Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 11 maja 2023 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA Cezariusz Baćkowski (spr.)

Sędziowie: SA Robert Zdych

SA Artur Tomaszewski

Protokolant: Daria Machnik

przy udziale Karoliny Rzeczyckiej prokuratora Prokuratury (...) we W.

po rozpoznaniu w dniu 11 maja 2023 r.

sprawy M. Ś. (1)

oskarżonego o czyn z art. 280 § 2 k.k. w związku z art. 157 § 1 k.k. w związku z art. 11 § 2 k.k. w związku z art. 64 § 2 k.k.

na skutek apelacji wniesionej przez oskarżonego

od wyroku Sądu Okręgowego w Legnicy

z dnia 25 marca 2022 r. sygn. akt III K 28/21

I. na podstawie art. 105 § 1 k.p.k. prostuje oczywistą omyłkę pisarską zawartą w części wstępnej zaskarżonego wyroku i zawarty tam opis czynu zarzucanego oskarżonemu M. Ś. (1) zastępuje zdaniem:

„w dniu 13.03.2019 r. w P. rejonu (...), działając wspólnie i w porozumieniu w wykonaniu z góry ustalonego podziału ról dokonali rozboju w ten sposób, że M. Ś. (1) pozostał na zewnątrz, natomiast D. S. wszedł do wnętrza lokalu z automatami do gier i zażądał wydania pieniędzy od J. O. (1), a następnie przy użyciu niebezpiecznego narzędzia w postaci maczety a także przy użyciu kija od miotły, pięści i otwartej dłoni zastosował przemoc fizyczną wobec J. O. (1), w wyniku czego pokrzywdzona doznała obrażeń ciała w postaci rany ciętej głowy o długości około 6 centymetrów zlokalizowanej w okolicy skroniowej lewej, wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, rany ciętej grzbietu dłoni prawej o długości około 4 centymetrów, wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, otwartego zwichnięcia stawu śródręcznego paliczkowego palca IV dłoni prawej z złamaniem nasady bliższej IV kości śródręcza, rany nadgarstka prawego o długości około 6 centymetrów wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, powodujących naruszenie czynności narządów ciała na okres powyżej dni 7 oraz dokonał zaboru w celu przywłaszczenia laptopa o wartości 699 złotych, telefonu komórkowego o wartości 10 zł, portfela koloru czarnego z zawartością pieniędzy w. kwocie 80 zł , czym działał na szkodę J. O. (1) i firmy (...) sp. z o.o. przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Lubinie z dnia 08.01.2013r. sygn. akt 2360/12 za czyn z art. 279§1 kk i art. 64§1 kk i inne na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Ostrowie Wielkopolskim sygn. akt II K 1857/12 z dnia 20.03.2013r. za czyn z art. 279§1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11 §2 kk i art. 64§ 1 kk i inne na karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności objętych wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Ostrowie Wielkopolskim sygn. akt II K 124/14 z dnia 02.09.2014r. na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 30.07.2012r. do 01.08.2012r. od 20.08.2012r. do 08.01.2013r. oraz od 15.05.2013r. do 26.06.2014r., od 13.11.2014r. do 09.11.2015 r.”

II.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I i oskarżonego M. Ś. (1) uznaje za winnego tego że 13 marca 2019 r. w P. chcąc by D. S. zabrał w celu przywłaszczenia mienie znajdujące się w salonie gier prowadzonym przez (...) sp. z o.o. w L. grożąc J. O. (2) – pracownicy tego lokalu natychmiastowym użyciem niebezpiecznego narzędzia – maczety nakłonił go do tego, przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa opisanych w części wstępnej zaskarżonego wyroku, to jest przestępstwa z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. i za to na podstawie art. 19 § 1 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. wymierza mu karę 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności i na podstawie art. 63 § 1 kk zalicza oskarżonemu na poczet tej kary okres jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od 14 lipca 2019r. godz. 04:00 do 11 września 2019r. godz. 04:00 przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności;

III.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

IV.  zasądza od oskarżonego na rzecz oskarżycielki posiłkowej J. O. (1) 1200 złotych zwrotu wydatków z tytułu udziału pełnomocniczki w postępowaniu odwoławczym;

V.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. B. 1200 złotych kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu udzielonej oskarżonemu w postępowaniu odwoławczym;

VI.  zwalnia oskarżonego od kosztów sądowych postępowania odwoławczego, w tym opłaty za obie instancje i określa, że wydatki tego postępowania ponosi Skarb Państwa.

