Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 maja 2014 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie Wydział VI Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Barbara Frankowska

Protokolant: st. sekr. sądowy Małgorzata Zawiło

po rozpoznaniu w dniu 30 kwietnia 2014 r. w Rzeszowie

na rozprawie

sprawy z powództwa: J. D.

przeciwko: 1. (...) Spółce z o.o. w D.

2. M. G.

3. J. M.

4. E. S. (1)

o zapłatę

I.  z a s ą d z a solidarnie od pozwanych (...) Spółki z o. o. w D., M. G., J. M., E. S. (1) na rzecz powoda J. D. kwotę 488.857,76 zł (czterysta osiemdziesiąt osiem tysięcy osiemset pięćdziesiąt siedem złotych 76/100) z umownymi odsetkami w wysokości 15 % w stosunku rocznym od kwoty:

-

1.656,02 zł od dnia 31 stycznia 2012 r.,

-

103.726,21 zł od dnia 17 kwietnia 2012 r.,

-

3.213,00 zł od dnia 25 maja 2012 r.,

-

45.770,40 zł od dnia 29 maja 2012 r.,

-

325.636,04 zł od dnia 24 lipca 2012 r.,

-

8.856,00 zł od dnia 28 lipca 2012 r.,

do dnia zapłaty,

II.  z a s ą d z a solidarnie od pozwanych na rzecz powoda kwotę 40.414,05 zł (czterdzieści tysięcy czterysta czternaście złotych 5/100) tytułem kosztów procesu, w tym kwotę 7.217 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego,

III.  n a k a z u j e pobrać od powoda J. D. na rzecz Skarbu Państwa – Sąd Okręgowy w R.kwotę 1.477,48 zł (jeden tysiąc czterysta siedemdziesiąt siedem złotych 48/100) tytułem brakującej zaliczki na wynagrodzenie biegłego.

Sygn. akt VI GC 296/12

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 14 maja 2014 r.

Pismem z dnia 26 września 2012 r. powód J. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w J., wniósł o zasądzenie solidarnie od (...) Sp. z o.o. w D., M. G., J. M., E. S. (2) - wspólników spółki cywilnej (...) s.c. (...), G. i inni w D., kwoty 488.857,67 zł wraz z umownymi odsetkami w wysokości 15% rocznie oraz kosztami postępowania.

Uzasadniając żądanie pozwu powód podał, że strony zawarły umowę
o roboty budowlane z dnia 1 września 2010 r., której przedmiotem było zrealizowanie inwestycji pod nazwą „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami na parterze wraz z urządzeniami budowlanymi (infrastrukturą), budową zjazdu oraz odcinka sieci wodociągowej”.
Na podstawie tej umowy powód zobowiązał się do wykonania robót budowlanych, a pozwani do zapłaty wynagrodzenia. W toku wykonywania przedmiotu umowy strony podpisały aneksy do umowy, którymi zmniejszono zakres robót oraz wynagrodzenie powoda do kwoty 4.028.044,91 zł.
Dalej argumentował, że zgodnie z przyjętymi zasadami rozliczania powód sukcesywnie wystawiał faktury za wykonywane prace. Stwierdził, że przedmiot umowy został wykonany w całości i odebrany, a faktury podpisane przez pozwanych i w ich imieniu. Na podstawie zawartej umowy oraz dodatkowych zleceń powód wystawił na rzecz pozwanych m.in. fakturę VAT nr (...), które zostały zaakceptowane przez stronę pozwaną.

Powód dodał, że w toku realizacji prac pozwani zlecili mu wykonanie licznych robót dodatkowych, a także występowały zmiany dokumentacji technicznej/projektowej, w tym wymagające zmiany decyzji pozwolenia na budowę i zmiany w poszczególnych mieszkaniach. Z uwagi na powyższe oraz inne n/w okoliczności powód nie wykonał przedmiotowych robót w terminie określonym w umowie, co nastąpiło jednak wyłącznie z przyczyn leżących po stronie pozwanych. Mimo to pozwani naliczyli na swoją rzecz kary umowne
i dokonali ich potrącenia z wynagrodzeniem wykonawcy stwierdzonych fakturą VAT nr (...) z dnia 16 stycznia 2012 r. Nadto w dniu 14 września 2012 r., po wezwaniu do zapłaty, dokonali potrącenia z należnościami dochodzonymi pozwem.

Strona powodowa jako przyczyny opóźnienia oddania przedmiotu umowy wskazała:

-

konieczność wykonania drenażu opaskowego wokół budynku i drenażu na czas budowy z powodu przyjęcia w pierwotnej dokumentacji zbyt niskiego poziomu wód gruntowych. Decyzja o zmianie pozwolenia na budowę warunkująca możliwość rozpoczęcia robót w zakresie wykonania drenażu opaskowego została wydana w dniu 9 marca
2011 r., zaś stała się ostateczna dopiero w dniu 24 marca 2011 r. Dopiero tego dnia powód zgodnie z prawem mógł prowadzić roboty budowlane objęte tą zmianą. Terminy wszelkich innych robót zależne od wykonania drenażu w konsekwencji również uległy przesunięciu;

-

konieczność wykonania zmiany podszybia windowego w stosunku do zaprojektowanego, co było spowodowane m.in. poziomem wód gruntowych. Pozwani przy tym zwlekali z podjęciem decyzji w jaki sposób ma być wykonana winda. Zmiana tej dokumentacji miała zaś wpływ na realizację robót montażu windy i innych robót związanych
z montażem windy. Konieczność zmiany projektu i prowadzenie uzgodnień z Urzędem Dozoru Technicznego spowodowało opóźnienie w wykonaniu robót co najmniej o 30 dni;

-

wstrzymanie przez pozwanych robót na dachu na okres 30 dni
i wprowadzenie własnego wykonawcy, mimo że powód był w stanie wznowić wykonanie dachu w terminie czterech dni od zaprzestania prac przez poprzedniego wykonawcę;

-

zmiana stropu na III piętrze i inne zmiany w lokalach, których wykonania wymagała strona pozwana w toku robót. Zmiany te były wykonywane na bieżąco, większość z nich była istotna i została objęta dokumentacją projektową dopiero w grudniu 2011 r. Powód dokumentację projektową i decyzję nr (...) w tym zakresie otrzymał dopiero w kwietniu 2012 r.;

-

warunki pogodowe uniemożliwiające prowadzenie robót. Kierownik budowy kilkakrotnie przerywał wykonywanie robót budowlanych
z uwagi na niską temperaturę, co zostało udokumentowane wpisami
w dzienniku budowy;

-

brak możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie i dokonania odbioru końcowego z powodu dostarczenia przez pozwanego prawidłowej dokumentacji projektowej (po zmianach) i decyzji nr (...) dopiero w dniu 12 kwietnia 2012 r., warunkujących możliwość złożenia wniosku o pozwoleniu na użytkowanie;

-

opóźnienie płatności za wykonanie i odebrane roboty ze strony pozwanych, co zmusiło powoda do finansowania kolejnych robót we własnym zakresie i miało bezpośredni wpływ na tempo wykonywanych prac.

Pismem z dnia 22 października 2012 r. pozwani złożyli odpowiedź na pozew domagając się oddalenia powództwa w całości oraz zasądzenia solidarnie na ich rzecz kosztów procesu. Strona pozwana przyznała fakt zawarcia umowy
o roboty budowlane z dnia 1 września 2010 r. oraz nie kwestionowała należności powoda objętej pozwem, ani co do zasady, ani co do wysokości. Zarzuciła jednak, że pozwani złożyli skuteczne oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności wobec powoda z tytułu kar umownych za opóźnienie
w terminowej realizacji umowy z jego wierzytelnością dochodzoną pozwem. Jako podstawę naliczenia kary umownej wskazali zapisy umowy i prawo do ich naliczenia za opóźnienie w realizacji poszczególnych etapów robót. Jednocześnie strona pozwana zaprzeczyła aby odpowiadała za opóźnienie
w realizacji robót wywodząc, że przyczyny tego leżą po stronie powoda. Jako przyczyny opóźnienia pozwani wskazali zbyt późne opracowanie projektu drenażu. Dodali, że do powoda, jako podmiotu prowadzącego profesjonalną działalność w zakresie budownictwa, należało w szczególności sprawdzenie dokumentacji projektowej terenu, na którym miała być realizowana inwestycja oraz ocena możliwości realizacji jej w terminie, do czego zresztą zobowiązał się w umowie. Przed przystąpieniem do prac budowlanych miał możliwość zapoznania się z terenem i z możliwości tej skorzystał. Zdaniem strony pozwanej to na powodzie ciążył obowiązek wykonania wszelkich prac geodezyjnych na nieruchomości, a zatem przy zachowaniu należytej staranności mógł i powinien przewidzieć, że wykonanie robót budowlanych będzie wymagało zwiększonego zakresu prac niż objęte przedmiotową umową.

