezależne od „winy” (odpowiedź na pozew – k. 153-173).

Powódka w piśmie procesowym z 30 września 2022 r. dowodziła, że przed złożeniem oferty pozwanemu zwróciła się do producenta oprogramowania o dokonanie wyceny i zgody na złożenie oferty. Wobec uzyskania takowej zgody powódka wyczerpała środki weryfikacji zdolności do realizacji zamówienia. Brak możliwości terminowego wykonania przedmiotu umowy wynika z podpisania przez pozwanego Rejestracji (...) nr (...) o skonkretyzowanej treści – ustanawiającej (...) monopolistą w zakresie dostaw produktu (...) po złożeniu oferty w spornym przetargu. Zamawiający nie powinien podpisywać Rejestracji (...) nr (...) bez jednoczesnego dokumentu przewidującego odstępstwa od zasady koncentrowania zakupów M. (...) w ramach rejestracji (...) nr (...). Zawarcie Rejestracji (...) koniecznej do realizacji Umowy nastąpiło dopiero po udzieleniu przez (...) pozwanemu dwóch kolejnych odstępstw od pierwotnych warunków Rejestracji (...) (obowiązujących od 2 grudnia 2020 r.), co nastąpiło 29 stycznia 2021 r. i 24 marca 2021 r. Skoro przeszkoda w realizacji Umowy powstała w związku z zawarciem przez pozwanego Rejestracji (...), to pozwany jako strona tej umowy winien podjąć działania w celu uchylenia tejże przeszkody, tj. zwrócić się do (...) o aneksowanie Rejestracji (...). Powódka informowała o tym pozwanego już w dniu 16 grudnia 2020 r., jak tylko uzyskała o tym informację od kontrahenta pozwanego. Powódka podniosła, że kary umowne zastrzeżono w Umowie na wypadek opóźnienia, lecz odpowiedzialność kontraktowa powódki jest oparta na zasadzie winy. Dostawca oprogramowania nie jest podwykonawcą powódki. (...) jest kontrahentem pozwanego i to on spełnia na rzecz pozwanego umówione świadczenie, powódka jest podmiotem którym pozwany posługuje się w realizacji umów z (...) (jest odsprzedawcą), gdyż dostawca oprogramowania wymaga od pozwanego zaangażowania odsprzedawcy. Przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest w istocie postępowaniem w sprawie wyboru odsprzedawcy oraz ustalenia cen produktów (...). Pozwany nie mianował powódki odsprzedawcą (w związku z treścią rejestracji w pierwszym przetargu) i powódka nie mogła wykonać terminowo zobowiązania wynikającego z Umowy. Pozwany nie mianował powódki odsprzedawcą w odpowiedniej Rejestracji (...).

Powódka wskazywała nadto, że opis przedmiotu zamówienia został skonstruowany w taki sposób, że intencją pozwanego był zakup oprogramowania (...), gdyż tylko to oprogramowanie spełniało wymagania przetargu. Dlatego w obu przetargach wszystkie oferty złożono na oprogramowanie (...) (pismo procesowe z 30 września 2022 r. – k. 325-335).

Pozwany w piśmie procesowym z 14 listopada 2022 r. szczegółowo ustosunkował się do zarzutów i twierdzeń powódki zawartych w replice na odpowiedź na pozew. Pozwany podtrzymał zarzut, że w Przetargu II można było oferować dowolne rozwiązanie spełniające wymagania UKNF. Jedynym ograniczeniem było to, że ma być ono oprogramowaniem standardowym. Opis przedmiotu zamówienia nie narzucał konieczności zaoferowania oprogramowania pojedynczego producenta. Według powódki okoliczność ta nie ma ponadto znaczenia gdyż nawet gdyby uznać, że w Przetargu I i Przetargu II można było składać wyłącznie oferty dotyczące produktów (...), to nie wpływa to na ocenę zachowania powódki i pozwanego. Konkluzja, że oba przetargu dotyczyły produktów (...) działałaby na niekorzyść powódki, bowiem wówczas z całą pewnością powódka nie mogła zasłaniać się niewiedzą co do posiadanych przez UKNF produktów MS. Pozwany przyznał, że od 2008 r. zawierał umowy (...) dotyczące zakupu licencji i software assurance do nich, natomiast w ramach tych umów nie były realizowane zakupy subskrypcji oprogramowania do baz danych (...), do których zawiera się Rejestrację (...). Zamawiający formułując SIWZ nie posiadał wiedzy jakie produkty finalnie zostaną mu zaoferowane w ramach postępowania i dopiero nabył tę wiedzę podczas otwarcia ofert (pismo procesowe z 14 listopada 2022 r. – k. 388-499).

Strony podtrzymały stanowiska w dalszych pismach procesowych oraz na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2023 roku.

Na podstawie przedstawionego materiału dowodowego Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Przed zawarciem przez strony objętej sporem umowy dystrybucja oprogramowania i usług (...) dla odbiorców instytucjonalnych odbywała się w ramach wolumenów licencyjnych. Jednym z takich wolumenów był program sprzedażowy (...). Nawiązanie współpracy z firmą (...) w ramach tego programu sprzedażowego wymagało od klienta instytucjonalnego rejestracji. W ramach procesu rejestracji klient miał obowiązek wskazać tzw. „ odsprzedawcę” tj. pośrednika upoważnionego przez (...) do odsprzedaży oprogramowania klientowi, mającego służyć klientowi pomocą przed zawarciem z (...) właściwej umowy na wolumen licencyjny, dostarczającego zamówione produkty, ustalającego ceny produktów lub usług, odbierającego wynagrodzenie, rozliczającego klienta i firmę (...). Zawieranie umów i rejestracja w firmie (...) odbywała się według sformalizowanych procedur, opartych na wzorcach umownych oraz rejestracyjnych.

Po dokonaniu rejestracji klient zostawał zarejestrowanym partnerem firmy (...) („zarejestrowanym podmiotem stowarzyszonym”), wystawiany był dokument potwierdzający rejestrację, który składany był w ramach umowy (...) w celu właściwego złożenia zamówienia na produkty i usługi. Dokument rejestracyjny zawierał w swojej treści wskazanego przez „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” ściśle oznaczonego we właściwej rubryce formularza „odsprzedawcę”.

Rejestracja obowiązywała przez 36 miesięcy. W przypadku zarejestrowanych partnerów mających siedzibę w Polsce, właściwa umowa zawierana była z (...) w D. ( (...)).

(dowód: (...) – umowa dla administracji publicznej wraz z tłumaczeniem przysięgłym – k. 27-27v, k. 355-355v; umowa (...) – przewodnik po programie wraz z tłumaczeniem przysięgłym – k. 43-51, k. 357-365v; szablon umowy (...) – k. 28-30, szablon dokumentu rejestracyjnego – k. 31-36 w zw. z dokumentem rejestracji nr (...) dokonanej przez pozwanego – k. 237-244; tłumaczenie przysięgłe pisma (...) (...) ze stycznia 2021 r. – k. 376-377 ; umowa nr (...) z 04 października 2016 r. – k. 401-420 w tym: §1 ust. 1, §2, §3 ust. 2, §11 ust 1 i 2, pismo (...) z 07 sierpnia 2016 r. – k. 404v, Umowa (...) – k. 406-410 [w tym: pkt 1. Definicje, pkt 5 Zamawianie Licencji, pkt 9 Odnowienie pakietu], dokument rejestracji do programu (...) – k. 411-412, umowa (...) – k. 412v-413v, rejestracja (...) – k. 414-420).

Przed zawarciem przez strony objętej niniejszym sporem umowy obowiązujące w (...) szczegółowe procedury przewidywały m.in., że:

Zamówienia musiały być składane przez „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” u upoważnionego „odsprzedawcy”, który przesyłał je do (...). (...) i „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” (klient) określali między sobą cenę i warunki płatności, a (...) wystawiał fakturę „odsprzedawcy” na określonych warunkach (pkt 2 lit. [e] szablonu dokumentu rejestracyjnego – k. 31).

Nowe Produkty(...) lub Usługi Online (...) (po rejestracji) mogły być dodawane w dowolnym momencie za pośrednictwem Kierownika ds. Klienta ze strony (...) lub „odsprzedawcy”. Z nowych „produktów dodatkowych” („produkt” określony jako taki w postanowieniach dotyczących produktów i wybrany przez „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” w ramach „rejestracji) innych niż usługi online, można było skorzystać pod warunkiem złożenia zamówienia w miesiącu, w którym „produkt” został uruchomiony po raz pierwszy. W przypadku „produktów dodatkowych” będących usługami online zamówienie początkowe a usługę online musiało być złożone przed rozpoczęciem korzystania z takiej usługi (pkt 2 lit. [f] ppkt [i] w zw. z pkt 1 – szablonu dokumentu rejestracyjnego – k. 32v, 31v).

Dodatkowe „licencje” (prawo do pobierania, instalowania i używania „produktu” oraz uzyskiwania do niego dostępu, w przypadku niektórych produktów licencja mogła być udzielona na czas określony na zasadach subskrypcji, licencje na usługi online były uznawane za licencje subskrypcyjne) na wcześniej zamówione produkty inne niż usługi online można było dodać w każdej chwili, ale musiały być one uwzględnione w następnym „zamówieniu korygującym”. Dodatkowe licencje na usługi online musiały zostać zamówione przed rozpoczęciem korzystania z takich usług, chyba że usługi online zostały określone w postanowieniach dotyczących produktów jako podlegające zamówieniom korygującym lub stanowiły element innych licencji (pkt 2 lit. [f] ppkt [ii]– szablonu dokumentu rejestracyjnego – k. 32v w zw. z pkt 1 szablonu umowy (...) – k. 28).

„Zarejestrowany podmiot stowarzyszony” musiał złożyć roczne „zamówienie korygujące”, które uwzględniało zmiany mające miejsce po dacie zamówienia początkowego lub ostatniego zamówienia. W przypadku produktów (...) „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” musiał określić liczbę uprawnionych urządzeń i uprawnionych użytkowników w momencie składania zamówienia korygującego i musiał zamówić dodatkowe „licencje” obowiązujące w odniesieniu do wszystkich uprawnionych urządzeń i uprawnionych użytkowników jeszcze nie objętych istniejącymi „licencjami”, w tym także na wszelkie usługi online (...) (pkt 2 lit. [g] ppkt [i]– szablonu dokumentu rejestracyjnego – k. 32v).

(...) musiał otrzymać zamówienie korygujące w terminie od 60 do 30 dni przed każdą rocznicą rejestracji. Trzecie roczne zamówienie korygujące lub deklarację aktualizacji należało złożyć w ciągu 30 dni poprzedzających datę wygaśnięcia. „Zarejestrowany podmiot Stowarzyszony może składać zamówienia korygujące częściej w celu uwzględnienia zwiększonego korzystania z produktów, ale roczne zamówienia korygujące musiały zostać złożone w okresie składania rocznych zamówień (pkt 2 lit. [g] ppkt [vi]– szablonu dokumentu rejestracyjnego – k. 32v).

Prawa wynikające z „licencji” oraz większość praw z pakietów software (...) miały charakter terminowy i wygasały w momencie wypowiedzenia lub wygaśnięcia odpowiedniej rejestracji, chyba że „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” skorzysta z opcji wykupu dostępnej w przypadku niektórych „licencji”. Z wyjątkiem przypadków ,w których postanowienia odpowiedniej rejestracji lub praw do używania stanowią inaczej, wszystkie pozostałe „licencje” zyskują charakter terminowy wyłącznie wówczas, gdy za te „licencje” uiszczone zostały wszelkie płatności oraz wygasł początkowy okres obowiązywania rejestracji” (pkt 2 lit. [a] - szablonu umowy (...) – k. 28v).

Z „datą wygaśnięcia” (data, z którą rejestracja wygasała) „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” musiał bezzwłocznie zamówić i opłacić licencje na produkty, z których korzystał, ale na które wcześniej nie złożył zamówienia, chyba że określono inaczej w rejestracji. Z datą wygaśnięcia początkowego okresu obowiązywania „zarejestrowany podmiot stowarzyszony mógł odnowić rejestrację dotyczącą produktów i usług. W tym celu musiał odnowić rejestrację na jeden dodatkowy pełny okres 36 miesięcy lub podpisać nową rejestrację. (...) musiał otrzymać formularz odnowienia, formularz wyboru produktów i zamówienie na odnowienie nie później niż z datą wygaśnięcia. (...) nie odmawiał bez powodu przyjęcia zamówienia na odnowienie. (...) mógł wprowadzić do programu zmiany, wymagające od klienta i zarejestrowanych podmiotów stowarzyszonych klienta zawarcia nowych umów i rejestracji w momencie odnowienia (pkt 5 lit. [a-b] szablonu dokumentu rejestracyjnego – k. 33v-34).

