Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 czerwca 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 18 czerwca 2014 r. na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa M. K. (1)

przeciwko K. B. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 22 sierpnia 2013 r., sygn. akt VIII GC 199/10

I.  oddala obie apelacje;

II.  zasądza od powódki na rzecz pozwanego kwotę 900 zł. (dziewięćset złotych)tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym

SSA A. Kowalewski SSA E. Buczkowska-Żuk SSA R. Iwankiewicz

I ACa 831/13

UZASADNIENIE

Powódka M. K. (1) wniosła o zasądzenie od pozwanego K. B. (1) kwoty 101.964,68 zł z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz kosztami procesu według norm przepisanych. Powódka wskazała, że w dniu 4 kwietnia 2008 roku strony zawarły umowę o wykonanie i montaż fasady wraz z oszkleniem i doszczelnieniem w budynku przy ul. (...) w S.. Pozwany był wykonawcą fasady. Na dochodzoną pozwem należność składa się kwota 100.299,98 zł z tytułu kary umownej za zwłokę w realizacji umowy, liczna od dnia 19 czerwca 2008 roku do 9 lutego 2009 roku w wysokości 0,5% umówionego wynagrodzenia, kwota 1.500 zł z tytułu części kary umownej ustalonej przez strony za zwłokę w realizacji umowy za okres od 30 maja 2008 do 18 czerwca 2008 roku, oraz kwota 167,70 zł stanowiąca wydatek powódki poniesiony w związku z oględzinami biegłego sądowego powołanego w innej sprawie sądowej, prowadzonej przez Sąd Rejonowy Szczecin-Centrum w Szczecinie z powództwa pozwanego przeciwko powódce o zapłatę wynagrodzenia.

Odpis pozwu z załącznikami został wysłany pozwanemu na wskazany w pozwie adres zamieszkania. Przesyłka została po dwukrotnym awizowaniu zwrócona z adnotacją poczty „nie podjęto w terminie”. Zarządzeniem przewodniczącego w Sądzie Okręgowym w Szczecinie z dnia 21 lipca 2010 roku przesyłkę sądową do pozwanego zawierającą odpis pozwu uznano za doręczoną w trybie art. 139 k.p.c. z dniem 12 lipca 2010 roku.

Wyrokiem zaocznym z dnia 9 sierpnia 2010 roku Sąd Okręgowy w Szczecinie zasądził od K. B. (1) na rzecz M. K. (1) kwotę 101.194,68 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 27 maja 2010 roku oraz kwotę 8.726 zł tytułem kosztów procesu, nadając wyrokowi rygor natychmiastowej wysokości.

W dniu 2 września 2010 roku pozwany wniósł sprzeciw od wyroku zaocznego, domagając się jego uchylenia i oddalenia powództwa oraz zasądzenia kosztów procesu według norm przepisanych. W zakresie roszczenia dotyczącego kary umownej w kwocie 100.299,98 zł pozwany zakwestionował zasadność kary wykraczającej poza dzień 14 lipca 2008 roku. Pozwany zaznaczył, że w dniu 15 lipca 2008 roku przedstawił powódce do odbioru roboty wykonane w ramach umowy stron. Powódka jednak odmówiła odbioru z przyczyny nieobecności inspektora nadzoru. Nieobecność inspektora nadzoru nie może jednak obciążać pozwanego, tym samym pozwany uznał, że wykonał zamówienie w dniu 15 lipca 2008 roku. Zdaniem pozwanego powyższe oznacza, że kary umowne można naliczać co najwyżej od dnia 19 czerwca 2008 roku do dnia 14 lipca 2008 roku, tj. przez 45 dni, kara przy dziennej stawce 425 zł wynosi więc 19.125 zł. Nadto pozwany zarzucił, że również i ta kwota kary umownej nie jest uzasadniona. Wskazując na art. 484 § 2 k.c. i przewidzianą w nim możliwość miarkowania kary umownej pozwany podniósł, że zrealizował całość prac wynikających z umowy stron, tj. wykonał fasadę i dokonał jej montażu. Zdaniem pozwanego skoro wykonał on umówione roboty, to uznać należy, że krótka zwłoka w ich wykonaniu, wobec niedokonania umówionej zapłaty przez powódkę, jest w pełni usprawiedliwiona i czyni dochodzone roszczenie bezzasadnym. Przywołując orzecznictwo dotyczące miarkowania kary umownej pozwany zarzucił, że wskutek opóźnienia w wykonaniu przez niego umowy powódka nie poniosła szkody. W zakresie roszczenia o zapłatę kwoty 167,70 zł pozwany podał, że jest ono niezasadne z uwagi na sprzeczność z art. 484 k.c.

W dniu 21 listopada 2010 roku pozwany złożył pismo zatytułowane „odpowiedź na pozew”, w którym podtrzymał twierdzenia i dowody wskazane w sprzeciwie od wyroku zaocznego oraz przytoczył argumentację tożsamą do zaprezentowanej w sprzeciwie od wyroku zaocznego. Dodatkowo pozwany podniósł, że zawarł umowę spółki cywilnej z J. B. (1), która nie wyraziła zgody na zawarcie aneksu do umowy, co zdaniem pozwanego oznacza, że aneks mający stanowić podstawę roszczeń powódki o zapłatę kar umownych pozostaje bezskuteczny, nie istnieje tym samym żadna podstawa do naliczania kar i powództwo w tym zakresie winno być oddalone.

Wyrokiem z dnia 22 sierpnia 2013 r. sygn. akt VIII GC 199/10 Sąd Okręgowy w Szczecinie w punkcie pierwszym utrzymał w mocy wyrok zaoczny Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 9 sierpnia 2010 roku w części dotyczącej kwoty 34.000 zł z ustawowymi odsetkami liczonymi w stosunku rocznym od dnia 27 maja 2010 roku; w punkcie drugim uchylił wyrok zaoczny w pozostałym zakresie i oddalił powództwo; w punkcie trzecim uchylił zawarte w punkcie II wyroku zaocznego postanowienie w przedmiocie kosztów procesu; w punkcie czwartym zasądził od powódki M. K. (1) na rzecz pozwanego K. B. (1) kwotę 476,36 zł tytułem kosztów procesu.

Podstawę rozstrzygnięcia stanowiły przyjęte przez Sąd Okręgowy, następujące ustalenia faktyczne i ocena prawna:

M. K. (1) prowadzi działalność gospodarczą pod firmą (...) M. K. (1) w S.. K. B. (2) w dniu 4 lutego 2002 roku zarejestrował w ewidencji działalności gospodarczej działalność gospodarczą, której zakres obejmuje między innymi produkcję metalowych elementów stolarki oraz specjalistyczne roboty budowlane. W dniu 3 stycznia 2003 roku K. B. (2) zawarł ze swoją matką J. B. (1) umowę spółki cywilnej celem prowadzenie działalności gospodarczej we wspólnym interesie. Spółka została zawarta pod nazwą „ Firma Handlowo - Usługowa (...), J. B. (1)”. Zgodnie z § 5 umowy każdy ze wspólników jest uprawniony i zobowiązany do samodzielnego prowadzenia spraw spółki nie przekraczającego zakresu zwykłych czynności spółki. J. B. (1) nie wykonuje na rzecz spółki jakichkolwiek prac, wszystkimi czynnościami związanymi z prowadzeniem spółki zajmuje się jej syn K. B. (2). K. B. (2) jedynie informuje J. B. (1) o zawieranych przez niego umowach, które dotyczą zobowiązań o kwotach powyżej 20.000 zł. M. K. (1) jest wieczystym użytkownikiem działki położonej przy ul. (...) w S. oraz właścicielem znajdującego się na niej budynku. W budynku tym w ramach działalności gospodarczej M. K. (1) prowadziła sklep meblowy. Na podstawie pozwoleń na budowę z dnia 2 kwietnia 1998 roku, 4 maja 1998 roku, 29 czerwca 2008 roku, 5 października 1998 roku, 19 lutego 1999 roku, 5 listopada 1999 roku, 12 grudnia 2007 roku oraz 20 lutego 2008 roku M. K. (1) realizowała inwestycję polegającą na rozbudowie budynku położonego przy ul. (...) w S., z przeznaczeniem na halę meblową.

M. K. (1) zleciła wykonanie prac budowlanych związanych z wznoszeniem konstrukcji żelbetowo-murowej rozbudowywanego budynku przy ulicy (...) B. Z.. W czasie trwania realizacji inwestycji M. K. (1) zatrudniła jako inspektora nadzoru I. M., z zawodu inżyniera budownictwa. I. M. w czasie realizacji budowy wykonywał odbiory zbrojenia, stropów, słupów. Odbiory były wykonywane bez udziału M. K. (1). M. K. (1) nie zgłaszała inspektorowi nadzoru I. M., że chce w odbiorach osobiście uczestniczyć. I. M. wykonuje obowiązki inspektora nadzoru w różne dni tygodnia, także w dni wolne od pracy i niedziele. W dni wolne od pracy dokonuje także odbiorów robót - o ile wykonawca zgłosi odbiór na taki dzień.

W połowie 2007 roku M. K. (1) w ramach prowadzonej działalności gospodarczej rozpoczęła ze spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (...) z siedzibą w G. negocjacje dotyczące najmu lokalu użytkowego położonego w rozbudowywanym budynku przy ul. (...) w S., z przeznaczeniem na prowadzenie działalności w branży meblarskiej. Ze strony spółki (...) negocjacje prowadził dyrektor J. W. (1).

Księgowość M. K. (1) prowadzi L. M., z zawodu ekonomista, w ramach działalności biura rachunkowego. M. K. (1) powiedziała L. M. o swoim zamiarze wynajęcia obiektu. L. M. w ramach zlecenia udzielonego przez M. K. (1) otrzymała do analizy projekt umowy ze spółką (...). Projekt sporządzony przez M. K. (1) przewidywał, że umowa zostanie zawarta na czas oznaczony – do dnia 31 marca 2013 roku. Miesięczny czynsz najmu M. K. (1) określiła kwotę 20.000 zł przez pierwsze 10 lat i 23.000 zł przez kolejne 5 lat, plus podatek VAT.

Po przygotowaniu projektu umowy M. K. (1) nie skontaktowała się więcej z J. W. (1). Z uwagi na czas upływający bez kontaktu ze strony M. K. (1) J. W. (1) przestał interesować się umową dotyczącą powierzchni handlowych położonych w budynku przy ul. (...) w S.. Ostatecznie umowa najmu między M. K. (1) i spółką z ograniczoną odpowiedzialnością (...) nie została podpisana.

W czasie realizacji rozbudowy budynku przy ul. (...) w S. M. K. (1) podjęła rozmowy z K. B. (1) zmierzające do uzgodnienia warunków umowy o wykonanie konstrukcji „fasady” – okna stałego, które miało stanowić elewację frontową nowobudowanego budynku. Fasada miała mieć postać przeszklonego okna (kratki ze szczeblinami), miała być wykonana z zastosowaniem kolorowych szyb oraz stanowić odzwierciedlenie fasady z budynku istniejącego obok. Przed rozpoczęciem rozmów K. B. (2) wręczył M. K. (1) swoją wizytówkę, w której wskazano, że K. B. (2) jest „właścicielem (...) Firmy Handlowo – Usługowej, K. B. (2) J. B. (1).

W dniu 3 kwietnia 2008 roku K. B. (2) w ramach prowadzonej działalności gospodarczej jako(...)przedstawił M. K. (1) ofertę wykonania konstrukcji „fasady” – okna stałego wraz z rysunkiem okna. Oferta zawiera rysunki i wyliczenia wykonane przy pomocy programu komputerowego. Rysunki konstrukcji fasady zawierają jej obraz z uwzględnieniem układu kratek ze szczeblinami. W ofercie wskazano wymiary konstrukcji „fasady”, tj. jej szerokość i wysokość : S= 11896 H = 5860, wskazano również wartość brutto wynagrodzenia: 84.999,99 zł. Wydruk z programu komputerowego został utworzony w dniu 3 kwietnia 2008 roku, godz.18.41.

W dniu 4 kwietnia 2008 roku M. K. (1) i K. B. (2) podpisali umowę o roboty budowlano montażowe, na mocy której M. K. (1) powierzyła K. B. (1) jako wykonawcy wykonanie i montaż fasady (...), konstrukcji aluminiowych w systemie (...), doszczelnienie fasady oraz zaszklenie tejże fasady szybami według zestawienia. W zakres prac wchodził również transport na plac budowy. Wykonawcę prac określono jako „ Firma Handlowo - Usługowa (...), J. B. (1)”. Zgodnie z § 2 umowy termin wykonania prac ustalono na dzień 30 maja 2008 roku. Wykonawca zastrzegł sobie przy tym 14-dniowy termin przesunięcia ustalonej daty wykonania robót. Ogólną wartość prac stanowiącą jednocześnie wynagrodzenie wykonawcy ustalono na kwotę 84.999,99 zł brutto (§ 4). Zmawiający - M. K. (1) - zobowiązała się do wpłaty zadatku na poczet wykonania robót w wysokości 34.000 zł, stanowiącego 40 % wartości umowy (§ 5). W § 8 umowy zamawiający potwierdził prawidłowość wymiarów przedmiotu umowy określonych na technicznej stronie umowy oświadczając, że wszelkie błędy mogące wyniknąć na skutek jego niedopatrzenia obciążają wyłącznie jego stronę. W § 9 strony ustaliły, że po wykonaniu prac zostanie przedstawiony zamawiającemu protokół odbioru robót, stanowiący potwierdzenie wykonania usługi. W umowie wskazano, że jej przedmiot stanowi fasada według oferty z dnia 4 kwietnia 2008 roku, a więc oferty określającej wymiary fasady jako:

⚫

szerokość: S= 11896

⚫

wysokość: H = 5860.

Do umowy załączono ofertę wydrukowaną 3 kwietnia 2008 roku, która została opatrzona podpisem K. B. (1) oraz datą : 4 kwietnia 2008 roku. W czasie realizacji umowy K. B. (2) traktował wydruk z programu komputerowego, pierwotnie stanowiący ofertę, jako projekt wykonawczy, pozwalający na prawidłowe wykonanie wyrobu. M. K. (1) uiściła na rzecz K. B. (1) kwotę 34.000 złotych jako zadatek na poczet wynagrodzenia za wykonanie fasady – okna stałego.

K. B. (2) zawarł z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością umowę, w ramach której zlecił tej spółce wykonanie fasady aluminiowej gotowej do montażu oraz dostarczenie jej na budowę i zamontowanie. Prezesem zarządu spółki A. P. był M. K. (2), członkiem zarządu - K. K..