Odnosząc się do kwestii braku możliwości wykonania podszybia windy pozwani wskazali, że to powód zobowiązał się w umowie do uzyskania dla nich wszelkich niezbędnych pozwoleń, zgód i uzgodnień niezbędnych do właściwego wykonania przedmiotu umowy.

Zmiana wykonawcy w zakresie dachu podyktowana była zaś wadliwością wykonania tych robót, za co winę ponosi powód. Pozwani zaprzeczyli również, aby warunki pogodowe uzasadniały opóźnienie wykonania robót.

Strona powodowa ustosunkowując się do powyższego pisma pozwanych stwierdziła, że powód nie miał obowiązku dokonywania szczegółowej analizy i oceny dokumentacji przed przystąpieniem do wykonywania robót objętych tą dokumentacją. Miał jedynie obowiązek sprawdzić w tym zakresie kompletność dokumentacji, ale nie prawidłowość poszczególnych rozwiązań projektowych. Dodał, że dokonał oględzin terenu budowy, sprawdził kompletność dokumentacji. Nie miał zaś obowiązku przewidzieć niezależnych od niego przyczyn powodujących opóźnienie w wykonaniu robót takich jak zmiany dokumentacji projektowej. Dodał również, że nie przyjął na siebie absolutnej odpowiedzialności gwarancyjnej za wykonanie przedmiotu umowy w terminie, a zatem podstawą naliczenia kary umownej musi być m.in. zawinienie powoda w przekroczeniu terminu wykonania umów. Podsumowując stwierdził, że cały okres opóźnienia wykonania przedmiotu umowy był spowodowany zachowaniem pozwanych, którzy nie mieli prawidłowo przygotowanej dokumentacji technicznej. Wskazał również, że to pozwani zmienili projekt poprzez zmianę poddasza z nieużytkowego na użytkowe, uzyskując w ten sposób kolejne powierzchnie mieszkalne. Powód stwierdził również, że nie miał obowiązku odrabiania opóźnień spowodowanych przez pozwanego, a przyjęte umową zlecenie nie przekraczało jego możliwości organizacyjnych.

Odnośnie zaś przerw spowodowanych warunkami pogodowymi wskazał, że
w porze zimowej musiał zaprzestać prowadzenia robót ziemnych w okresach
od 1 grudnia 2010 r. do 23 grudnia 2010 r., od 24 stycznia 2011 r.
do 31 stycznia 2011 r., od 5 lutego 2011 r. do 5 marca w 2011 r.

Pismem z 10 stycznia 2013 r. w pełnomocnik pozwanych poinformował, że od dnia 31 grudnia 2011 r. (...) Sp. z o.o. w D. nie jest wspólnikiem spółki cywilnej (...), G. i inni w D..

W sprawie bezsporny był fakt zawarcia przez strony umowy o roboty budowlane z dnia 1 września 2010 r., której przedmiotem było wykonanie przez powoda robót polegających na zrealizowaniu inwestycji w pod nazwą: „Budowa budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami na parterze wraz
z urządzeniami budowlanymi (infrastrukturą), budową zjazdu oraz odcinka sieci wodociągowej”. Inwestycja ta miała być realizowana na nieruchomości położonej przy ulicy (...) w M., objętej księgą wieczystą nr (...). Wykonanie przedmiotu umowy miało nastąpić na podstawie dokumentacji dostarczonej przez zamawiającego (pozwanych), wymienionej w protokole przekazania dokumentacji z dnia 31 sierpnia 2010 r., stanowiącym załącznik nr 1, oraz na podstawie ostatecznego pozwolenia na budowę nr (...) z dnia 12 lipca 2010 r.

Na podstawie § 1 ust. 3 w/w umowy, jeżeli w trakcie realizacji niniejszej umowy zamawiający dokona zmian wpływających na przedmiot umowy pozwani zobowiązani byli do dopełnienia wszelkich formalności niezbędnych do zmiany przedmiotu umowy, w szczególności wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej.

Roboty dodatkowe mogły być wykonane wyłącznie na podstawie protokołu konieczności, podpisanego przez umocowanych do tej czynności przedstawicieli zamawiającego i wykonawcy. Protokół ten miał być traktowany jako zlecenie zobowiązujące wykonawcę do ich wykonania a zamawiającego do dokonania zapłaty za wykonane roboty według zasad określonych w umowie. Nadto strony zastrzegły, że jeżeli istniejące na przedmiotowej nieruchomości warunki geologiczne będą wymagać zastosowania, tzw. filtrów igłowych, roboty związane z instalacją i funkcjonowaniem tych filtrów będą stanowić roboty dodatkowe rozliczane odrębnie. Wykonawca oświadczył, że koszt tych robót nie przekroczy 50.000 zł netto, przy czym gdy koszt w/w robót przekroczy 50.000 zł netto różnicę pokryje wykonawca (§ 1 ust. 4).

Termin zakończenia robót budowlanych, potwierdzony wpisem do dziennika budowy, strony ustaliły na dzień 15 października 2011 r. (§ 2 ust. 1.1.2). Natomiast uzyskanie pozwolenia na użytkowanie oraz przekazanie lokali nabywcom miało nastąpić w terminie do dnia 31 października 2011 r.
(§ 2 ust. 1.3). Załącznik nr 2 do umowy stanowi sporządzony przez wykonawcę szczegółowy harmonogram rzeczowo - finansowy.

Termin zakończenia robót budowlanych mógł ulec zmianie jedynie
w przypadku: gdy zamawiający dopuścił się zwłoki w przekazaniu wykonawcy placu budowy - o czas tej zwłoki; wystąpienia siły wyższej - o czas jej trwania; przerwania robót na żądanie zamawiającego (§ 2 ust. 3).

Do obowiązków wykonawcy należało m.in. zgłoszenie zamawiającemu (pozwanym) błędów lub wad dokumentacji projektowej w terminie trzech dni roboczych od daty ich ujawnienia, lecz przed podjęciem realizacji danego fragmentu robót (§ 5 ust. 8).

W § 9 ust. 1 i 2 umowy strony określiły okoliczności i zasady naliczania kar umownych. Przyjęły m.in. możliwość naliczania kary umownej w razie opóźnienia w wykonaniu któregokolwiek z etapów robót objętych przedmiotem umowy ustalonych w Harmonogramie poszczególnych etapów robót budowalnych stanowiącym Załącznik nr 2 do umowy, w wysokości 0,2% wynagrodzenia ryczałtowego za etap, którego dotyczy opóźnienie (§ 3 ust. 1) powiększonego o podatek od towarów i usług za każdy dzień opóźnienia
w stosunku do terminów określonych w harmonogramie. Przy czym zastrzeżono, że jeżeli roboty zostaną zakończone i odebrane przez Zamawiającego w terminie do dnia 31 października 2011 r. oraz zakończenie przedmiotu umowy jako całości wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie nastąpi do 31 października 2011 r. pozwani nie będą dochodzić kar umownych za niedokończenie wcześniejszych etapów robót. (§ 9 ust. 2 pkt a).

Na mocy aneksu nr (...) z dnia 15 listopada 2010 r. strony zmieniły zapis pozycji 33.14 załącznika nr 4 do umowy dotyczące montażu i dostawy windy (aneks nr (...), k. 156 -158).

W dniu 5 września 2011 r. zawarto aneks nr (...) w zakresie zmiany pozycji załącznika nr 4 - roboty budowlane (k. 159-160).

Natomiast w dniu 30 września 2011 zawarto aneks nr (...) do umowy dotyczący usunięcia część pozycji załącznika nr 4 (k. 161-162).

W dniu 30 marca 2012 r. strony zawarły aneks nr (...), na mocy którego nadały nowe brzmienie treści § 3 ust. 3 umowy poprzez ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego na kwotę 4.101.833,80 zł oraz zmianę pozycji nr 49 załącznika nr 2 (k. 163). Aneksem nr (...) z dnia 3 kwietnia 2012 r. ostateczne wynagrodzenie ryczałtowe za przedmiot umowy strony ustaliły na kwotę 4.028.044,91 zł netto (konstrukcja dachu – 9.700,14 zł; pokrycie dachu – 61.393,30 zł; elewacja – 2.695,45 zł).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Plac budowy został przez pozwanych przekazany powodowi w dniu
1 września 2010 r. Na powyższą okoliczność został sporządzony protokół.

(Dowód: protokołu z przekazania placu budowy 1.09.2010, k. 70).

Realizacja inwestycji została rozpoczęta na podstawie pozwolenia na budowę nr (...) z 12 lipca 2010 r. i projektu budowlanego, który zakładał, że budynek będzie miał poddasze nieużytkowe (strychy miały być przyporządkowane do mieszkań III piętra, jako powierzchnie nieużytkowe).