UZASADNIENIE

M. Ś. (2) został oskarżony o to, że:

w dniu 13 marca 2019 r. w miejscowości P. rejonu (...) w salonie gier w dniu 13.03.2019r., działając wspólnie i w porozumieniu z D. S.
w wykonaniu z góry ustalonego podziału ról, dokonał rozboju w ten sposób, że wszedł do wnętrza lokalu z automatami do gier i zażądał wydania pieniędzy od J. O. (1), a następnie przy użyciu niebezpiecznego narzędzia w postaci maczety zastosował przemoc fizyczną wobec J. O. (1), w wyniku czego pokrzywdzona doznała obrażeń ciała w postaci rany ciętej głowy o długości około 6 centymetrów zlokalizowanej w okolicy skroniowej lewej, wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, rany ciętej grzbietu dłoni prawej o długości około 4 centymetrów, wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, otwartego zwichnięcia stawu śródręcznego paliczkowego palca IV dłoni prawej ze złamaniem nasady bliższej IV kości śródręcza, rany nadgarstka prawego o długości około 6 centymetrów wymagającej zaopatrzenia chirurgicznego, powodujących naruszenie czynności narządów ciała na okres powyżej dni 7 oraz dokonał zaboru w celu przywłaszczenia laptopa o wartości 700,00 złotych, telefonu komórkowego, portfela koloru czarnego z zawartością pieniędzy w kwocie 90,00 zł, czym działał na szkodę J. O. (1) i firmy (...) sp. z o.o., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Lubinie z dnia 08.01.2013r. sygn. akt 2360/12 za czyn z art. 279§1 kk i art. 64§1 kk i inne na karę 1 roku i 6 miesięcy pozbawienia wolności oraz wyrokiem Sądu Rejonowego w Ostrowie Wielkopolskim sygn. akt II K 1857/12 z dnia 20.03.2013r. za czyn z art. 279§1 kk i art. 276 kk w zw. z art. 11 §2 kk i art. 64§ 1 kk i inne na karę 1 roku i 3 miesięcy pozbawienia wolności objętych wyrokiem łącznym Sądu Rejonowego w Ostrowie Wielkopolskim sygn. akt II K 124/14 z dnia 02.09.2014r. na karę 2 lat i 6 miesięcy pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 30.07.2012r. do 01.08.2012r. od 20.08.2012r. do 08.01.2013r. oraz od 15.05.2013r. do 26.06.2014r. Wartość szkody: 790.00 PLN;

tj. o czyn z art. 280 § 2 kk w związku z art. 157 § 1 kk w związku z art. 11 § 2 kk w związku z art. 64 § 2 kk.

Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z 20 sierpnia 2020 r., sygn. akt III K 101/19, uniewinnił oskarżonego M. Ś. (1) od popełnienia przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. i rozstrzygnął o kosztach procesu w tej części.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu wyrokiem z 17 lutego 2021 r., sygn. akt II AKa 318/20, uwzględniając apelacje pełnomocniczki oskarżycielki posiłkowej i prokuratora na niekorzyść oskarżonego M. Ś. (1) uchylił wyrok Sądu Okręgowego wobec tego oskarżonego w zakresie czynu z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. i w tej części przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

Orzekając powtórnie Sąd Okręgowy w Legnicy wyrokiem z 25 marca 2022 r., sygn. akt III K 28/21:

I.  uznał oskarżonego M. Ś. (1) za winnego zarzucanego mu czynu z tym ustaleniem, iż dokonał go wspólnie i w porozumieniu z odrębnie skazanym D. S. i za to na podstawie art. 280 § 2 kk w zw. z art. 11 § 3 kk w zw. z art. 64 § 2 kk wymierzył mu karę 6 (sześciu) lat pozbawienia wolności,

II.  na podstawie art. 63 § 1 kk zaliczył oskarżonemu na poczet orzeczonej kary pozbawienia wolności okres jego zatrzymania i tymczasowego aresztowania od dnia 14 lipca 2019r. godz. 04:00 do dnia 11 września 2019r. godz. 04:00 przyjmując, że jeden dzień rzeczywistego pozbawienia wolności równa się jednemu dniowi kary pozbawienia wolności,

III.  zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. B. kwotę 1800 zł plus 23 % podatku Vat tytułem udzielonej oskarżonemu M. Ś. (1) pomocy z urzędu,

IV.  na podstawie art. 46 § 2 kk orzekł od oskarżonego M. Ś. (1):

- na rzecz pokrzywdzonej J. O. (1) za doznaną krzywdę nawiązkę w kwocie 30 000,00 (trzydzieści tysięcy) złotych,

V.  zasądził od oskarżonego M. Ś. (1) na rzecz J. O. (1) kwotę 1200 zł tytułem poniesionych przez nią kosztów zastępstwa procesowego,

VI.  na podstawie art. 624 § 1 kpk zwolnił oskarżonego od zapłaty na rzecz Skarbu Państwa kosztów sądowych oraz opłaty w sprawie.

Apelację od tego wyroku wniósł obrońca oskarżonego M. Ś. (1), który zaskarżając wyrok w całości zarzucił:

1)  obrazę przepisów postępowania, mająca wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 4 k.p.k. i 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., poprzez naruszenie zasady obiektywizmu oraz swobodnej oceny dowodów, a polegającej na wybiórczej i kierunkowej ocenie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego in concreto:

a)  depozycji świadka D. S. w zakresie jakim wskazywał on na udział M. Ś. (1) w przestępnym procederze i działania z nim wspólnie i w porozumieniu;

b)  uznanie za wiarygodne zeznań świadka M. K. podczas gdy w/w relacja jest niekonsekwentna i niespójna z zeznaniami świadka tj. relacją funkcjonariuszki policji wykonującej czynności przesłuchania, podczas której M. K. wskazywała, iż od dwóch nieustalonych osób powzięła informację, że sprawca był jeden.