Ponadto K. B. (2) zamówił profile niezbędne do wykonania umowy łączącej go z M. K. (1) u swojego ojca Z. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...). Z. B. dostarczył również K. B. (1) program komputerowy, który pozwalał na wyliczenie ilości materiałów niezbędnych do wykonania fasady. Z. B. założył, że program ten jest niezbędny do wyliczenia ilości materiałów, ponieważ rysunki nie są istotne dla produkcji, istotne są jedynie pomiary z natury, w oparciu o które program komputowy dokonuje wyliczeń ilości niezbędnych materiałów.

K. B. (2) spotkał się na budowie z przedstawicielami spółki (...). W czasie tego spotkania zostały dokonane pomiary otworu, który miało zamykać okno - fasada. Stan budowy był wówczas na takim etapie, że możliwe było wykonanie tych pomiarów. Spółka (...) zawsze wykonuje pomiary z natury (mierzony jest otwór na budowie), następnie na podstawie tych pomiarów wykonuje gotowy wyrób, który montuje w przeznaczony do tego otwór. Przy wykonywaniu gotowego wyrobu (w tym wypadku okna-fasady) spółka (...) nie opiera się na szkicach projektowych, tylko na własnych pomiarach, gotowy wyrób może więc różnić się od wymiarów podanych w projekcie.

Przy wykonywaniu pomiarów obecny był również B. Z., któremu M. K. (1) zleciła prace budowlane związane z wznoszeniem konstrukcji żelbetowo-murowej rozbudowywanego budynku przy ulicy (...). B. Z. w czasie pomiarów zwracał uwagę na to, żeby mierzący zachowali konieczne luzy dylatacyjne z każdej strony gotowego wyrobu.

Spółka (...) zamówiła kolorowe szyby niezbędne do wykonania fasady w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością (...) z siedzibą w J., której przedstawicielem był J. A.. J. A. spotkał się na budowie z przedstawicielami spółki (...) oraz z K. B. (1), którego uważał za wykonawcę montażu fasady. Na spotkaniu dowiedział się, że fasada w nowobudowanej części budynku ma być odzwierciedleniem fasady w istniejącej części budynku, gdzie wykorzystano szyby w czterech kolorach. W dacie spotkania szkło w tych kolorach nie było dostępne, ostatecznie ustalono jednak przedmiot zamówienia odpowiadający oczekiwaniom zamawiającego. Spółka (...) dostarczyła zamówione szyby spółce (...). Do dnia wskazanego w umowie łączącej M. K. (1) i K. B. (1) jako termin oddania fasady, tj. do dnia 30 maja 2008 roku, fasada nie została przywieziona i zamontowana.

W dniu 19 czerwca 2008 roku M. K. (1) i K. B. (2) podpisali dokument oznaczony jako „Porozumienie wraz z aneksem nr 1 do umowy z dnia 4 kwietnia 2008 roku”. W dokumencie tym wskazali, że w związku z powstałą po stronie wykonawcy zwłoką w realizacji umowy i przekroczeniem terminu przewidzianego dla jej wykonania wykonawca zobowiązuje się zapłacić na rzecz zamawiającego kwotę 10.000 zł tytułem kary umownej za opóźnienie powstałe do dnia 18 czerwca 2008 roku. Nadto strony postanowiły dodać do umowy z dnia 4 kwietnia 2008 roku zapisy § 2a i § 2b o następującej treści:

§ 2a „Za każdy kolejny dzień zwłoki, tj. liczony od dnia zawarcia niniejszego aneksu wykonawca zapłaci na rzecz zamawiającego karę umowną w wysokości 0,5% wynagrodzenia umownego brutto określonego w § 4 umowy z 4 kwietnia 2008 r.”

§ 2b „Niezależnie od treści § 2a, strony zgodnie ustalają, iż w przypadku zwłoki wykonawcy w realizacji umowy z dnia 4 kwietnia 2008 r. przekraczającej 14 dni liczonych od dnia zawarcia tego aneksu, zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy z dnia 4 kwietnia 2008 r. bez obowiązku wyznaczenia dodatkowego terminu”.

Spółka (...) wykorzystując materiały zamówione na podstawie pomiarów z natury wykonała gotowy produkt – stałe okno (fasadę). Produkt został dostarczony na budowę w paczkach jako wyrób gotowy, przeznaczony do montażu. Montaż wykonywał pracownik spółki (...). W czasie montażu D. P. stwierdził, że fasada nie mieściła się w otworze, była za szeroka. Członek zarządu spółki (...) rozważał, czy w sytuacji, w której wytworzony produkt (fasada) jest szerszy niż otwór w murze, celowy jest zamówienie nowego szkła i wykonanie innego produktu, o innych wymiarach, ale ostatecznie takiej decyzji nie podjął. Proces produkcji nowego szkła trwałby bowiem około 6 tygodni, wiązałoby się to nie tylko z opóźnieniem, ale także z dużymi kosztami. Ostatecznie D. P. otrzymał od swoich przełożonych – przedstawicieli spółki (...) – polecenie, aby zdemontować fragment muru o szerokości około 15 cm, biegnący pionowo przez całą wysokość otworu przeznaczonego na montaż fasady, a następnie zamontować fasadę w poszerzonym w ten sposób otworze. D. P. wykonał polecenie przełożonych i zamontował fasadę .

W dniu 27 czerwca 2008 roku D. P., po wykonaniu montażu fasady w hali meblowej w S. przy ul. (...), sporządził pisemne oświadczenie, w którym wskazał, że po skręceniu konstrukcji fasady stwierdził, iż fasada jest większa niż otwór budynku. Odnotował również, że na polecenie wykonawcy stolarki aluminiowej – firmy (...) – dokonał ścięcia ściany o 10 cm, ponadto otrzymał wytyczne, aby całą fasadę wypośrodkować w otwór budynku. Aby fasada mogła wejść do otworu budynku z drugiej strony otworu dokonał wycięcia ocieplenia o grubości 11 cm.

Po przywiezieniu gotowego wyrobu na plac budowy również B. Z. stwierdził, że gotowy produkt nie odpowiada wcześniejszym pomiarom – był według wyliczeń B. Z. o około 20-22 cm szerszy niż wymagał wcześniejszy pomiar. B. Z. stwierdził również, że montażysta w celu zamontowania fasady skuł mur z lewej strony budynku oraz wyciął styropian docieplacjący z prawej strony budynku. Na pytanie B. Z. dlaczego tak uczynił montażysta odpowiedział, że zrobił to na polecenie kierownika budowy. W późniejszym czasie B. Z. ustalił z kierownikiem budowy Z. R., że takiego polecenia montażyści spółki (...) nie wydawał.

W dniu 8 lipca 2008 roku K. B. (2) złożył pisemne oświadczenie, w którym wyraził zgodę na „ odsetki określone w § 2a aneksu do umowy, tj. 0,5 % wynagrodzenia umownego brutto określanego w § 4 umowy z dnia 4 kwietnia 2008 r., liczone od dnia 19 czerwca 2008 r. do dnia przekazania dzieła wolnego od wad i usunięcia uszkodzeń murów i ociepleń spowodowanych wadliwym montażem fasady”. Dalej w tym samym piśmie oświadczył, że o kwotę odsetek pomniejszona zostanie należność z faktury końcowej. Jednocześnie zobowiązał się do ukończenia prac, wymiany stłuczonych elementów i przywrócenie stanu pierwotnego uszkodzonych w trakcie montażu murów ścian i ich ociepleń, usunięcia wszystkich skutków nieprawidłowego wykonawstwa zgodnie ze sztuką budowlaną oraz przystąpienia do odbioru prac w terminie do dnia 15 lipca 2008 roku. Dalej oświadczył, że w przypadku nieprzystąpienia przez wykonawcę do odbioru końcowego zamawiający ma prawo odebrać prace jednostronnie, która to czynność będzie rodzić skutki odbioru dwustronnego i będzie wykonawcę wiązać.

W dniu 15 lipca 2008 roku K. B. (2) pisemnie zgłosił fasadę do odbioru, w tym prace takie jak: obróbki blacharskie wokół fasady, wykończenie ociepleń do stanu początkowego, wymiana elementów mocujących na nowe, zamontowanie niepopękanych szyb. Z czynności tej sporządzony został protokół, w którym M. K. (1) zapisała, że nie dokonała żadnych oględzin oraz poinformowała o konieczności wezwania inspektora nadzoru do dokonania odbioru. K. B. (2) w protokole zamieścił zapis, że w dniu 15 lipca 2008 roku zgłosił fasadę do odbioru. Jednocześnie zgłosił brak listew maskujących w dolnym poziomie z powodu zaginięcia na placu budowy.

W dniu 2 sierpnia 2008 roku spisany został kolejny protokół z odbioru elementów robót budowlanych dotyczących wykonania i montażu fasady aluminiowej zgodnie z umową z dnia 4 kwietnia 2008 roku. Protokół sporządził osobiście inspektor nadzoru I. M.. W skład komisji dokonującej odbioru wchodzili: M. K. (1) - inwestor, I. M. - inspektor nadzoru i K. K. - przedstawiciel wykonawcy. W uwagach zawartych w protokole komisja wyszczególniła wadliwie wykonane prace oraz opisała ich rodzaj. W protokole zapisano, że na dzień jego sporządzenia prace nie mogą zostać odebrane.

W dniu 29 sierpnia 2008 roku M. K. (1) wystawiła notę księgową nr (...), w ramach której obciążyła K. B. (1) kwotą 40.599,99 zł tytułem kary za nieterminowe wykonanie umowy, stosując następujące wyliczenie:

- 84.999,99 x 0,5% x 72 dni = 30.599,99 z za okres od 19 czerwca 2008 roku do 29 sierpnia 2008 roku;

- plus 10.000 zł za okres od 31 maja 2008 roku do 18 czerwca 2008 roku.

W piśmie z dnia 1 września 2008 roku pełnomocnik M. K. (1) udzielił odpowiedzi na wezwanie do zapłaty wynagrodzenia, wystosowane przez K. B. (1). W piśmie tym wskazał na brak podstaw do dokonania zapłaty. Wskazał na wystawienie odesłanych faktur bez podstawy prawnej i faktycznej, ponadto podkreślił, że przedmiot umowy nie został wykonany w całości. Zakwestionował również jakość wykonanych prac oraz wskazał na brak odbioru robót oraz nieusunięcie wyrządzonej w trakcie montażu szkody w postaci uszkodzeń muru. Zaznaczył także, że zgodnie z uzgodnionymi zmianami umowy wykonawca zobowiązany jest do zapłaty na rzecz M. K. (1) kary umownej za zwłokę w realizacji umowy określonej w nocie księgowej z dnia 29 sierpnia 2008 roku, która na ten dzień wynosi 40.599,99 zł oraz przedstawił „zarzut potrącenia” naliczonych dotychczas kar z należnością K. B. (1) z tytułu wynagrodzenia za wykonanie robót.

W dniu 2 września 2008 roku na terenie budowy przy ul. (...) odbyło się spotkanie, w którym uczestniczył K. K. działający w imieniu K. B. (1), M. K. (1) i inspektor nadzoru I. M.. Ze spotkania sporządzono notatkę, w której wskazano, że „na dzień dzisiejszy” nie zostały wykonane roboty wynikających z umowy i nie spisano protokołu odbioru robót. Następnie K. K. zgłosił fasadę do odbioru końcowego (inwestorskiego) na dzień 9 września 2008 roku. W dniu 10 września 2008 roku K. B. (2) drogą faksową przesłał pismo, w którym potwierdził zgłoszenie zakończenia robót i wykonania wszystkich poprawek dnia 9 września 2008 roku.

W piśmie z dnia 10 września 2008 roku pełnomocnik M. K. (1) poinformował K. B. (1), że nikt z jego firmy nie stawił się w dniu 9 września 2008 roku celem dokonania czynności odbiorowych. W zawiązku z dyspozycyjnością inspektora nadzoru w określonym czasie pełnomocnik zaproponował dokonanie odbioru w dniu 13 września 2008 roku. Dalej wskazał na niewykonanie w dalszym ciągu prac objętych umową i zwrócił się o kompleksowe ich zakończenie. Pismo zostało nadane w urzędzie pocztowym w dniu 11 września 2008 roku oraz odebrane w dniu 15 września 2008 roku. Ponadto zostało wysłane do K. B. (1) za pomocą faksu w dniu 12 września 2008 roku. W piśmie z dnia 12 września 2008 roku K. B. (2) wyjaśnił, że nie został poinformowany w odpowiednim czasie o planowanym spotkaniu i dokonanie czynności odbioru w dniu 13 września nie jest możliwe. Stwierdził jednocześnie, że wszystkie czynności wynikające z umowy zostały wykonane i było to wielokrotnie zgłaszane. Nadto wskazał, że odbiór prac bez zastrzeżeń już się odbył, co zostało potwierdzone protokołem odbioru podpisanym przez inspektora nadzoru. Pismo zostało wysłane pocztą w dniu 12 września 2008 roku.

W dniu 14 września 2008 roku sporządzony został protokół odbioru robót, w którym wskazano, że odbioru dokonała komisja w składzie: inspektor nadzoru - I. M. i wykonawca - K. B. (2). W protokole stwierdzono - po zapoznaniu się z dokumentami budowy oraz jakością i zakresem wykonanych robót - że roboty zostały wykonane zgodnie ze zleceniem. Komisja dokonała odbioru końcowego. Do wymiany zaliczono trzy listwy zatrzaskowe wykończeniowe, wyznaczając termin usunięcia tych wad do dnia 31 października 2008 roku. Protokół został podpisany przez I. M. i K. B. (1). M. K. (1) nie została powiadomiona o czynnościach dokonanych w dniu 14 września 2008 roku.

W piśmie z dnia 22 września 2008 roku pełnomocnik M. K. (1) wskazał na wadliwe i sprzeczne z umową wykonawstwo fasady w budynku przy ul. (...) oraz całkowite przerwanie wykonawstwa i zaniechanie dalszej realizacji umowy, wezwał K. B. (1) do ukończenia prac zgodnie ze sztuką budowlaną i ustaleniami ze spotkania z dnia 2 sierpnia 2008 roku w terminie do 30 września 2008 roku. Pismo zostało wysłane pocztą, K. B. (2) odebrał je w dniu 26 września 2008 roku.