(Dowód: opinia biegłego sądowego D. L., k. 516-549, 574; projekt wykonawczy z maja 2010 wraz z dokumentacją badań geotechnicznych, k. 266-283; zeznania świadka R. O., rozprawa k.647)

Na podstawie protokołu konieczności wykonania robót dodatkowych strony stwierdziły konieczność zastosowania filtrów igłowych w związku
z wykonaniem robót ziemnych. Koszt wykonania tych robót ustalono na 42.380 zł netto, termin zainstalowania filtrów igłowych zgodnie ustalono na dzień
22 września 2010 r.

W maju 2011 r. pozwani zlecili powodowi wykonanie robót dodatkowych w postaci zamurowania ścian działowych z wraz z uzbrojeniem oraz tynków ścian w lokalu handlowym nr (...), wartość robót określono na stronę kwotę 8.600 netto złotych, a termin wykonania robót na dzień 31 maj 2011r.

Protokołem wykonania robót dodatkowych strony stwierdziły konieczność wykonania robót dodatkowych/zamiennych w zakresie wyburzenia ściany w piwnicy, murowanie ścian lokalu nr (...) na parterze, wybicia otworu na drzwi zewnętrzne lokalu nr (...), murowania ścian działowych w lokalach mieszkalnych nr (...); murowania kominów dot. mieszkania nr (...); przeróbki stropu trzeciego piętra (zmiana konstrukcji); zakup okien dachowych. Koszt wykonania robót wyżej wymienionych określono na kwotę 27.318,20 zł netto, zaś termin ich wykonania ustalono na dzień 15 grudnia 2011 r.

Pismem z dnia 26 kwietnia 2012 r. strona pozwana zleciła powodowi wykonanie ścianek działowych w garażach nr (...) oraz filaru wsporczego w garażu nr (...). W powyższym zakresie został sporządzony nadto protokół konieczności wykonania robót dodatkowych, w którym koszty wykonania tych robót ustalono na 6.120 zł brutto, zaś termin wykonania tych robót uzgodniono na dzień 14 maja 2012 r..

(Dowód: zlecenie z dnia 15 grudnia 2010 r., k.183, protokoły konieczności wykonania robót dodatkowych, k. 184, 185, 186, pisma powoda z dnia 8.05.2011 r., k. 181, pismo pozwanych z 26.04.2012 r., k. 187; protokół wykonania robót dodatkowych, k.182)

Powód tytułem wykonania robót w ramach przedmiotowej inwestycji wystawił na rzecz pozwanych następujące faktury VAT:

-

nr (...) z dnia 16 stycznia 2012 r. za kwotę 464.400 zł brutto
z terminem płatności 14 dni,

-

nr (...) z dnia 2 kwietnia 2012 na kwotę 153.726,21 zł brutto
z terminem płatności 14 dni,

-

nr (...) z dnia 17 maja 2012 r. w na kwotę 3.213 zł brutto
z terminem płatności 7 dni

-

nr (...) z dnia 21 maja 2012 r. na kwotę 45.770,40 brutto
z terminem płatności 7 dni,

-

nr (...) z dnia 9 lipca 2012 r. na kwotę 325.636,04 zł brutto
z terminem płatności 14 dni,

-

nr (...)2012 z dnia 20 lipca 2012 r. na kwotę 8.856 zł brutto
z terminem płatności 7 dni.

(Dowód: faktury VAT numer (...), k. 165-170; protokoły odbioru robót wraz z zestawieniami z dnia 16.01.2012, 31.01.2012, 9.07.2012 r., 22 i 29.06.2012, r., k. 171-170)

Z dokumentacji projektowej dotyczącej wykonania budynku, w tym stanowiącej podstawę jej wykonania „Badań geotechnicznych podłoża gruntowego pod zespół budynków handlowo-mieszkalnych na działce nr ewid. 2071, położonej przy zbiegu ul. (...) w M. (k. 273), w odniesieniu do warunków gruntowo - wodnych, wynika, że podczas badań (przeprowadzonych wierceń) stwierdzono swobodne zwierciadło wody gruntowej na głębokości 1,7 m (w otworze nr 6), poniżej poziomu terenu (wynoszącego 170,20 m npm), czyli na wysokości 168,50 m npm; do głębokości 2,5 m (w otworze nr 2) poniżej poziomu terenu (wynoszącego 170,80 m npm), czyli na wysokości 168,30 m npm. W powyższym opracowaniu wskazano również, że zwierciadło wody wykazywać może sezonowe wahania
w zależności od intensywności opadów atmosferycznych wynoszące około
od - 0,5 m do - 0,8 m.

Według przekrojów zawartych w treści „Projektu budowlanego” projektowany dolny poziom płyty fundamentowej wynosił - 3,30 m od poziomu zerowego wynoszącego 171,35 m npm, czyli: 168,05 m npm, zaś projektowany dolny poziom płyty pod słupami - 3, 60 m, czyli 167,75 m npm, natomiast dolny poziom płyty fundamentowej pod projektowanymi szybami windowymi - 4,60 m, czyli 166,75 m npm.

W kontekście powyższych informacji już na etapie projektowania wiadomo było, że poziom zwierciadła wody gruntowej będzie istotną kwestią
w trakcie realizacji prac, skoro elementy konstrukcyjne budynku projektowano posadowić o 1,5 m, a w czasie niekorzystnych warunków atmosferycznych nawet o 2 m, poniżej istniejącego zwierciadła wód gruntowych. Sytuacja ta wymuszała konieczność wykonania dodatkowych urządzeń, czy też zabezpieczeń, na etapie wykonywania wykopów oraz robót fundamentowych. Jednoznacznie przesądza o tym zapis (zawarty na str. 146) „Projektu budowlanego – konstrukcja” wskazujący, że posadowienie budynku zaprojektowano poniżej poziomu wody gruntowej. Nadto w § 1 pkt. 4 umowy (k. 40) wskazano na możliwość stosowania urządzeń do czasowego obniżania poziomu wody gruntowej.

Fakt złożoności warunków gruntowo - wodnych zasygnalizowany został również w treści Projektu budowlanego (strona 175), gdzie wskazano na konieczność dokonania, po wykonaniu wykopów fundamentowych, odbioru geotechnicznego oceniającego rzeczywiste warunki gruntowo – wodne.
W sprawie brak jest jakiejkolwiek dokumentacji świadczącej, że wykonywano jakąkolwiek ocenę sytuacji w tym zakresie po wykonaniu wykopów.

W zakresie działań podjętych w celu likwidacji niekorzystnego wpływu warunków gruntowo-wodnych na przebieg inwestycji, w dzienniku budowy dokonano następujących zapisów:

-

w dniu 22 września 2010 r. wpis kierownika budowy L. P.
(k. 189) „Wykonano drenaż pod I-szą warstwą chudego betonu, ustabilizowano grunt pod posadowienie I-szej warstwy chudego betonu. Ze względu na wysoki poziom wód gruntowych zaszła konieczność zastosowania igłofiltrów. Ich zastosowanie warunkowało prawidłowe wykonanie robót”;

-

w dniu 23 września 2010 r. wpis inspektora nadzoru G. S.
(k. 190) „Odbieram wykonanie warstwy chudego ze stabilizacją pod posadowienie budynku. Odbieram wykonanie drenażu na czas budowy celem obniżenia poziomu wody gruntowej w obrębie wykopu”;

-

w dniu 28 października 2010 r. kierownik budowy dokonał następującego wpisu (k. 193) „Zalecam wykonanie drenażu opaskowego wokół budynku na poziomie płyty fundamentowej. Ze względu na występowanie wód gruntowych drenaż dodatkowo zabezpieczy budynek przed wodami gruntowymi i w dostatecznym stopniu wyeliminuje ingerencję wód gruntowych na budynek”. Powyższe potwierdzone zostało wpisem inspektora nadzoru z dnia 7 listopada 2010 r. (k. 194).

W dniu 15 grudnia 2010 r. strona pozwana zleciła powodowi wykonanie drenażu opaskowego budynku mieszkalnego budowanego. Roboty miały zostać wykonane zgodnie z projektem budowlanym drenażu opaskowego stanowiącego załącznik 1 do w/w zlecenia i kosztorysem ofertowym stanowiącym załącznik
nr 2 do zlecenia. Termin zakończenia robót potwierdzony wpisem do dziennika budowy przez inspektora nadzoru ustalono na dzień 30 kwietnia 2011 r. Wynagrodzenie za przedmiotowy zakres robót ustalono na kwotę 38.000 zł netto płatne w terminie 21 dni od dostarczenia prawidłowo wystawione faktury VAT.

W dniu 9 marca 2011 r. Starosta Powiatu (...) wydał decyzję nr (...) zatwierdzającą projekt budowalny – aneks, i zmienił decyzję
o pozwoleniu na budowę nr (...), w zakresie istotnego odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowalnego dotyczącej zmiany zakresu objętego projektem zagospodarowania działki, polegającego na zaprojektowaniu drenażu opaskowego opisanego wyżej budynku. Przedmiotowa decyzja stała się ostateczna w dniu 24 marca 2011 r.