Jeżeli „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” nie zdecydował się na odnowienie rejestracji, licencje były anulowane i podlegały wypowiedzeniu z datą wygaśnięcia. Wszystkie powiązane z nimi programy musiały zostać odinstalowane, a nośniki zniszczone. Ponadto przedsiębiorstwo „zarejestrowanego podmiotu stowarzyszonego musiało zaprzestać jakiegokolwiek korzystania z takich programów lub nośników (pkt 5 lit. [c] ppkt [iii] szablonu dokumentu rejestracyjnego – k. 34).

Umowa (...), stosowana rejestracja, potwierdzenie zamówienia „zarejestrowanego podmiotu stowarzyszonego” oraz wszelka dokumentacja potwierdzająca przeniesienie „licencji” wraz z dowodem płatności dla „zarejestrowanego podmiotu stowarzyszonego” stanowiła dowód uzyskania wszystkich praw w ramach rejestracji (pkt 2 lit. [f] - szablonu umowy (...) – k. 29).

Każdy produkt posiadał przypisaną do określonej puli produktów cztery poziomy cenowe (A-D) ustalane oddzielenie dla każdej puli. Ceny produktów lub usług obowiązujące „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” były ustalane przez „odsprzedawcę” za wyjątkiem usług online. Ceny ustalane przez (...) dla „odsprzedawców” dla każdego zamówionego produktu lub każdej zamówionej usługi były stałe przez cały okres początkowy albo okres obowiązywania odnowienia rejestracji (pkt 3 lit. [a-b] – szablonu dokumentu rejestracyjnego – k. 33v).

W przypadku gdy (...) lub „odsprzedawca” decydowali się zaprzestać wzajemnej współpracy, wówczas „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” musiał wybrać na to miejsce innego „odsprzedawcę”. Jeśli „zarejestrowany podmiot stowarzyszony lub odsprzedawca zamierzali zakończyć wzajemną współpracę, musieli powiadomić o tym (...) i drugą stronę na formularzu przekazanym przez (...), przynajmniej 90 dni przed planowaną datą rozpoczęcia obowiązywania zmiany (pkt 2 lit [d] in fine szablonu dokumentu rejestracyjnego „szczegóły rejestracji” – k. 36).

Przed zawarciem spornej umowy autoryzowanymi przez (...) dystrybutorami licencji („odsprzedawcami”) byli m.in. powódka oraz (...) S.A. (dalej także jako (...)). Powódka posiadała doświadczenie i wiedzę o procedurach rejestracyjnych (...) (okoliczność bezsporna; dowód: wydruk ze strony internetowej (...) – k. 248).

Pozwany zanim ogłosił Przetarg II oraz zawarł z powódką sporną umowę, korzystał z oprogramowania (...), posiadał wiedzę o procedurach rejestracyjnych firmy (...), w tym dotyczących konieczności dokonywania zakupu oprogramowania przez „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” za pośrednictwem „odsprzedawcy”. Wszystkie zakupy przez pozwanego oprogramowania od (...) następowały za pośrednictwem „odsprzedawcy”. W II połowie marca 2020 r. pozwany ogłosił przetarg na aktualizację i dostawę 14 licencji uzupełniających oprogramowanie (...) w ramach programu licencyjnego (...) i obsługi programu na rzecz pozwanego. Rozstrzygnięcie tego przetargu nastąpiło 07 maja 2020 r. Zwycięzcą przetargu została spółka (...) z która pozwany zawarł umowę 29 czerwca 2020 r. (dowód: umowa nr (...) z 04 października 2016 r. – k. 401-420 w tym: §1 ust. 1, §2, §3 ust. 2, §11 ust 1 i 2, pismo (...) z 07 sierpnia 2016 r. – k. 404v, Umowa(...)– k. 406-410 [w tym: pkt 1. Definicje, pkt 5 Zamawianie Licencji, pkt 9 Odnowienie pakietu], dokument rejestracji do programu (...) – k. 411-412, umowa (...) – k. 412v-413v, rejestracja (...) – k. 414-420; dokument rejestracji E. w ramach Przetargu I – k. 237-244 – zob. definicje: Licencje Bazowe, Nowe Licencje Bazowe, Rodzina Produktów; SIWZ z 11 lutego 2020 r. na zakup licencji (...) – k. 337-349; informacja z 20 marca 2020 r. – k. 350; informacja o wyborze oferty z 07 maja 2020 r. – k. 352-352v; umowa z (...) z 29 czerwca 2020 r. – k. 421-434 w tym: umowa (...)– k. 426-427, rejestracja (...) – k. 427v-434).

W maju 2020 r. pozwany zamieścił ogłoszenie o zamówieniu „pakietu oprogramowania i systemów informatycznych (...)” (dalej także jako Przetarg I lub Zamówienie I). Przedmiotem Zamówienia I była dostawa pakietów subskrypcji (pojedynczy pakiet subskrypcji rozumiano jako licencję pozwalającą na uruchomienie (...) na serwerze fizycznym bądź wirtualnym posiadającym dwa rdzenie fizyczne bądź wirtualne bez względu na liczbę użytkowników) oprogramowania standardowego z prawem do aktualizacji. Oferowane produkty miały być produktami standardowymi – powszechnie dostępnymi na rynku (typu (...)). Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji opisano w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (dowód: ogłoszenie o Zamówieniu I – k. 174-177).

Według § 1 ust. 1 załącznika nr 2 do SIWZ przedmiotem umowy w zakresie zamówienia podstawowego była dostawa 48 sztuk pakietów subskrypcji oprogramowania standardowego do baz danych z prawem do aktualizacji. Wymagania ogólne w zakresie dostaw oraz szczegółowe warunki techniczne przedmiotu Zamówienia I opisano w załączniku nr 1 do projektu umowy będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ (dowód: §1 ust. 1 załącznika nr 2 do SIWZ I – k. 188; załącznik nr 1 do projektu umowy – k. 193-198).

W ramach Przetargu I swoją ofertę złożyła również powódka. Oferta powódki oraz podmiotu który ostatecznie wygrał przetarg ( (...)) jako oprogramowanie spełniające warunki przedmiotu Zamówienia I wskazywały oprogramowanie firmy (...) – „(...)” (dowód: wydruk oferty powódki w Przetargu I – k. 204 ; wydruk oferty (...) w Przetargu I – k. 206-207).

Przetarg I został rozstrzygnięty w dniu 29 września 2020 r. Umowę na Zamówienie I zawarto 19 listopada 2020 r. (dowód: wydruk zawiadomienia o wyborze oferty w Przetargu I – k. 208-208v ; wydruk umowy nr (...) – k. 209-225).

W związku z niezbędnymi potrzebami pozwanego w zakresie oprogramowania do baz danych, zidentyfikowanymi po terminie składania ofert w Przetargu I, pozwany w październiku 2020 r. zamieścił ogłoszenie o zamówieniu „pakietu oprogramowania i systemów informatycznych (...)” (dalej także jako Przetarg II lub Zamówienie II). Przedmiotem Zamówienia II była dostawa kolejnych 48 pakietów subskrypcji oprogramowania standardowego z prawem do aktualizacji przez 36 miesięcy. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia i warunki jego realizacji opisano w projekcie umowy stanowiącym załącznik nr 2 do SIWZ (dowód: pismo z 28 grudnia 2020 r. – k. 57; ogłoszenie o Zamówieniu II – k. 249-252).

Według §1 ust. 1 załącznika nr 2 do SIWZ przedmiotem umowy w zakresie zamówienia podstawowego była dostawa 48 sztuk pakietów subskrypcji oprogramowania standardowego do baz danych z prawem do aktualizacji przez okres 36 miesięcy. Wymagania ogólne w zakresie dostaw oraz szczegółowe warunki techniczne przedmiotu Zamówienia I opisano w załączniku nr 1 do projektu umowy będącej załącznikiem nr 2 do SIWZ (dowód: §1 ust. 1 załącznika nr 2 do SIWZ II – k. 264v; załącznik nr 1 do projektu umowy – k. 270-275v).

Powódka w dniu 3 listopada 2020 r. zwróciła się do (...) (...) o warunki do Przetargu II dotyczącego dostawy pakietów subskrypcji oprogramowania standardowego z prawem do aktualizacji dla produktu (...)W odpowiedzi z 9 listopada 2020 r. (...) (...) przedstawił powódce warunki cenowe dla 48 pakietów subskrypcji (dowód: wydruk wiadomości e-mail z 3 listopada 2020 r. – k. 353; wydruk wiadomości e-mail z 9 listopada 2020 r. – k. 354).

W ramach Przetargu II swoją ofertę w dniu 16 listopada 2020 r. złożyła powódka oraz zwycięzca Przetargu I. Oferta (...) oraz oferta powódki, która wygrała Przetarg II jako oprogramowanie spełniające warunki przedmiotu Zamówienia II wskazywały oprogramowanie firmy (...) – „(...) (dowód: wydruk oferty (...) w Przetargu II – k. 253-254; wydruk oferty powódki w Przetargu II – k. 52-53).

Przetarg II został rozstrzygnięty w dniu 04 grudnia 2020 r. (dowód: wydruk zawiadomienia o wyborze oferty w Przetargu I – k. 208-208v).

Pozwany w dniu 04 grudnia 2020 r. dokonał rejestracji potrzebnej do nabywania wolumenów licencyjnych w ramach programu sprzedażowego firmy (...). W dokumencie rejestracyjnym jako „odsprzedawcę” wskazano wykonawcę Przetargu I ( (...)). Rejestracja nastąpiła według standardowego wzorca, którym posługiwała się wówczas firma (...), ze zmianami wynikającymi z posiadania przez pozwanego innych, wcześniejszych licencji na oprogramowanie i usługi firmy (...) (dowód: wydruk wiadomości e-mail z 04 grudnia 2020 r. – k. 245; porównaj: dokument rejestracji nr (...) dokonanej przez pozwanego – k. 237-244 oraz szablon dokumentu rejestracyjnego – k. 31-36, częściowo tłumaczenie przysięgłe pisma (...) (...) ze stycznia 2021 r. – k. 376-377).

Rejestrację pozwany zawarł na czas określony 36 miesięcy od daty wejścia w życie Rejestracji (preambuła dokumentu rejestracji nr (...) „Okres obowiązywania” – k. 237).

W dokumencie Rejestracji zdefiniowano m.in. następujące określenia: „Licencje Bazowe” – oznaczają łącznie Dotychczasowe Licencje Bazowe oraz Nowe Licencje Bazowe; „Dotychczasowe Licencje Bazowe” – oznaczają wszystkie Licencje używane przez Podmiot Stowarzyszony w Przedsiębiorstwie, dotyczące wybranych Produktów (...) uzyskanych w ramach dowolnej Umowy bazowej przed dokonaniem niniejszej Rejestracji; (...) – oznaczają te Licencje na Produkty (...) zamówione w ramach niniejszej Rejestracji, które wykraczają poza liczbę Dotychczasowych Licencji Bazowych; „Rodzina Produktów lub Rodzina” – oznacza grupę Produktów określonych jako Rodzina Produktów na Formularzu Wyboru Produktów; „Formularz Wyboru Produktów” oznacza dokument udostępniony przez (...), w którym określono wszystkie Licencje Bazowe, określono Rodziny Produktów, ustalono poziomy cenowe dla każdej puli Produktów obowiązujące Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony oraz określono minimalną liczbę Licencji, których zamówienie uprawnia do dokonania niniejszej Rejestracji; Odsprzedawca – oznacza podmiot upoważniony przez (...) do odsprzedaży Licencji w ramach niniejszego programu oraz zaangażowanego przez Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony do świadczenia pomocy przedsprzedażnej i posprzedażnej związanej z niniejszą umową (pkt 1 dokumentu rejestracji nr (...) – k. 237v).

Na podstawie Rejestracji, Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony i jego Przedsiębiorstwo mogą pobierać i instalować Produkty będące Oprogramowaniem oraz korzystać z nich, a także uzyskiwać dostęp do Usług Online zamówionych w ramach Rejestracji zgodnie z postanowieniami Rejestracji, stosownych Praw do Używania oraz Postanowień dotyczących Produktów (pkt 2 dokumentu rejestracji nr (...) – k. 238).

Jeśli Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony zamówi Licencje Subskrypcyjne dla dowolnych Dotychczasowych Licencji Bazowych, przez okres obowiązywania Rejestracji będą miały zastosowanie postanowienia Rejestracji, niezależnie od wszelkich stanowiących inaczej postanowień zawartych w Umowach Bazowych (pkt 3 lit. [a] ppkt [i] ust. 3 dokumentu rejestracji nr (...) – k. 238).

Zamówienia muszą być składane u upoważnionego Odsprzedawcy, który prześle je do (...). Odsprzedawca i Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony określają między sobą cenę i warunki płatności, a (...) wystawi fakturę Odsprzedawcy zgodnie z tymi warunkami. Odsprzedawcy i inne osoby trzecie nie mają upoważnienia do wiązania Podmiotu Stowarzyszonego (...) dokonującego niniejszej Rejestracji żadnymi zobowiązaniami (pkt 3 lit. [a] ppkt [i] ust. 3 lit. [d] dokumentu rejestracji nr (...) – k. 238v).