W dniu 16 października 2008 roku na zlecenie M. K. (1) mgr inż. H. G. sporządził opinię budowlaną dotyczącą jakości wykonania fasady, do której załączył 33 zdjęcia. W opinii wskazał, że fasadę wykonano większą niż otwór w budynku, nadto wykonawca wbudowując fasadę dłuższą średnio o 14 cm niż otwór dla niej przeznaczony i wymiar w jego ofercie spowodował częściowe usunięcie faktury elewacyjnej oraz usunięcie i pocienienie ocieplenia na ścianie bocznej; znaczne pogorszenie izolacyjności cieplnej ściany w tym miejscu, zasłonięcie nieestetyczna obróbka blacharską miejsca z usuniętą fakturą elewacyjną; wbudowanie fasady bez wymaganych luzów. Według oceny autora opinii zamontowana fasada nie ma zapewnionej możliwości swobodnych ruchów podczas eksploatacji wywołanych zmianami temperatury, na co wskazują częste, głuche trzaski na II piętrze budynku, występujące o zmiennym natężeniu w czasie silnego jej nasłonecznienia. Nadto zdaniem opiniodawcy wysoce prawdopodobne jest, że powyższy stan może w przyszłości spowodować pękania szyb zamontowanych w fasadzie. Dalej w opinii stwierdzono, że wszystkie wymienione w opinii wady w wykonaniu fasady obciążają jej wykonawcę, wady te powstały na skutek nieprzestrzegania warunków technicznych i zasad sztuki budowlanej podczas wykonywania przedmiotowych prac i robót im towarzyszących, przedmiot umowy nie jest przygotowany i nie nadaje się do przeprowadzenia odbioru końcowego przez zamawiającego do czasu usunięcia przez wykonawcę wszystkich wymienionych w opinii wad. Według szacunku autora opinii wskazane w niej wady aktualnie obniżają wartość zamontowanej fasady o ok. 50% wartości umownej ze względu na wysokie koszty usunięcia wad usuwalnych i trwałe obniżenie estetyki fasady z powodu wad nieusuwalnych. W dniu 16 października 2008 roku H. G. wystawił na rzecz M. K. (1) fakturę VAT na kwotę 2.704,92 zł za wykonanie usługi w postaci sporządzenia opinii budowlanej. Jako sposób zapłaty w fakturze wskazano gotówkę. H. G. otrzymał zapłatę za wykonanie opinii.

H. G. posiada doświadczenie związane z pracami budowlanymi polegającymi na budowie fasad aluminiowych – między innymi wykonywał pracę jako szef inspektorów nadzoru przy fasadzie K., ponadto jako kierownik budowy budynku banku na rogu ulic (...) w S. oraz jako inspektor nadzoru przy budowie budynku (...) przy ulicy (...).

W dniu 25 listopada 2008 roku M. K. (1) złożyła wniosek o udzielenie pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej hali meblowej zlokalizowanej w S. przy ul. (...). Decyzją z dnia 9 grudnia 2008 roku Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. udzielił pozwolenia na użytkowanie rozbudowanej hali meblowej zlokalizowanej w S. przy ul. (...). W uzasadnieniu decyzji wskazał, że oględziny wykazały, iż roboty wykonano z nieistotnymi zmianami od zatwierdzonego projektu. Decyzję podpisał Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. L. K.. Przed wydaniem decyzji przeprowadzono oględziny, L. K. w nich nie uczestniczyła, oględziny przeprowadzili zatrudnieni w urzędzie inspektorzy. W piśmie z dnia 4 grudnia 2008 roku pełnomocnik M. K. (1) odpowiadając na ponowne wezwanie do zapłaty od K. B. (1) poinformował, że w kwestii zapłaty wynagrodzenia podtrzymuje stanowisko wyrażone we wcześniejszym piśmie z dnia 1 września 2008 roku.

W piśmie z dnia 9 grudnia 2008 roku pełnomocnik M. K. (1) poinformował pełnomocnika K. B. (1), że „dosłane” M. K. (1) pismo z dnia 14 września 2008 roku, określone jako protokół odbioru robót, nie stanowi i nie może stanowić podstawy do rozliczenia pomiędzy stronami w związku z tym, że I. M. nigdy nie został przez M. K. (1) umocowany do reprezentacji wobec wykonawcy. W styczniu 2009 roku K. B. (2) złożył w Sądzie Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie pozew przeciwko M. K. (1) o zapłatę na rzecz K. B. (1) i J. B. (1) kwoty 44.854,49 zł z odsetkami ustawowymi od dnia 14 września 2008 roku. Pozew ten został zwrócony prawomocnym zarządzeniem z dnia 29 stycznia 2009 roku (XI GNc 827/09).

W dniu 25 lutego 2009 roku K. B. (2) złożył pozew, w którym domagał się zapłaty kwoty 44.854,49 zł tylko na swoją rzecz. Sprawa ta została zarejestrowana w Sądzie Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie pod sygnaturą XI GNc 1319/19. W pozwie K. B. (2) jako powód domagał się zapłaty wynagrodzenia ustalonego w umowie z dnia 4 kwietnia 2008 roku o roboty budowlano – montażowe dotyczące fasady (...) wraz z oszkleniem (pomniejszonego o zapłaconą zaliczkę – 34.000 zł oraz o kwotę wierzytelności pozwanej z tytułu kary umownej – 6.145,50 zł). K. B. (2) domagał się też oraz odsetek w wysokości ustawowej, liczonych od dnia następnego po dniu zapłaty, który zgodnie z zapisami umowy nastąpił po sporządzeniu protokołu odbioru robót w dniu 14 września 2008 roku. W uzasadnieniu pozwu powód K. B. (2) wskazał, że na podstawie aneksu nr 1 zgodził się na ustalenie kary umownej z tytułu opóźnienia w wykonaniu robót w postaci odsetek w wysokości 0,5 % wynagrodzenia umownego brutto liczonego od dnia 19 czerwca 2008 roku za każdy dzień zwłoki. Dalej powód zaznaczył, że wykonał zakres robót zgodnie z umową, zaś właściwy odbiór robót odbył się w dniu 14 września 2008 roku po dokonaniu poprawienia wadliwie wykonanych robót. Zawiadomiona o terminie odbioru robót pozwana nie wzięła w nim udziału, nie wskazując powodu swojej nieobecności. Powód wskazał także, że wystawił fakturę zgodnie z umową łączącą strony, jednak pozwana nie zapłaciła reszty ustalonego wynagrodzenia, tj. kwoty 50.999,99 zł. W piśmie z dnia 1 września 2008 roku pozwana oświadczyła, że potrąca swoją wierzytelność z tytułu kary umownej określonej aneksem z wierzytelnością powoda do wysokości wierzytelności niższej i odmówiła zapłaty wynagrodzenia powodowi. Powód uznał potrącenie jedynie w części – za okres od 19 czerwca 2008 roku do 14 września 2008 roku, tj. do dnia sporządzenia protokołu odbioru robót. Ponadto wskazał, że kara umowna nie przysługuje pozwanej w kwocie określonej aneksem (0,5 % wynagrodzenia dziennie), ale w wysokości odsetek maksymalnych ustalonych zgodnie z przepisami kodeksu cywilnego. Tak wyliczona przez powoda kwota wierzytelności, która uległa potrąceniu, to 6.145,50 zł. Powód uznał, że przepisy art. 359 § 2 (2) i § 2 (1) k.c. wyłączają stosowanie zapisów aneksu zmieniającego umowę z dnia 4 kwietnia 2008 roku jako z nimi niezgodnego. Ostatecznie K. B. (2) w pozwie wniósł więc o zapłatę wynagrodzenia w kwocie pomniejszonej o zapłaconą zaliczkę – 34.000 zł oraz o kwotę uznanej przez niego wierzytelności pozwanej z tytułu kary umownej – 6.145,50 zł.W dniu 10 marca 2009 roku Sąd Rejonowy Szczecin - Centrum w Szczecinie w sprawie XI GNc 1319/09 wydał nakaz zapłaty w postępowaniu upominawczym. Odpis nakazu zapłaty wraz z pozwem oraz załącznikami doręczono pozwanej M. K. (1) w dniu 16 marca 2009 roku.

W sprzeciwie od nakazu zapłaty z dnia 24 marca 2009 roku pozwana M. K. (1) wniosła o oddalenie powództwa w całości. Sprawę prowadzono dalej pod sygnaturą XI GC 442/09. W uzasadnieniu sprzeciwu M. K. (1) zarzuciła, że umowa została przez powoda wykonana wadliwie oraz nie w całości. Podała przykładowo, że fasada nie została należycie doszczelniona, nie wykonano obróbki fasady, nie mówiąc już o wielu widocznych zarysowaniach, znacząco pomniejszających walory estetyczne fasady. Ponadto zamontowana fasada nie odpowiada umówionym wymiarom, przez co jej konstrukcja nie ma możliwości swobodnych ruchów podczas eksploatacji. W sprzeciwie pozwana M. K. (1) podniosła zarzut „skorzystania z uprawnień z tytułu rękojmi”, domagając się w trybie art. 637 § 2 k.c. obniżenia wynagrodzenia o kwotę 42.499,99 zł, tj. o wartość, jaką wadliwa fasada jak i jej wadliwy montaż obniżają wartość dzieła. Pozwana zastrzega sobie przy tym możliwość weryfikacji tej kwoty w zależności od ustaleń powołanego w sprawie biegłego. Dalej pozwana wskazała, że istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy jest zawarte przez strony porozumienie oraz dokonana zmiana zawartej umowy z dnia 04.04.2008r., w ramach której powód zobowiązał się do zapłaty na rzecz pozwanej kwoty 10.000 zł za zwłokę w realizacji umowy, powstałej do dnia 18 czerwca 2008 roku, oraz zobowiązał się do zapłaty na rzecz pozwanej kary umownej w wysokości 0,5 % z kwoty 84.999,99 zł za każdy dzień zwłoki w realizacji umowy. Pozwana zaznaczyła, że powód uznał kwotę kary umownej w wysokości 6.145,50 zł zwłoki w realizacji umowy, wyliczonej od dnia 19 czerwca 2008 roku do dnia 14 września 2008 roku, tj. do dnia „rzekomego” odbioru, którego przeprowadzenie pozwana kwestionuje. Z ostrożności procesowej pozwana M. K. (1) podniosła zarzut potrącenia z kwotą dochodzoną pozwem kwoty 10.000 zł określonej na wstępie porozumienia z dnia 19 czerwca 2008 roku z tytułu zwłoki w realizacji umowy za okres do dnia 18 czerwca 2008 roku. Ponadto, z ostrożności procesowej – biorąc pod uwagę ciągłe pozostawanie przez powoda w zwłoce w realizacji umowy – pozwana podniosła kolejny zarzut potrącenia, dotyczący kwoty 12.823,10 zł jako kary umownej liczonej za okres od dnia następnego po „rzekomym” jej zdaniem odbiorze z dnia 14 września 2008 roku do dnia 24 marca 2009 roku za każdy dzień zwłoki. Dalej, również z ostrożności procesowej pozwana podniosła kolejny zarzut potrącenia : oświadczyła, że potrąca kwotę 100.000 zł z kwotą dochodzoną pozwem ponieważ w związku ze zwłoką powoda po jej stronie powstała szkoda w kwocie 100.000 zł stanowiąca utracone korzyści, jakie mogłaby osiągnąć z tytułu czynszu najmu, gdyby fasadę wykonano terminowo.

W sprawie XI GC 442/09 Sąd Rejonowy Szczecin - Centrum w Szczecinie postanowieniem z dnia 13 sierpnia 2009 roku dopuścił dowód z pisemnej opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa J. W. (2) w celu ustalenia prawidłowości i całości wykonania przez powoda robót budowlano-montażowych fasady przy ul. (...) w S.. W opinii sporządzonej na przełomie sierpnia i września 2009 roku biegły sądowy J. W. (2) ustalił, że zamontowana w budynku pozwanej fasada ma parametry odmienne, niż wynikają z umowy - została ona wydłużona na szerokości o 124 mm i skrócona na wysokości o 210 mm. Zastosowane szyby są niezgodne z umową, mają gorsze parametry w zakresie energooszczędności niż szyby wyszczególnione w umowie. Ponadto w fasadzie stwierdzono zarysowania mechaniczne wewnętrznych parapetów I i II piętra, zarysowania mechaniczne na zewnętrznym podokienniku I piętra, podokienniki zewnętrzne ułożono na styk, nie są ze sobą połączone, występują prześwity, co powoduje nieszczelność okapnika na całej jego szerokości. Ponadto okapnik nad fasadą wykonany z odcinków blachy również ułożono na styk, nie uszczelniono na całej szerokości, co powoduje zaciekanie wód opadowych po całej fasadzie. Blachy maskujące pionowe zamontowano nieprawidłowo – dolna blacha została nałożona na górną zamiast odwrotnie. Taki styk blach powoduje napływ wód opadowych pod blachy maskujące oraz zaciekanie i zawilgacanie ściany zewnętrznej. Ponadto zastosowano blachę masującą, która w ogóle nie była przewidziana w elewacji. W fasadzie występują liczne wgniecenia, niewłaściwe połączenia elementów słupków z ryglami w elementach konstrukcji aluminiowej. Fasada została osadzona w zbyt małym otworze, bez zachowania szczelin dylatacyjnych. Poszerzono także w sposób niedopuszczalny otwór przez skucie części ściany. Osadzenie fasady w powiększonym otworze spowodowało trwałą wadę obiektu i obniżyło okres użytkowania budynku jak i walory estetyczne elewacji frontowej, zwiększyło tez koszty eksploatacyjne. Nastąpiło także pęknięcia dwóch szyb – wewnętrznej tafli szkła szyby zespolonej. Biegły J. W. (2) stwierdził, że wady powyższe zmniejszają wartość fasady w stosunku do umówionej o 45.900 złotych. Fasada ma istotne wady trwałe obniżające wartość obiektu, zmniejszające walory estetyczne i trwałość konstrukcji. Posiada również wady mało istotne.

Wydanie opinii w sprawie XI GC 442/09 biegły J. W. (2) poprzedził oględzinami budynku i fasady przy ul. (...). Oględziny przeprowadzono w dniu 27 sierpnia 2009 roku. W czasie oględzin J. W. (2) dokonał pomiarów fasady. Podczas pobytu w budynku J. W. (2) stwierdził, że z fasady słychać „trzaski”. Na dzień oględzin M. K. (1) zamówiła podnośnik, który w czasie oględzin był wykorzystywany przez J. W. (2). W dniu 27 sierpnia 2009 roku K. C., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) w S., wystawił na rzecz M. K. (1) fakturę VAT nr (...) na kwotę 164,70 zł. W tytule faktury wskazał: podnośnik - 75 zł; dojazd - 60 zł. Faktura została zapłacona w dniu jej wystawienia.