W dokumentacji brak jest informacji świadczących, że zastosowanie czasowego obniżenia zwierciadła wód gruntowych poprzez użycie igłofiltrów czy też drenażu pod płytą fundamentową (rozwiązanie to jest niezgodne ze sztuką budowlaną), nie było skuteczne dla usunięcia wód gruntowych oraz, że doszło do opóźnienia w wykonywaniu inwestycji z powodu zalewania wykopów fundamentowych wodami gruntowymi. Z porównania zapisów istniejących
w harmonogramie robót (k. 53) oraz w Dzienniku budowy (k. 195) wynika, że do czasu wykonania stropu nad piwnicą oraz ścian wewnętrznych piwnicy, tj. do dnia 30 listopada 2010 r., inwestycja przebiegała planowo, bez opóźnień.

Brak jest również jakichkolwiek dokumentów wskazujących, że wykonanie drenażu opaskowego determinowało możliwość realizacji dalszych prac przez powoda (z zakresu objętego umową z dnia 1 września 2010 r.). Ponadto sugestia wykonania drenażu opaskowego pojawiła się już po wykonaniu robót ziemnych przewidzianych harmonogramem i nie uzależniała możliwości wykonania dalszych robót od zrealizowania w/w drenażu. Skoro powód przyjął do wykonania dodatkowe roboty, w ramach dodatkowego zlecania, nie jest możliwe łączenie zakresu prac dotyczących drenażu opaskowego wykonywanego na podstawie zlecenia z dnia 15 grudnia 2010 r. (k. 223)
z umową zawartą w dniu 1 września 2010 r., w tym również z opóźnieniem
w realizacji tej umowy. Powód przyjmując do wykonania dodatkowe zlecenie miał świadomość ewentualnych kolizji co do zakresu prac wynikających ze zlecenia i w/w umowy.

(Dowód: opinia biegłego sądowego D. L., k. 516-549, 574; zlecenie z 15.12.2010 r., k. 183,223-228; protokół konieczności, k. 184; protokół konieczności z 28.03.2011 r., k. 229; projekt wykonawczy z maja 2010 wraz z dokumentacją badań geotechnicznych, k. 266-283; decyzja nr (...), k, 230; projekt budowalny – aneks, k. 231-253; zeznania świadków L. P., J. S. (1), B. R., J. K., nagranie rozprawy z 9.03.2013 - k. 474-478, 479).

W protokole konieczności wykonania robót dodatkowych stwierdzono konieczność wykonania izolacji szybu windowego na poddaszu. Koszty wykonania tych robót ustalono na 2.975 złotych netto, zaś termin ich wykonania na dzień 1 marca 2012 r.

Powód wykonując płytę fundamentową, w miejscu usytuowania windy miał dokonać jej obniżenia jej o 1,30 m poniżej pozostałego poziomu płyty fundamentowej. Przyczyną zmiany sposobu posadowienia windy było wykonanie zmiany wysokości podszybia windowego.

W związku z istnieniem trudności w wykonaniu w/w „zagłębienia” płyty fundamentowej pod szybem windy (wynikających z wysokiego poziomu wód gruntowych), powyższe zagłębienie poziomu płyty zostało zmniejszone, co wiązało się z koniecznością dokonywania uzgodnień (zatwierdzenie odstępstwa od normy) z Urzędem Dozoru Technicznego (k. 256).

Fakt wprowadzenia odstępstwa od projektu w zakresie opisanej powyżej wysokości posadowienia płyty fundamentowej pod szybem windowym nie został udokumentowany żadnym wpisem w dzienniku budowy. Brak jest również dokumentacji świadczącej, że projektant dokonał stosownej zmiany
w projekcie budowlanym wraz z kwalifikacją odstępstwa, tj. wprowadzenia przedmiotowej zmiany w sposób przewidziany art. 36a ustawy Prawo budowlane.

Zmniejszenie wysokości podszybia windowego (zmiana sposobu posadowienia windy) dokonana została na etapie wykonywania płyty fundamentowej, co wynika z zapisów zawartych w dzienniku budowy (k. 192), przed dniem 13 października 2010 r. w trakcie jej betonowania.

Wykonawca dopiero po prawie ośmiu miesiącach po wykonaniu przedmiotowych robót podjął działania mające na celu usankcjonowanie zmian wprowadzonych podczas realizacji zaniżonych szybów windowych. W tym celu zwrócił się z pismem do Urzędu Dozoru Technicznego z prośbą o zatwierdzenie przedmiotowej zmiany w wykonaniu podszybia windowego (k. 257).

Powyższe zmiany wprowadzone przez powoda w sposobie wykonania wind nie uzasadniają opóźnienia w realizacji inwestycji.

Wykonanie windy według pierwotnego projektu było technicznie możliwe. Wprawdzie mogło być utrudnione (oraz bardziej kosztowne), np. z powodu wysokiego poziomu wód gruntowych (wynikającego np. z niewydolności igłofiltrów), ale przy zastosowaniu bardziej wydajnego systemu czasowego obniżania poziomu wód gruntowych, czy też innych rozwiązań, było możliwe do wykonania.

(Dowód: opinia biegłego sądowego D. L., k. 516-549, 574; pismo UDT z 15.06.2011 r., k. 256; pismo powoda wraz z dokumentacją techniczną i wyceną, k. 257-264; projekt wykonawczy z maja 2010 wraz z dokumentacją badań geotechnicznych, k. 266-283; zeznania świadków L. P., J. S. (1), B. R., M. K., nagranie rozprawy z 9.03.2013 - nagranie rozprawy z 9.03.2013 - k. 474-478, 479).

Zgodnie z wpisami w dzienniku budowy (k. 208) montaż pokrycia dachowego zakończył się w dniu 5 grudnia 2011 r., lecz po tym dniu wykonywano również roboty związane z elewacją budynku, wylewkami, płytkami, sufitami, itp.

Z dokumentacji projektowej oraz przedmiaru robót zawartego
w kosztorysie ofertowym (k. 73) wynika, że strop nad kondygnacją III pietra zaprojektowany został jako gęstożebrowy belkowo-pustakowy, tzw. strop (...).

Pierwotny projekt, stanowiący załącznik do umowy, tj. „Projekt budynku mieszkalnego wielorodzinnego z usługami na parterze” z marca 2010 r. przewidywał na III kondygnacji budynku, w poszczególnych lokalach mieszkalnych strop pełny, tj. bez otworów prowadzących na kondygnację poddasza. Projekt zamienny stanowiący załącznik do pozwolenia na budową, tj. decyzji z dnia 21 marca 2012 r. zmieniał w/w pierwotny projekt budowlany
w zakresie wykonania poddasza nad III piętrem wprowadzając otwory w tym stropie, które wraz ze schodami komunikowały pomieszczenia lokali na III piętrze z pomieszczeniami na kondygnacji poddasza. Projekt zamienny przekształcał pomieszczenia nieużytkowe poddasza na pomieszczenia użytkowe (wprowadzał tam pomieszczenia mieszkalne związane z mieszkaniami usytuowanymi na kondygnacji III piętra).

Pozwani w toku realizacji inwestycji zlecali wykonawcy dokonywanie kolejnych zmian, tj. zmian wprowadzanych do projektu zamiennego dotyczących wykonania stropów nad III kondygnacją budynku, tj. likwidowanie otworów w stropie przewidzianych projektem zamiennym, poprzez wykonywanie płyt żelbetowych monolitycznych w miejscach tych przejść (k. 302, 304, 316, 319). Nadto wykonano płytę monolityczną (likwidującą przejście na poddasze) na powierzchni około 3 m ² w mieszkaniu nr (...) (k. 301) oraz wykonano płyty monolityczne (likwidujące przejścia na kondygnacje poddasza) w mieszkaniach nr (...), o łącznej powierzchni około 6 m ² (k. 304, 316).

Powyższa zmiana w sposobie wykonania stropu dotyczy jednak jedynie około 9 m ² przy powierzchni całkowitej stropu III kondygnacji wynoszącej (według danych zawartych w kosztorysie ofertowym) 394,80 m ², co stanowi około 2,3 % całości.

Wobec braku danych w treści harmonogramu budowy budynku wskazujących na to ile czasu przewidywano na wykonanie poszczególnych stropów (harmonogram w ogóle nie odnosi się do w/w elementów budynku) nie ma możliwości precyzyjnego ustalenia o ile zmiana w sposobie wykonania stropu nad III piętrem wpłynęła na opóźnienie. Uwzględniając wskazaną powyżej powierzchnię przedmiotową wielkość należy oszacować na 16,11 roboczogodzin (9 m ² x 1,79 r-g/m ²). Zakładając zaś realizację tych robót przez dwóch pracowników (minimalna ilość), można założyć, że szacowany czas,
o który wydłużyło się w stosunku do harmonogramu wykonywanie stropu nad III piętrem wynosi 2 dni.