II. rażącą niewspółmierność kary orzeczonej w stosunku do oskarżonego M. Ś. (1) w pkt I części dyspozytywnej wyroku polegającej na wymierzeniu oskarżonemu kary 6 lat pozbawienia wolności, podczas gdy orzeczenie takiej kary jest rażąco niewspółmierne do popełnionego czynu, będąc reakcją karną zbyt surową, a okoliczności sprawy, w tym szczególnie jej stan faktyczny, warunki i właściwości sprawcy przemawiają za orzeczeniem kary w łagodniejszym wymiarze.

Podnosząc powyższe zarzuty, apelujący wniósł o zmianę zaskarżonego orzeczenia i uniewinnienie oskarżonego od zarzucanego mu czynu.

W sprawie niniejszej początkowo osobą oskarżoną był także D. S. wobec którego wyrok Sądu Okręgowego w Legnicy z 20 sierpnia 2020 r., sygn. akt III K 101/19, jest prawomocny, podobnie jak w stosunku do M. Ś. (1) w zakresie występku z art. 58 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Apelacja obrońcy M. Ś. (1) jest częściowo zasadna, a to w zakresie przypisania oskarżonemu współsprawstwa przestępstwa z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k., na co skarżący zwraca uwagę w uzasadnieniu środka odwoławczego.

Orzekając uprzednio Sąd Apelacyjny podzielił zarzuty obrazy art. 7 k.p.k. i art. 410 k.p.k. sformułowane w apelacjach na niekorzyść oskarżonego M. Ś. (1) w odniesieniu do uniewinnienia go od czynu z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. i uznał, że zachodzą podstawy do wydania wyroku skazującego oskarżonego za ten czyn. W takiej sytuacji zważywszy na udzieloną osobie oskarżonej gwarancję, że jej skazanie może nastąpić tylko w postępowaniu dwuinstancyjnym (art. 454 k.p.k.) oraz treść art. 437 § 2 zd. II k.p.k., Sąd Apelacyjny uchylił wyrok Sądu I instancji we wskazanej części i przekazał sprawę temu Sądowi do ponownego rozpoznania.

To jasne, że dokonana przez Sąd Apelacyjny ocena istnienia podstaw do wydania wyroku skazującego M. Ś. (1) za czyn z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k. nie wiąże Sądu Okręgowego ponownie rozpoznającego sprawę. Wynikające z art. 437 § 2 k.p.k. w zw. z art. 454 k.p.k. warunki uchylenia wyroku i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania w żadnej mierze nie naruszają samodzielności jurysdykcyjnej sądu I instancji. Sposób procedowania przez Sąd Okręgowy orzekający powtórnie, szeroki zakres postępowania dowodowego, zasięgnięcie opinii biegłego z zakresu psychologii dla oceny możliwości zapamiętywania, odtwarzania spostrzeżeń świadka D. S. przekonuje, że Sąd ten był otwarty na różne wersje zdarzenia jawiące się na tle przeprowadzanych dowodów i nie czuł się związany ocenami prezentowanymi przez Sąd Apelacyjny w wyroku z 17 lutego 2021 r.

Zasadniczym dowodem sprawstwa i winy oskarżonego M. Ś. (1) są początkowe relacje D. S. (k. 67-68, 118-119, 147), gdzie wskazywał, że inicjatorem napadu rabunkowego na salon gier był M. Ś. (1), on przedstawił plan działania, wg. którego D. S. miał po zagrożeniu pracownicy salonu przekazaną przez M. Ś. (1) maczetą zabrać pieniądze, a M. Ś. (1) oczekiwać w taksówce, którą mieli odjechać i obserwować lokal. Świadek opisał też okoliczności rozboju: grożenie J. O. (2) a następnie użycie maczety wobec jej oporu, żądanie pieniędzy, starcie z pokrzywdzoną, zabranie portfela, pieniędzy i laptopa, przekazanie tych przedmiotów oskarżonemu oczekującemu w klatce bloku naprzeciwko.