W dniu 21 grudnia 2009 roku Sąd Rejonowy Szczecin - Centrum w Szczecinie wydał wyrok w sprawie XI GC 442/09, którym oddalił powództwo K. B. (1) w całości. Za podstawę prawną żądania pozwu złożonego przez K. B. (1) Sąd Rejonowy przyjął art. 627 k.c., a dochodzone roszczenie zakwalifikował jako wynagrodzenie z umowy o dzieło. Po dokonaniu oceny materiału dowodowego Sąd Rejonowy doszedł do przekonania, iż do odbioru dzieła doszło w dniu 2 sierpnia 2008 roku, kiedy to powód przedstawił dzieło do odbioru, a strony wraz z inspektorem nadzoru spotkały się i podpisały protokół. Wprawdzie w protokole tym zawarto spis usterek w wykonanym dziele oraz zakreślono termin do ich naprawienia, jednak zapis ten – jak wskazał Sąd Rejonowy – nie odbiera czynności waloru odbioru. Dalej Sąd Rejonowy w oparciu o opinię biegłego ustalił, że opisane w pozwie dzieło miało wady zarówno istotne, jak i nieistotne. Zarzut obniżenia ceny Sąd Rejonowy uznał za zasadny do kwoty ustalonej przez biegłego, tj. 45.900 zł. Mając jednak na uwadze oświadczenie strony pozwanej Sąd Rejonowy uznał, że wynagrodzenie uległo obniżeniu o kwotę wskazaną przez pozwaną, tj. 42.499,99 zł. Następnie Sąd Rejonowy wyliczył, że po uiszczeniu zaliczki do zapłaty na rzecz powoda pozostało pozwanej 50.999,99 zł. Z uwagi na to, że wynagrodzenie podlega zmniejszeniu o kwotę 42.499,99 zł, do zapłaty pozostała kwota 8.500 zł. Dalej Sąd Rejonowy odniósł się do zgłoszonych zarzutów potrącenia. Sąd uznał za uzasadniony zgłoszony w pierwszym rzędzie zarzut potrącenia kwoty 10.000 zł, co spowodowało wyczerpanie pozostałego powodowi roszczenia o zapłatę wynagrodzenia, a więc kwoty 8.500 zł. Wobec takich ustaleń i wniosków Sąd Rejonowy oddalił powództwo w całości. Sąd Okręgowy w Szczecinie wyrokiem z dnia 6 lipca 2010 roku w sprawie VIII Ga 120/10 rozpoznając apelację powoda K. B. (1) od wyroku Sądu Rejonowego z dnia 21 grudnia 2009 r., sygn. akt XI GC 442/09, oddalił apelację.

W dniu 14 października 2009 roku pełnomocnik M. K. (1) skierował do K. B. (1) oraz do reprezentującej go kancelarii adwokackiej pismo, w którym wezwał K. B. (1) do usunięcia wad fasady. W piśmie wskazał na ujawnienie kolejnych wad fasady przy ul. (...) w postaci: montażu w fasadzie szyb niespełniających minimalnych wymogów stawianych normami i przepisami budowlano-technicznymi (szyby nie odpowiadają wymogom prawa polskiego, współczynniki przenikania ciepła przekraczają dopuszczalne wartości, brak spełnienia wymogów dotyczących współczynnika U całych okien), a nadto braku odpowiedniej izolacyjności termicznej fasady, zarysowań mechanicznych wewnętrznych parapetów, zarysowań mechanicznych na zewnętrznym podokienniku I piętra, ułożeniu na styk podokienników zewnętrznych, braku połączenia między nimi, prześwitów powodujących nieszczelność okapnika na całej jego szerokości, wykonaniu okapnika nad fasadą z odcinków blachy ułożonych na styk, nieszczelności tegoż okapnika na całej jego szerokości, powodującej zaciekanie wód opadowych po całej fasadzie, nieprawidłowym montażu blach maskujących pionowych, montażu blachy maskującej w ogóle nie przewidzianej w elewacji, licznych wgnieceniach, niewłaściwym połączeniu elementów słupków z ryglami w elementach konstrukcji aluminiowej fasady, niedokładności wykonania styków profili słupków, niezgodności z umową wymiarów wbudowanej fasady, braku szczelin dylatacyjnych umożliwiających swobodną pracę fasady, pękania szyb, niedopuszczalnego z punktu widzenia technicznego zwiększenie otworów o znacznych rozpiętościach, mogącego spowodować przekroczenie naprężeń stanów granicznych nośności konstrukcji jak i stanów granicznych użytkowania, obniżenie trwałości konstrukcji budynku.

W 2009 roku M. K. (1) wynajęła budynek przy ul. (...). W piśmie z dnia 21 maja 2010 roku pełnomocnik M. K. (1) wezwał K. B. (1) (na adres prowadzonej działalności oraz na adres zamieszkania) do zapłaty kwoty 101.964,68 zł tytułem nieuregulowanych należności wynikających z tytułu:

- kary umownej w kwocie 100.299,98 zł, przewidzianej przez strony w ramach umowy z dnia 4 kwietnia 2008 wraz z aneksem, a wynikającej z wyliczenia:

84.999,99 zł (wynagrodzenie z umowy z dnia 04.04.2008r.) x 236 dni zwłoki (od 19.06.2008r. do 09.02.2009 r.) x 0,5 % (procent umówionej kary umownej) = 100.299,98 zł,

- nieuregulowanej kwoty 1.500, zł stanowiącej część kary umownej przewidzianej na kwotę 10.000 zł za zwłokę w realizacji umowy z dnia 4 kwietnia 2008 roku w okresie od 30.05.2008 do 18.06.2008 r.,

- szkody powstałej po stronie M. K. (1) w kwocie 164,70 zł w związku z potrzebą zapewnienia biegłemu sądowemu - J. W. (2) - możliwości dokonania oględzin fasady przy ul. (...) (dojazd podnośnika i usługa w tym zakresie).

W dniu 27 maja 2010 roku M. K. (1) wystąpiła do Sądu Rejonowego Szczecin – Centrum w Szczecinie z wnioskiem o zawezwanie K. B. (1) do próby ugodowej w sprawie o zapłatę kwoty 198.049,97 zł tytułem zapłaty kary umownej za zwłokę w realizacji umowy z dnia 4 kwietnia 2008 roku oraz brakiem przekazania fasady i robót towarzyszących wolnych od wad, jak również wobec braku usunięcia uszkodzeń murów i ociepleń w obiekcie spowodowanych wadliwym montażem fasady, naliczonej zgodnie z aneksami do umowy. W 2010 roku K. B. (2) zwrócił się do producenta szyb zamontowanych w konstrukcji fasady przy ul. (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w J. - z prośbą o certyfikaty szkła. Odpowiedzi spółka (...) udzieliła pismami z dnia 8 lipca 2010 roku oraz 31 sierpnia 2010 roku. Certyfikaty szyb spółka (...) zamieściła na swojej stronie internetowej.

Przedmiot umowy łączącej M. K. (1) i K. B. (1) stanowi przeszklona ściana osłonowa, stanowiąca elewację frontową nowobudowanego budynku, nazywana przez strony „fasadą”. Fasada ma postać przeszklonego okna (ozdobnej kratki ze szczeblinami). Wcześniej inny wykonawca dla budynku obok wykonał fasadę stanowiącą pierwowzór dla przedmiotu umowy. Fasada zamontowana w budynku przy ul. (...) w S. została wykonana niewłaściwie pod względem wymiarowym, bez systemowego docieplenia za szkłem kolorowym. Wymiar rzeczywisty, w stosunku do opisanego w ofercie (zleceniu), jest co do wysokości o 15 cm za mały, a co do szerokości o 14 cm za duży. Jest to błąd przekraczający 7-krotnie normatywną tolerancję. Docieplenie nie zostało zapisane w umowie, lecz stanowi składnik systemu fasad. Powinno być wykonane w ramach uzgodnionego zadania i wynagrodzenia.

Niewłaściwe wymiary fasady powodują szereg dalszych wad :

- brak architektonicznego rytmu podziału elewacji pomiędzy fasadą a otworami na parterze,

- brak szczelin dylatacyjnych pomiędzy murem a zewnętrznymi krawędziami fasady, co utrudnia pracę „ruch” konstrukcji (wymuszony rozszerzalnością aluminiowych elementów) powodując głośne trzaski, pęknięcia szyb,

- powstanie nieestetycznej obróbki blacharskiej, powstanie mostka termicznego na obwodzie fasady (gdzie nie ma uszczelnień natryskowych) itp.

Stwierdzone wady są istotne i trwałe. Ich usunięcie jest możliwe poprzez demontaż fasady, roboty naprawcze i ponowny montaż. Wszystkie szyby i konstrukcja aluminiowa posiadają właściwe współczynniki przenikalności cieplnej. Szczegółowy spis wad przedstawia się następująco:

-

niezgodność wymiarów wykonanego wyrobu z zamówieniem,

-

niezachowany rytm pionowego podziału witryn oraz przeszklonej ściany i pięter,

-

brak „luzu” pomiędzy zewnętrznymi krawędziami ram witryn i „fasady” a ościeżami ścian (w wyniku zwiększenia wymiaru szerokości),

-

brak docieplenia fasady,

-

niedokładność wykonania detali, naruszenia mechaniczne.

Wszystkie wymienione wady wynikają z wykonawstwa, w tym z zaniechania spowodowanego nieprecyzyjną umową lub nieznajomością wymagań systemu (...) (w zakresie docieplenia szkła kolorowego). Wady użytych materiałów nie wystąpiły. Niezgodności wymiarów wykonanego wyrobu z zamówieniem przedstawiają się następująco:

- według szkicu produkcyjnego wykonawcy (karta 20) wymiary fasady wynoszą:

S=11,896 m (11,90 m), H =5,80 m.

- według pomiaru z natury, wymiary wynoszą: L = 12.04 m, H = 5,65 M.

Różnice wynoszą więc: przy wysokości: - 5,80 - 5,65 = 15 cm za mało, przy szerokości - 12.04 -11.90 = 14 cm za dużo. Różnice stanowią wielkości niedopuszczalne, wynikające z błędnego wymiarowania z natury już istniejącego otworu, wykonanego przez pracownika wykonawcy lub z błędu warsztatowego. Dopuszczalne tolerancje wymiarów okiennych wg DIN 18202 dla wielkości 2,5÷5 m wynosi „ + -„ 15 mm, a powyżej 5 m wynosi „+ -„20 mm. Dokładność pomiarów podczas wizji i rodzaj użytych przyrządów pomiarowych nie posiadają w sprawie znaczenia, ponieważ istotne jest, że w omawianym przypadku błąd jest 7 - krotnie większy od tolerancji. Fasada o wymiarach znacznie odbiegających od potrzeb i zapisu w zamówieniu nie powinna być odebrana i opłacona. Powyższa wada - nawet odosobniona - dyskwalifikuje fasadę. W konsekwencji nie powinno dojść do jej ostatecznego montażu. Można przypuszczać, że część innych wad fasady wynika ze wskazanego błędu pomiaru. Wada wymiaru jest wadą stałą, istotną. Kolejna wada polega na niezachowaniu rytmu pionowego podziału witryn i przeszklonej ściany pietra, elewacja nad przeszkleniem wykończona jest inaczej niż w budynku obok. Jest to wada estetyczna, ocenna, widoczna „na pierwszy rzut oka” dla architekta i osoby oceniającej, nieusuwalna aż do zniszczenia elementu.

Wada w postaci braku „luzu” pomiędzy zewnętrznymi krawędziami ram witryn i fasad, a ościeżami ścian (w wyniku zwiększenia wymiaru szerokości) stanowi konsekwencje wady podstawowej. Aluminium - spośród materiałów powszechnie stosowanych w budownictwie - posiada najwyższy współczynnik rozszerzalności liniowej pod wpływem temperatury, wynoszący 22,2 ( m/m x Kx10 ^{( -6)}) powodując, że na długości 12,04 m zwiększenie wymiaru może wynieść np. kilka cm. Z tego powodu szerokość szczelin dylatacyjnych (tj. odstęp muru od ramy okna, witryny, fasady itp.) powinna wynosić 30 mm dla elementu dłuższego niż 4,5 m i być wypełniona materiałem uszczelniającym (wtryskiwanym). Wada zwymiarowania (a z nią brak możliwości pracy elementu) przejawia się słyszalnymi (głośnymi) trzaskami pracującej konstrukcji to zaskoczenie dla każdej osoby. Wada zwymiarowania wymusiła konieczność wciśnięcia fasady w przygotowany otwór (zamiast jej zdemontowania i naprawy warsztatowej). Powyższe spowodowało z kolei: konieczność odcięcia izolacji termicznej ze styropianu ułożonej na ścianie klatki schodowej w miejscu styku z fasadą, zakrycie tego miejsca tylko obróbką blacharską powoduje powstanie mostka termicznego i jest nieestetyczne takie częściowe, lecz na pełnej wysokości „ zniszczenie zamysłu wykonania kolorowej fasady, który niósł ze sobą stworzenie ciekawej, nowoczesnej elewacji, stanowi istotną wadę) oraz ścięcie tynku wewnętrznego, przez pocienienie, na całej wysokości fasady. Wada polegająca na braku docieplenia fasady związana jest z tym, że docieplenie (wypełnienie) ozdobnych pasów nadprożowego i podokiennego oraz 7 pasów pionowych, wykonanych z szyb refleksyjnych (z kolorowego hartowanego szkła lub z folią), dla fasady MB-SR 50 stanowi rozwiązanie systemowe. Wykonawca fasady w budynku obok (wcześniej wybudowanym) wykonał docieplenie. Wypełnieniem (pomiędzy słupkami i ryglami) jest wełna mineralna gr. 10 cm i folia parochronna, obudowana od wewnątrz płytami g-k grl,25 cm. Do tej pory docieplenie nie jest założone, co potwierdza, że robotę po winien wykonać wykonawca, a dalej idąc, że założenie całości docieplenia należy do wykonawcy ( montażysty). Praktyczne rozstrzygnięcie (oraz zawarte w literaturze) jest jednoznaczne: wykonawca, w ramach zlecenia C nawet bez zapisu) ma obowiązek wykonać docieplenie szyb hartowanych/ ponieważ posiadają jednoznacznie określony współczynnik U=3,0 W/(m ^{( 2 )}xK). Wada polegająca na niedokładności wykonania detali powoduje miejscowy brak szczelności i obniżenie estetyki. W tym zakresie występują na miejscowe wady fasady (uszkodzenia), po kilka z każdego rodzaju w tym za krótkie uszczelki przyszybowe zewnętrzne (8 szt. na II P.), brak końcówek listew maskujących profile rygli występują tam odstępy o szer. do 3÷4 mm, uszkodzenia mechaniczne (zadrapania, wgniecenia) parapetów wewnętrznych, ślady po zaciekach na słupkach i parapetach wewnętrznych, które wynikają z wady odwrotnego zamontowania zewnętrznej blachy maskującej słupków, brak podkładek termicznych pod marki mocowane do stropu oraz odcinki okapników zewnętrznych (dolnego i górnego - widoczne z terenu przez lornetkę), nie połączone ze sobą na całej szerokości fasady. Wskazane w tym miejscu wady są na pozór nieistotne, jednak trudne do usunięcia (trwałe), przyspieszające proces korozji (zadrapania, braki łączenia). Usunięcie wad jest możliwe podczas robót naprawczych wad zasadniczych, ocenionych jako dyskwalifikujące.