Brak jest danych pozwalających na stwierdzenie, że opisana powyżej zmiana sposobu wykonania stropu nad III piętrem wpłynęła na konieczność wyburzania bądź przerabiania wykonanych już robót murowych i instalacyjnych.

Projekt zamienny stanowiący załącznik do pozwolenia na budowę, tj. decyzji
z dnia 21 marca 2012 r., który to projekt zmieniał pierwotny projekt budowlany, był fikcją, gdyż roboty budowlane, których dotyczył zostały wykonane na podstawie bliżej nieokreślonych kartek, szkiców itp. przed jego zatwierdzeniem powyższą decyzją.

Przedmiotowa inwestycja był realizowana przez strony niezgodnie
z projektem. Powód wykonywał poddasze jako użytkowe. Nie ma możliwości ustalenia kiedy taka decyzja zapadła. Decyzja o warunkach zabudowy
o zmianie sposobu użytkowania poddasza była prawomocna w maju 2011 r.
i dopiero od tej chwili możliwe było projektowanie poddasza jako użytkowego w zamian za nieużytkowe (zeznania świadka R. O. (2),
k. 647).

Na wniosek pozwanych złożony w dniu 25 stycznia 2012 r. Starosta Powiatu M. wydał w dniu 21 marca 2012 r. decyzję nr (...) zatwierdzającą projekt budowalny – aneks, dotyczący zmiany zamierzonego sposobu użytkowania części budynku i wymaganych przepisami zgodności uzgodnień na przedmiotowej nieruchomości. Decyzja ta stała się ostateczna
w dniu 10 kwietnia 2012 r. Dopiero od tego czasu możliwym było realizowanie inwestycji ze zmianami opisanymi projektem zamiennym, który zmieniał funkcje pomieszczeń oraz zmieniał poddasze nieużytkowe na poddasze użytkowe. Z wpisu kierownika budowy dokonanego w dniu 31 marca 2012 r., (zawartego w dzienniku budowy na k. 209) wynika natomiast, że „wszystkie roboty zostały zakończone zgodnie z projektem, polskimi normami, warunkami technicznymi, sztuką budowlaną”, a zatem na 10 dni przed uprawomocnieniem się decyzji zatwierdzającej projekt zamienny.

Projekt zamienny do zatwierdzonego decyzją o pozwoleniu na budowę nr (...), zmieniony decyzją nr (...), w zakresie istotnych zmian dot. układu funkcjonalnego pomieszczeń i zamierzonego sposobu użytkowania poddasza nieużytkowego na użytkowe został przekazany powodowi dopiero
w dniu 2 kwietnia 2012 r. (k. 286). Natomiast decyzję nr (...) powód otrzymał w dniu 12 kwietnia 2012 r., co zostało potwierdzone protokołem przekazania dokumentów (k. 285). Powyższy projekt dokonywał zmiany ośmiu nieużytkowych pomieszczeń strychowych usytuowanych na kondygnacji poddasza na pomieszczenia użytkowe, tj. ustanawiał dodatkowe dwa samodzielne mieszkania oraz powiększał sześć mieszkań usytuowanych na III piętrze o pomieszczenia poddasza.

Powód nie mógł w realiach tej sprawy uzyskać częściowego pozwolenia na użytkowanie w terminie do 31 października 2011 r., nie tylko z tej przyczyny, że roboty były nieukończone, ale przede wszystkim dlatego, iż pozwani nie posiadali projektu na realizację budynku z poddaszem użytkowym.

Brak jest jakiejkolwiek miarodajnej dokumentacji pozwalającej na precyzyjne ustalenie właściwego zakresu prac wykonanych przez powoda, tj. ustalenia jakie ścianki po wykonaniu wyburzał, jaką część instalacji powtórnie przerabiał. Główne zmiany wprowadzone w czasie inwestycji skutkujące koniecznością uzyskania w tym zakresie stosownych decyzji administracyjnych polegały na wprowadzeniu drenażu opaskowego, która to zmiana wprowadzona została z inicjatywy wykonawcy robót oraz na zmianie sposobu użytkowania poddasza (zmiana wprowadzona z inicjatywy inwestora).

Inwestor (pozwani) zlecał powodowi do wykonania zmiany w zakresie ścianek działowych w poszczególnych mieszkaniach (dokumenty, k. 301 - 328). Nie jest jednak jasne, czy i w jakim zakresie, przedmiotowe ścianki działowe były wykonywane jako dodatkowe (tj. po wcześniejszym wykonaniu i wyburzeniu pierwotnie zaprojektowanych ścianek działowych), czy też jako pierwsze ścianki działowe w mieszkaniach w ramach zmiany przebiegu i usytuowania ścianek pierwotnych. W pierwszym przypadku mogło dojść do opóźnienia
w realizacji prac, zaś w przypadku drugim raczej nie.

Wobec braku dokumentacji projektowej wraz ze zmianami zatwierdzonymi przez projektanta jest niemożliwe ustalenie w oparciu o jaką właściwie dokumentację powód realizował prace w zakresie wykończenia poddasza. Nie mógł to być projekt zamienny skoro został zatwierdzony decyzją z dnia 21 marca 2012 r.

Powyższe roboty dodatkowe wynikające z projektu zamiennego oraz decyzji z dnia 21 marca 2012 r., tj. roboty związane ze zmianą sposobu użytkowania poddasza, mogły wpłynąć na opóźnienie realizacji inwestycji,
tj. wydłużyć czas inwestycji określony harmonogramem robót, przewidującym według pierwotnego projektu budowlanego wykonanie poddasza o charakterze nieużytkowym, gdyż zwiększały zakres prac do wykonania o zakres nieprzewidziany harmonogramem.

Dodatkowy czas niezbędny dla wykonania ścian działowych poddasza, których wykonanie wynikało ze zmian wprowadzonych podczas realizacji inwestycji, stanowi około 9 dni.

Natomiast dodatkowy czas niezbędny dla wykonania tynków ścian poddasza (nieprzewidzianych pierwotnym projektem oraz harmonogramem), których wykonanie wynikało ze zmian wprowadzonych podczas realizacji inwestycji, stanowi wynosi około 20 dni.

Z informacji zawartych w harmonogramie (k. 53) roboty budowlane związane z realizacją poddasza miały się rozpocząć w połowie marca 2011 r., zaś w tym czasie na budowie (według wpisów zawartych w dzienniku budowy (k. 199), realizowano dopiero strop nad parterem, co wskazuje na około trzy miesięczne opóźnienie w stosunku do harmonogramu. Z analizy wpisów
w dzienniku budowy wynika zaś, że roboty prowadzone były „planowo” jedynie do końca listopada 2010 r. (ściany wewnętrzne piwnic, strop nad piwnicą).

Ponadto w ramach aneksów do umowy z harmonogramu „wypadły” takie prace jak: wykonanie dojazdu do śmietnika, podjazdu dla niepełnosprawnych, miejsc postojowych oraz chodników oraz znacznie ograniczono zakres robót dachowych. W trakcie trwania inwestycji były również okresy, gdy opóźnienie mogło zostać przez wykonawcę zrekompensowane.

Zmiany wprowadzone projektem zamiennym oraz decyzją z dnia
21 marca 2012 r. i związana z tym konieczność dokonania przewidzianych prawem uzgodnień oraz uzyskania stosownych pozwoleń, w żaden sposób nie wpływała na opóźnienie realizacji prac, gdyż zarówno inwestorzy jak i wykonawca prac w pełni świadomie realizowali roboty zamienne (w zakresie tzw. zmian istotnych) w ramach samowoli budowlanej, tj. bez uzyskania stosownych decyzji oraz zatwierdzenia projektu zamiennego.

(Dowód: opinia biegłego sądowego D. L., k. 516-549, 574, 593-598, 647; projekt wykonawczy z maja 2010 wraz z dokumentacją badań geotechnicznych, k. 266-283; decyzja nr (...), k. 284; protokół przekazania dokumentów, k. 285; protokół przekazania dokumentacji projektowej
z 2.04.2012 r., k. 286; zeznania świadków L. P., J. S. (1), B. R., J. S. (2), A. S., J. K., nagranie rozprawy
z 9.03.2013 - k. 474-478, 479; świadka R. O. (2), k. 647 – nagranie rozprawy z 30 kwietnia 2014r.)