Przed Sądem Okręgowym (k. 1013-1014v, 538-539) D. S. twierdził, że rozboju dopuścił się sam, bez udziału M. Ś. (1), posługując się maczetą zabraną ze swojego mieszkania, ponieważ potrzebował pieniędzy. Tłumaczył, że wcześniej obciążał tego oskarżonego ponieważ kazali mu tak mówić policjanci, którzy na niego krzyczeli, i których się obawiał, zapewniali też, że „dostanie niższy wyrok”. Sąd I instancji trafnie nie uwierzył tym tłumaczeniom świadka z powodów, które przedstawia w pisemnych motywach (podsekcje 2.1., 2.2.). Nie oparł się więc na relacjach uzyskanych w warunkach wyłączjących swobodę wypowiedzi. Niewiarygodność twierdzeń D. S. o wywieraniu na niego niedozwolonej presji wynika nie tylko i nie przede wszystkim z zaprzeczeń policjantów K. F. (k. 1025, 569), B. P. (k. 1016) i M. J. (k. 1026, 682), ale z okoliczności o których pisał Sąd Apelacyjny w sprawie II AKa 318/20. D. S. wyjaśniał więc o sytuacjach nieznanych policjantom: obecności w dwóch salonach gier, przebywaniu w mieszkaniu zajmowanym przez M. Ś. (1), spożywaniu z nim alkoholu, zażywaniu narkotyku. Podtrzymywał też pierwotne wyjaśnienia obciążające oskarżonego podczas przesłuchania przez prokuratora (k. 118-119) i przed Sądem Rejonowym na posiedzeniu w przedmiocie wniosku o tymczasowe aresztowanie (k. 147), choć przecież w pierwszym, a zwłaszcza w drugim wypadku mógł, nie odczuwając presji, przedstawić rzeczywisty przebieg zdarzenia. D. S. łączyły z oskarżonym dobre relacje, tym bardziej więc, gdy ustały naciski ze strony policjantów o których mówił przed Sądem, logicznym było wyjawienie prawdy o udziale M. Ś. (1) w rozboju by go uchronić od odpowiedzialności za czyn którego nie popełnił. Mimo tego D. S. podtrzymywał wcześniejsze, pomawiające oskarżonego wyjaśnienia także na posiedzeniu Sądu gdzie prokurator domagał się jego tymczasowego aresztowania. D. S. nie potrafił też racjonalnie wytłumaczyć dlaczego nie sprostował wtedy swoich wyjaśnień, choć wyrażał żal, skruchę z powodu popełnionego rozboju, przepraszał ofiarę przestępstwa i jednocześnie podtrzymywał prawdziwość relacji w której, jak potem twierdził, fałszywie pomówił swego kolegę o poważne przestępstwo. Z racji odstępów czasowych między poszczególnymi czynnościami, orientacji w zasadach, przebiegu postępowań karnych trudno podzielić wyjaśnienie świadka o szoku uniemożliwiającym skorygowanie relacji.

Przesłuchany po raz kolejny przez prokuratora (k. 356-357), świadek podtrzymał wyjaśnienia złożone „na policji”, ale jednocześnie oświadczył, że M. Ś. (1) z nim nie było. Nie jest jasne, czy przeczenie to dotyczyło współdziałania w popełnieniu napadu rabunkowego, czy tylko obecności w miejscu dokonywania tego czynu – w salonie gier, gdzie rzeczywiście oskarżonego nie było.

Opinia psychologiczna (k.1045-1049) stwierdza występowanie u świadka mieszanego zespołu uzależnienia od alkoholu i amfetaminy, wtórne obniżenie funkcji poznawczych, oraz funkcjonowanie znacznie poniżej przeciętnej w zakresie zdolności intelektualnych. Jednocześnie D. S. ma zachowaną zdolność zapamiętywania i odtwarzania w dolnej granicy normy, zaś pomijane treści wydają się być objęte mechanizmami obronnymi: wyparciem i zaprzeczeniem. Samo zdarzenie miało nieskomplikowany przebieg, a świadek opisywał je tego samego dnia, niedługo po tym jak zaistniało. Stąd mógł je zapamiętać i przedstawić, a niedostatki funkcji poznawczych, intelektu, sięganie po nieskomplikowane mechanizmy obronne tłumaczą odmienności z relacją pokrzywdzonej, czy niekonsekwencje.

Obrońca znaczną część apelacji (str. 4-10) poświęcił zacytowaniu fragmentu uzasadnienia Sądu Okręgowego orzekającego po raz pierwszy (uzasadnienie podsekcja 3.6.) a dotyczącego występujących w relacjach D. S. „istotnych niekonsekwencji, nielogiczności i sprzeczności” (tamże) wewnętrznych i z innymi dowodami. Sąd Apelacyjny orzekający uprzednio zajmował się wszystkimi tymi okolicznościami w związku z apelacjami pełnomocnika oskarżycielki posiłkowej i prokuratora wykazując dlaczego prezentowane przez Sąd Okręgowy oceny są wadliwe (uzasadnienie w sprawie II AKa 318/20 str. 8-19). Sąd Apelacyjny rezygnuje z szerokiego przytaczania tych przekonujących argumentów i uznaje je za własne. Wydaje się, że dla skuteczności środka odwoławczego opartego na twierdzeniu o dowolnej ocenie dowodów i pominięciu części z nich apelujący nie tyle powinien powielać w tej mierze stanowisko Sądu I instancji uznane wcześniej za nietrafne, bo dowolne przez Sąd Odwoławczy, co wskazywać na okoliczności służące wykazaniu błędności ocen dokonanych w zaskarżonym wyroku przez Sąd I instancji ponownie rozpoznający sprawę.