Nie wystąpiło zastosowanie pakietów szyb o zaniżonym współczynniku izolacyjności termicznej U. Według umowy i zlecenia powinny być wbudowane następujące rodzaje pakietów szybowych:(...); (...); (...); (...). Każda z zestawu szyb (pakietu szybowego) „A,B,C” zbudowana jest z dwóch szyb, przy czym jedna z nich posiada powłokę izolującą. Pomiędzy szybami znajduje się gaz szlachetny (najczęściej argon). Ponadto szyba częściowo zabezpiecza przed przenikaniem promieni słonecznych nagrzewaniem). Tak zbudowany pakiet szyb, z ramką dystansową o szer. 16 mm, posiada współczynnik izolacyjności termicznej U=1 „1 W/(m ^{( 2 )}x K) normatywny, w 2008 r. najbardziej popularny i wystarczający dla aktualnych warunków technologicznego rozwoju branży szklarskiej w ramach budownictwa. Powyższe oznaczą, że rodzaj szyb odpowiada potrzebom fasady wg stanu m.in. z 2008 r. Zestaw szyb D dotyczy szkła hartowanego o gr. 6 mm, kolorowego. W rzeczywistości wbudowano szyby oznakowane następująco:(...).; (...) -2 szt.; c - panele z szybami hartowanymi, refleksyjnymi (kolorowe, z folią lub emaliowane) - nie zostały sprawdzone, ponieważ od wewnątrz są zabudowane izolacją termiczną, a opisy są niewidoczne. Pakiet szyb (A) zbudowany jest z dwóch szyb gr. 4mm, przy czym jedna z nich posiada powłokę izolującą, lecz nie jest wiadome, czy między nimi znajduje się powietrze, czy gaz szlachetny (dające różne współczynniki U). Szyby pakietu (a) nie są oznakowane w detalach (co czynią niektóre duże firmy, podając powód z którym nie zgadzam się) dopiero nr zlecenia i dalsze dane pozwalają ustalić pełną charakterystykę wyrobu (w tzw. karcie charakterystyki wyrobu). Według (...) pakiet zapewnia U=1,1 W/(m ^{( 2 )}x K).tj. z argonem. Istnienie przedstawionego uwarstwienia pakietu biegły sprawdził na miejscu, poprzez ocenę szerokości ramki dystansowej i przy pomocy światła. Biegły potwierdził poprawność pakietu szybowego. Szyby pakietu (B) są oznakowane jednoznacznie: zbudowane są z dwóch sklejonych szyb o gr. 3 mm, z jedną warstwą (powłoką) folii (33.1), stanowiące tzw. szkło bezpieczne, oraz z trzeciej szyby 3 mm, oddzielonej listwą dystansową 16 mm, w przestrzeni której znaj duje się argon (16 Ar), co daje dobrą izolacyjność termiczną o współ czynniku Ug =1,1 W/(m) . Pakiet szyb (C) nie jest rozszyfrowany, lecz wiadomo, że składa się z dwóch szyb w odległości 12÷16 mm, wypełnionych powietrzem, bez powłoki z tlenków metali na jednej z nich, posiada izolacyjność termiczną o współczynnik U= 2,7÷ 2,8 W/(m ^{( 2 )}x K).Jest to współczynnik niedopuszczalny dla zwykłego okna 1 komorowego ( Z szybami gr. 4 mm i ramką 16 mm, wypełnionego powietrzem), nawet w warunkach obowiązujących w 2002 r., gdzie dla okien w budynkach użyteczności publicznej max. U= 2,6 W/(m ^{( 2 )}x K). Dla pakietów zaizolowanych termicznie, wartość U nie posiada znaczenia. Pakiet szyb nieosłonięty, znajdujący się przed szczytem stropu, o U 3,0 tj. takim, który w pomieszczeniu powoduje upał w lecie i zimno w zimie. Przesłonięcie szyb kolorowych od wewnątrz materiałem izolacyjnym zapewnia pożądaną izolacyjność. Nie wystąpiła niedostateczna izolacyjność profili aluminiowych fasady. Zastosowane profile aluminiowe konstrukcji fasady - posiadające izolacyjność charakterystyczną dla tzw. profili „ciepłych”, o współczynniku kr (U) 2,8÷3,5 W/(m ^{( 2 )}x K) w 2008 r. – są właściwe.

Usunięcie podstawowej wady, związanej z wymiarami fasady, wymaga zdemontowania konstrukcji, wykonania nowej fasady o wymiarach właściwych i zamontowania jej w sposób prawidłowy. Rozwiązanie to jest bardzo kosztowne, w zasadzie podwaja koszt wykonania fasady. W przypadku zgody właściciela budynku usunięcie podstawowej wady, związanej z wymiarami fasady, może nastąpić przy wykorzystaniu dotychczasowej konstrukcji fasady, wymaga to jednak jej demontażu, wykonania robót niszczących w zakresie budynku oraz ingerencji w sam wyrób, jakim jest fasada, a następnie ponownego zamontowania fasady.

W tak ustalonym stanie faktycznym Sąd Okręgowy stwierdził, że umowę łączącą strony należy zakwalifikować jako umowę o dzieło. Resumując żądania powódki wskazał, że powódka dochodziła w niniejszym procesie trzech roszczeń:

1)  kwoty 100.299,98 zł z tytułu kary umownej (art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 1 k.c.) licznej od dnia 19 czerwca 2008 roku do dnia 9 lutego 2009 roku w wysokości 0,5% wartości umówionego wynagrodzenia za wykonanie dzieła, przewidzianej przez strony w ramach umowy z dnia 4 kwietnia 2008 roku zmienionej aneksem,

2)  kwoty 1.500 zł stanowiącej część kary umownej ustalonej przez strony na kwotę 10.000 zł za zwłokę w realizacji umowy z dnia 4 kwietnia 2008 roku w okresie od 30.05.2008 do 18.06.2008 (pozostała część tej kary - 8.500 zł - została przez powódkę potrącona w sprawie XI GC 442/09 z należnością pozwanego z tytułu wynagrodzenia za dzieło);

3)  kwoty 167,70 zł jako szkody powódki – jest to wydatek powódki poniesiony w związku z wynajęciem wysięgnika na czas oględzin prowadzonych przez biegłego sądowego J. W. (2) - powołanego w sprawie XI GC 442/09.

Sąd Okręgowy podniósł, że powództwo okazało się uzasadnione co do części żądania z pkt 1, co do całego żądania z pkt 2 oraz podlegało oddaleniu co do żądania z pkt 3.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie źródłem z którego wypływa obowiązek zapłaty kary, jest umowa z dnia 4 kwietnia 2008 roku, zmieniona aneksem dnia z 19 czerwca 2008 roku (żądanie z pkt 1 ) oraz aneks z dnia 19 czerwca 2008 roku (żądanie z pkt 2 ). Wskazał, że pozwany w toku całego procesu nie negował swojego obowiązku zapłaty kary naliczonej do dnia 19 czerwca 2008 roku (z tego tytułu powódka żąda 1.500 zł), odnośnie kary za okres po dniu 19 czerwca 2008 roku w sprzeciwie od wyroku zaocznego pozwany podnosił natomiast, że kara ta mogłaby być naliczana jedynie do dnia 14 lipca 2008 roku. Sąd Okręgowy skonstatował, że z powyższego wynika, że między stronami nie ma sporu co do żądania z pkt 2 ani co do zasadności naliczania kary za okres do 14 lipca 2008 roku, nie ma też sporu co do wysokości kary za 1 dzień zwłoki, którą każda ze stron przyjmuje w wysokości 425 zł. Spór istnieje natomiast w zakresie daty końcowej, do której może być naliczana kara umowna.

Sąd Okręgowy przyjął, że aneks do umowy podpisany w dniu 19 czerwca 2008 roku jest dokumentem potwierdzającym treść wiążących obie strony ustaleń co do zobowiązania się K. B. (1) do zapłaty kary w wysokości 10.000 zł „ za zwłokę w realizacji umowy do dnia 18 czerwca 2008 roku” oraz co do wprowadzenia do umowy zapisu § 2 a, nakładającego na K. B. (1) karę za każdy kolejny dzień zwłoki w realizacji umowy, tj. za każdy kolejny dzień liczony od dnia zawarcia aneksu” (co nastąpiło w dniu 19 czerwca 2008 roku). Nie przekonywujące zaś w tym zakresie okazały się twierdzenia pozwanego, iż aneks ten pozostaje bezskuteczny z uwagi na to, że nie został podpisany również przez jego matkę, jako wspólnika prowadzonej przez niego działalności w formie spółki cywilnej.

Sąd Okręgowy wskazał, że redakcja aneksu, w tym sformułowanie, że kara w wysokości 10.000 zł przysługuje powódce „ za zwłokę w realizacji umowy do dnia 18 czerwca 2008 roku” świadczy o tym, że strony w tej dacie zgodnie uznawały, że pozwany pozostaje w zwłoce w realizacji umowy. Zwłoka pozwanego w realizacji umowy jest nienależytym wykonaniem zobowiązania niepieniężnego, tym samym spełnione zostały przesłanki, od których art. 483 § 1 k.c. uzależnia powstanie roszczenia z tytułu kary umownej. Powyższe oznacza, że zasadne jest roszczenie powódki określone w pkt 2 żądania pozwu – o zapłatę kwoty 1.500 zł.

Sąd pierwszej instancji podniósł, że zasadność roszczenia z pkt 1 żądania pozwu wymaga ustalenia, czy zwłoka, o której mowa w aneksie z dnia 19 czerwca 2008 roku, istniała do dnia 9 lutego 2009 roku, do tej daty powódka naliczyła bowiem żądaną pozwem karę umowną, zaś z uwagi na to, że kara została zastrzeżona „za zwłokę w realizacji umowy”, istotnym było ustalenie, kiedy doszło do realizacji umowy łączącej strony. W tym zakresie Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, na oświadczenie pozwanego z dnia 8 lipca 2008 roku, które w ocenie Sądu stanowi z jednej strony przyznanie ze strony pozwanego, że fasada została wadliwie zamontowana jak i przyznanie, że nastąpiło uszkodzenie murów i ociepleń. Co więcej pozwany w oświadczeniu tym dodatkowo zobowiązał się zapłacić karę umowną opisaną w § 2 a umowy za rozszerzony zakres działań stanowiących nienależyte wykonanie umowy, obejmujący obok zakresu pierwotnie określonego także przekazanie dzieła wolnego od wad i usunięcie uszkodzeń murów i ociepleń. Sąd pierwszej instancji wskazał, że karę za usunięcie murów i ociepleń należy traktować jako nowe postanowienie umowne, w aneksie strony określiły bowiem nienależyte wykonania zobowiązania za które miała być naliczana kara jako „zwłoka w realizacji umowy”, a nie jako usuwanie szkód powstałych przy okazji jej wykonywania.

Sąd Okręgowy wskazał, że za datę „realizacji umowy” należy przyjąć datę wydania dzieła, wolnego od wad istotnych. Kodeks cywilny w regulacjach dotyczących wykonania (realizacji) umowy o dzieło rozróżnia wydanie (oddanie) i odebranie dzieła (art. 643 k.c.) Oddanie (wydanie) dzieła należy odróżniać od odbioru dzieła: aktu zamawiającego, będącego konsekwencją oddania lub wydania dzieła, potwierdzającego spełnienie świadczenia przez przyjmującego zamówienie. Należy przyjąć, że jeżeli oddane dzieło jest dotknięte wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku lub sprzeciwiającą się wyraźnie umowie, to oddanie dzieła nie następuje i nie powoduje wymagalności wierzytelności o wynagrodzenie. Jeżeli natomiast dzieło ma tylko wadę nieistotną, należy uznać, że jego oddanie powoduje, w myśl art. 642 § 1 k.c., wymagalność wierzytelności przyjmującego zamówienie o wynagrodzenie za dzieło. W tym ostatnim wypadku zamawiający może skorzystać z uprawnień z rękojmi, opisanych w art. 637 k.c.

Sąd Okręgowy podniósł, że w rozpoznawanej sprawie pozwany kilkakrotnie przedstawiał dzieło do odbioru, czego wyrazem są załączone do akt protokoły odbioru, z uwagi zaś na to, że dzieło dotknięte było wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku, która nie została usunięta do dnia zamknięcia rozprawy (co potwierdza dowód z opinii biegłego sądowego M. U. (1)), przyjąć należy, że do oddania dzieła i tym samym do realizacji umowy do dnia zamknięcia rozprawy nie doszło. Żaden z protokołów nie daje podstaw do przyjęcia, że powódka uznała umowę za wykonaną mimo istnienia istotnej wady fasady. Wprawdzie w dniu 14 września 2008 roku sporządzony został protokół odbioru robót, w którym wskazano, że komisja w składzie: inspektor nadzoru - I. M. i wykonawca - K. B. (2) dokonała odbioru, wskazano również, że roboty zostały wykonane zgodnie ze zleceniem, oświadczenie I. M. w zakresie odbioru nie może być jednak uznane za złożone w imieniu powódki, gdyż inspektor nie był umocowany do działania w jej imieniu, w każdym zaś razie oświadczenie o dokonaniu odbioru jest nieskuteczne z uwagi na to, że oddawane dzieło było dotknięte wadą istotną, tj. czyniącą je niezdatnym do zwykłego użytku, a więc oddanie dzieła nie nastąpiło.

W ocenie Sądu Okręgowego tym samym przyjąć należy, że do realizacji umowy łączącej strony, a więc do wydania dzieła, wolnego od wad istotnych, w ogóle nie doszło. Zasadnym jest więc naliczanie przez powódkę kar umownych także za okres po dniu 14 lipca 2008 roku, a więc po dacie, do której zasadność naliczania kar przyznał pozwany. Po dniu 14 lipca 2008 roku pozwany nadal pozostawał w zwłoce z realizacją umowy. Wprawdzie fasada była już zamontowana w otworze okiennym, nie było to jednak wykonanie dzieła wolnego od wad istotnych. W tej sytuacji powódka po dniu 2 sierpnia 2008 roku zasadnie domagała się usunięcia wad, a więc przedstawienia jej dzieła w stanie pozwalającym na dokonanie odbioru, tj. przedstawienia dzieła wolnego od wad istotnych (za zwłokę w realizacji umowy, a więc w wydaniu działa wolnego od wad istotnych była właśnie zastrzeżona kara umowna). Dopiero później skorzystała z innego uprawnienia z rękojmi – wystąpiła z roszczeniem o obniżenie wynagrodzenia.