Z zapisów zawartych w dzienniku budowy (k. 195,. 197) kierownik budowy L. P. swoimi wpisami udokumentował trzy okresy w których zaistniały przerwy w realizacji robót budowlanych związane z wystąpieniem temperatury poniżej - 5°C (warunkami uniemożliwiającymi prowadzenie prac):

-

wpisy na stronie nr 8 Dziennika budowy, tom I (k. 195) z dnia 1 grudnia 2010 r. oraz wpis z dnia 23 grudnia 2010 r. dokumentujący przerwę od dnia 1 grudnia 2010r. do dnia 23 grudnia 2010 r.;

-

wpisy na strome nr 10 Dziennika budowy, tom I (k. 197) z dnia
24 stycznia 2011 r. oraz wpis z dnia 31 stycznia 2011 r. dokumentujący przerwę od dnia 24 stycznia 2011 r. do dnia 31 stycznia 2011 r.;

-

wpisy na stronie nr 10 Dziennika budowy, tom I (k. 197) z dnia 5 lutego 2011 r. oraz wpis z dnia 5 marca 2011 r. dokumentujący przerwę od dnia 5 lutego 2011 r. do dnia 5 marca 2011 r.

Łączna ilość dni roboczych, w których średnia dobowa temperatura była niższa od - 5°C, zawarta w w/w okresach przerw w prowadzeniu inwestycji wynosiła 24 dni i był to okres czasu uzasadnionych przerw w realizacji robót przez powoda.

Zgodnie z „Instrukcją ITB nr 282: Wytyczne wykonywania robot budowlano-montażowych w okresie obniżonych temperatur” ( (...) W. 1998) oraz „Warunkami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlano –montażowych” ( wydawnictwo (...)), przy zachowaniu zasad określonych w w/w dokumentach możliwe jest wykonywanie robót budowlano-montażowych w temperaturach obniżonych, tj. od +5°C do -5 °C metodą zachowania ciepła przy lub bez stosowania środków przyśpieszających wiązanie i twardnienie betonu. Istnieją również metody pozwalające na wykonywanie robót betonowych nawet w warunkach do - 15°C.

Brak było przeszkód do wykonywania prac budowlanych w okresach gdy temperatury nie spadały poniżej -5°C, przy założeniu ich realizacji zgodnie
z zasadami sztuki określonymi w instrukcji ITB nr 282. Natomiast temperatury wyższe od - 5°C mogły utrudnić, ale nie uniemożliwić (przy spełnieniu warunków prowadzenia robót budowlanych w tzw. warunkach obniżonych temperatur - opisanych powyżej), prowadzenia robót budowlanych tzw. mokrych, tj. robót związanych z betonowaniem czy też murowaniem.

(Dowód: opinia biegłego sądowego D. L., k. 516-549, 574; dziennik budowy, k. 188-209; pismo IMGW wraz z zestawieniem temperatur, k. 470-472; dziennik budowy, k. 188-209; zeznania J. D., k. 493-495).

Strony prowadziły korespondencję między sobą w zakresie przyczyn opóźnienia w realizacji inwestycji.

(Dowód: pisma powoda i pozwanych, k. 214-219

Pismem z dnia 24 lutego 2012 r. pozwani złożyli powodowi oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności w kwocie 137.338 zł z tytułu poniesionych kosztów wykonania robót przez P. S. w zakresie wykonania dachu (faktury VAT nr (...)) z wierzytelnością powoda objętą fakturą VAT nr (...).

Pismem z dnia 27 lutego 2012 r. pozwani złożyli powodowi oświadczenie o potrąceniu swojej wierzytelności w kwocie 19.287,03 zł z tytułu odszkodowania związanego z opóźnieniem w przekazaniu lokalu nr (...) P. i J. N. powstałego z powodu nieterminowego wykonania umowy o roboty budowlane z dnia 1 września 2010 r. (§ 9 ust. 6)
z wierzytelnością powoda objętą fakturą VAT nr (...).

W dniu 9 marca 2012 r. pozwani wystawili wobec powoda notę obciążeniową nr (...) r. na kwotę 1.331.937,70 zł z tytułu kary umownej za opóźnienie w wykonaniu robót objętych przedmiotem umowy o roboty budowalne z dnia 1 września 2010 r.

Pismem z dnia 9 marca 2012 r. pozwani złożyli powodowi oświadczenie o potrąceniu ich wierzytelności w łącznej wysokości 1.342.925,46 zł, na która skała się należność w kwocie 10.987,76 zł (koszt wykonania robót przez P. S.) i 1.331.937,70 zł (kary umowne objęte notą nr(...)),
z wierzytelnością powoda objętą fakturą VAT nr (...).

Pismem z dnia 14 marca 2012 r. pozwani wezwali powoda do zapłaty kwoty 1.003.986,67 zł tytułem należności wynikającej z noty obciążeniowej nr (...) (kary umowne naliczone na podstawie § 9 ust. 2 pkt. a umowy).

Pismem z dnia 9 lipca 2012 r. pozwani poinformowali powoda, że anulują m.in. swoje oświadczenia o potrąceniu z dnia 9 marca 2012 r. (10.987,76 zł
i 216.834,24 zł).

Powód pismem z dnia 27 sierpnia 2012 r. wezwał pozwanych do zapłaty kwoty 488.857,67 zł, objętej przedmiotem niniejszego postępowania.

W odpowiedzi na wezwanie strona pozwana pismem z dnia 14 września 2012 r. złożyła powodowi oświadczenie o potrąceniu ich wierzytelności na kwotę 1.331.937,70 zł objętą nota obciążeniową nr (...) z wierzytelnością powoda w łącznej wysokości 488.857,687 zł określoną w wezwaniu do zapłaty.

(Dowód: pismo pozwanych z 24.02.2012 r., k. 291; pismo pozwanych z 27.02.2012 r., k. 296; nota obciążeniowa wraz z zestawieniem kar umownych nr (...), k. 293-295; pismo pozwanych z 14.03.2012 r., k. 289; pismo pozwanych z 9.03.2012 r., k. 292; pismo pozwanych z 9.07.2012 r., k. 297; wezwanie
z 27.08.2012 r. wraz z potwierdzeniem odbioru, k. 210-212; pismo pozwanych
z 14.09.2012 r., k. 298).

Powyższy stan faktyczny Sąd Okręgowy ustalił na podstawie powołanych wyżej dowodów z dokumentów, opinii biegłego D. L. oraz zeznań świadków L. P., J. S. (1), B. R., J. S. (2), A. S., K. S., M. K., T. O., J. K., G. S., Ł. Ś., R. O. (3), a także zeznań słuchanych w charakterze stron (nagranie rozprawy z dnia 19.04.2013 r. ) J. D. (powód, k. 493-495), E. S. (1)(ozwana, k. 496-497) i M. G. (pozwany, k. 497-498).

W sprawie istotna była dla poczynienia ustaleń faktycznych przede wszystkim opinia biegłego sądowego D. L., w tym opinia uzupełniająca i ustna, które Sąd uznał za rzetelne, wydane w zleconym mu zakresie i posiadanych przez niego kwalifikacji. Dodać należy, że na zarzuty powoda do opinii biegły ustosunkował się w sposób szczegółowy i logiczny pisemnej opinii uzupełniającej oraz ustnej na rozprawie.

Dowodom z dokumentów Sąd przyznał walor prawdziwości albowiem ich treść nie była kwestionowana pod względem prawdziwości i autentyczności przez żadną z stron oraz korespondowały one z dowodem z opinii biegłego
i częściowo z zeznań świadków i stron.

Sąd dał wiarę jedynie tym zeznaniom świadków i stron, które znajdują potwierdzenie w opinii biegłego, którą odnośnie ustalenia czy liczne czynniki wskazane przez powoda w pozwie miały znaczenie przy ustalaniu, po której stronie procesu inwestycyjnego leżą przyczyny opóźnienia w realizacji robót.

Sąd oddalił wniosek pozwanego o zakreślenie terminu do złożenia notatek z narad roboczych w trakcie realizacji inwestycji jako spóźniony (rozprawa
z 19.04.2013 r.). Ponadto oddalił wnioski dowodowe z opinii biegłych z zakresu projektowania i wykonywania instalacji sanitarnych, elektrycznych
i energoelektrycznych jako zbędne dla rozstrzygnięcia z uwagi na istnienie wystarczającego materiału dowodowego w sprawie zwłaszcza w postaci opinii biegłego D. L. (rozprawa 4.12.2013r.)

Sąd pominął również wnioski dowodowe pozwanego z przedłożonych na rozprawie zleceń podpisanych w dniu 30 czerwca 2011 r. jako spóźnione na tym etapie postępowania.

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

W niniejszym procesie powód J. D., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w J., wniósł
o zasądzenie solidarnie od (...) Sp. z o.o. w D., M. G., J. M., E. S. (2) - wspólników spółki cywilnej (...) s.c. (...), G. i inni w D., kwoty 488.857,67 zł wraz z umownymi odsetkami w wysokości 15% rocznie oraz kosztami postępowania.

Swoje roszczenie powód wywiódł z faktu wykonania na rzecz pozwanych robót w ramach umowy 1 września 2010 r., z którego to tytułu wystawił faktury VAT nr (...), na kwotę objętą pozwem. Przy czym argumentował, że niedochowanie umownego terminu wykonania robót wynikało z winy pozwanych, a zatem dokonanie przez nich potrącenie swoich wierzytelności z tytułu kar umownych z należnością objętą pozwem jest nieskuteczne.