Jeśli chodzi o rozbieżność w przedstawianiu w pierwszych wyjaśnieniach (k. 68) roli M. Ś. (1), to trzeba rozróżnić początkową propozycję tego oskarżonego wedle której miał oczekiwać na świadka w taksówce, którą po dokonaniu rozboju mieli odjechać, od późniejszego wykonania, gdzie wg kolejnych ustaleń M. Ś. (1) miał obserwować lokal (to zresztą mógł robić także w taksówce), przyjąć od D. S. zabrane mienie i uciec. D. S. nie miał przecież wątpliwości gdzie się udać po zabraniu pieniędzy, portfela i laptopa – do klatki schodowej budynku naprzeciwko gdzie czekał M. Ś. (1). Udającego się w tamtym kierunku D. S. widziała J. O. (1).

Sąd Okręgowy słusznie zauważa (podsekcja 2.1.), że to oskarżony grał na automatach i on, a nie D. S. przegrał w nocy 12/13 marca 2019 r. 150 złotych miał więc motyw by dokonać napadu rabunkowego, co pośrednio potwierdza początkową relację D. S..

Z protokołów oględzin zapisów monitoringu z miejsc zamieszkania oskarżonego (k. 248-250) i D. S. (k. 251) wynika, że wychodząc po raz ostatni z mieszkania M. Ś. (1) nadal był ubrany w swoją niebieską kurtkę. Nie są więc wiarygodne jego wyjaśnienia (k. 68), że w mieszkaniu M. Ś. (1) przebrał się w jego czarną kurtkę. Prawdą jest natomiast, o czym nie wiedzieli przesłuchujący, że D. S. rzeczywiście przed dokonaniem rozboju zmienił kurtkę, skoro ze swojego mieszkania wychodził w czarnej bez kaptura (k. 251). Nie została ona zabezpieczona, nie wiadomo więc czy rzeczywiście należała do M. Ś. (1) natomiast w relacjach gdzie świadek twierdził, że rozbój sam zaplanował i zrealizował nic nie mówi o przebraniu się w inną kurtkę.

Dokonując rozboju D. S. niewątpliwie posłużył się maczetą odnalezioną potem na miejscu zdarzenia. Kolejne dwie maczety odnaleziono w lokalu z którego korzystał M. Ś. (1) (k. 43-45), co pośrednio potwierdza relację świadka, że maczetę dał mu oskarżony, który udawał się w godzinach poprzedzających napad do mieszkania gdzie dwie z nich potem odnaleziono. To prawda, że na zapisie obrazu z klatki schodowej budynku gdzie mieszka oskarżony nie widać by D. S. wychodząc z mieszkania oskarżonego o godz. 2.39 miał maczetę (k. 248-250), ale przecież świadek mówi, że ukrył ją w spodniach, nie zauważyła jej też początkowo pokrzywdzona, ani nie widać jej na zapisie monitoringu z klatki schodowej u D. S., gdy wychodził ze swojego mieszkania o 2.49 by dokonać rozboju (k. 251), choć wg. obu wersji miał ją już przy sobie. Tak więc z faktu, że maczeta nie jest widoczna na zapisach video z klatek schodowych budynków przy ul. (...) nie wynika, że D. S. jej nie posiadał wychodząc z mieszkania oskarżonego, czy swojego. Brak śladów biologicznych M. Ś. (1) na maczecie dowodzi tego, że w miejscach skąd pobrano próbki dowodowe nie było materiału genetycznego tego oskarżonego, a znajdował się materiał biologiczny D. S.. Dowód ten nie potwierdza więc (podobnie opinia daktyloskopijna) początkowej relacji tego świadka, ale i jej nie zaprzecza.

D. S. wyszedł z mieszkania oskarżonego o 2.39 (wg. wskazań zegara monitoringu), a oskarżony z psem dziesięć minut potem (k. 248-250). Zważywszy, że świadek poszedł jeszcze do swojego mieszkania, gdzie był około 10 minut (k. 251), to realne jest, że obaj mężczyźni znaleźli się w tym samym czasie, w tym samym miejscu - w pobliżu nieodległego (około 350m) salonu gier, tak by przed godz. 2.59 (zawiadomienie Policji przez pokrzywdzoną - protokół oględzin rozmowy dyżurnego (...)w P. k. 605-607) D. S. zaatakował J. O. (1) i zabrał mienie, a oskarżony czekał na niego w klatce budynku przy ul. (...). Jest to zbieżne z początkowymi wyjaśnieniami świadka i relacją pokrzywdzonej wskazującej, że tam pobiegł napastnik. M. Ś. (1) miał dość czasu by odebrać od D. S. skradzione przedmioty i znaleźć się o godz. 3.16 w okolicy sklepu (...) (ul. (...)), gdzie zobaczył go policjant M. T. (protokół oględzin rozmów dyżurnego (...) w P. k. 605-607).