Sąd Okręgowy podniósł, że według art. 637 k.c. na uprawnienia zamawiającego dzieło z tytułu rękojmi za wady fizyczne dzieła ma wpływ rodzaj wady: usuwalna lub nieusuwalna, istotna lub nieistotna. Po ujawnieniu się wady usuwalnej, zarówno istotnej, jak i nieistotnej, zamawiający może żądać tylko jej usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmuje naprawy (art. 637 § 1 zd. 1 k.c.); wyjątki od tego zachodzą, gdy przyjmujący odmówi naprawy, z uwagi na jej nadmierny koszt (art. 637 § 1 zd. 2 k.c.), albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący nie zdoła usunąć wady w czasie odpowiednim (art. 637 § 2 zd. 1). Usunięcie wady w terminie lub przyjęcie przez zamawiającego naprawy dokonanej po terminie czyni bezprzedmiotową kwestię dalszych uprawnień zamawiającego z tytułu rękojmi za wady fizyczne dzieła. Jeżeli zaś tak się nie stanie, tj. wada nie zostanie usunięta w terminie lub zamawiający nie przyjmie naprawy dokonanej po terminie, zamawiający uzyskuje kolejne uprawnienie z tytułu rękojmi za wady fizyczne dzieła: od odstąpienia od umowy - gdy wada jest istotna, lub do żądania obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku - gdy wada jest nieistotna (art. 637 § 2 zd. 2 k.c.).W razie natomiast ujawnienia się wady nieusuwalnej (to samo dotyczy wady usuwalnej, gdy przyjmujący odmówi naprawy, z uwagi na jej nadmierny koszt, lub gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła usunąć wady w czasie odpowiednim), zamawiający od razu uzyskuje uprawnienie do odstąpienia od umowy, gdy wada ta jest istotna, lub uprawnienie do żądania obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku, gdy wada ta jest nieistotna (art. 637 § 2 zd. 1 k.c.).W rozpoznawanej sprawie biegły sądowy M. U. (2) w odniesieniu do podstawowej wady, jaką były wymiary fasady oraz w odniesieniu do wad takich jak brak szczelin dylatacyjnych i brak docieplenia fasady wskazał, że są to wady istotne, trwałe, powodujące nieprzydatność fasady.

Sąd pierwszej instancji argumentował, że mając na uwadze opisany wyżej przedmiot umowy przyjąć trzeba, że wada ta była wadą o jakiej mowa w art. 637 § 1 k.c., a więc wadą usuwalną, ale jednocześnie taką, co do której wykonawca może skorzystać z uprawnienia określonego w zdaniu ostatnim art. 637 § 1 k.c., a więc wobec której może odmówić naprawy z powodu nadmiernych kosztów. Usunięcie wady było bowiem możliwe, ale wymagało wytworzenia nowego wyrobu (będącego przedmiotem umowy), o innych wymiarach, co było rozwiązaniem powodującym nadmierne koszty.

Sąd Okręgowy podniósł, że konsekwencją takiego charakteru wady jest to, powódka jako zamawiający po zamontowaniu w jej budynku źle zwymiarowanej fasady, a więc dzieła dotkniętego wadą istotną i usuwalną, mogła żądać tylko usunięcia wady, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie termin, co zresztą uczyniła. W tych okolicznościach zasadne było więc zastrzeżenie kar umownych za nienależyte wykonanie umowy, opisane w aneksie (za zwłokę w realizacji umowy, a więc za zwłokę w wydaniu działa wolnego od wad istotnych). Pozwany nie złożył oświadczenia o jakim mowa w zdaniu ostatnim art. 637 § 1 k.c., mimo tego, że – jak wskazuje załączona do akt korespondencja stron – powódka wielokrotnie wyzwała go do usunięcia wad. Pozwany mimo tych wezwań nie usunął wady istotnej.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w dalszej kolejności pozwany wystąpił wobec powódki z pozwem o zapłatę przed Sądem Rejonowym w Szczecinie. Po doręczeniu pozwu w sprawie XI GC 442/09 powódka na podstawie analizy okoliczności sprawy mogła dojść do przekonania, że pozwany nie usunie wad istotnych, co zgodnie z art. 637 § 2 k.c. (zdanie pierwsze) dawało jej uprawnienie do odstąpienia od umowy bądź do żądania obniżenia wynagrodzenia. Wcześniej powódka nie mogła skorzystać z uprawnień z rękojmi opisanych w 637 § 2 k.c., służyło jej bowiem wyłącznie uprawnienie z art. 637 § 1 k.c. (żądanie usunięcia wad), z którego konsekwentnie korzystała. Pozwany nigdy nie złożył przy tym oświadczenia, że odmawia naprawy z powodu nadmiernych kosztów (art. 637 § 1 k.c. zdanie ostatnie).

W ocenie Sądu Okręgowego, powódka skorzystała więc z uprawnień z rękojmi opisanych w 637 § 2 k.c. żądając w toku procesu przed Sądem Rejonowym obniżenia wynagrodzenia i zgłaszając to roszczenie do potrącenia. W sprawie XI GC 442/09 pozew doręczono pozwanej M. K. (1) (powódce w niniejszej sprawie) w dniu 16 marca 2009 roku (karta 72 akt XI GNc 1319/09). Jak wyjaśniono powyżej dopiero w tej dacie wystąpiły okoliczności, o których mowa w art. 637 § 2 k.c. (zdanie pierwsze), żądanie obniżenia wynagrodzenia powódka zgłosiła niezwłocznie, tj. w sprzeciwie od nakazu zapłaty złożonym w sprawie XI GC 442/09, datowanym na dzień 24 marca 2009 roku. Sąd Rejonowy uznał to roszczenie za zasadne. Jak wskazał Sąd Okręgowy, w toku niniejszego procesu żadna ze stron nie kwestionowała tego, że powódka skutecznie skorzystała z uprawnienia z rękojmi, jakim jest roszczenie o obniżenie wynagrodzenia, co znalazło wyraz w wyroku Sądu Rejonowego, którego rozstrzygniecie uwzględnia umorzenie w wyniku potrącenia wierzytelności pozwanego z tytułu wynagrodzenia i powódki z tytułu obniżenia wynagrodzenia.

Zdaniem Sądu Okręgowego, nie można zgodzić się z podglądem pozwanego, który wywodzi, że skoro powódka podniosła zarzut z tytułu rękojmi żądając obniżenia wynagrodzenia, to tym samym nie kwestionuje, że wydanie dzieła nastąpiło oraz nie może żądać usunięcia wad ani dochodzić kary umownej za ich usunięcie. Powódka – co już wyjaśniono – dochodzi kar umownych za okres, w którym roszczenie o obniżenie wynagrodzenia w ogóle jej nie służyło, w tym czasie mogła bowiem domagać się jedynie realizacji umowy, a więc usunięcia wad istotnych. To uprawnienie i tym samym uprawnienie do naliczania kar umownych służyłoby powódce do czasu złożenia przez pozwanego oświadczenia z art. 637 § 1 k.c. zdanie ostatnie (co nigdy nie nastąpiło) bądź do dnia, kiedy wystąpiły okoliczności z art. 637 § 2 k.c. (zdanie pierwsze), a więc kiedy z okoliczności zaczęło wynikać, że pozwany nie zdoła usunąć wad w czasie odpowiednim. Jednocześnie dawało to powódce możliwość skorzystania z uprawnień z rękojmi wymienionych w art. 637 § 2 k.c. (odstąpienie od umowy bądź obniżenie wynagrodzenia). Tym samym naliczanie kar umownych było zasadne do dnia doręczenia powódce pozwu w sprawie XI GC 442/09, co nastąpiło w dniu 16 marca 2009 roku. W ocenie Sądu pierwszej instancji, co do zasady za uzasadnione należało zatem uznać roszczenie o zapłatę kary umownej opisane w pkt 1 żądania pozwu, której powódka dochodzi od dnia 19 czerwca 2008 roku do dnia 9 lutego 2009 roku.

W sprzeciwie od wyroku zaocznego złożonym w niniejszej sprawie pozwany wskazał, że dzieło zostało w znacznej części wykonane oraz wskazał na zasadność zastosowania art. 484 § 2 k.c., przewidującego możliwość miarkowania kary umownej. Zarzut ten okazał się w ocenie Sądu Okręgowego uzasadniony, jako że naliczoną karę można uznać za rażąco wygórowaną. Zdaniem Sądu przemawia za tym porównanie wartości przedmiotu umowy (wynagrodzenie ustalono na kwotę 84.999,99 zł) oraz kwoty kary umownej żądanej przez powódkę – 100.299,98 zł. Sąd uznał, że zasadne jest zasądzenie tej kary zmiarkowanej do kwoty 32.500 zł, co łącznie z karą w wysokości 1.500 zł daje 34.000 zł., co łącznie z już uzyskanymi przez powódkę kwotami, daje łącznie kwotę ustaloną przez strony w umowie jako wynagrodzenie za prawidłowo wykonane dzieło. Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do przyjęcia, iż poniesiona przez powódkę szkoda w postaci przede wszystkim utraconych korzyści, została przez nią wykazana.

Sąd pierwszej instancji stwierdził, że nieuzasadnione okazało się żądanie zapłaty kwoty 167,70 zł. brak bowiem było normalnego związku przyczynowego między szkodą powódki a nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwanego (art. 361 k.c.). W przypadku powołania przez Sąd biegłego sądowego zasadą jest, że wszystkie wydatki związane z wykonaniem opinii ponosi biegły, po czym przedstawia je do rozliczenia w ramach wynagrodzenia za wykonanie opinii.

O odsetkach za opóźnienie Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 481 § 1 k.c. Pozwany był wzywany do zapłaty kary umownej pismem z dnia 21 maja 2010 roku (karta 134), w wezwaniu tym wyznaczono termin płatności do dnia 27 maja 2010 roku, żądanie zasądzenia odsetek od dnia 27 maja 2010 roku (data złożenia pozwu) jest więc uzasadnione.

Sąd pierwszej instancji rozliczył koszty stosunkowo - stosownie do art. 100 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 i 3 K.p.c. – przyjmując że powódka wygrała sprawę w 33 %.

Na powyższy wyrok apelacje wniosły obie strony. Powódka zaskarżyła orzeczenie w części, tj. co do punktu drugiego, trzeciego i czwartego, zarzucając:

1. naruszenie przepisów prawa materialnego, w szczególności:

a) art. 484 § 2 k.c. poprzez:

- nienależyte zastosowanie normy prawnej wynikającej z tego przepisu, wobec zmiarkowania i uznania przez Sąd dochodzonej kary umownej za „rażąco wygórowaną", mimo prawidłowości ustaleń, że pozwany w ogóle nie wykonał zobowiązania z wiążącej strony umowy. Tym samym niesłuszne i bezpodstawne zastosowanie i uwzględnienie przez Sąd żądania strony pozwanej „zmniejszenia kary umownej" w sytuacji, gdzie w sprawie nie zachodzą żadne podstawy do jej miarkowania, co w konsekwencji zaprzepaściło zarówno cel jak i funkcję (w tym kompensacyjną) tej klauzuli;

- uznanie, że żądana przez powódkę kara umowna jest rażąco wygórowana, w sytuacji jednoczesnego prawidłowego ustalenia przez Sąd, iż do realizacji łączącej strony umowy o sprzedaż i montaż fasady ze strony pozwanego w ogóle nie doszło, a to wobec istnienia wad istotnych, które całkowicie dyskwalifikują fasadę, czyniąc ją niezdatną do montażu, a w konsekwencji i do użytku. Nadto uznanie dochodzonej kary umownej za „rażąco wygórowaną" przy całkowitym pominięciu przez Sąd faktu, iż pozwany otrzymał przy zawarciu umowy z dnia 04.04.2008r. od powódki kwotę 34.000,zł tytułem zaliczki, a zatem kwoty - wobec niewykonania umowy - także całkowicie nienależnej, co winno znaleźć odzwierciedlenie i wpływ na dokonywaną ocenę wysokości żądanej kary umownej, a którą to okoliczność Sąd I instancji całkowicie pomija;

- uznanie, że żądana przez powódkę kara umowna jest rażąco wygórowana, w sytuacji jednoczesnego ustalenia potwierdzonego zgromadzonym materiałem dowodowym, w tym opinią biegłego M. U. (1), że usunięcie podstawowej wady, związanej z wymiarami fasady, wymaga zdemontowania konstrukcji, wykonania nowej fasady o wymiarach właściwych i zamontowania jej w sposób prawidłowy, co podwaja koszt wykonania fasady.

b) art. 484 § 2 k.c, a także art. 637 § 2 kc, art. 627 k.c. poprzez:

- błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na zarachowaniu przez Sąd I instancji w poczet kary umownej kwoty 42.499,99 zł nienależnej pozwanemu z tytułu zgłoszenia przez M. K. (1) zarzutu istnienia wad w sprawie z powództwa K. B. (3) prowadzanej przed Sądem Rejonowym Szczecin-Centrum w Szczecinie pod sygn. akt: XI GC 442/09. Niedopuszczalnym jest dokonane przez Sąd I instancji zaliczenie w poczet kary umownej kwoty z wynagrodzenia, które z racji wadliwego wykonawstwa w ogóle się nie należało. Nadto niedopuszczalnym jest utożsamianie świadczenia z tytułu wynagrodzenia ze świadczeniem należnym z tytułu kary umownej, a tym bardziej sumowanie tych kwot, jak to ma miejsce przy dokonanym przez Sąd I instancji miarkowaniu kary, niesłusznym zresztą także co do zasady

- nieprawidłowe zastosowanie i zmniejszenie kary umownej z powołaniem się na jej „rażące wygórowanie", podczas gdy pozwany zgłosił jedynie żądanie zmniejszenia kary umownej opierając je wyłącznie na stanowisku „wykonania przez pozwanego całości umowy z dnia 04.04.2008r."

c) art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 498 par. 1 i 2 k.c, a także sprzeczność ustaleń Sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym, polegające na uznaniu, że kary umowne, jakie ostatecznie otrzyma powódka, łącznie z kwotą obniżenia wynagrodzenia, dają kwotę ustaloną przez strony w umowie wynagrodzenia za prawidłowo wykonane dzieło - tj. 84.999,99 zł, podczas gdy brak jest podstaw do uznania, że powódka ostatecznie otrzyma taką karę umowną skoro nie mogła potrącić kwoty 8.500, zł z wierzytelnością pozwanego, która nie istniała. Jak bowiem Sąd słusznie ustalił, realizacja umowy z dnia 04.04.2008r. ze strony pozwanego nie nastąpiła wskutek wad jakie stwierdzono. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia, istnienia potrącenia kwoty 8.500, zł z wierzytelnością pozwanego, jako że taka (wskutek wadliwości wykonawstwa fasady) w ogóle nie powstała. Tym samym kwota 8.500, zł winna powiększać karę jaką pozwany winien zapłacić powódce.