Dodatkowe Licencje na wcześniej zamówione Produkty można dodać w każdej chwili, ale muszą być uwzględnione w następnym rocznym zamówieniu korygującym (pkt 3 lit. [e] ppkt [ii] ust. 1 dokumentu rejestracji nr (...) – k. 238v).

(...) musi otrzymać zamówienie korygujące lub deklarację aktualizującą w terminie od 60 do 30 dni przed każdą rocznicą Rejestracji. Trzecie roczne zamówienie korygujące lub deklarację aktualizującą należy złożyć w ciągu 30 dni poprzedzających Datę Wygaśnięcia. Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony może składać zamówienia korygujące częściej w celu uwzględnienia zwiększonego korzystania z Produktów, ale roczne zamówienie korygujące lub deklaracja aktualizująca muszą zostać otrzymane przez (...) w okresie składania rocznych zamówień (pkt 3 lit. [f] ust. [i] dokumentu rejestracji nr (...) – k. 238v).

Ceny Produktów lub Usług obowiązujące Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony zostaną ustalone przez Odsprzedawcę. Z wyjątkiem Usług (...) określonych w Postanowieniach dotyczących Produktów jako niepodlegające stałym cenom, ceny ustalane przez (...) dla O. dla każdego zamówionego Produktu lub każdej zamówionej Usługi są stałe przez cały odpowiedni okres początkowy albo okres obowiązywania odnowienia Rejestracji, pod warunkiem, że Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony jest uprawniony do tego samego poziomu cenowego przez cały taki okres. Jeśli Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony spełnia kryteria określone dla innego poziomu cenowego w odpowiednim okresie początkowym albo okresie obowiązywania odnowienia, na wniosek Zarejestrowanego Podmiotu Stowarzyszonego lub z własnej inicjatywy (...) ustali nowy poziom cenowy dla przyszłych nowych zamówień. Poziomy cenowe i ceny (...) dla O. podlegają ponownemu ustaleniu z początkiem okresu obowiązywania odnowienia (pkt 4 lit. [b] dokumentu rejestracji nr (...) – k. 239v).

(...) wystawia fakturę Odsprzedawcy Zarejestrowanego Podmiotu Stowarzyszonego każdego roku na pełną kwotę po zaakceptowaniu każdego zamówienia. (...) wystawia Odsprzedawcy faktury za zamówienie roczne w każdą datę rocznicy Rejestracji. Faktury za kolejne zamówienia są wystawiane po zaakceptowaniu zamówienia, a Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony może uiszczać płatności roczne lub z góry (pkt 5 lit. [b] dokumentu rejestracji nr (...) – k. 240).

Z Datą Wygaśnięcia okresu początkowego Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony może skorzystać z odnowienia w odniesieniu do Produktów i Usług. W tym celu Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony musi odnowić Rejestrację na jeden dodatkowy okres pełnych 36 miesięcy kalendarzowych albo podpisać nową Rejestrację. (...) musi otrzymać Formularz Odnowienia, Formularz Wyboru Produktów i zamówienie na odnowienie nie później niż z Datą Wygaśnięcia. (...) nie odmówi bez powodu przyjęcia zamówienia na odnowienie. (...) może wprowadzić zmiany do programu, które będą wymagać od Zarejestrowanego Podmiotu Stowarzyszonego zawarcia nowych umów i dokonania nowych Rejestracji w przypadku odnowienia (pkt 6 lit. [c] dokumentu rejestracji nr (...) – k. 240).

Jeśli Zrejestrowany Podmiot Stowarzyszony nie zdecyduje się na odnowienie ani skorzystanie z prawa do wykupu Produktów kwalifikujących się do wykupu, Licencje zostaną anulowane i wypowiedziane z Datą Wygaśnięcia. Całe powiązane z nimi Oprogramowanie należy odinstalować, a nośniki zniszczyć. Ponadto Przedsiębiorstwo musi zaprzestać jakiegokolwiek korzystania z takich programów lub nośników. (...) może zażądać pisemnego potwierdzenia dokonania powyższych czynności (pkt 6 lit. [d] ust. [iii] dokumentu rejestracji nr (...) – k. 240v).

W szczegółach formularza Rejestracji pozwany jako Odsprzedawcę wskazał (...) S.A. W myśl tego formularza, w przypadku gdy (...) lub Odsprzedawca zdecyduje się zaprzestać wzajemnej współpracy, wówczas Zarejestrowany podmiot Stowarzyszony musi wybrać na to miejsce innego Odsprzedawcę. Jeśli Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony lub Odsprzedawca zamierza zakończyć wzajemną współpracę, musi powiadomić o tym (...) i druga stronę na formularzu przekazanym przez (...), przynajmniej 90 dni przed planowaną datą rozpoczęcia obowiązywania zmiany (Szczegóły Rejestracji – k. 242-242v).

Zamówienie I zostało zrealizowane przez (...) („odsprzedawcę”) w dniach 07-08 grudnia 2020 r. (dowód: wydruki protokołów odbioru – k. 234-247).

Powódka pismem z 16 grudnia 2020 r. zwróciła się do pozwanego o uruchomienie procedur mających na celu uruchomienie odrębnej rejestracji (...) subskrypcji oprogramowania będącego przedmiotem Przetargu II dla powódki jako „odsprzedawcy”. Powódka wskazała, że z racji uprzedniego wyznaczenia przez pozwanego innego „odsprzedawcy” (...), dla wyznaczenia powódki jako „odsprzedawcy” dla kolejnej rejestracji potrzebnej do realizacji Zamówienia II, niezbędne jest poczynienie przez (...) stosownych odstępstw od obowiązujących w (...) zasad. Dlatego pozwany powinien podjąć w tym kierunku odpowiednie kroki (dowód: pismo z 16 grudnia 2020 r. – k. 56).

Umowa na Zamówienie II została zawarta przez strony niniejszego sporu w dniu 28 grudnia 2020 r. (dowód: Umowa – k. 12-22). Przedmiotem umowy w zakresie zamówienia podstawowego była dostawa 48 sztuk pakietów subskrypcji oprogramowania standardowego do baz danych (...) (...) z prawem do aktualizacji przez okres 36 miesięcy (§1 ust. 1). Powódka zobowiązała się na dostarczenie przedmiotu Zamówienia II wraz ze standardową dokumentacją producenta w terminie 6 dni roboczych od dnia zawarcia Umowy (§3 ust. 1)

W ramach realizacji przedmiotu umowy powódka zobowiązała się do zapewnienia pozwanemu dostępu do wskazanego przez powódkę zasobu internetowego w celu pobrania przez pozwanego przedmiotu Zamówienia II i aktualizację drogą elektroniczną. W ramach umowy pozwany został uprawniony do pobrania przedmiotu Zamówienia II ze stron internetowych producentów/właścicieli, zainstalowania na dowolnym sprzęcie w ilości zgodnej z ilością zakupionych sztuk. W przypadku nieuzyskania przez pozwanego dostępu do przedmiotu Zamówienia II lub wystąpienia problemów z ich instalacją, powódka zobowiązała się do zapewnienia możliwości zrealizowania przez Zamawiającego uprawnień w terminie 3 dni roboczych od otrzymania za pośrednictwem poczty elektronicznej zawiadomienia od pozwanego, nie później niż w terminie 6 dni roboczych od zawarcia umowy (§4 ust. 1-3).

Maksymalne wynagrodzenie brutto należne powódce z tytułu prawidłowej realizacji przedmiotu Zamówienia II wynosiło 2.912.266,08 zł i obejmowało wszelkie obciążenia związane z realizacją umowy oraz wynikające z przepisów prawa, w tym wszystkie koszty, opłaty, wydatki powódki w tym koszty związane z udzieleniem subskrypcji, prawami zależnymi (§6 ust. 1).

Powódka wniosła zabezpieczenie należytego wykonania umowy w wysokości 2% kwoty maksymalnego wynagrodzenia brutto w wysokości 58.245,32 zł. Zabezpieczenie należytego wykonania umowy miało na celu zabezpieczenie i ewentualne zaspokojenie roszczeń pozwanego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez powódkę, w szczególności roszczenia pozwanego o zapłatę kar umownych (§8 ust. 1 i 2).

W przypadku niedotrzymania terminu realizacji umowy, powódka miała zapłacić pozwanemu karę umowną w wysokości 0,2% kwoty maksymalnego wynagrodzenia brutto, za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia (§7 ust. 7).

W umowie zastrzeżono, że żadna ze stron nie będzie odpowiedzialna za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy spowodowane okolicznościami traktowanymi jako „siła wyższa”. Dla celów umowy „siłę wyższą” oznaczono jako zdarzenie zewnętrzne, pozostające poza kontrolą stron oraz niewiążące się z zawinionym działaniem stron, którego strony nie mogły przewidzieć i które uniemożliwiają proces realizacji umowy. Takie zdarzenia obejmują w szczególności: wojnę, rewolucję, pożary, powodzie, epidemie, akty administracji państwowej. W przypadku zaistnienia „siły wyższej”, strona której taka okoliczność uniemożliwia lub utrudnia prawidłowe wywiązanie się z jej zobowiązań, niezwłocznie powiadomi drugą stronę o takich okolicznościach i ich przyczynie. Jeżeli druga strona nie zdecyduje inaczej w formie pisemnej, strona zgłaszająca okoliczność musi kontynuować realizację swoich zobowiązań wynikających z umowy w takim stopniu, w jakim jest to możliwe i musi szukać racjonalnych środków alternatywnych dla zrealizowania zakresu, jaki nie podlega wpływowi „siły wyższej”. Stan „siły wyższej” powoduje odpowiednie przesunięcie terminów realizacji umowy, chyba że strony postanowiły inaczej (§12 ust. 1-3, 5).

Pozwany pismem z 28 grudnia 2020 r. zwrócił się do (...) Polska z prośbą o pilne uruchomienie procedury odrębnej rejestracji (...) dla subskrypcji oprogramowania będącego przedmiotem Zamówienia II (dowód: pismo z 28 grudnia 2020 r. – k. 57; wydruk wiadomości e-mail z 28 grudnia 2020 r. – k. 58).

Pismem z 29 grudnia 2020 r. pozwany na podstawie §2 ust. 3 umowy, zgłosił powódce w ramach realizacji Zamówienia II zapotrzebowanie na realizację prawa opcji w zakresie dostarczenia 24 sztuk dodatkowych pakietów subskrypcji oprogramowania standardowego do zarządzania bazami danych z prawem do aktualizacji w terminie 5 dni roboczych od dnia przesłania zlecenia (dowód: zlecenie z 29 grudnia 2020 r. – k. 26).

Powódka w pismach z dnia 30 grudnia 2020 r. i 07 stycznia 2021 r. wskazywała pozwanemu, że z uzyskanych od firmy (...) Sp. z o.o. informacji wynika, że pozwany nie podpisał z (...) rejestracji (...) niezbędnej do realizacji Zamówieni II, w tym w szczególności koniecznej do wygenerowania odpowiedniego konta pozwanego w (...), zarejestrowania subskrypcji oraz przekazania pozwanemu narzędzi dostępu do oprogramowania. W przypadku nie ukończenia procesu rejestracji (...) termin realizacji wyznaczony w umowie nie będzie mógł zostać osiągnięty. Powódka wezwała pozwanego do zintensyfikowania działań w stosunku do (...) w celu doprowadzenia do ekspresowej rejestracji (...) (dowód: pismo z 30 grudnia 2020 r. – k. 59; pismo z 07 stycznia 2021 r. – k. 61-61v).

Pozwany w pismach z 31 grudnia 2020 r. oraz 29 stycznia 2021 r. skierowanych do powódki wskazywał, że to wykonawca składając ofertę w Przetargu II zobowiązany był do dokonania wszelkich uzgodnień i czynności z producentem oferowanych subskrypcji oprogramowania. Powódka w umowie oświadczył, że jest w stanie zrealizować umowę zgodnie z jej treścią i wszelkimi warunkami w niej przewidzianymi oraz sprzedaży produktów (...) (dowód: pismo z 31 grudnia 2020 r. – k. 288-288v; pismo z 29 stycznia 2021 r. – k. 289).

Wobec utrzymującego się stanu braku rejestracji (...), powódka w piśmie z 20 stycznia 2021 r. zasugerowała pozwanemu aby wystąpił do (...) z wnioskiem o przeprowadzenie procedury przeniesienia rejestracji (...) obsługiwanej przez (...) wraz z dokonaniem cesji wierzytelności (...) na powódkę. Wówczas (...) będzie mógł wygenerować produkty dla Zamówienia II dla aktualnej rejestracji przniesionej na powódkę (dowód: pismo z 20 stycznia 2021 r. – k. 63).