Strona pozwana w toku postępowania nie kwestionowała należności powoda, ani co do zasady, ani też co do wysokości. Pozwani zgłosili jednak zarzut potrącenia wzajemnych wierzytelności, który ich zdaniem skutkował umorzeniem należności powoda w całości. Zdaniem strony pozwanej przysługiwała jej wobec powoda wierzytelność z tytułu kary umownej naliczonej za nieterminowe wykonanie robót, która została objęta notą obciążeniową nr (...) na kwotę 1.331.937,70 zł. Oświadczenie o potrąceniu pozwani ostatecznie złożyli pismem z dnia 14 września 2012 r.

W konsekwencji istota sporu stron ogniskowała się na kwestii skuteczności dokonanego przez pozwanych potrącenia ich wierzytelności
z tytułu powyższej kary umownej z wierzytelnością powoda dochodzoną
w niniejszym procesie. Wobec stanowisk stron należało dokonać oceny, czy
w sprawie zachodziły przesłanki do naliczenia przez stronę pozwaną kary umownej, a jeżeli tak, czy dokonano skutecznie potrącenia wzajemnych wierzytelności.

Na wstępie należy wskazać, że stosownie do treści art. 499 zd. 1 k.c. potrącenia dokonuje się przez oświadczenie złożone drugiej stronie. Potrącenie jest jednostronną czynnością prawną oświadczenia woli uprawnionego. Jest to oświadczenie woli w rozumieniu techniczno-prawnym, czyli przejawem woli zmierzającym do wywołania skutków prawnych. Skutki te powstaną ze względu na wolę podmiotu (zob. M. Pyziak-Szafnicka (w:) System..., s. 1132). Dla skuteczności potrącenia nie jest potrzebna zgoda drugiej strony, a potrącający może dokonać potrącenia nawet wbrew woli drugiej strony (por. np. H. Izdebski, M. Małek, Kodeks..., s. 603). Nadto strona, która otrzymała zawiadomienie
o potrąceniu nie ma obowiązku zawiadamiać potrącającego, czy godzi się na potrącenie. Potrącenie następuje przez złożenie drugiej stronie oświadczenia woli i w ten właśnie sposób dochodzi do umorzenia wzajemnych wierzytelności. Oświadczenie woli o potrąceniu jest oświadczeniem skierowanym do adresata (por. M. Pyziak-Szafnicka (w:) System..., s. 1134). Do oświadczenia o potrąceniu mają zastosowanie ogólne zasady co do sposobu i chwili złożenia oświadczenia woli wskazane w art. 60 k.c. i 61 k.c. (por. wyrok SA w Warszawie z dnia
26 marca 2009 r., VI ACa 1278/2008, niepubl.). W konsekwencji oświadczenie o potrąceniu staje się skuteczne dopiero z chwilą, gdy doszło do wierzyciela wzajemnego w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią (art. 61 k.c.).

Dodać należy, że funkcją kary umownej jest przede wszystkim kompensacja szkody, ale również ma ona charakter przymuszający, a nawet represyjny.

Zakres odpowiedzialności z tytułu kary umownej pokrywa się przy tym w pełni z zakresem ogólnej odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania (art. 471 k.c.). Z tego też względu przesłanki obowiązku zapłaty kary umownej określane są przez pryzmat ogólnych przesłanek kontraktowej odpowiedzialności odszkodowawczej. Zastrzeżenie kary umownej powoduje modyfikację ogólnych reguł odpowiedzialności w tym sensie, że dla zaistnienia obowiązku zapłaty kary umownej niezbędne jest łączne wystąpienie tylko dwóch przesłanek pozytywnych i niezaistnienie żadnej z przesłanek negatywnych (jednej lub trzech, w zależności od przyjętej koncepcji co do wymogu zaistnienia szkody: brak winy albo brak szkody, brak winy, brak związku przyczynowego). Pierwszą z przesłanek pozytywnych jest istnienie skutecznego postanowienia umownego, z którego wynika obowiązek świadczenia kary umownej, drugą – niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania lub pojedynczego obowiązku, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność (por. kom. do art. 483 k.c. [w:] Rzetecka-Gil Agnieszka. Kodeks cywilny. Komentarz. Zobowiązania - część ogólna. LEX/el., 2011).

Zdaniem Sądu Okręgowego, mając na uwadze całokształt poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych, należy uznać, że brak było podstaw do naliczenia na podstawie § 9 ust 2a umowy przez pozwanych wobec powoda kar umownych z tytułu uchybienia terminom wykonania robót i wystawienia noty obciążeniowej nr (...). W konsekwencji bezskuteczne było potrącenie tej wierzytelności z wierzytelnościami powoda objętymi żądaniem pozwu.

Zgodnie z zapisem umowy kara umowna należy się za opóźnienie
w realizacji poszczególnych terminów wykonania robót według haromonogramu. Strony ustaliły jednak, że pozowany nie będzie dochodził przedmiotowych kar umownych jeżeli zachowany zostanie termin
31 października 2011 r. na wykonanie całości wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Obowiązek uzyskania w/w pozwolenia spoczywał na powodzie. Przy czym powód nie mógł uzyskać pozwolenia na użytkowanie bez uprzedniej zmiany przez pozwanego projektu i pozwolenia na budowę w zakresie zmiany charakteru poddasza na użytkowy.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko powoda, że uregulowanie umowne
w zakresie przedmiotowej kary umownej nie rozszerza jego odpowiedzialności za sam fakt opóźnienia. Brak jest w sprawie podstaw do przyjęcia, że powód za opóźnienie ponosi odpowiedzialność absolutną, niezależną od jego zawinienia.

Na podkreślenie zasługuje fakt, że strony jednomyślnie realizowały inwestycję niezgodnie z pierwotnym pozwoleniem na budowę, jako poddasze użytkowe, a nie jak określało pozwolenie - nieużytkowe strychy (przynależne do mieszkań na III piętrze). Nadto, jak wynika z poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych harmonogram wykonania robót nie był zachowany. Powód nie wykonał również wszystkich robót do dnia 31 października 2010 r., jak również nie uzyskał do tego dnia pozwolenia na użytkowanie.

Większość powołanych przez powoda przyczyn opóźnienia jako niezależne od niego nie zostały potwierdzone w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym. Opinia biegłego D. L. jednoznacznie pozwala na przyjęcie, że obiektywne i niezależne od powoda czynniki, które wpływały na opóźnienie wynoszą najwyżej w wymiarze ok. 29 dni, zaś przerwy związane z zimową pogodą w ilości 24 dni, a także ewentualnie od kilku dni do miesiąca na zmiany projektowe oraz instalacje. W sumie okres ten wyniósł
ok. 2-3 miesiące, co uzasadnia wykonywanie prac do końca grudnia
2011 r., ewentualnie początku stycznia 2012 r. W rzeczywistości powód zakończył roboty ok. trzy miesiące później, tj. w dniu 31 marca 2012 r.

Odnośnie zaś robót związanych z wykonaniem drenażu opaskowego
i podszybia windowego to jak wynika z opinii biegłego nie miały one znaczenia z punktu widzenia terminowości realizacji przedmiotu umowy.

Kwestia terminowości robót związanych z wykonywaniem dachu należy wskazać, że pozwany nie nalicza z tego tytułu kary umownej (vide poz. 25 i 26 zestawienia kar umownych, k. 294/b).

Dla oceny zaistnienia podstaw do naliczenia kar umownych przez pozwanych istotny jest w sprawie fakt, że strony co najmniej od wiosny 2011 r. wspólnie realizują przedmiotową inwestycję w warunkach samowoli budowlanej. Z zeznań pozwanego i generalnie stanowiska strony pozwanej
w procesie wynika, że była ona w przekonaniu, że mieszkania III piętra
i poddasza już od samego początku realizacji inwestycji, zgodnie z pierwotnym pozwoleniem na budowę (nr (...)), były dwupoziomowe, a poddasze użytkowe. Przeczy temu jednak treść w/w pozwolenia oraz zeznania projektanta R.. O.. Z zeznań tego świadka wynika, że z przyczyn formalnych nie było możliwości, aby od początku te mieszkania były dwupoziomowe, chociaż inwestorowi najprawdopodobniej na tym zależało, skoro tak kazał realizować inwestycję i później wprowadzał zmiany polegające na częściowym „podziale: 2 mieszkań dwupoziomowych na 4 jednopoziomowe”, chociaż na poddaszu nie mogło być mieszkań (było nieużytkowe). Już od maja 2011 r. sytuacja zmieniła się i można było formalnie uregulować kwestię poddasza. Pozwany jednak dopiero w grudniu 2011 r. uzyskał konieczny projekt zamienny. To niewątpliwie zależało jedynie od inwestora i było jego obowiązkiem. Dopiero 25 stycznia 2012 r. występuje on o zmianę pozwolenia na budowę i następnie dopiero początkiem kwietnia 2012 r. przekazuje dokumenty powodowi niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, czym uniemożliwił mu na wcześniejszym etapie wystąpienie z takim wnioskiem.