2. błąd w ustaleniach faktycznych polegający na przyjęciu przez Sąd I instancji, że powódka na skutek podniesienia w sprawie sygn.akt: XI GC 442/09 zarzutu wadliwego wykonania fasady, „otrzymała" kwotę 42.499,99 zł, co bezpośrednio rzutowało na wysokość zasądzonej w tej sprawie kary umownej, albowiem Sąd I instancji przy dokonywanym miarkowaniu, wliczył tą kwotę w poczet kary, którą powódka rzekomo ostatecznie otrzyma, a która to kara, kwotowo - zdaniem Sądu - odpowiada wynagrodzeniu za prawidłowo wykonane dzieło - tj. 84.999,99 zł. Tym samym kwota 42.499,99 zł to kolejna kwota, która winna powiększać karę jaką pozwany winien zapłacić powódce.

W uzasadnieniu wniesionej apelacji, skarżąca rozwinęła szczegółowo treść wskazanych powyżej zarzutów. Nadto wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez utrzymanie w mocy wyroku zaocznego Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 09.08.2010 r. w zakresie obejmującym oddalenie powództwa tj. co do kwoty 67.799,98 zł ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, nadto wniosła o zasądzenie od pozwanego na jej rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu przed Sądem I i II instancji według norm przepisanych przeprowadzenie rozprawy apelacyjnej także pod nieobecność powódki.

Pozwany zaskarżył wyrok w części, tj. co do punktu pierwszego i czwartego. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił:

1. obrazę przepisów prawa materialnego, a to:

- art. 60 kc w zw. z art. 65 § 1 kc poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w konsekwencji pominięcie przez Sąd, iż w ramach postępowania XI GC 442/09 powódka złożyła oświadczenie o charakterze prawokształtującym, a mianowicie żądanie obniżenia wynagrodzenia za wykonany przez pozwanego przedmiot umowy z uwagi na jego wadę korzystając w tym zakresie z uprawnień wynikających z art. 560 § 3 w zw. z art. 637 § 1 i 2 w zw. z art. 638 kc, a w konsekwencji uwzględnienia żądania powódka doprowadzając do przekształcenia stosunku prawnego w części dotyczącej wynagrodzenia utraciła prawo do domagania się od pozwanego kary umownej za niewykonanie innego obowiązku z zakresu rękojmi tj. żądania usunięcia wad, a w konsekwencji utraciła prawo do sankcji w postaci kary umownej za wykonanie ze zwłoką tego nie aktualnego obowiązku,

- naruszenie art. 560 § 3 w zw. z art. 637 § 1 i 2 w zw. z art. 638 kc poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wyrażające się uznaniem przez Sąd, że powódka uprawniona jest do żądania kar umownych za okres, w którym roszczenie o obniżenie wynagrodzenia w ogóle jej nie służyło (str. 35 uzasadnienia) czyli od 30 maja 2008r. do marca 2009r, mimo iż już od momentu wydania przedmiotu umowy dzieło posiadało wady, powódka zgłosiła żądanie naprawy i już wtedy - po bezskutecznym upływie terminu na ich usunięcie - powódka mogła swoje roszczenia z tego tytułu zgłosić, a tym samym roszczenie o obniżenie wynagrodzenia powstało już w czerwcu 2008r, jak również wyrażające się stwierdzeniem Sądu, iż należy, przyjąć że do realizacji łączącej strony umowy, a więc wydania dzieła wolnego od wad istotnych w ogóle nie doszło, mimo iż bezspornie w ramach postępowania prowadzonego pod sygn. akt XI GC 442/09 doszło - poprzez obniżenie wynagrodzenia powoda - do przekształcenia pierwotnej umowy i ustalenia ekwiwalentności świadczeń wzajemnych, a tym samym umowę uznać należało za wykonaną w całości

-. 866 kc poprzez odmowę jego zastosowania co wyrażało się uznaniem skuteczności aneksu z dnia 19 czerwca 2008r. mimo, iż materiał dowodowy w sprawie w postaci zeznań pozwanego oraz świadka J. B. (2) wykazał, iż dla skutecznego przyjęcia przez spółkę cywilną (...) oraz K. B. (3) konieczne było uzyskanie zgody J. B. (2), takiej zaś zgody J. B. (2) nie udzieliła,

- art. 483 § 1 kc i art. 484 § 1 kc poprzez ich błędne zastosowanie, co wyraziło się nie uwzględnieniem przez Sąd, iż w toku postępowania przed Sądem Rejonowym Szczecin - Centrum w Szczecinie w sprawie XI GC 442/09 powódka (pozwana w tamtym postępowaniu) złożyła żądanie obniżenia wynagrodzenia pozwanego (powoda w tamtym postępowaniu) z uwagi na istnienie wad fasady i na skutek tego żądania wynagrodzenie pozwanego zostało o równowartość wad obniżone, w konsekwencji świadczenia wzajemne stron stały się ekwiwalentne, powódka zaś utraciła uprawnienie do domagania się od pozwanego wydania przedmiotu umowy wolnego od wad skoro wybrała jedno z przysługujących jej uprawnień w ramach którego kara umowna naliczana być nie może,

2. naruszenie prawa procesowego, tj.:

- art. 233§ 1 k.p.c, które miało wpływ na wydane w sprawie orzeczenie, poprzez naruszenie przez Sąd zasady swobodnej oceny dowodów na rzecz dowolności ich oceny skutkującej błędnym ustaleniem, iż powódka uprawniona jest do domagania się od pozwanego kary umownej w sytuacji gdy z dowodów zgromadzonych w sprawie, w szczególności z akt postępowania prowadzonego przed Sądem Rejonowym Szczecin - Centrum w Szczecinie pod sygn. akt: XI GC 442/09 bezspornie wynika, iż powódka skorzystała z uprawnienia do żądania obniżenia wynagrodzenia z uwagi na wady fasady dostarczonej przez pozwanego, w konsekwencji powódka tracąc uprawnienie do żądania wydania dzieła wolnego od wad utraciła również uprawnienie do naliczenia wynikającej z tego kary umownej zgodnie z umową przekształconą na skutek prowadzonego postępowania przez Sądem Rejonowym,

- art. 479 z ind 14 § 2 kpc poprzez przyjęcie, iż zarzut pozwanego wskazujący na bezskuteczność aneksu do umowy z dnia 4 kwietnia 2008r. był sprekludowany (tak wynika z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku), mimo iż zarzut ten został podniesiony w pierwszym piśmie procesowym w sprawie a mianowicie w odpowiedzi na pozew i wywodzenie na tej podstawie wbrew dowodom w postaci zeznań pozwanego oraz świadka J. B. (2) o skuteczności tego aneksu.

W uzasadnieniu wniesionej apelacji, pozwany rozwinął szczegółowo treść wskazanych powyżej zarzutów. Nadto wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w punkcie pierwszym i czwartym poprzez oddalenie powództwa w części przekraczającej kwotę 1.500 zł, oraz zasądzenie od powódki na rzecz pozwanego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego za I i II instancję, ewentualnie, w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w art. 386 § 4 k.p.c: uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji z pozostawieniem mu rozstrzygnięcia co do kosztów postępowania sądowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego za I i II instancję.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Obie apelacje okazały się bezzasadne i jako takie podlegały oddaleniu.

W ocenie Sądu Odwoławczego – wbrew zgłoszonym zarzutom apelacji –w przedmiotowej sprawie Sąd I instancji prawidłowo przeprowadził postępowanie dowodowe, w żaden sposób nie uchybiając przepisom prawa procesowego oraz dokonał wszechstronnej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego, w konsekwencji prawidłowo ustalając stan faktyczny sprawy. Sąd Apelacyjny ustalenia oraz rozważania prawne Sądu I instancji uznał i przyjął za własne, rezygnując jednocześnie z ich ponownego szczegółowego przytaczania.

W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutów pozwanego, dotyczących bezskuteczności zawartego przez strony aneksu do umowy w dniu 19 czerwca 2008 roku oznaczonego jako „Porozumienie wraz z aneksem nr 1 do umowy z dnia 4 kwietnia 2008 roku”. Wskazać należy, że niezależnie od przyjęcia poglądu Sądu Okręgowego o tym, iż to jedynie pozwany, a nie spółka jaką tworzył z J. B. (1), był stroną umowy o dzieło, zarzut ten pozostaje nietrafny również z przyczyn wskazanych poniżej.

Z zawartej przez K. B. (1) i J. B. (1) umowy spółki cywilnej, wynika, iż każdy ze wspólników uprawniony jest do samodzielnego prowadzenia spraw spółki nie przekraczających zakresu zwykłego zarządu, wobec braku określenia sposobu reprezentacji, na zasadzie art. 866 K.c. przyjąć należało, że ta sama formuła tyczy się przyjętego przez wspólników sposobu reprezentacji. W świetle wskazanego przepisu zasadą jest, że każdy wspólnik jest umocowany do reprezentowania spółki. Tutejszy Sąd Apelacyjny podziela pogląd, iż postanowienia umowy spółki, podobnie jak postanowienia innych umów, rodzą skutki między stronami tej umowy, w stosunku do innych podmiotów mogą zaś rodzić skutki prawne tylko wtedy, gdy podmioty te zostały poinformowane o treści umowy. Jest to tym bardziej istotne, że wspólnicy mogą w umowach spółki zawrzeć takie postanowienia, według których tylko nieliczne czynności, lub czynności o bardzo niskiej wartości należeć będą do zwykłych czynności spółki. Trudno wymagać od kontrahentów wspólników, by w każdym takim przypadku żądali umowy spółki, jej ewentualnych zmian i to nawet - w sytuacji, gdy dana czynność według obiektywnych kryteriów należy do zakresu zwykłych czynności (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 14 marca 2001 r. I ACa 1168/00). W niniejszej sprawie stwierdzić należy, że czynność w postaci sporządzenia aneksu do umowy, związana była w sposób bezpośredni z przedmiotem działalności spółki i to zarówno w zakresie tego konkretnego stosunku prawnego, którego dotyczył aneks, jak i przedmiotu działalności spółki, wynikającego z (...). Z uwagi na to, że pozwany na każdym etapie wykonania umowy dokonywał w imieniu spółki czynności samodzielnie, w tym przede wszystkim samodzielnie podpisał pierwotną umowę na wykonanie inwestycji, uznać należy nie tylko, iż powódka mogła nie wiedzieć, iż podpisanie aneksu wymaga zgody drugiego ze wspólników, ale także, że nie była to czynność przekraczająca zwykły zarząd, o której mowa w umowie spółki. Pozwany nie przedstawił żadnych dowodów poza zeznaniami będącej jego matką J. B. (1), iż wyraziła ona zgodę na zawarcie pierwotnej umowy, zaś zeznania J. B. (1) w zakresie niewyrażenia zgodny na podpisanie tylko aneksu, wobec braku innych dowodów w tym zakresie, należy uznać za złożone wyłącznie na użytek postępowania. Skoro bowiem pozwany prowadził działalność gospodarczą faktycznie w sposób samodzielny, w tym podpisywał wszelkie dokumenty jedynie swoim nazwiskiem (nie przekładając w tym zakresie żadnego dokumentu wskazującego na zgodę J. B. (1)), podejmował również jednoosobowo różnego rodzaju bieżące decyzje dotyczące wykonywanych robót, to brak jest podstaw do uznania, aby czynności związane bezpośrednio z przedmiotem działalności spółki, takie jak zawarcie aneksu do umowy o wykonanie robót, można było uznać za czynności przekraczające zwykły zarząd. Wskazać również należy, że sam aneks w zakresie kar umownych liczonych na przyszłość, nie kreował w chwili jego podpisania zobowiązania o znacznej wartości, sądząc również po podjęciu w niedalekim czasie kolejnej próby dokonania odbioru, pozwany spodziewał się, iż naliczone kary nie będą wysokie. Pozwany nie wyjaśnił również, dlaczego przed podniesieniem tego zarzutu – w sprzeciwie od wyroku zaocznego złożonego w niniejszej sprawie, jak również w sprawie przed Sądem Rejonowym – przyznał zasadność naliczania kar do dnia do 14 lipca 2008 roku, co wyklucza zarzut bezskuteczności zapisów aneksu. W tym stanie rzeczy wobec merytorycznego rozprawienia się z zarzutem pozwanego, bezprzedmiotowe pozostaje odnośnie się do zarzutu naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 479 ¹⁴ § 2 K.p.c., dotyczącego prekluzji twierdzeń i dowodów na ich poparcie.

Nie trafny okazał się również zarzut pozwanego odnośnie błędnego ustalenia przez Sąd Okręgowy, iż nie doszło do skutecznego odbioru przedmiotu umowy w dniu 15 lipca 2008 r. Już sam fakt, iż w sprawie miały miejsce kolejne próby odbioru fasady świadczy o tym, iż obie strony uważały, że odbiór ten nie doszedł do skutku. Powódka miała prawo domagać się, aby przy czynności tej był obecny inspektor nadzoru budowlanego, co zostało zaznaczone w protokole, jako że nie znała się ona na sprawach technicznych związanych z przedmiotem umowy. Również próbę odbioru dzieła z dnia 2 sierpnia 2008 r. nie można uznać za skuteczną, na co wskazuje sama treść protokołu, jak również kolejna próba odbioru we wrześniu 2008 r. a także dalsza korespondencja stron. Należy również przyjąć, co słusznie podniósł Sąd Okręgowy, że za „realizację przedmiotu umowy” z opóźnieniem której zastrzeżona została kara umowna, o której mowa w aneksie, należy poczytywać oddanie przedmiotu umowy wolnego od wad istotnych, co nie miało miejsca. Jak wynika z opinii powołanego w sprawie biegłego, dzieło miało wady istotne, które nie zostały przez pozwanego w żaden sposób usunięte.