Pozwany w odpowiedzi na powyższa propozycję wyjaśnił, że jest ona niemożliwa do zaakceptowania, gdyż uniemożliwiłoby to realizację Zamówienia I przez (...). Pozwany wskazał, że SIWZ Zamówienia II nie definiowała przedmiotu postępowania jako bazodanowego firmy (...), a jedynie w sposób ogólny jako silnik bazy danych (dobrowolnego producenta) oraz nie określa sposobu realizacji samej dostawy (dowód: pismo z 22 stycznia 2021 r. – k. 64-65).

Pozwany otrzymał w dniu 01 lutego 2021 r. od (...) informację o wyrażeniu w drodze wyjątku zgody na odsprzedaż subskrypcji oprogramowania w ramach umowy (...) nr (...). Pismem z 01 lutego 2021 r. pozwany wezwał powódkę do realizacji przedmiotu Zamówienia II oraz zamówienia dodatkowego (dowód: pismo pozwanego z 01 lutego 2021 r. – k. 75; wydruki wiadomości e-mail z 3 lutego 2021 r. – k. 290-290v).

W odpowiedzi na powyższe pismo powódka wskazała, że wykonanie umowy nadal nie jest możliwe gdyż wydanie przez (...) zgody na odstępstwo nie jest jedyną przeszkodą uniemożliwiającą wygenerowanie przez powódkę licencji na rzecz pozwanego. Okres licencji na podstawie aktualnej umowy (...) której stroną jest pozwany kończy się 31 grudnia 2023 r. Powódka według Zamówienia II obowiązana jest natomiast zapewnić pozwanemu licencję na okres 36 miesięcy od dnia ich dostawy. Przy hipotetycznej dacie dostawy 2 lutego 2021 r. okres licencji kończyłby się 01 lutego 2024 r. Okres licencyjny byłby tym samym niezgodny z okresem wynikającym z Zamówienia II (dowód: pismo powódki z 01 lutego 2021 r. – k. 78-78v; pismo (...) z 17 maja 2021 r. – k. 305-305v).

Strony umowy ustalały terminy spotkań w przedmiocie omówienia zaistniałej sytuacji. Spotkania były przekładane przez powódkę. Pismem z 17 marca 2021 r. pozwany wezwał powódkę do wykonania umowy w terminie 7 dni od otrzymania wezwania (dowód: wydruki wiadomości e-mail stanowiące załączniki nr 21-21 do odpowiedzi na pozew – k. 290-295; pismo z 17 marca 2021 r. – k. 296-296v).

Powódka od początku stycznia 2021 r. podejmowała niezależne od pozwanego starania zmierzające do realizacji umowy zawartej z pozwanym, zwracając się bezpośrednio do (...) w celu rozwiązania zaistniałego problemu. Efektem działań powódki było uzyskanie od (...) zgody na zawarcie aneksu na dostawę subskrypcji przez powódkę w ramach posiadanej przez pozwanego umowy standaryzującej (...) z 04 grudnia 2020 r. obowiązującej do 31 grudnia 2023 r. oraz odnawiającego subskrypcję na okres 3 miesięcy (do 31 marca 2024 r.) (dowód: wydruk wiadomość e-mail z 04 stycznia 2021 r. – k. 60; wydruk wiadomości e-mail z 22 stycznia 2021 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym – k. 66, 375; tłumaczenie przysięgłe pisma (...) (...) do powódki ze stycznia 2021 r. – k. 376; wydruk wiadomości e-mail z 29 stycznia 2021 r. – k. 68-70; wydruk wiadomości e-mail z 24 marca 2021 r. – k. 79; wzór aneksu – k. 80-82).

Pozwany podpisał z (...) aneks w dniu 30 marca 2021 r. W aneksie (dokumencie rejestracji nr (...)) jako dane dodatkowego „odsprzedawcy” oznaczono (...) podmiot, który w ramach struktury organizacyjnej grupy (...) odpowiada za procesowanie zamówień, aneksów oraz dokumentów (dowód: wydruk aneksu – dokument rejestracji nr (...) – k. 297-299; wydruk formularza podpisów do aneksu – k. 300-301;wydruk wiadomości e-mail z 29 marca 2021 r. – k. 302; oświadczenie powódki z 30 marca 2021 r. – k. 314v).

Powódka dostarczyła pozwanemu podstawowy oraz dodatkowy przedmiot Zamówienia II w dniu 01 kwietnia 2021 r. Pozwany odebrał przedmiot umowy zastrzegając, że przedmiot zamówienia podstawowego oraz wynikającego z prawa opcji został dostarczony z 83 dniowym opóźnieniem (dowód: protokoły odbioru z 01 kwietnia 2021 r. – k. 84-85).

Pozwany w dniu 06 lipca 2021 r. wystawił notę księgową nr (...) obciążającą powódkę karą umowną za 83 dni opóźnienia w dostarczeniu zamówienia podstawowego i dodatkowego w łącznej wysokości 493.227,50 zł (dowód: nota księgowa nr (...) – k. 86-86v).

Powódka w piśmie z 23 lipca 2021 r. wskazała, że nie uznaje naliczonych przez pozwanego kar umownych gdyż są one bezpodstawne i wnosi o przeprowadzenie mediacji przez mediatora ustanowionego przy Sądzie Polubownym przy Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej. Pozwany nie wyraził zgody na mediację (dowód: pismo z 23 lipca 2021 r. – k. 87; wniosek z 26 lipca 2021 r. o mediację – k. 88; odpowiedź z 24 września 2021 r. na wniosek o mediację – k. 89; informacja z 21 września 2021 r. – k. 89v-90).

(...) z siedzibą w K. na zlecenie (...) Sp. z o. o. w W. udzielił Urzędowi Komisji Nadzoru Finansowego w W. gwarancji dobrego wykonania przedmiotowej umowy na okres realizacji oraz na okres rękojmi i gwarancji. W ramach tej gwarancji gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz beneficjenta gwarancji, czyli Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w W. kwoty do maksymalnej wysokości 58.245,32 zł po otrzymaniu od beneficjenta gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty zawierającego oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się ze swoich zobowiązań wynikających z w/w umowy, w tym z tytułu kar umownych określonych w umowie (gwarancja bankowa – k. 621).

Beneficjent gwarancji skierował do gwaranta pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. pierwsze pisemne żądanie zapłaty zawierające oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się ze swoich zobowiązań wynikających z w/w umowy i zażądał zarazem zapłaty kwoty 58.245,32 zł (pismo – k. 622).

W dniu 17 stycznia 2023 r. gwarant dokonał zapłaty w/w kwoty na rzecz beneficjenta gwarancji (historia rachunku – k. 623).

Sąd dokonał następującej oceny dowodów:

Powyższy stan faktyczny ustalono na podstawie dowodów z dokumentów oraz wydruków złożonych do akt postępowania. Sąd uznał je za wiarygodny materiał dowodowy, albowiem nie znalazł uzasadnionych podstaw do zakwestionowania ich wartości dowodowej. Tworzyły one bowiem logiczną całość oraz wzajemnie się uzupełniały.

Sąd uznał również za wiarygodne dowody z zeznań przesłuchanych świadków oraz reprezentanta powódki, albowiem są logiczne, spójne i potwierdzają się wzajemnie. Należy jednocześnie podkreślić, iż ocena ta dotyczy tylko tej części relacji świadków i reprezentanta powódki, w których osoby te zeznawały o faktach. Nie dotyczy ona natomiast tej części relacji, w których osoby te przedstawiały własne oceny. Zadaniem osobowych źródeł dowodowych jest bowiem przedstawianie informacji o zaobserwowanych faktach, a nie ocena tych faktów. Ocena faktów należy wyłącznie do Sądu.

Sąd pominął wniosek strony powodowej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu oprogramowania bazodanowego jako wniosek niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy (k. 665). Uzasadnienie negatywnej oceny tego wniosku dowodowego zostało przedstawione przez Sąd poniżej w ramach rozważań prawnych.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo zasługiwało na uwzględnienie.

Powództwo o ustalenie istnienia bądź nieistnienia stosunku prawnego lub prawa, oparte na art. 189 k.p.c. może być uwzględnione jedynie wtedy, gdy spełnione są łącznie dwie przesłanki merytoryczne: interes prawny (w rozumieniu art. 189 k.p.c.) oraz wykazanie prawdziwości twierdzeń strony powodowej o tym, że dany stosunek prawny lub prawo nie istnieje. Pierwsza z tych przesłanek warunkuje określony skutek tego powództwa, decydując o dopuszczalności badania i ustalania prawdziwości twierdzeń powoda. Wykazanie zaś istnienia drugiej z tych przesłanek decyduje o kwestii zasadności powództwa (zob. m.in. wyrok SN z 27 czerwca 2011 r., II CKN 898/00, Legalis nr 277455).

W piśmiennictwie i przede wszystkim w orzecznictwie utrwalił się pogląd, zgodnie z którym interes prawny rozumieć należy jako obiektywnie występującą potrzebę ochrony sfery prawnej powoda, którego prawa zostały lub mogą zostać zagrożone, bądź też co do istnienia lub treści których występuje stan niepewności. Ocena interesu prawnego wymaga zindywidualizowanych, elastycznych kryteriów, uwzględniających celowościowe podstawy powództwa z art. 189 k.p.c. Jedną z przesłanek badanych przy rozważaniu celowości wykorzystania powództwa o ustalenie jest znaczenie, jakie wyrok ustalający wywarłby na sytuację prawną powoda. O występowaniu interesu prawnego świadczy możliwość stanowczego zakończenia na tej drodze sporu, natomiast przeciwko jego istnieniu - możliwość uzyskania pełniejszej ochrony praw powoda w drodze innego powództwa (zob. m.in. wyrok SN z 15 października 2002 r. II CKN 833/00, Lex nr 483288; wyrok SN z 30 listopada 2005 r. III CK 277/05, Lex nr 346213; wyrok SN z 02 lutego 2006 r. II CK 395/05, Lex nr 192028; wyrok SN z 29 marca 2012 r., I CSK 325/11, Lex nr 1171285; wyrok SN z 05 września 2012 r., IV CSK 589/11, Lex nr 1232242).

Innymi słowy interes prawny zachodzi, jeżeli sam skutek, jaki wywoła uprawomocnienie się wyroku ustalającego, zapewni stronie powodowej ochronę jej prawnie chronionych interesów, czyli definitywnie zakończy spór istniejący lub prewencyjnie zapobiegnie powstaniu takiego sporu w przyszłości. Postępowanie cywilne oparte jest bowiem na założeniu, że realizacja praw na drodze sądowej powinna być celowa i możliwie prosta, udzielana bez mnożenia postępowań. Założenie to realizuje wymaganie wykazania interesu prawnego w wypadku żądania ustalenia istnienia (nieistnienia) stosunku prawnego lub prawa i przyjęcie jako zasady, że możliwość uzyskania skuteczniejszej ochrony w drodze innego powództwa podważa interes prawny w żądaniu ustalenia.

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy, zdaniem Sądu powódka posiada interes prawny w wytoczeniu powództwa o ustalenie, że pozwanemu nie przysługuje prawo majątkowe w postaci wierzytelności o zapłatę kar umownych wynikających z noty księgowej nr (...) z 06 lipca 2021 r. z tytułu opóźnień powódki w realizacji umowy nr (...) z 28 grudnia 2020 r.

Nie ulega wątpliwości, że strony pozostają w sporze, co do możliwości i zasadności obciążenia powódki przez pozwanego ww. karą umowną. Pozwany posiada obiektywną sposobność do wystąpienia przeciwko powódce z wymagalnym roszczeniem o zapłatę noty księgowej nr (...). Celem niniejszego powództwa o ustalenie jest zapobieżenie realizacji przez pozwanego uprawnienia umownego do obciążenia oraz wyegzekwowania wierzytelności z tytułu kary umownej za opóźnienie w realizacji Zamówienia II. Niniejsze postępowanie umożliwi w sposób definitywny rozstrzygnięcie sporu między stronami sprowadzającego się do odpowiedzi na pytanie czy pozwany zasadnie obciążył powódkę rzeczoną karą umowną za późnienie w wykonaniu zobowiązania. Powódka nie posiada żadnych innych dalej idących roszczeń. Jedyną aktywną formą obrony powódki przed roszczeniem pozwanego o zapłatę kary umownej, jest niniejsze powództwo o ustalenie.

Sąd nie podzielił poglądu strony pozwanej, iż fakt skorzystania przez powódkę w styczniu 2023 r. z gwarancji bankowej celem częściowego zaspokojenia przedmiotowej wierzytelności spowodował, iż w toku procesu odpadł interes prawny powódki w domaganiu się ustalenia o treści określonej w punkcie pierwszym żądania pozwu.