Nie wiadomo co się stało z zabranymi pieniędzmi, laptopem i portfelem. Nie odnaleziono ich podczas przeszukania oskarżonego po ponad godzinie od zdarzenia, ani w jego mieszkaniu. Okoliczność ta nie wyklucza początkowych wyjaśnień D. S., ani nie potwierdza wersji prezentowanej przed Sądem skoro u niego również ich nie odnaleziono. Nie sposób uwierzyć twierdzeniu świadka, że po tym jak laptop mu upadł po wyjściu z salonu, wyrzucił go do kontenera na śmieci. W takim razie, jak wskazuje Sąd Apelacyjny poprzednio orzekający, sytuację tę zauważyłaby pokrzywdzona J. O. (1).

Charakterystyczne jest natomiast, że M. Ś. (1) późną nocą, jednoczasowo z D. S. wyszedł z domu zabierając kontuzjowanego psa z którym przebywał na dworze blisko godzinę (2.49 – 3.42, k. 248-250) mimo problemów zwierzęcia z chodzeniem. Była partnerka oskarżonego K. A. mówi (k. 40-41, 569-570), że w tym czasie pies miał zwichnięty staw skokowy i dlatego M. Ś. (1) wyprowadzał go tylko przed klatkę. Nielogiczne, nieracjonalne i sprzeczne ze zwyczajnym postępowaniem oskarżonego było więc wyprowadzenie chorego amstafa na blisko godzinny spacer w późnych godzinach nocnych. Zabranie psa uzasadniało natomiast przypadkowemu obserwatorowi, czy interweniującym policjantom (np. M. T.) obecność oskarżonego na dworze o tak późnej porze i w pobliżu miejsca rozboju. Jednocześnie zaraz po powrocie do domu M. Ś. (1) ponownie, mimo bardzo późnej pory (3.50 – k. 248-250) wyszedł z domu, kierował się do budynku przy ul. (...), gdzie wcześniej wg. D. S. odebrał od niego skradzione przedmioty. Spostrzegłszy policjantów oskarżony usiłował tam się ukryć (zeznania K. T. k. 698-699, 1016, S. N. k. 680-681, 1040). Takie zachowania potwierdzają, korespondują z początkową relacją D. S.. Powód dla którego M. Ś. (1) jeszcze raz wyszedł z mieszkania i udawał się w stronę budynku przy ul. (...) nie jest znany. Nie ma natomiast niczego nielogicznego w pojawieniu się M. Ś. (1) w okolicy miejsca napadu rabunkowego po około godzinie od jego dokonania: oskarżony nie miał przy sobie skradzionych przedmiotów, pokrzywdzona go nie widziała, nie mogła więc w nim rozpoznać napastnika, przypadkowych świadków nie było, nie było podstaw by sądzić, że policjanci wiedzą, że napastnik współdziałał z inną osobą.

Organy ścigania już od wczesnego popołudnia 13 marca 2019 r. wiedziały, że osobą która zaatakowała J. O. (1) był D. S., a nie M. Ś. (1). Wiedziała też o tym zeznając policjantka S. N. (2) (k. 681). Już z tego powodu rozważania o wątpliwościach co do rzetelności działań policji wobec M. Ś. (1) wywołane wskazaniem, że rozpytywana pokrzywdzona mówiła o napastniku z wadą wymowy (ma ją oskarżony, nie D. S.) są nietrafne. Niezależnie od tego twierdzenia te z łatwością mogły zostać zaprzeczone przez J. O. (1), która opisywała mężczyznę z maczetą i od początku deklarowała, że może go rozpoznać (np. protokół oględzin rozmów dyżurnego (...) w P. k. 605-607).

M. K. na rozprawie obecnie i podczas pierwszego rozpoznania sprawy konsekwentnie mówiła (k. 998 -999, 570), że nieznani mężczyźni spotkani 13 marca 2019 r. w drodze do domu powiedzieli jej, że napadu rabunkowego dokonały osoby o pseudonimach (...) i (...) jakie noszą odpowiednio: M. Ś. (1) i D. S.. Protokół przesłuchania świadka w postępowaniu przygotowawczym (k. 51) wymienia tylko drugiego z nich. M. K. nie umie wytłumaczyć tej rozbieżności, przypuszcza, że przesłuchująca mogła tego nie zapisać. Świadek nie czytała tego protokołu przed podpisaniem, nie był jej też odczytany (k. 998). Przesłuchująca policjantka J. W. (k. 1015, 621b) potwierdziła prawidłowość wykonanej czynności zaznaczając jednocześnie, że M. K. była „zestresowana”, „przejęta” (k. 621b). O tym, że tego dnia była zdenerwowana i roztrzęsiona zeznaje też świadek (k. 999). W takiej sytuacji przekaz wiadomości jakimi dysponowała M. K. mógł ulec zakłóceniu przez jej stan emocjonalny, a jednocześnie nie miała ona możliwości konfrontacji zapisu z zasobem informacji jakim dysponowała. Sąd Apelacyjny nie dostrzega powodu dla którego M. K. miałaby nieprawdziwie zeznawać, że nieznani mężczyźni wskazywali jej też na udział M. Ś. (1) o którego roli nie mówiła przecież (bo jej nie znała) J. O. (1). Nieustalenie osób, które przekazały świadkowi informacje o osobach współdziałających w rozboju jest istotnym niedostatkiem. M. K. przekazuje bowiem wiadomości uzyskane od innych osób, których źródło wiedzy nie jest znane. Natomiast informacje te są zbieżne z tym co wyjaśniał początkowo D. S. pośrednio je potwierdzając.