W ocenie Sądu w świetle poczynionych w sprawie ustaleń faktycznych nie można zgodzić się ze stanowiskiem pozwanego, że zmiany po
31 października 2011 r. wprowadzał tylko dlatego, że powód już opóźnił wykonanie robót, co nie uniemożliwiało mu uzyskania częściowego pozwolenia na budowę. Brak dokumentacji projektowej i pozwolenia na budowę budynku
z użytkowym poddaszem bezspornie uniemożliwiało powodowi złożenie wniosku o pozwolenie na użytkowanie.

W okolicznościach niniejszej sprawy należy również wskazać na konieczność współpracy stron w realizacji przedmiotu umowy (art. 354 § 2 k.c.). Obowiązek ten jest niezwykle istotny skoro uregulowanie odnośnie kar umownych uzależnia ich naliczenie od wykonania przez pozwanego obowiązku w postaci dostarczenia pełnej i prawidłowej dokumentacji, umożliwiającej powodowi uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Pozwany zaniechał tego
z przyczyn sobie tylko wiadomych. W trakcie realizacji robót nie naliczał kar umownych za przekroczenia terminów harmonogramu. Co więcej nie zrobił tego również bezpośrednio po upływie terminu ostatecznego, który upłynął
w dniu 31 października 2011 r., kiedy to nie miał jeszcze pełnej, prawidłowej dokumentacji.

Stwierdzić więc należy, że brak prawidłowej dokumentacji projektowej obarcza pozwanego i niewątpliwie miał wpływ na terminową realizację robót,
a przy tym demotywująco oddziaływał na powoda. Powód miał świadomość, że niezależnie do tego kiedy zakończy roboty, to i tak nie będzie mógł uzyskać pozwolenia na użytkowanie.

Podsumowując powyższe należy wskazać, że kara umowna jako umowny ryczałt odszkodowania, ma na celu naprawienie szkody. Oczekiwania kontrahentów związane z ustanowieniem kary umownej mogą zostać osiągnięte i usankcjonowane w systemie prawnym, jeżeli mieszczą się w ramach art. 483
i 484 k.c. Kara umowna jest zawsze umownie ustalonym naprawieniem szkody, inne oczekiwania wierzyciela mogą być zrealizowane w zakresie w jakim jest to możliwe do pogodzenia z regulacją z w/w przepisów. Jeżeli tak nie jest to wierzycielowi pozostaje dochodzenie odszkodowania na zasadach ogólnych. Kara umowna może przybrać postać działania przymuszającego, może być zastrzeżona w celach prewencyjno – represyjnych. Kara umowna jest ustanawiana w interesie wierzyciela, który z kolei może wywodzić skutki prawne z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania jedynie wtedy, gdy interes ten jest skonkretyzowany w stopniu umożliwiającym dłużnikowi takie spełnienie świadczenia, które prowadzi do zaspokojenia wierzyciela (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 11 października 2002 r., I CKN 997/00, OSNC 2004/2/24, Biul.SN 2003/4/13, LEX nr 74496).

W kontekście powyższych rozważań należy stwierdzić, że wykładnia treści zawartej przez strony umowy (§ 9 ust. 2a), przy uwzględnieniu kryteriów określonych w art. 65 § 2 k.c., wskazuje, iż zastrzeżenie kary pieniężnej
w kwocie odpowiadającej 0,2% wynagrodzenia ryczałtowego za każdy etap, którego dotyczy opóźnienie, spełniać miało funkcje represyjne i motywacyjne, jako gwarancja zrealizowania inwestycji w zakładanym terminie, tj. do dnia
31 października 2011 r. Powyższe zastrzeżenie umowne podlega ocenie
w świetle art. 353 ¹ k.c.

Przepis art. 353 ¹ k.c. wyraża obowiązującą w prawie zobowiązaniowym zasadę wolności umów. Zasada ta doznaje ograniczeń w zakresie treści i celu umowy ze względu na właściwość (naturę) stosunku prawnego, ustawę oraz zasady współżycia społecznego, z którymi nie mogą one pozostawać
w sprzeczności. Ze względu na te ograniczenia, niedopuszczalne jest takie ukształtowanie przez strony treści stosunku zobowiązaniowego lub jego celu, które prowadziłoby do naruszenia przepisów ustawowych o charakterze iuris cogentis. Poza tym strony mogą kształtować treść stosunku zobowiązaniowego w sposób dowolny, byle był zgodny z naturą zobowiązania i zasadami współżycia społecznego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 16 lutego
2001 r., IV CKN 244/00, OSNC 2001, nr 9, poz. 138).

Niewątpliwie celem pozwanego było wykonanie na dzień 31 października 2011 r. inwestycji w stanie pozwalającym powodowi na uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Osiągnięcie tego celu niweczyło prawo pozwanego do naliczania kar umownych za niedotrzymanie terminów wykonania poszczególnych etapów robót zgodnie z harmonogramem. Zgodzić się należy
z powodem, że skoro pozwany do powyższej daty nie dostarczył prawidłowej dokumentacji (pozwolenia na budowę w zakresie użytkowego poddasza, na podstawie opracowanego projektu zamiennego) to de facto założonego celu
w sensie obiektywnym osiągnąć nie mógł. Konsekwencją zaś powyższego jest nieskuteczność naliczenia i potrącenia kar umownych. Kary te bowiem nie służyłyby zaspokojeniu słusznych interesów pozwanego, lecz w efekcie zmierzały jedynie do obniżenia ustalonego umową wynagrodzenia, co stanowi nadużycie prawa w rozumienie art. 5 k.c. Prawo pozwanego do naliczenia kar umownych, mające charakter uproszczonego dochodzenia odszkodowania, nie zasługuje zatem na ochronę prawną. Pozwany ma bowiem zapewnioną ochronę prawną poprzez możliwość dochodzenia odszkodowania na zasadach ogólnych. Dla wzmocnienia tej argumentacji podkreślić należy, że inwestor (pozwani) naliczał powodowi kary umowne jeszcze zanim uzyskał prawomocną decyzję
o zmianie pozwolenia na budowę w zakresie przeznaczenia poddasza z nieużytkowego na użytkowe, w sytuacji gdy na pozwanych spoczywał obowiązek dostarczenia powodowi prawidłowej i pełnej dokumentacji, a na powodzie spoczywał obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, czego nie mógł dokonać bez prawidłowej i pełnej dokumentacji przedłożonej przez inwestora.

Podsumowując powyższe należy stwierdzić, że całokształt okoliczności sprawy daje podstawę do przyjęcia, iż naliczenie przez pozwanego kar umownych, które w swoim wymiarze stanowią prawie 1/3 wartości robót wykonanych przez powoda, w sytuacji gdy powód nie dostarczył w trakcie realizacji inwestycji, przed umownym terminem zakończenia robót, prawidłowej dokumentacji, czyni bezpodstawnym naliczenie kar umownych w całości, zaś dokonane potrącenie za nieskuteczne (art. 498 k.c.).

Wobec powyższego, skoro roszczenie powoda znajduje podstawę prawną w umowie stron i przepisach art. 647 k.c., a przy tym nie było przez pozwanych co do zasady i wysokości kwestionowane, należało uznać za udowodnione i w całości zasądzić solidarnie od wszystkich pozwanych (art. 864 k.c.).

O odsetkach Sąd orzekł w oparciu o art. 481 § 1 k.c. i § 3 ust. 7 umowy mając na uwadze żądanie pozwu oraz terminy wymagalności wynikające
z faktur objętych pozwem.

W przedmiocie kosztów postępowania Sąd Okręgowy orzekł na mocy
art. 108 § 1 k.p.c. i art. 98 § 1 i 2 k.p.c. oraz § 6 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. z 2002 r., nr 163, poz. 1349,
z późn. zm.) stosownie do wyniku sprawy. Na przedmiotowe koszty składają się opłata od pozwu (24.443 zł), koszty zastępstwa procesowego (7.200 zł), opłata skarbowa od pełnomocnictwa (17 zł), koszty wydatków związanych
z wynagrodzeniem biegłego sądowego (7.276,57 zł, 1.477,48).

W pkt III wyroku Sąd nakazał ściągnięcie od powoda na rzecz Skarbu Państwa kwoty 1.477,48 zł tytułem brakującej zaliczki na poczet wynagrodzenia biegłego (art. 2 ust. 2 ustawy o kosztach sadowych w sprawach cywilnych oraz art. 130 ⁴ kpc).

ZARZĄDZENIE

1.  (...)

2.  K.. 2 tyg.