Jest w sprawie bezsporne, że (...)z siedzibą w K. na zlecenie (...) Sp. z o. o. w W. udzielił Urzędowi Komisji Nadzoru Finansowego w W. gwarancji dobrego wykonania przedmiotowej umowy na okres realizacji oraz na okres rękojmi i gwarancji. W ramach tej gwarancji gwarant zobowiązał się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na rzecz beneficjenta gwarancji, czyli Urzędu Komisji Nadzoru Finansowego w W. kwoty do maksymalnej wysokości 58.245,32 zł po otrzymaniu od beneficjenta gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty zawierającego oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się ze swoich zobowiązań wynikających z w/w umowy, w tym z tytułu kar umownych określonych w umowie. Nie jest także przedmiotem sporu to, iż beneficjent gwarancji skierował do gwaranta pismem z dnia 4 stycznia 2023 r. pierwsze pisemne żądanie zapłaty zawierające oświadczenie, że wykonawca nie wywiązał się ze swoich zobowiązań wynikających z w/w umowy i zażądał zarazem zapłaty kwoty 58.245,32 zł oraz że w dniu 17 stycznia 2023 r. gwarant dokonał zapłaty w/w kwoty na rzecz beneficjenta gwarancji.

Jednakże w ocenie Sądu okoliczności wskazane w powyższym akapicie nie oznaczają, iż powódka utraciła interes prawny w rozumieniu art. 189 kpc w domaganiu się ustalenia, iż pozwanej nie przysługuje sporna wierzytelność z tytułu kary umownej.

Wierzytelność ta ma nadal sporny charakter, a pozwany nie wystąpił przeciwko powódce z powództwem o zapłatę kwoty przekraczającej kwotę 58.245,32 złotych. W tym miejscu należy podkreślić, iż pozwany wystawił notę księgową nr (...) obciążającą powódkę karą umowną za 83 dni opóźnienia w dostarczeniu zamówienia podstawowego i dodatkowego w łącznej wysokości 493.227,50 zł, a zatem w kwocie wyższej niż kwota zaspokojenia uzyskana w ramach gwarancji bankowej. Uwzględniając treść przedmiotowego roszczenia o ustalenia należy uznać, iż zostało ono sformułowane w taki sposób, iż mimo częściowego zaspokojenia wierzytelności, nadal pozostaje ono aktualne w tym sensie, iż powódka nadal posiada interes prawny w tym zakresie.

Dodatkowo należy podnieść, iż częściowe zaspokojenie pozwanego przez gwaranta nie oznacza stanu, w którym ustał spór pomiędzy stronami niniejszego procesu co do istnienia przedmiotowej wierzytelności także w zakresie kwoty 58.245,32 złotych. Spełnienie świadczenia w tej kwocie przez gwaranta na rzecz beneficjenta gwarancji ma znaczenie w relacji pomiędzy tymi podmiotami i nie jest wiążące dla powódki, która nadal ma prawo do zajmowania stanowiska, iż cała wierzytelność wskazana w w/w nocie księgowej przez pozwanego nie istnieje.

W tym miejscu należy odnieść się do charakteru prawnego gwarancji bankowej.

Ustawa prawo bankowe, podobnie jak żaden inny akt prawny powszechnie obowiązujący, nie reguluje elementów przedmiotowo istotnych gwarancji bankowej, jedynie ogólnikowo wspomina o możliwości stosowania takiej instytucji.

Z uwagi na brak ustawowej regulacji gwarancji, strony tego stosunku prawnego mogą ukształtować jego treść według swego uznania – w sposób odpowiadający ich interesom – byle jego treść nie lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego (art. 353 ¹ k.c.). Innymi słowy prawa i obowiązki gwaranta i beneficjenta wynikać mogą jedynie z treści samej gwarancji, stanowi ona bowiem ich jedyne źródła.

Udzielenie gwarancji powoduje powstanie zobowiązania pomiędzy gwarantem a beneficjentem gwarancji. Beneficjent będąc wierzycielem w tym stosunku ma roszczenie do gwaranta o spełnienie zagwarantowanego świadczenia. Gwarant zaś jako dłużnik ma obowiązek to świadczenie spełnić. Zgodnie ze stanowiskiem zdecydowanej większości doktryny powołującej się na istotę gwarancji obowiązek gwaranta wyczerpuje się w zapłacie ustalonej kwoty pieniężnej, niezależnie od tego, jak kształtuje się dług główny. (zob. w szczególności A. Szpunar, glosa cyt., s. 108; J. Pisuliński, art. cyt., s. 37, M. Pyziak – Szafniecka, art. cyt. s. 25).

Warunkiem od spełnienia którego zależy pełne i prawidłowe wykorzystanie gwarancji dla potrzeb rynku jest nadanie jej nieakcesoryjnego i abstrakcyjnego charakteru. Tylko takie przymioty stanowią źródło sukcesu tego rodzaju zabezpieczenia. Owa pewność zabezpieczenia uzyskiwana jest dzięki oderwaniu obowiązku wypłaty sumy gwarancji od stosunku podstawowego, który jest przedmiotem zabezpieczenia. Zobowiązanie gwaranta zostaje również oderwane od przyczyn, dla których zdecydował się on udzielić gwarancji. Jest ono węzłem prawnym, który powstaje z samej woli zobowiązanego, niemniej jednak nie oznacza to braku jego przyczyny.

Bezpieczeństwo jakie dzięki gwarancji staje się udziałem beneficjenta zostaje okupione wielkim ryzykiem gwaranta. Bezpieczeństwo jest skutkiem całkowitego oderwania obowiązku wypłaty sumy gwarancyjnej od stosunku podstawowego, który jest przedmiotem zabezpieczenia i przyczyn, dla których gwarant zdecydował się udzielić gwarancji (nieakcesoryjność i abstrakcyjność).

Taki model gwarancji ubezpieczeniowej opisany w powyższych akapitach został wykreowany przez praktykę obrotu prawnego i co najistotniejsze taki model gwarancji Sąd przyjmuje za wynikający z treści przedmiotowej gwarancji.

Doktryna i orzecznictwo wyodrębnia zasadniczo dwie kategorie zarzutów, na których może oprzeć się ochrona gwaranta. Pierwszą grupę stanowią zarzuty wynikające ze stosunku łączącego gwaranta z beneficjentem, w drugiej kategorii mieści się zaś zarzut nadużycia gwarancji. Należy w tym momencie przypomnieć, iż konsekwencją charakteru prawnego gwarancji jest niemożność obrony gwaranta przez podniesienie zarzutów ze stosunku podstawowego.

Nie budzi wątpliwości możliwość podniesienia przez gwaranta zarzutów ze stosunku łączącego go z beneficjentem. Po pierwsze, chodzi o sytuację, gdy gwarant neguje dojście skutku stosunku gwarancji. W szczególności problem dotyczy wad oświadczenia woli, braków w reprezentacji czy zdolności do składania oświadczenia woli. Drugi rodzaj zarzutów ze stosunku zapłaty stanowią zarzuty związane z postanowieniami listu gwarancyjnego. Przykładowo, może być to zarzut, że żądanie zapłaty podniesiono w związku z innym zobowiązaniem niż to, dla którego gwarancja została udzielona – taki stan rzeczy może zajść jeżeli między stronami stosunku podstawowego istnieje kilka zobowiązań, ale nie wszystkie zostały zabezpieczone gwarancją; zarzut, że żądanie wypłaty zostało zgłoszone przed nadejściem terminu gwarancji albo po jego zakończeniu. Na gruncie gwarancji „na pierwsze żądanie” należy wykluczyć z arsenału gwaranta zarzuty typowe dla gwarancji dokumentarnej, warunkowej. W treści omawianej gwarancji nie są nigdy określone warunki, od spełnienia których gwarant uzależnia dokonanie wypłaty. Wypłata z gwarancji „na pierwsze żądanie” uzależniona jest tylko od złożenia przez beneficjenta oświadczenia, że jego żądanie jest uzasadnione.

Beneficjent jest wierzycielem w stosunku gwarancji, posiada on roszczenie do gwaranta o spełnienie zagwarantowanego długu. Realizacja gwarancji następuje poprzez wezwanie skierowane przez beneficjenta do gwaranta o dokonanie zapłaty z tytułu udzielonej gwarancji. To wezwanie uzależnione jest od zaistnienia sytuacji pozwalającej na dochodzenie roszczeń wobec gwaranta.

Bez wątpienia gwarancja bankowa jest dla beneficjenta atrakcyjną formą zabezpieczenia ponieważ daje mu pewność zaspokojenia. Ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania innej umowy (stosunku podstawowego) ponosi gwarant zaciągając własne zobowiązania wobec beneficjenta. To korzystne rozwiązanie przyjęte w interesie wierzyciela nie może jednak zwolnić go z obowiązku dokonania odpowiednich aktów staranności. Przede wszystkim powinien on zgłosić swoje żądanie w terminie określonym w treści gwarancji, a gdy gwarancja zawiera poza tym inne wymogi formalne wtedy realizacja świadczenia następuje dopiero po ich spełnieniu. Jeżeli roszczenie beneficjenta ma być uzasadnione określonymi dokumentami, powinny one zostać dołączone do tego żądania, jeżeli realizacja roszczeń jest uzależniona od warunku, to realizacja tego warunku powinna być niewątpliwa i udowodniona przez beneficjenta, jeśli zaś w tekście gwarancji jest określona forma złożenia żądania lub sposób jego doręczenia gwarantowi to wymogi takie powinny być bezwzględnie dopełnione. Z reguły do żądania zapłaty powinno być dołączone oświadczenie beneficjenta, że dłużnik nie wywiązał się z zobowiązań objętych gwarancją.

W sytuacji gdy gwarant odmówi beneficjentowi wypłaty sumy gwarancyjnej lub też doprowadzi do zwłoki w spełnieniu świadczenia, pomimo prawidłowo zgłoszonego żądania, ponosi on względem beneficjenta odpowiedzialność na zasadach ogólnych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie swych zobowiązań ze stosunku gwarancji (art. 471 i n. k.c.).

Beneficjent, który nie dopełnił formalnych wymogów zgłoszenia lub nie wykazał, że zrealizowane zostały określone w gwarancji warunki, naraża się na odmowę zaspokojenia swoich roszczeń. Wadliwie złożone żądanie zapłaty nie podlega bowiem realizacji. Musi on po prostu pamiętać, że formalizm jest zasadniczym środkiem obrony gwaranta. Ewentualna wadliwość ma oczywiście charakter usuwalny, ale tylko do nadejścia końcowego terminu obowiązywania gwarancji. Konsekwencje nieprawidłowego zachowania się wierzyciela są bardzo rygorystyczne, polegają bowiem na wygaśnięciu jego roszczenia. Niemniej jednak w świetle ryzyka, jakie przyjmuje na siebie gwarant, konsekwencje te są jak najbardziej uzasadnione.

Przeprowadzone rozważania dowodzą o bezdyskusyjnym wpływie charakteru prawnego gwarancji na zakres praw i obowiązków stron, daje się zauważyć prostą zależność między ochroną interesów beneficjenta i gwaranta a przysługującym temu ostatniemu zakresem zarzutów. Zasadniczym problemem staje się zatem odpowiedź na pytanie czyj interes bardziej chronić: gwaranta czy beneficjenta. W świetle przedstawionych argumentów co do pełnionej przez gwarancję „na pierwsze żądanie” funkcji gospodarczej nie powinno budzić wątpliwości przyznanie interesowi beneficjenta ochrony w znacznie większym stopniu niż osobie gwaranta. Nie ulega jednak wątpliwości, że odpowiedzialność gwaranta nie ma charakteru bezwzględnego. Gwarant posiada zarzuty dotyczące ważności stosunku gwarancji łączącego go z beneficjentem, zarzut niedokonania przez beneficjenta aktów staranności przy zgłoszeniu żądania, zarzut przedawnienia oraz nadużycia gwarancji. Tym samym do znacznie większej grupy zarzutów nie mogących być podniesionymi przez gwaranta zaliczymy: wszelkie zarzuty ze stosunku podstawowego łączącego zobowiązanego z beneficjentem, zarzut nieważności lub odpadnięcia causa, zarzut niezgodności żądania beneficjenta z celem gwarancji, jeżeli nie stanowi to za razem nadużycia instytucji, zarzut potrącenia oraz zarzuty typowe dla gwarancji warunkowej.

Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy należy podnieść, iż bank jako gwarant dokonał częściowego zaspokojenia pozwanego, ale bez badania stosunku podstawowego łączącego powódkę i pozwanego.

Pochylając się nad wywiedzionym przez powódkę żądaniem, należy wskazać, że poza sporem pozostawało to, iż powódka wykonała przedmiot Zamówienia II z opóźnieniem wynoszącym 83 dni. Istota postępowania sprowadzała się do rozstrzygnięcia kilku zasadniczych kwestii. W pierwszej kolejności koniecznym było ustalenie, czy w ramach zastrzeżonej przez strony kary umownej powódka przyjęła na siebie rozszerzoną odpowiedzialność za jej terminowe wykonanie, niezależne od „winy”. W przypadku pozytywnej odpowiedzi na pierwsze zagadnienie, należało rozważyć: czy umowa nie przewiduje wyjątków od gwarancyjnej odpowiedzialności wykonawcy oraz czy stan niewykonania zobowiązania (opóźnienia) nie wystąpił z przyczyn leżących po stronie zamawiającego.