Bezzasadny okazał się zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 483 K.c., 484 § 1 K.c. oraz art. 637 § 1 i 2 w zw. z art. 560 § 3 K.c. Zastrzeżenie kary umownej ułatwia wierzycielowi realizację jego uprawnień z tytułu niewykonania lub nienależytego zobowiązania (roszczeń odszkodowawczych), ponieważ może on dochodzić ich zapłaty bez względu na wysokość poniesionej szkody. W razie zastrzeżenia kary umownej i wystąpienia okoliczności jej zapłaty, obowiązek ten obciąża dłużnika niezależnie od wykazania szkody wywołanej przyczynami uzasadniającymi jej naliczenie. Obowiązek zapłaty ma w tym wypadku charakter bezwzględny. Postanowienie art. 483 § 1 k.c., iż "naprawienie szkody" może nastąpić przez zapłatę określonej sumy, oznacza jedynie tyle, że zastrzeżona kara umowna ma zrekompensować wszelkie niedogodności, jakie dotykają wierzyciela, a ich przyczyną jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie świadczenia głównego. Sąd Odwoławczy w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 2006 r. sygn. akt I CK 247/05, który wskazał, że kara umowna jest rodzajem odszkodowania za nienależyte wykonanie umownego zobowiązania niepieniężnego i jeżeli strony nie postanowiły inaczej, zastępuje to odszkodowanie. Odpowiedzialność odszkodowawcza z tytułu kary umownej jest niezależna i odrębna od odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady fizyczne, która nie ma charakteru odpowiedzialności odszkodowawczej. Określone w art. 637 § 2 k.c. oraz art. 530 § 1 i 3 k.c. żądanie obniżenia ceny z powodu wad dzieła nie stanowi roszczenia odszkodowawczego, wobec tego nieprawidłowa pozostaje teza pozwanego, iż obniżenie wynagrodzenia z uwagi na istniejące wady wyłącza możliwość naliczenia kary umownej. W ocenie Sądu Apelacyjnego możliwe jest naliczanie kary umownej pomimo skorzystania w późniejszym okresie z uprawnienia do obniżenia wynagrodzenia z uwagi na wady rzeczy (dzieła).

Odszkodowanie za zwłokę dotyczy ogólnej odpowiedzialności z tytułu niewykonania zobowiązania i ma miejsce wtedy, gdy pomimo upływu terminu do jego wykonania, dłużnik nie zaoferuje świadczenia, do którego był zobowiązany. W przypadku umowy o dzieło, za brak zaoferowania świadczenia należy poczytywać nie tylko brak inicjatywy w wydaniu dzieła po stronie wykonawcy, ale również sytuację w której ze względu na istotne wady dzieła lub inne okoliczności (takie jak jego nieprzydatność ze względu na upływ terminu), nie można twierdzić, iż zamawiający ma obowiązek odebrać ( por. wyrok SN z dnia 26 lutego 1998 r. I CKN 520/97). Oświadczenie o żądaniu obniżenia wynagrodzenia, jest czynnością prawnokształtującą i stanowi skorzystanie przez zamawiającego z uprawnienia wynikającego z rękojmi. Jednocześnie jednak złożenie takiego oświadczenia powoduje brak możliwości naliczenia kar umownych z tytułu zwłoki związanej z wydaniem dzieła, jednakże jedynie po złożeniu takiego oświadczenia, względnie od momentu w którym jego złożenie stało się możliwe. Oświadczenie to bowiem, należy poczytywać za oświadczenie o przyjęciu dzieła, z tą wszakże różnicą, że ze względu na jego wady, cena ulega obniżeniu do faktycznej wartości dzieła obciążonego wadą. Podobnie rzecz się ma w przypadku, gdyby powódka skorzystała z uprawnienia do odstąpienia od umowy. Również wtedy nie można by twierdzić, iż zastrzeżona w umowie kara za zwłokę nie może zostać naliczona do momentu odstąpienia. Domaganie się w tej sytuacji kary za zwłokę należy upatrywać w samej istocie odszkodowania za nieterminowe wykonanie zobowiązania. Odszkodowanie to ma bowiem za zadanie rekompensatę tego, co strona mogłaby uzyskać albo co straciła na skutek tego, iż druga strona stosunku prawnego nie spełniła swojego świadczenia w terminie, w przypadku zaś zastrzeżenia kary umownej na tą okoliczność, jak już było wspomniane, brak jest obowiązku wykazania faktyczne poniesionej szkody. Odszkodowanie to nie pozostaje jednak w związku z wartością czy użytecznością przedmiotu umowy, do jakiej odnosi się uprawnienie do obniżenia wynagrodzenia. Realizacja tego uprawnienia oznacza tyle, że zamawiający godzi się, iż przyjęty przedmiot umowy obciążony jest wadą, pod warunkiem obniżenia ceny. Słuszny w tym zakresie pozostaje pogląd pozwanego, iż uprawnienie to polega na stworzeniu ekwiwalentności świadczeń, tj. z jednej strony wartości dzieła dotkniętego wadą, z drugiej wynagrodzenia za jego wykonanie. Nie mniej jednak, konstatacja ta pozostaje bez wpływu na możliwość domagania się kary umownej za zwłokę z wydaniem dzieła, do momentu, w którym złożenie oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia stało się możliwe. W tym zakresie stwierdzić zaś należy, że z uwagi na prawidłowo ustaloną przez Sąd pierwszej instancji wadę dzieła, jako istotną, ale dającą się usunąć poprzez wymianę całej fasady, w zw. z treścią art. 637 § 1 k.c. powódka mogła żądać jedynie usunięcia wady wyznaczając w tym zakresie odpowiedni termin. Fakt ten czyni dodatkowo zasadnym zawarcie aneksu, w którym strony określiły karę umowną za zwłokę w usunięciu wad.

Powódka mogła oczekiwać, na podstawie m.in. wymiany wzajemnej korespondencji przez strony, jak i wykonywania przez pozwanego niektórych prac związanych z przedmiotem umowy, że usunie on wady zgodnie z wezwaniem. Brak jest dowodów wskazujących na to, aby pozwany w tym czasie stwierdził, iż wad istotnych nie usunie. Jak słusznie przyjął Sąd Okręgowy, dopiero na podstawie treści pozwu złożonego przez pozwanego przed Sądem Rejonowym w Szczecinie o zapłatę wynagrodzenia ( sygn. akt XI GC 442/09) powódka mogła uważać, że pozwany nie usunie wad istotnych, co zgodnie z art. 637 § 2 k.c. dawało jej uprawnienie do odstąpienia od umowy, bądź do żądania obniżenia wynagrodzenia. Możliwość skorzystania z uprawnienia do obniżenia wynagrodzenia należy utożsamiać przede wszystkim z zachowaniem wykonawcy, aktualizacja tego uprawnienia jest możliwa dopiero w sytuacji, kiedy z okoliczności sprawy wynika, iż w ogóle nie usunie on wad bądź też, iż nie usunie ich w terminie istotnym dla przydatności danego dzieła. W tym stanie rzeczy stwierdzić należy, że Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił i przyjął, że naliczanie kar umownych było zasadne do dnia doręczenia powódce pozwu w sprawie XI GC 442/09, co nastąpiło w dniu 16 marca 2009 roku.

Powyższe rozważania czynią bezprzedmiotowym zarzut pozwanego naruszenia przez Sąd Okręgowy 60 K.c. w zw. z art. 65 K.c. albowiem Sąd Okręgowy ustalił zgodnie z treścią zarzutu, iż powódka złożyła w postępowaniu przed Sądem Rejonowym w Szczecinie oświadczenie o obniżeniu wynagrodzenia i oświadczeniu temu przypisał to właśnie znaczenie, jakie wynika z przepisów o rękojmi. Rozstrzygnięcie, czy powódka mogła obciążyć pozwanego karą umowną za zwłokę do momentu złożenia tego oświadczenia, nie jest zatem kwestią jego wykładni, a treści przepisów o rękojmi. Podobnie rzecz się ma odnośnie zarzutu naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisu art. 233 K.p.c., wobec ustalenia, iż powódka złożyła oświadczenie o obniżeniu wynagrodzenia, ustalenie jego konsekwencji na gruncie przepisów o rękojmi jak i o karze umownej, nie jest kwestią ustalenia faktów, a wykładni tych regulacji.

Odnosząc się do zarzutów powódki dotyczących miarkowania kary umownej, stwierdzić należy, że o karzę rażąco wygórowanej można mówić zasadniczo wtedy, gdy został zachwiany stosunek wysokości zastrzeżonej kary umownej do wysokości doznanej szkody oraz do wysokości wynagrodzenia (por. wyroki Sądu Najwyższego z 17.06.1988, IV NC 58/88, z 21.06.2001, I CKN 1075/00, z 21.09.2007 r., V CSK 139/07, uchwała siedmiu sędziów, zasada prawna z 6.11.2003, III CZP 61/03). Wprawdzie powstanie roszczenia zapłaty kary umownej nie jest uzależnione od powstania szkody, to jednak brak szkody po stronie wierzyciela jest przesłanką do miarkowania kary umownej zgodnie z art. 483 k.c. i art. 484 § 2 k.c. Kara umowna jest bowiem surogatem odszkodowania zastrzeżonym w określonej wysokości i nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia wierzyciela. Katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty choć przepis art. 484 k.c. w sposób wyczerpujący reguluje przesłanki, które mogą stanowić podstawę miarkowania kary umownej ( wyrok SN z dnia 15 października 2008 r., I CSK 126/08). Żądanie miarkowania kary umownej powinno być wyraźnie sformułowane.

Stwierdzając nieadekwatność naliczonej w niniejszej sprawie kary umownej, Sąd Okręgowy wziął pod uwagę przede wszystkim wzajemną proporcję wysokości wynagrodzenia i naliczonej kary umownej w tym kwoty, jakie strony dotychczas świadczyły. W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd pierwszej instancji zasadnie wskazał, iż wynagrodzenie pozwanego w wysokości 84.999,99 zł zostało w kwocie 34.000 zł zapłacone przez powódkę gotówką, 42.499,99 zł zostało umorzone w wyniku potrącenia roszczenia o obniżenie wynagrodzenia, 8.500 zł zostało umorzone w wyniku potrącenia roszczenia o zapłatę kary umownej, zasadne okazało się również żądanie zapłaty kary umownej w wysokości 1.500 zł stanowiącej część kary umownej ustalonej przez strony na kwotę 10.000 zł za zwłokę w realizacji umowy z dnia 4 kwietnia 2008 roku w okresie od 30.05.2008 do 18.06.2008. W tym stanie rzeczy Sąd Okręgowy słusznie przyjął, że odpowiednim będzie zmiarkowanie kary umownej do kwoty 34.000 zł, która łącznie z wyżej wymienionymi kwotami odpowiadać będzie wynagrodzeniu pozwanego, jak również zrekompensuje powódce już zapłaconą kwotę 34.000 zł. Zarachowanie niejako w poczet kary umownej kwoty 42.499,99 zł jawi się jako zasadne o tyle, że na skutek potrącenia powódka zwolniona została z zapłaty tej części wynagrodzenia, nie poniosła więc szkody w tym zakresie, albowiem żaden ze składników jej majątku nie doznał uszczuplenia. Wbrew twierdzeniom pozwanego, przyjęcie tego typu kryteriów miarkowania kary umownej, nie oznacza utożsamiania świadczenia z tytułu wynagrodzenia ze świadczeniem należnym z tytułu kary umownej, gdyż stanowi jedynie pomocnicze kryterium przy ustaleniu jaką ostatecznie szkodę poniosła powódka. Tego typu czynność jest zaś niezbędna w przypadku zarzutu strony zobowiązanej do zapłaty kary, że ta pozostaje rażąco wygórowana. Jak już było wspomniane, nie chodzi tu o ścisłe uzależnienie wysokości kary umownej od wysokości szkody, co byłoby sprzeczne z istotą kary umownej, a jedynie o stwierdzenie, czy kara ta nie jest rażąco wysoka w stosunku do poniesionej szkody jak i umówionego wynagrodzenia.

Jeśli chodzi o zarzut powódki dotyczący możliwości potrącenia kwoty 8.500 zł, to wskazać należy, że z chwilą kiedy podniosła roszczenie o obniżenie wynagrodzenia, zaktualizował się obowiązek zapłaty jego pozostałej części, co w tym przypadku po uwzględnieniu kwoty już zapłaconej jak i tej, o którą wynagrodzenie obniżono, oznacza pozostałą kwotę 8.500 zł, którą powódka po potrąceniu nie jest obowiązana zapłacić. Tym samym również, dokonane przez Sąd Okręgowy miarkowanie kary umownej, odnosi się także do części, w jakiej dzieło zostało zrealizowane. Dzieło to bowiem przedstawia wartość w stosunku do obniżonej ceny.

Rozważając zarzut powódki dotyczący ewentualnych kosztów rozebrania fasady czy wymiany na nową, stwierdzić należy, że ze względu na to, że fasada ta używana jest przez powódkę już od ponad 5 lat, to trudno stwierdzić, iż szkodę w tym zakresie powódka rzeczywiście poniosła. Należy mieć również na uwadze zasadę aktualności orzeczenia sądowego, zgodnie z którą sąd opiera swoje rozstrzygnięcie jedynie na materialne dowodowym sprawy zgormadzonym do zamknięcia rozprawy. Z przytoczonych zaś przez powódkę dowodów nie wynika, czy poniosła szkodę w związku z rozebraniem czy wymianą fasady ani, czy w ogóle zamierza takich czynności dokonać. Powódka nie odniosła się również w apelacji do rozważań Sądu Okręgowego dotyczących utraconych przez nią korzyści, Sąd Apelacyjny nie znalazł zaś podstaw, aby odmówić im słuszności. Trudno zatem wymagać, aby wykonawca dzieła dopłacał do jego wykonania w sytuacji, w której zamawiający nie poniósł faktycznie kosztów ponad umówione wynagrodzenie.

Sąd Apelacyjny orzekł o kosztach postępowania na podstawie art. 98 § 1 i 3 K.p.c. oraz z § 6 pkt 6 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. z 2013 r. poz. 461). Wartość przedmiotu zaskarżenia z apelacji powódki wynosiła 67.799 zł zaś z apelacji powoda 32.500 zł, z uwagi na to, że obie apelacje zostały oddalone powódce należy się zwrot za koszty zastępstwa w wysokości 1800 zł (§ 6 pkt 5 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia) powodowi zaś zwrot kosztów zastępstwa w wysokości 2700 zł (§6 pkt 6 w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 ww. rozporządzenia). Z różnicy 2700 – 1800 zł wynika, iż powódka obowiązana jest zwrócić pozwanemu koszty zastępstwa w kwocie 900 zł.

Tak argumentując, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 385 K.p.c. orzekł jak w sentencji.

A. Kowalewski E. Buczkowska-Żuk R. Iwankiewicz