Jeśli więc Sąd I instancji niewystarczająco pochylił się nad rozbieżnościami w zeznaniach M. K. to nie miało to wpływu na treść zaskarżonego wyroku.

Z tych powodów zarzuty obrazy art. 7 k.p.k., art. 410 k.p.k., art. 4 k.p.k. są niezasadne.

Istotne wątpliwości, w związku z treścią wyroku Sądu Okręgowego, wywołało to jakie zachowania przypisał ten Sąd oskarżonemu M. Ś. (1). Sąd I instancji w części wstępnej wyroku zamieścił stwierdzenia sprzeczne z własnymi ustaleniami zawartymi w uzasadnieniu i dowodami je wspierającymi: że to oskarżony działając wspólnie i w porozumieniu z D. S. wszedł do salonu gier, żądał od pokrzywdzonej pieniędzy, a następnie posługując się niebezpiecznym narzędziem spowodował u niej obrażenia i zabrał mienie, gdy jest jasne, że wszystkie te czynności wykonał D. S., a nie oskarżony. Zgodnie z zaakceptowaną przez D. S. propozycją M. Ś. (1) to D. S. posługując się maczetą wobec pokrzywdzonej zabrał mienie, a M. Ś. (1) miał obserwować lokal, odebrał od D. S. skradzione mienie, dostarczył mu niebezpieczne narzędzie oraz kurtkę (k. 68). Już tu można wskazać, że rację ma apelujący wskazując, że zadawanie ciosów maczetą J. O. (1) było ekscesem D. S. nie objętym wcześniejszymi ustaleniami obejmującymi „postraszenie” pokrzywdzonej tym narzędziem, a nie spowodowanie u niej obrażeń.

Art. 413 § 1 pkt 4 k.p.k. wymaga przytoczenia w części wstępnej wyroku opisu i kwalifikacji prawnej czynu, którego popełnienie oskarżyciel zarzucił oskarżonemu. Porównanie opisu zawartego w części wstępnej wyroku Sądu I instancji z 25 marca 2022 r. z tym zamieszczonym w akcie oskarżenia przekonuje, że prokurator nie zarzucił M. Ś. (1), tego co przytoczył w wyroku Sąd Okręgowy.

Skoro Sąd I instancji uznał M. Ś. (1) za winnego „zarzucanego mu czynu”, uzupełniając go o ustalenie, że dokonał go wspólnie i w porozumieniu z odrębnie skazanym D. S. to trzeba uznać, że przypisał mu czyn w takim kształcie jak to ujęto w akcie oskarżenia (z wymienioną modyfikacją), a nie w takim jak zamieszczony w części wstępnej zaskarżonego wyroku.

Tam jednak zachowanie M. Ś. (1) zostało opisane jako wspólnie i w porozumieniu w wykonaniu z góry ustalonego podziału ról dokonanie rozboju w ten sposób, że M. Ś. (1) pozostał na zewnątrz, natomiast D. S. wszedł do lokalu z automatami do gier, zażądał od J. O. (1) wydania pieniędzy, a następnie przy użyciu niebezpiecznego narzędzia – maczety, kija, pięści i otwartej dłoni zastosował przemoc wobec pokrzywdzonej i zabrał mienie.

Widać więc, że wedle tego opisu czynu M. Ś. (1) nie wykonał (sam, czy z D. S.) żadnego znamienia czynnościowego typu czynu zabronionego z art. 280 § 2 k.k. – uzgodnił tylko z D. S. dokonanie rozboju z użyciem niebezpiecznego narzędzia i pozostał na zewnątrz lokalu w którym D. S. zabierał mienie posługując się maczetą. Ustalonego wcześniej pozostawania na zewnątrz nie sposób też uznać za istotny wkład we wspólnie realizowane przestępstwo bez którego nie byłoby dokonane w ogóle, lub w taki sposób. Nie zawiera przecież ustalenia w jaki sposób pozostawanie na zewnątrz lokalu miałoby wspierać dokonanie rozboju przez współdziałającego. Nie ma wskazania, że chodziło o stanie na czatach by ostrzec D. S., lub o przejęcie zabranych przedmiotów, czy o wkroczenie gdyby współdziałający miał problemy z zabraniem przedmiotów, lub ucieczką. Niezależnie od braku takiego ustalenia skoro M. Ś. (2) czekał na D. S. w klatce schodowej budynku odległego od salonu gier o około 50 m, to z racji tej odległości nie mógł udzielić wsparcia D. S.. Opis czynu nie zawiera też ustalenia o przekazaniu maczety, czy kurtki jako ewentualnego istotnego wkładu we wspólne przestępcze przedsięwzięcie. Dokonywanie wszystkich tych ustaleń warunkujących przyjęcie współsprawstwa, skoro wyrok został zaskarżony tylko na korzyść oskarżonego, nie jest możliwe (art. 434 § 1 k.p.k., art. 443 k.p.k.).

W zarysowanych realiach procesowych Sąd Apelacyjny uznał, że poczynione przez Sąd Okręgowy na podstawie dowodów uznanych za wiarygodne ustalenia o działaniu wspólnie i w porozumieniu pozwalają na przypisanie oskarżonemu formy zjawiskowej podżegania D. S. do rozboju kwalifikowanego posłużeniem się niebezpiecznym narzędziem – maczetą, skoro M. Ś. (1) zaproponował mu by dokonał napadu rabunkowego w salonie gier, zabrał stamtąd mienie grożąc pracującej tam J. O. (1) użyciem niebezpiecznego narzędzia – maczety i przekazał jemu zabrane przedmioty. D. S., który wcześniej nie miał takiego zamiaru, przystał na tę propozycję i rozboju dokonał (k. 68). Oskarżony mógł zachować w sposób zgodny z prawem, przegranie 150 zł nie determinowało jego woli, wiek i doświadczenie pozwalały mu rozpoznać, że postępuje sprzecznie z normą, a kondycja psychofizyczna pozwalała na działanie z rozeznaniem. Sprawstwo, umyślność w formie zamiaru bezpośredniego, wina nie budzą wątpliwości, a zachowaniem swoim oskarżony wyczerpał dyspozycję art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k.

N. orzeczenia o jakiej mowa w art. 434 § 1 k.p.k. i art. 443 k.p.k. podlega ocenie z perspektywy relacji między zaskarżonym wadliwym wyrokiem Sądu I instancji, a właściwym i możliwym z punktu widzenia ustaleń faktycznych oraz ograniczeń procesowych rozstrzygnięciem sądu odwoławczego (por. np. wyrok Sądu Najwyższego z 6.07.2006 r., V KK 499/05, OSNKW 2006 r., z. 10, poz. 94). Równorzędność form zjawiskowych sprawstwa i podżegania przekonuje, że przyjęcie tej ostatniej nie jest orzekaniem na niekorzyść osoby oskarżonej (postanowienie Sądu Najwyższego z 14.10.2002 r., II KKN 268/01, LEX nr 55552). W realiach sprawy będzie rozstrzygnięciem na korzyść oskarżonego skoro ta nie sprawcza forma przestępnego współdziałania zastąpiła współsprawstwo, popełnienie przestępstwa w ramach którego jest okolicznością obciążającą.

Z tych powodów należało sprostować omyłkę pisarską w części wstępnej zaskarżonego wyroku dotyczącą opisu czynu zarzucanego (art. 105 § 1 k.p.k.) a zaskarżony wyrok zmienić przypisując oskarżonemu M. Ś. (1) przestępstwo z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 280 § 2 k.k. w zw. z art. 64 § 2 k.k.

Orzekając wobec oskarżonego istotnie niższą, w relacji do orzeczonej przez Sąd Okręgowy, karę pozbawienia wolności Sąd Apelacyjny uwzględnił okoliczności obciążające ustalone przez Sąd I instancji: że to M. Ś. (2) uzyskał korzyść majątkową z przestępstwa do którego nakłaniał inną osobę, jego wcześniejszą karalność, popełnienie przestępstwa w warunkach recydywy specjalnej wielokrotnej, poważne, nadal odczuwane konsekwencje zdrowotne jakich doznała pokrzywdzona. Z drugiej strony należało poczytać na korzyść oskarżonego popełnienie czynu w farmie nie sprawczej przestępnego współdziałania, a nade wszystko widoczną, trwałą zmianę trybu życia, zerwanie ze środowiskiem osób zdemoralizowanych, podjęcie pracy, realne i zaangażowane starania o wyeliminowanie deficytów (uzależnienia), które były przyczynami popełniania przestępstw, włączenie się w pracę stowarzyszenia zajmującego się terapią osób dotkniętych podobnymi do oskarżonego problemami.

Z tych wszystkich powodów orzeczono jak w wyroku (art. 437 § 2 k.p.k.).

O kosztach udziału w postępowaniu odwoławczym pełnomocniczki oskarżycielki posiłkowej orzeczono na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k.

O kosztach nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego orzeczono na podstawie art. 29 ust. 1 prawa o adwokaturze oraz § 4 ust. 1-3, § 17 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 3 października 2016 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez adwokata z urzędu (Dz. U. z 2019 r. poz. 18) w związku z wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z 23 kwietnia 2020 r., SK 66/19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 769).

Oskarżony nie ma majątku, rozpoczął pracę, będzie odbywał karę pozbawienia wolności, obciążają go koszty związane z udziałem w sprawie pełnomocniczki oskarżycielki posiłkowej oraz nawiązki. Z tych powodów poniesienie także kosztów sądowych postępowania odwoławczego byłoby dlań nadmierną uciążliwością. Taka ocena skutkowała zwolnieniem oskarżonego od ich uiszczenia (art. 624 § 1 k.p.k.).