Mając na uwadze, że znaczna część istotnych dla rozstrzygnięcia zagadnień, wymaga wykładni stosunków umownych, w ramach rozważań wprowadzających, konieczne jest zaprezentowanie zasad ich wykładni, którymi Sąd będzie posługiwać się w dalszej części uzasadnienia.

Ogólne reguły wykładni oświadczeń woli (umów) zawiera art. 65 k.c. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z 29 czerwca 1995 r. (III CZP 66/95, OSNC 1995, Nr 5, poz. 168) przyjął na tle tego przepisu tzw. kombinowaną metodę wykładni, którą Sąd w składzie rozpoznającym roszczenie powódki podziela. Rzeczona metoda wykładni przyznaje pierwszeństwo - w wypadku oświadczeń woli składanych innej osobie - temu znaczeniu oświadczenia woli, które rzeczywiście nadały mu obie strony w chwili jego złożenia (subiektywny wzorzec wykładni). Podstawą tego pierwszeństwa jest zawarty w art. 65 § 2 nakaz badania raczej, jaki był zgodny zamiar stron umowy, aniżeli opierania się na dosłownym brzmieniu umowy. Jeżeli okaże się, że strony różnie rozumiały treść złożonego oświadczenia woli, to za prawnie wiążące - zgodnie z kombinowaną metodą wykładni - należy uznać znaczenie oświadczenia woli ustalone według wzorca obiektywnego. W tej fazie wykładni potrzeba ochrony adresata oświadczenia woli, przemawia za tym, aby było to znaczenie oświadczenia, które jest dostępne adresatowi przy założeniu starannych z jego strony zabiegów interpretacyjnych. Potwierdza to nakaz zawarty w art. 65 § 1 k.c., aby oświadczenia woli tłumaczyć tak, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których zostało złożone, zasady współżycia społecznego i ustalone zwyczaje.

Ustalając powyższe znaczenie oświadczenia woli należy zacząć od sensu wynikającego z reguł językowych, z tym że przede wszystkim należy uwzględnić zasady, zwroty i zwyczaje językowe używane w środowisku, do którego należą strony, a dopiero potem ogólne reguły językowe. Trzeba jednak przy tym mieć na uwadze nie tylko interpretowany zwrot, ale także jego kontekst. Dlatego nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi. Kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu uczestników obrotu prawnego.

Przy wykładni oświadczenia woli należy - poza kontekstem językowym - brać pod uwagę także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 k.c.). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji (zob. wyrok SN z 3 września 1998 r., I CKN 815/97, OSNC 1999, Nr 2, poz. 38), dotychczasowe doświadczenie stron (zob. wyrok SN z 4 lipca 1975 r., III CRN 160/75, OSP 1977, Nr 1, poz. 6), ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej).

Dokonując wykładni umowy pamiętać także należy, że na gruncie prawa polskiego (nie tylko w zakresie stosunków z udziałem konsumentów art. 385 § 2 k.c.), wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę.

Uwzględniając treść art. 476 k.c., należy przyjąć, iż opóźnienie występuje wtedy, gdy dłużnik nie wykonuje zobowiązania w ustalonym terminie, jeśli zaś termin nie jest oznaczony, niezwłocznie po wezwaniu wierzyciela. Przy czym, uchybienie to nie jest następstwem okoliczności obciążających dłużnika (nie można postawić dłużnikowi zarzutu winy w żadnej postaci, jeżeli jego odpowiedzialność jest oparta na zasadzie winy).

Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 483 § 1 i art. 484 § 1 w związku z art. 471 k.c.). Zobowiązany do zapłaty kary może w związku z tym, co do zasady bronić się zarzutem, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności. Oznacza to, że przesłanką dochodzenia zapłaty kary umownej jest wina dłużnika co najmniej w postaci niedbalstwa (wyrok SA w Krakowie z 5 października 2018 r., Lex nr 2588806).

Za dopuszczalne jednak – w ramach swobody kontraktowania - uznaje się zastrzeżenie w umowie uprawnienia wierzyciela do żądania kary w wypadku, gdy przyczyną niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania są okoliczności niezawinione przez dłużnika. O skuteczności takiej klauzuli przesądza zwłaszcza art. 473 § 1 k.c., dopuszczający możliwość modyfikacji ogólnych reguł odpowiedzialności dłużnika. W świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego nie ulega wątpliwości, że zgodnie z tym przepisem dłużnik może przez umowę przyjąć odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Może zatem rozszerzyć swoją odpowiedzialność kontraktową, przyjmując odpowiedzialność także za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy z przyczyn od niego niezależnych, w tym także za niezawinione opóźnienie w wykonaniu zobowiązania (por. wyrok SN z 6 października 2010 r., II CSK 180/10, Legalis).

Jeżeli strony chcą rozszerzyć odpowiedzialność dłużnika z tytułu zapłaty kary umownej (art. 483 k.c.), to zgodnie z art. 473 § 1 k.c. muszą w umowie wskazać (oznaczyć, wymienić), za jakie inne - niż wynikające z ustawy - okoliczności dłużnik ma ponosić odpowiedzialność. Okoliczności te zatem muszą być w umowie wyraźnie określone, a o zakresie zastosowania kar umownych rozstrzyga treść dokonanego przez strony zastrzeżenia. Zarówno samo zastrzeżenie kary umownej, jak i szczegółowe jej uregulowania zależą przede wszystkim od umownego uznania i ułożenia przez strony w ramach swobody umów ustanowionej w art. 353[1] k.c.

Kara zastrzeżona na wypadek opóźnienia w wykonaniu zobowiązania, należy do kategorii kar zastrzeżonych na wypadek nienależytego wykonania zobowiązania, bowiem opóźnienie w wykonaniu zobowiązania jest przejawem jego nienależytego wykonania tj. w zakresie terminowości świadczenia. Gdy wykonawca zobowiązał się zapłacić karę umowną na skutek opóźnienia, a zatem niezależnie od jego przyczyn (zawinionych przez siebie lub nie), to w konsekwencji zobowiązuje się ponosić rozszerzoną odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania.

Jednakże, również w tym przypadku, tj. zastrzeżenia kary za opóźnienie, w judykaturze przyjmuje się, że odpowiedzialność dłużnika nie jest absolutna. Dłużnik może uwolnić się od odpowiedzialności jeżeli nieterminowe wykonanie byłoby wynikiem okoliczności leżących po stronie kontrahenta. Rozwijając ten wątek należy wskazać, że w świetle art. 353 [1] k.c. swoboda umów ograniczona jest właściwościami (naturą) stosunku prawnego, przepisami ustawy oraz zasadami współżycia społecznego. Strony zatem nie mogą w umowie tak rozszerzyć odpowiedzialności dłużnika z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania ani dotyczącej kary umownej, by jej zakres był sprzeczny z naturą odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie zobowiązania oraz z naturą kary umownej. Nie mogą więc przyjąć, że dłużnik będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej także wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest spowodowane okolicznościami, za które odpowiedzialność ponosi wierzyciel, kara umowna bowiem jest sankcją cywilnoprawną za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Kara umowna - zgodnie z art. 483 i 484 k.c. - pełni funkcje odszkodowawczo-kompensacyjne, stymulujące dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania oraz represyjne. Jej istotą jest obciążenie dłużnika obowiązkiem zapłaty określonej kwoty za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przez niego umowy, niezależnie od tego, czy wierzyciel poniósł szkodę. Niewątpliwie sprzeczne z tak ukształtowaną przez ustawodawcę istotą kary umownej byłoby przyjęcie obciążenia dłużnika karą umowną wtedy, gdy do niewykonania lub nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn obciążających wierzyciela. W takiej sytuacji nie byłoby w ogóle mowy o niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu umowy przez dłużnika, a tym samym podstaw do jakiejkolwiek jego odpowiedzialności kontraktowej (tak SN w wyroku z 27 września 2013 r., I CSK 748/12, Legalis).

Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy należy zauważyć, że wykładnia literalna §7 ust. 7 umowy (k. 13v) wskazuje, że strony zastrzegły sporną karę umowną na wypadek opóźnienia w terminowym wykonaniu Zamówienia II. Z uwagi na fakt, iż umowa zawierana była pomiędzy profesjonalistami, trzeba założyć, że poszczególnym zwrotom i określeniom nadano znaczenia wynikające z języka prawnego, chyba, że strony nadały im w umowie inne znaczenie. Dlatego przez zwrot „opóźnienie” użyty w §7 ust. 7 umowy, rozumieć należy zdarzenie wypełniające dyspozycję art. 476 k.c. Zważywszy na zaprezentowaną wykładnię prawa, powódka jako wykonawca ponosiła rozszerzoną odpowiedzialność za nieterminowe wykonanie zobowiązania. Tym samym, powódka nie może się zwolnić (co do zasady) z odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu Zamówienia, wykazując, że nastąpiło to na skutek okoliczności, za które nie ponosi odpowiedzialności (art. 471 k.c.) .

Powyższa konstatacja nie prowadzi jednak a limine do oddalenia powództwa. Przesłankami zwalniającymi dłużnika z odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania jest działanie siły wyższej, wyłączna wina osoby trzeciej, za którą dłużnik nie ponosi odpowiedzialności lub wyłączna wina wierzyciela. Są to typowe przesłanki egzoneracyjne, wyznaczające granice odpowiedzialności na zasadzie ryzyka.

Pojęcie siły wyższej nie jest pojęciem zdefiniowanym w Kodeksie cywilnym, choć w kilku przepisach w nim występuje. Najogólniej rzecz biorąc, siła wyższa definiowana jest jako zdarzenie zewnętrzne, niemożliwe do przewidzenia (co obejmuje również nikłe prawdopodobieństwo jego zajścia w danej sytuacji) i niemożliwe do zapobieżenia (przy czym w zasadzie chodzi o niemożliwość zapobieżenia nie tyle samemu zjawisku, co jego następstwom). Należy zauważyć, że znaczenie tego pojęcia nie jest w pełni identyczne na tle odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej (tak J. Pokrzywiak „Kazus siły wyższej” [w] MOP 2005, Nr 6, Legalis).

W § 12 ust. 1 umowy (k. 15) zastrzeżono, że żadna ze stron, a zatem również wykonawca, nie będzie odpowiedzialna za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy spowodowane okolicznościami traktowanymi jako Siła Wyższa. W §12 ust. 2 umowy zdefiniowano to pojęcie przyjmując, że „ oznacza ono zdarzenie zewnętrzne, pozostające poza kontrolą stron oraz niewiążące się z zawinionym działaniem stron, którego strony nie mogły przewidzieć i które uniemożliwia (przez pewien czas – ust. 4) proces realizacji umowy. Takie zdarzenia obejmują w szczególności: wojnę, rewolucję, pożary, powodzie, epidemie, akty administracji państwowej”.

Skoro opóźnienie w terminowym wykonaniu zobowiązania jest jedną z form nienależytego wykonania zobowiązań, a strony wyłączyły odpowiedzialność kontraktową za nienależyte wykonanie umowy w sytuacji wystąpienia Siły Wyższej, to nie sposób przyjąć, aby powódka w każdej sytuacji odpowiadała za nieterminową realizację zamówienia na zasadzie ryzyka. Według §12 ust. 5 umowy (k. 15) stan Siły Wyższej powoduje odpowiednie przesunięcie terminów realizacji umowy, chyba że strony postanowiły inaczej. Strony w umowie nie wyłączyły stosowania §12 umowy w przypadku wystąpienia opóźnienia. Brak jest tego rodzaju postanowień w §3 ust. 1 oraz §7 ust. 7 umowy. W przypadku wystąpienia Siły Wyższej, termin realizacji umowy nie rozpoczyna w ogóle swojego biegu.

W powołanym świetle należy zastanowić się, czy definicja Siły Wyższej zawarta w §12 ust. 2 umowy, obejmuje sytuacje objęte niniejszym postępowaniem, czy jest ona na tyle pojemna, że w istocie łagodzi ona odpowiedzialność wykonawcy na zasadzie ryzyka.

Według Sądu odpowiedź na to pytanie jest negatywna. Przytoczona definicja umowna mimo, że szeroka, dotyczy m.in. zdarzeń zewnętrznych, które nastąpiły po zawarciu umowy, których strony nie mogły przewidzieć. Ze względu na wyjątkowość stanu Siły Wyższej (przykładowy katalog użyty w umowie – w szczególności: wojna, rewolucja, epidemia, powódź), odwołanie się do zdarzeń pozostających poza kontrolą stron, należy przyjąć, rygorystyczną i ścisłą wykładnię omawianego postanowienia. Z poczynionych ustaleń Sądu wynika, że przeszkoda przez którą doszło do opóźnienia w realizacji Zamówienia II była możliwa do przewidzenia.

Sąd powyższe stanowisko opiera na następujących okolicznościach:

Niepodważalnym faktem jest to, że nabycie oprogramowania firmy (...) było i nadal jest obwarowane dodatkowymi warunkami, bez względu na typ oprogramowania. Pozwany jako podmiot instytucjonalny nie mógł nabyć oprogramowania bezpośrednio od (...). Sprzedaż oprogramowania przez tego producenta następowała wyłącznie za pośrednictwem tzw. „odsprzedawców”, po spełnieniu szeregu warunków narzuconych odbiorcy końcowemu (zarejestrowanemu podmiotowi stowarzyszonemu) przez (...). Sami autoryzowani „odsprzedawcy” także nie mogli swobodnie „odsprzedawać” oprogramowania firmy (...). Do procedur obowiązujących w (...) musieli stosować się zarówno odbiorcy końcowi („zarejestrowane podmioty stowarzyszone” – np. pozwany) jak również pośrednicy dostarczający to oprogramowanie („odsprzedawcy” – np. powódka). Poczynione ustalenia faktyczne wskazują także, iż ogólne procedury obowiązujące w (...), nie przewidywały możliwości przypisania klientowi („zarejestrowanemu podmiotowi stowarzyszonemu”) kilku „odsprzedawców” w ramach danej grupy wolumenów licencyjnych. Rejestracja obowiązywała przez 36 miesięcy. Jeżeli klient („zarejestrowany podmiot stowarzyszony”) w okresie tym zainteresowany był nabyciem kolejnych „licencji” na wcześniej już zamówione „produkty”, miał obowiązek złożyć za pośrednictwem wskazanego w dokumencie rejestracyjnym „odsprzedawcy” tzw. „zamówienie korygujące” (por. pkt 2 lit. [e] w zw. z pkt 2 lit. [f] ust. [ii] w zw. z pkt 2 lit. [g] szablonu dokumentu rejestracji – k. 32v oraz pkt 3 lit. [d] w zw. z pkt 3 lit. [e] ust. [ii] dokumentu rejestracyjnego – k. 238v a także pkt 3 lit. [b] szablonu dokumentu rejestracyjnego [ustalenie cen] – k. 33v oraz pkt 4 lit. [b] dokumentu rejestracyjnego – k. 239v).

Obie strony znały powyższe procedury firmy (...). Pozwany przed ogłoszeniem Przetargu I i II był już użytkownikiem 14 innych wolumenów licencyjnych firmy (...) (od 2016 r.) a w marcu 2020 r. ogłosił przetarg na odnowienie owych 14 wolumenów licencyjnych, rozstrzygnięty w maju 2020 r. Powódka natomiast była autoryzowanym „odsprzedawcą” oprogramowania (...).

Przetarg I rozstrzygnięto w dniu 29 września 2020 r., jego zwycięzcą została spółka (...), która zaoferowała zamawiającemu (pozwanemu) oprogramowanie firmy (...). Założyć zatem należy, że spełniało ono wymagania opisane w SIWZ. W październiku 2020 r. pozwany ogłosił Przetarg II. Przedmiot Przetargu I i II był tożsamy (oprogramowanie miało spełniać takie same wymogi techniczne). Zamawiający działając z zachowaniem staranności oczekiwanej od profesjonalisty (art. 355 § 2 k.c.), posiadając bogate doświadczenie w organizacji przetargów publicznych, mógł zakładać, że oferty uczestników składane w ramach Przetargu II, także mogą obejmować propozycję dostawy oprogramowania firmy (...). Zamawiający powinien zdaniem Sądu poczynić takie założenie jeszcze przed otwarciem kopert zawierających oferty uczestników oraz rozstrzygnięciem Przetargu II w dniu 04 grudnia 2020 r., bez względu na to, czy warunki techniczne zamówienia, mogło spełniać oprogramowanie także innego producenta niż (...).

SIWZ dla Przetargu II nie wyłączało z potencjalnego Zamówienia II, oprogramowania firmy (...). Pozwany oraz powódka powinni zdawać sobie sprawę z tego, że realizacja dostawy oprogramowania firmy (...) może wymagać podjęcia przez pozwanego dodatkowych, niezbędnych czynności i działań. Ze względu na treść art. 29 ust. 1 p.z.p. (ustawa Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r., tj. z dnia 11 września 2019 r. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 w zw. z art. 1 i 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r., Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) pozwany nie może jednak podnosić zarzutów względem powódki, że ta mogła zaoferować oprogramowanie innego producenta. W ocenie Sądu kwestia ta nie ma żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, gdyż warunki Przetargu II, nie zawierały żadnych ograniczeń, co do producenta oprogramowania, nie nakładały na uczestników przetargu żadnych dodatkowych wymagań poza dostawą oprogramowania spełniającego wymienione w SIWZ warunki techniczne. Uczestnicy Przetargu II, mogli więc składać oferty na dostarczenie dowolnego oprogramowania, w tym tego od firmy (...) o ile spełniają one warunki określone w SIWZ do Przetargu II. Z tego względu Sąd pominął wniosek strony powodowej o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego jako niemający znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Skoro przyczyną opóźnienia po zawarciu przez strony umowy była konieczność „dopisania” powódki jako „odsprzedawcy” w ramach dokumentu rejestracyjnego zawartego przez pozwanego na potrzeby realizacji Zamówienia I, a strony przed podpisaniem umowy znały powyższe procedury dostawy oprogramowania firmy (...), to zdaniem Sądu zaistniałego stanu rzeczy nie można kwalifikować jako Siły Wyższej w rozumieniu §12 ust. 2 umowy.

Powyższe rozważania prowadzą jednak zdaniem Sądu do wniosku, że wyłączną winę za opóźnienie w realizacji przez powódkę Zamówienia II ponosi pozwany.

W dniu ogłoszenia Przetargu II (październik 2020 r. – a tym samym dacie tworzenia SIWZ w tym wzorca umowy), dacie złożenia oferty przez powódkę (16 listopada 2020 r. – k. 52-53) oraz w momencie rozstrzygnięcia Przetargu II (04 grudnia 2020 r. – k. 208-208v) pozwany nie posiadał dokumentu rejestracyjnego dla „produktów” (wolumenu licencyjnego) objętych przedmiotem Przetargu II. Jak już natomiast wyjaśniono, uczestnicy Przetargu II, w tym powódka mogli składać oferty na dostarczenie dowolnego oprogramowania, w tym tego od firmy (...) o ile spełniają one warunki określone w SIWZ.

Z punktu widzenia zewnętrznych przesłanek obiektywnych (procedur obowiązujących w (...)), powódka jako autoryzowany „odsprzedawca” firmy (...), mogła złożyć ofertę w której zobowiązała się do dostawy przedmiotu Zamówienia II. Powódka jako „odsprzedawca” przed złożeniem oferty w Przetargu II wystąpiła do (...) z zapytaniem o wycenę i możliwość dostawy Zamówienia II dla pozwanego. (...) dokonał stosownej wyceny potencjalnego zamówienia, nie wskazał by jego realizacja była niemożliwa z przyczyn formalnych wynikających z polityki firmy (zob. wydruk wiadomości e-mail z 3 listopada 2020 r. – k. 353 oraz wydruk wiadomości e-mail z 9 listopada 2020 r. – k. 354).

Zdaniem Sądu stan rzeczy zaistniały na dzień złożenia przez powódkę oferty oraz rozstrzygnięcia Przetargu II, należy uznać za istotny z punktu widzenia oceny wywiedzionego roszczenia. Konstrukcja oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego od cywilistycznej różni się tym, że oferta ma swój oficjalny początek i koniec - początek związany jest z jej złożeniem w terminie składania ofert i z oficjalnym otwarciem, a koniec z odrzuceniem. Oferta „wygasa” (traci swój cel) co najwyżej w przypadku zawarcia umowy z innym wykonawcą, unieważnieniem postępowania, ewentualnie zakończeniem w sposób, do którego odnosi się art. 94 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. odmową zawarcia umowy przez wybranego wykonawcę i brakiem wyboru oferty kolejnej (zob. art. 82-95 p.z.p.). Zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego jest obowiązkiem zarówno zamawiającego, jak i wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Uchylanie się od podpisania umowy przez wykonawcę jest równoznaczne z odmową podpisania umowy, o której mowa w art. 46 ust. 5 pkt 1 p.z.p. co skutkuje m.in. zatrzymaniem wadium przez zamawiającego (wynoszącym w Przetargu II - 100.000 zł).

Stan rzeczy funkcjonujący na dzień złożenia oferty przez powódkę oraz rozstrzygnięcia przetargu, uległ zmianie dopiero w momencie podpisania przez pozwanego dokumentu rejestracyjnego związanego z Zamówieniem I. Zwrócić należy uwagę, że przedmiotowa rejestracja odnosiła skutki nie tylko względem produktów (wolumenów „licencji” na oprogramowanie (...)) które miały zostać dostarczone pozwanemu w związku z realizacją Zamówienia I (nie tylko oprogramowania (...)). Rejestracja dotyczyła także wszystkich innych produktów objętych wcześniejszymi licencjami inne niż oprogramowanie (...) (odnowionymi w ramach rozstrzygnięcia w maju 2020 r. przetargu z marca 2020 r.) jak również produktów, które mogły zostać w przyszłości zamówione przez pozwanego w danym pakiecie wolumenów licencyjnych (por. definicje z dokumentu rejestracyjnego: Umowy Bazowe, Licencje Bazowe, Dotychczasowe Licencje Bazowe, Nowe Licencje Bazowe, Rodzina Produktów, Odsprzedawca – k. 237 oraz pkt 3 dokumentu rejestracyjnego [Konsekwencja objęcia Licencją Subskrypcyjną Dotychczasowych Licencji], [Odsprzedawcy], [Zamawianie kolejnych Licencji na wcześniej zamówione Produkty], [Wymagania dotyczące zamówień korygujących] – k. 238-239v oraz pkt 4 dokumentu rejestracyjnego [Ustalenie cen] – k. 239v oraz pkt 6 dokumentu rejestracyjnego [Opcja odnowienia], [Nieskorzystanie przez Zarejestrowany Podmiot Stowarzyszony z opcji odnowienia] – k. 240).

Na podstawie powyższych uregulowań, pozwany ustanowił (...) jedynym dostawcą („odsprzedawcą”) oprogramowania m.in. dla wolumenów licencji objętych nie tylko Zamówieniem I ale także Zamówieniem II (oba zamówienia dotyczyły tożsamych wolumenów licencyjnych – oprogramowania z tej samej (...)). Podpisanie przez pozwanego powyższego dokumentu rejestracji, po publikacji ogłoszenia o Przetargu II oraz złożeniu przez powódkę oferty w tym przetargu, stanowiło realną i niezależną od powódki przeszkodę w realizacji Zamówienia II.

To pozwany jako organizator Przetargu I i II dokonywał opisu przedmiotu zamówienia, decydował o treści i warunkach obu przetargów. Pozwany po rozstrzygnięciu Przetargu I w którym wygrała oferta (...) na dostawę oprogramowania firmy (...), nie zmodyfikował w żaden sposób warunków technicznych SIWZ dla Przetargu II, nie wprowadził do wzorca umowy dodatkowych obowiązków wykonawcy, poza dostawą Zamówienia II (np. wynegocjowanie ewentualnych odstępstw od procedur rejestracyjnych producenta oprogramowania). Pozwany powinien zdawać sobie sprawę z tego, że oferty składane w Przetargu II mogą zawierać propozycje oprogramowania (...), co może rodzić potrzebę dodatkowych uzgodnień z jego strony z producentem oprogramowania.

Pozwany jako organizator Przetargu I i II, nie może czynić zarzutu powódce, że ta ze względu na znane jej zasady firmy (...) dotyczące procedur sprzedaży produktów za pośrednictwem dostawców („odsprzedawców”) przypisanych klientom („zarejestrowanym podmiotom stowarzyszonym”) – powinna wiedzieć jako uczestnik Przetargu I i II, że dostawa przedmiotu Zamówienia II może nastąpić z opóźnieniem w przypadku złożenia oferty na oprogramowanie firmy (...). Powtórzyć należy, że warunki Przetargu II nie wyłączały oprogramowania firmy (...). Kwestia poczynienia stosownych ustaleń pomiędzy pozwanym jako „zarejestrowanym podmiotem stowarzyszonym” a (...), nie leżała w gestii obowiązków kontraktowych „odsprzedawcy”. To pozwany jako „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” wobec wyboru oferty powódki na oprogramowanie (...) (którego nie wykluczył w warunkach Przetargu II, nie nałożył na wykonawcę dodatkowych obowiązków poza dostawą) miał wynikający z art. 354 k.c. obowiązek umożliwienia powódce wykonania zobowiązania w postaci dostawy Zamówienia II. Obie strony zawierając umowę w dniu 28 grudnia 2020 r. wiedziały i godziły się na to, że realizacja umowy będzie wymagać od zamawiającego uzyskania dokumentu rejestracyjnego (...) w którym wskaże powódkę jako „odsprzedawcę” oprogramowania objętego Zamówieniem II.

Obowiązek pozytywnego współdziałania ze strony wierzyciela na gruncie art. 354 k.c. należy przyjąć, jeżeli brak realizacji tego współdziałania prowadziłby do naruszenia ochrony interesu dłużnika (zob. komentarz do art. 354 k.c. T. I red. Pietrzykowski 2020, wyd. 10/SafjanZ [w] Legalis a także uzasadnienie wyroku SA w Katowicach z 11 stycznia 2018 r., I ACa 726/17, Legalis). Brak współdziałania wierzyciela jest kwalifikowany jako jego zwłoka, ze skutkami określonymi w art. 486 § 2 k.c. Taka sytuacja w ocenie Sądu zaszła na kanwie niniejszego postępowania. Powódka jako dłużnik nie mogła wykonać zaciągniętego zobowiązania (dostawy), bez aktywnych działań ze strony pozwanego jako wierzyciela.

W kontekście poczynionych wyżej rozważań, godzi się zauważyć, że przedmiotem Zamówienia I również była „dostawa” oprogramowania (...) (...). Mimo to pozwany podjął się aktywnych działań umożliwiających zwycięzcy Przetargu I wykonanie zobowiązania, mimo, że z literalnego brzmienia umowy, taki obowiązek nie wynika. Pozwany aby umożliwić (...) dostawę Zamówienia I, zawarł z (...) stosowną umowę (...) oraz przeszedł wymagany przez (...) proces rejestracji.

Powyższa rozważania stanową asumpt do postawienia kolejnego założenia. Jeżeli oferty w Przetargu II mogły obejmować oprogramowanie (...), znane stronom procedury (...) wymagały od klienta końcowego nabywanie oprogramowania przez „odsprzedawców”, wymagania SIWZ II nie nakładały na uczestników Przetargu II zobowiązania do podjęcia dodatkowych czynności, w tym podejmowania negocjacji z producentem oprogramowania - pojęcie „dostawy” użyte w §3 ust. 1 umowy (k. 12v) nie może być wykładane rozszerzająco jako obowiązek wykonawcy do poczynienia z producentem oprogramowania dodatkowych ustaleń w celu zrealizowania dostawy Zamówienia II. Wszelkie wątpliwości w tej materii należy rozstrzygać na korzyść wykonawcy, gdyż to pozwany jako zamawiający był autorem SIWZ w tym wzorca umowy. Powódka mogła obiektywnie zrealizować dostawę na oprogramowanie (...) gdyż była autoryzowanym pośrednikiem tej firmy. Warunkiem sine qua non było jednak podjęcie przez pozwanego działań zmierzających do zarejestrowania powódki jako „odsprzedawcy”.

Obie strony zdawały sobie z powyższego sprawę, jeszcze przed zawarciem w dniu 28 grudnia 2020 r. umowy. Powódka w piśmie z 16 grudnia 2020 r. (k. 56) zwróciła się do pozwanego o uruchomienie procedur mających na celu przeprowadzenie odrębnej rejestracji dla oprogramowania będącego przedmiotem Przetargu II, gdyż z racji uprzedniego wyznaczenia przez pozwanego (...) jako „odsprzedawcy” (...), dla kolejnej rejestracji potrzebnej do realizacji Zamówienia II niezbędne było poczynienie przez (...) odstępstw od obowiązujących w firmie zasad.

Jeżeli sporna umowa została zawarta przez strony, to należy założyć, iż zarówno powódka jak i pozwany akceptowały zaistniały stan rzeczy. Godziły się na dodatkowe warunki wykonania Zamówienia II, zakładały, że umowa jest możliwa do zrealizowania pod warunkiem „dopisania” przez pozwanego powódki do dokumentu rejestracyjnego z 04 grudnia 2020 r. Jedynie pozwany jako „zarejestrowany podmiot stowarzyszony” mógł zawrzeć z (...) odpowiednie dodatkowe porozumienie do dokumentu rejestracyjnego z 04 grudnia 2020 r., z czego pozwany zdawał sobie sprawę, skoro w odpowiedzi na pismo powódki z 16 grudnia 2020 r., wystosował w dniu 28 grudnia 2020 r. stosowne pismo do (...). Pozwany nie może czynić powódce zarzutów, że zawarła umowę mimo wiedzy o konieczności podjęcia dodatkowych czynności. Obie strony decydując się na podpisanie umowy musiały założyć, że może zostać ona zrealizowana przez powódkę, są możliwe odstępstwa od ogólnych zasad (...), które uzyskać powinien zamawiający, a nie wykonawca.

Do momentu zawarcia przez pozwanego stosownego porozumienia z (...), utrzymywał się swoisty „stan niemożności świadczenia” przez powódkę. Okoliczności sprawy wskazują, że nie była to niemożliwość świadczenia prowadząca do nieważności umowy (art. 387 § 1 k.c.). Pojęcie niemożliwości świadczenia (niezależnie od tego, czy chodzi o niemożliwość pierwotną czy następczą) ma charakter obiektywny, co oznacza, że takiego świadczenia nie może spełnić nie tylko dłużnik, ale żadna inna osoba. Chodzi tu o świadczenie rzeczywiście niewykonalne (wyrok SN z 8 maja 2002r., III CKN 1015/99, Legalis). W okolicznościach niniejszej sprawy świadczenie (Zamówienie II) do momentu zawarcia przez pozwanego z (...) aneksu do dokumentu rejestracyjnego, mogła spełnić wyłącznie spółka (...) jako wskazany przez pozwanego „odsprzedawca” (...). Nie był to stan permanentny, do wykonania umowy (dostarczenia Zamówienia II) doszło następnego dnia po tym jak pozwany w aneksie do dokumentu rejestracyjnego jako „odsprzedawcę” obok spółki (...) wskazał powódkę.

Nie sposób czynić według Sądu zarzutów powódce, iż nie dokonała wcześniejszej dostawy Zamówienia II, w ramach odstępstwa na które przystał (...) w lutym 2021 r. (pismo pozwanego z 01 lutego 2021 r. – k. 75; wydruk wiadomości e-mail z 3 lutego 2021 r. – k. 290-290v) ograniczając tym samym liczbę dni utrzymywania się stanu niewykonania zobowiązania. Zważywszy na treść umowy łączącej strony, a także treść dokumentu rejestracji z 04 grudnia 2020 r. (okres obowiązywania 36 miesięcy, obejmował wolumeny licencyjne objęte Zamówieniem I i II, dalsze zamówienia na kolejne licencje w danym wolumenie mogły być składane w ramach zamówień korygujących składanych u (...), z terminem obowiązywania do końca Okresu zobowiązania, chyba że nastąpiło odnowienie na kolejne 36 miesięcy), Sąd podziela stanowisko powódki zawarte w piśmie z 01 lutego 2021 r. (k. 78-78v; zob. też pismo (...) z 17 maja 2021 r. – k. 305-305v).

Nawet gdyby powódka przystała na powyższe rozwiązanie, to zaistniałby stan nienależytego wykonania zobowiązania, skoro zobowiązanie powódki polegało na dostawie przedmiotu Zamówienia II i utrzymaniu licencji przez 36 miesięcy od dnia ich dostawy (§3 ust. 3 umowy – k. 12v). Powódka nie mogłaby wykonać umowy zgodnie z jej treścią, gdyż datą końcową utrzymania wolumenów licencyjnych na podstawie dokumentu rejestracyjnego z 04 grudnia 2020 r., był dzień 31 grudnia 2023 r. (zob. definicję [Okres obowiązywania] w dokumencie rejestracyjnym – k. 237). Niezbędne było podjęcie przez pozwanego aktywności stwarzającej powódce warunki do należytego wykonania umowy.

Jedynym wyjściem gwarantującym wykonanie zobowiązania zgodnie z treścią umowy, było otrzymanie przez pozwanego odstępstwa od procedur (...), aneksu do dokumentu rejestracji z 04 grudnia 2020 r., w którym jako „odsprzedawcę” oznaczono powódkę, a Okres obowiązywania określono w sposób umożliwiający wykonanie Zamówienia II przez powódkę tj. uwzględniając okres utrzymania licencji przez 36 miesięcy od momentu dostawy. Stosowny aneks rozwiązujący obie powyższe kwestie, w wyniku starań powódki (mimo, że ta nie miała takiego obowiązku), został podpisany przez pozwanego oraz (...) w dniu 30 marca 2021 r. W tym momencie przeszkoda w wykonaniu przez powódkę umowy została usunięta, i rozpoczął swój bieg termin 6 dni na realizację przez powódkę przedmiotu Zamówienia II (§12 ust. 5 umowy – k. 15).

Skoro powódka zrealizowała dostawę 01 kwietnia 2021 r., to w istocie nie można przypisać jej odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu umowy, ponieważ wyłączną winę za to opóźnienie ponosi pozwany. Roszczenie o zapłatę kary umownej za opóźnienie zatem nie powstało, a pozwanemu nie przysługuje wierzytelność o zapłatę kar umownych wynikających z noty księgowej nr (...) z dnia 06 lipca 2021 roku.

Wyczerpując zarzuty podnoszone przez pozwanego, wskazać należy, że Sąd nie podziela zapatrywania pozwanego jakoby podwykonawcą powódki była firma (...), a powódka odpowiadała za opóźnienia wynikające z polityki tej firmy na zasadzie art. 474 k.c. Przepis ten wprowadza odstępstwo od ogólnej reguły, że dłużnik odpowiada za swoją winę. Ustawodawca nakłada na niego odpowiedzialność za działania i zaniechania osób, z których pomocą wykonuje zobowiązanie, jak i tych, którym powierza jego wykonanie. Osoby, z pomocą których dłużnik wykonuje zobowiązanie, nazywane są pomocnikami. Powierzenie wykonania zobowiązania oznacza, że w danym zakresie dłużnik nie będzie spełniał go osobiście, ale w jego imieniu wykonywać będzie je wyznaczona, upoważniona przez niego, osoba trzecia. Powierzenie wykonywania zobowiązania może nastąpić zarówno w drodze umowy, jak i przez czynności faktyczne.

(...) nie jest podwykonawcą powódki lecz producentem oprogramowania, które było przedmiotem Zamówienia II. Przedmiotem umowy była dostawa przez powódkę oznaczonej ilości pakietów subskrypcji oprogramowania o określonych w umowie cechach, a nie wytworzenie i dostawa oprogramowania. Warunki Przetargu II jak również treść umowy od początku zakładały, że wykonawca będzie wyłącznie dostawcą, pośrednikiem pomiędzy pozwanym jako zamawiającym a producentem gotowego oprogramowania (por. warunki udziału – k. 250 oraz §1 umowy – k. 12, Załącznik nr 1 do umowy – k. 18).

Zwrócić należy także uwagę w kontekście zarzutu pozwanego, że art. 36b ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (tj. z dnia 11 września 2019 r., Dz.U. z 2019 r. poz. 1843) przewidywał, iż „Zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez wykonawcę firm podwykonawców”. Oferta powódki (k. 52-53) nie wskazuje (...) jako podwykonawcy. Sama istota podwykonawstwa zakłada ponadto podporządkowanie podwykonawcy, generalnemu wykonawcy. Taki stosunek zależności prawnych lub faktycznych nie występuje między powódką a (...). Firma ta jest producentem oprogramowania, nie zajmuje się bezpośrednio dostawami (sprzedażą) oprogramowania dla klientów instytucjonalnych. Dystrybutorami produktów (...) są autoryzowani „odsprzedawcy”. W rozpatrywanym przypadku należy przyjąć, że to powódka jako „odsprzedawca” znajdowała się w stosunku podporządkowania (...), a nie odwrotnie. To (...) określał procedury i warunki sprzedaży swoich produktów oraz decydował o tym któremu przedsiębiorstwu zostanie przyznany status autoryzowanego pośrednika („odsprzedawcy”). Zarejestrowany podmiot stowarzyszony wskazywał natomiast (...) konkretnego „odsprzedawcę”, który miał dostarczyć mu oprogramowanie.

Relacji pomiędzy powódką a (...), nie sposób kwalifikować jako wypełniających pojęcia podmiotu za pomocą, którego zobowiązanie wykonywa, jak również osób, którym wykonanie zobowiązania powierza (art. 474 k.c.). W stosunku łączącym powódkę i (...), to producent oprogramowania był stroną nadrzędną a powódka stroną podporządkowaną.

Zważywszy na całokształt przytoczonych okoliczności Sąd uwzględnił powództwo o ustalenie.

O kosztach postępowania orzeczono zgodnie z zasada odpowiedzialności za wynik procesu wynikającą z art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. Sąd zastosował zasadę odpowiedzialności za wynik procesu, który powódka wygrała w całości. Pozwany uległ w całości powódce, wobec czego obciąża go obowiązek zwrotu w całości kosztów procesu poniesionych przez powódkę. Na podstawie art. 108 kpc Sąd pozostawił wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu.