Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 listopada 2013 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – Wydział I Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 5 listopada 2013 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa P. M.

przeciwko A. S. (1)

o zapłatę

na skutek apelacji pozwanego

od wyroku Sądu Okręgowego w Kielcach

z dnia 11 maja 2012 r. sygn. akt I C 2147/10

1. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że nadaje mu brzmienie:

„I. zasądza od pozwanego A. S. (1) na rzecz powoda P. M. kwotę 124 156 zł (sto dwadzieścia cztery tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych) z ustawowymi odsetkami od dnia 17 listopada 2010r. do dnia zapłaty;

II. oddala powództwo w pozostałej części;

III. zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 3 880,72 zł (trzy tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt dwa grosze) tytułem zwrotu kosztów procesu;

IV. nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Kielcach od:

- A. S. (1) kwotę 5 155,40 zł (pięć tysięcy sto pięćdziesiąt pięć złotych czterdzieści groszy);

- od P. M. kwotę 2 488,81 zł (dwa tysiące czterysta osiemdziesiąt osiem złotych osiemdziesiąt jeden groszy) tytułem kosztów sądowych”;

2. oddala apelację w pozostałej części;

3. zasądza od powoda na rzecz pozwanego kwotę 2 257,44 zł (dwa tysiące dwieście pięćdziesiąt siedem złotych czterdzieści cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego;

4. obciąża Skarb Państwa pozostałymi wydatkami poniesionymi

w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt I ACa 128/13

UZASADNIENIE

W ostatecznie sprecyzowaniu żądaniu powód P. M. domagał się zasądzenia od pozwanego A. S. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiebiorstwo (...) A. S. (2) kwoty 217.270,03 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty. W uzasadnieniu żądania podał, że zlecił pozwanemu wybudowanie budynku mieszkalnego na działce numer (...) położonej przy ulicy (...) w P. zgodnie z zatwierdzonym projektem budowlanym i pozwoleniem na budowę. Pozwany pobrał od powoda zaliczki na poczet wynagrodzenia oraz kwoty na zakup materiałów i instalacji . Ponadto powód też sam zakupywał materiały. Pozwany zaczął opóźniać się z wykonaniem prac , wykonywać je niesolidnie , nie kończył prac rozpoczętych i w 2010r. opuścił plac budowy. Jako podstawę żądania powód wskazał art. 574 k..c w zw. z art. 638 k.c. i art. 656 k.c. oraz art. 471 k.c. Żądanie oparto na wyliczeniu, zgodnie z którym powód zapłacił pozwanemu kwotę 270.000 zł oraz dostarczył materiały budowlane na kwotę 11.473,89 zł. Wartość wybudowanego przez pozwanego budynku mieszkalnego w sposób prawidłowy i wolny od jakichkolwiek wad wynosi według powoda 254.426,57 zł, zatem pozwany winien zwrócić powodowi z tytułu wykonanych prac kwotę 27.047,32 zł /270.000 + 11.473,89-254.426,57/. Ponieważ budynek wybudowany przez pozwanego ma wady których koszt usunięcia wynosi 190.222,71 zł dlatego powód domaga się zapłaty kwoty 217.270,03 zł /27.047,32 + 190 222,71 zł/.

Pozwany A. S. (2) wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów procesu /k.256 , 259 / wskazując , że wartość wykonanych robót i zakupionych materiałów wynosi 281143,1zł i przedłożył własne wyliczenie. Nadto wniósł o ustalenie ,że powód w 60 % przyczynił się do powstania odstępstw od projektu budowlanego. Przyznał ,ze on sam nie posiada uprawnień budowlanych, korzystał z podwykonawców którym wypłacał wynagrodzenie a pomiędzy stronami miały miejsce ustne ustalenia co do wykonania prac budowlanych w systemie gospodarczym według poleceń inwestora i kierownika budowy i nie została spisana umowa , wszelkie zmiany w projekcie nastąpiły na żądanie inwestora ze względów ekonomiczno-oszczędnościowych. Wpisy krytyczne jakie znajdują się w dzienniku budowy , które pochodzą od inwestora dotyczą nieterminowości wykonywanych prac a te wynikały z nieprzekazania pieniędzy oraz odstępstw od projektu.

Wyrokiem z dnia 11 maja 2012r. sygn. akt IC 2147/10 Sąd Okręgowy w Kielcach zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 217270,03zł z ustawowymi odsetkami od kwoty 138000zł od dnia 17 listopada 2010r. i od kwoty rozszerzonego żądania tj od kwoty 79270,03 od dnia 19 stycznia 2012r. do dnia zapłaty oraz zasądził kwotę 12317zł tytułem zwrotu kosztów procesu . Sąd oddalił powództwo w pozostałej części i nakazał pobrać brakująca część kosztów tj 8888,62zł.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny sprawy :

W kwietniu 2009r. powód P. M. , który uzyskał pozwolenie na budowę zawarł z pozwanym A. S. (1) ustną umowę na podstawie której pozwany który prowadził działalność gospodarczą Przedsiębiorstwo (...) S. A. zobowiązał się wybudować dla powoda dom jednorodzinny położony w miejscowości P. na działce (...) według przedłożonego projektu budowlanego typu (...). Na wykonanie tej inwestycji powód uzyskał w Banku (...) SA kredyt budowlany w złotych w łącznej kwocie 371.332,95 zł spłacany do 25 marca 2039 r. Ostatecznie uzgodniono że A. S. (2) wybuduje dom do stanu ,,pod klucz’’ za wyjątkiem malowania w środku i struktury na zewnątrz za kwotę 300.000 zł, która obejmowała koszt robocizny i materiałów. W kwocie tej miał mieścić się koszt wykonania wylewek, parkietu, glazury, łazienek, tynków, gładzi, elektryki, hydrauliki, zakupu pieca , kaloryferów, drzwi wewnętrznych. Powód przekazał pozwanemu łącznie kwotę 270.000 zł , poza nią dokonał zakupu materiałów na kwotę 11.473,89 zł. W trakcie prac budowlanych strony umówiły się, że pozwany będzie korzystał z podwykonawców , z którymi będzie się rozliczał i ponosił za nich odpowiedzialność. Został powołany kierownik budowy przez powoda w osobie M. J.. Ostatecznie kierownikiem został powołany przez pozwanego pan W. P. , z którym jak twierdził pozwany współpracował on już wcześniej. Powód nie znał się na budownictwie, miał pełne zaufanie do pozwanego co do jego fachowości. Zgodził się na zaproponowaną przez pozwanego propozycję zmiany pokrycia dachowego z dachówki na gont bitumiczny , podwyższenia ściany kolankowej o 3 cegły z 0,54 m do 1,30 m co miało spowodować ,że będzie więcej miejsca , nie został poinformowany jakie to będzie miało konsekwencje w szczególności ,,że wpłynie to na konstrukcję i ostateczny wygląd dachu” pozwany zaproponował także zmianę stropu na szalunkowy filigran gr.5 cm i nadbeton zbrojony gr.13 cm, razem gr. 18 cm zamiast płyty żelbetowej monolitycznej gr.15 cm z wieńcami żelbetowymi 25x25 cm na ścianach zewnętrznych i wewnętrznych , który miał być lepszy i tańszy. Ściany fundamentowe wykonane zostały z bloczków betonowych o 38 cm niższe niż w projekcie ,zaś ściany parteru wykonano z bloczków Porotherm gr.30 cm , projekt przewidywał natomiast grubość 25 cm, zamiast nadproży żelbetowych wylewanych zastosowano nadproża ceramiczne nad oknami i drzwiami. Nie wykonano wieńców żelbetowych, zmieniono pochylenie dachu z 48 % na 26 %. Dziennik budowy był w posiadaniu pozwanego. Wykonawca nie dokonywał wpisów do dziennika budowy o wykonanych pracach, natomiast znajduje się 12 wpisów inwestora o słabym tempie robót i jakości wykonawstwa oraz wpisy kierownika budowy dotyczące przebiegu robót . Pozwany coraz bardziej opóźniał się z wykonywaniem prac ,które miały zostać zakończone do 31 marca 2010r., a następnie termin przedłużono do końca czerwca 2010r. Kiedy powód zażądał dokonania poprawek przez wykonawcę ostatecznie opuścił on plac budowy 24 maja 2010r. Zamiast wykonania zleconych poprawek pozwany zabrał swoje narzędzia i przerwał roboty . Po opuszczeniu placu budowy powód wykonał dokumentację fotograficzną i protokół inwentaryzacyjny robót w toku , który sporządził nowy kierownik budowy R. P.. Do momentu przerwania robót i opuszczenia placu budowy przez wykonawcę A. S. (1) w robotach budowlanych został wykonany stan surowy zamknięty z wstawieniem okien i drzwi , pokrycie dachu bez zakończenia robót na poddaszu, wykonano podejście instalacyjne w robotach sanitarnych i c.o . w robotach elektrycznych okablowanie bez umocowania kabli i puszki na stropach i ściankach z centralką w stanie nieskończonym. Całkowita wartość budynku mieszkalnego z uwzględnieniem wszystkich robót i zużytego materiału w stanie na datę opuszczenia placu budowy przez pozwanego wynosi 254.426,57 zł w tym roboty budowlane 234.965,49 zł, roboty instalacji sanitarnych 12.955,05 zł, instalacje elektryczne (...),03 . Pozwany A. S. (2) otrzymał od powoda P. M. kwotę 270.000 zł. Budynek mieszkalny wybudowany przez pozwanego oraz zatrudnianych przez niego podwykonawców posiada wady :-zmniejszono wysokość ścian fundamentowych co spowodowało brak możliwości wykonania wejścia do budynku zgodnie z projektem tj. 3 schodków o wysokości 15 cm z płytą spocznikowa ,poziom ,,0’’ budynku /poziom posadzki parteru /znajduje się obecnie na poziomie terenu, w zw. z powyższym budynek nie posiada wymaganej projektem obsypki, nieprawidłowo wykonana została izolacja powłokowa ścian fundamentowych, konsekwencją tych błędów jest niemożność prawidłowego ułożenia warstwy izolacji przeciwwodnej oraz termicznej ze styropianu. Aby usunąć tę wadę należy budynek obkopać ,oczyścić z izolacji , dokonać napraw ścian fundamentowych ,wykonać prawidłową izolację powłokową , ułożyć izolację termiczną ,wykonać zabezpieczenie styropianu przed utlenieniem i budynek obsypać do projektowanej głębokości 1,2 m, -brak prawidłowego wiązania cegieł , występują nieprawidłowości w powiązaniu ścian, /brak spoin ,prześwity/ występują nieprawidłowo obudowano okna dachowe, obudowa jest prostopadła do okna co zmniejsza powierzchnię naświetlenia pomieszczenia poziomie parteru nie zastosowano nadproży przewidzianych projektem ani systemowych zarówno nad otworami drzwiowymi, nie wykonano otworów technologicznych np. otworów wentylacyjnych w stropie, nawiewnego do kotłowni . Na datę oględzin nie zakończono murowania ścian szczytowych, ani montażu ścianek działowych poddasza realizowanych w systemie ścian gipsowo-kartonowych, konstrukcja stalowa rusztu ścianek posadowiona została bezpośrednio na płycie stropowej zamiast na warstwie wylewki dlatego konstrukcja rusztu jest niestabilna , nieprawidłowo ułożono warstwę obudowy z płyt, nieprawidłowo obudowano okna dachowe, obudowa jest prostopadła do okna co zmniejsza powierzchnię naświetlenia pomieszczenia ,dokonano podwyższenia wysokości ścianek kolankowych poddasza z 0,54 do 1,30 oraz zmiany konstrukcji drewnianej wewnętrznej ramy dachu, zmieniono kąt nachylenia , nie wykonano obudowy kominów ponad dachem z cegły klinkierowej , wokół kominów nie wykonano obróbek blacharskich, wykonane kominy nie spełniają wymogów warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i nie spełniają wymagań określonych w PN –są za niskie. Wprowadzone na poddaszu zmiany konstrukcyjno-materiałowe spowodowały obniżeniem max. wysokości pomieszczeń mieszkalnych do poziomu od 2,33 do 2,48 m co daje wysokość po wykonaniu warstw podłogowych od 2,25-2,40 m ,a uwzględniając punktowe miejsca obniżeń stropu, ułożone instalacje , występujące nierówności stropu wysokość max. pomieszczeń wynosić będzie 2,17 m co oznacza ,że pomieszczenie pokoi nie spełniają wymogów stawianych tego typu pomieszczeniom. Powyższe wady są usuwalne poprzez przeprowadzenie rozbiórki konstrukcji dachu, wraz z pokryciem i ściankami GK poddasza, uzyskanie decyzji zmieniającej posiadanego pozwolenia na budowę /zmiana powierzchni użytkowej poddasza, brak konieczności rozbiórki ścianek kolankowych/, dokonaniu montażu więźby dachowej, wymurowaniu kominów zgodnie z projektem zamiennym ,wykonaniu pokrycia dachu z obróbkami i montażem okien dachowych, wykonaniu wylewek na poddaszu, izolacji konstrukcji drewnianej poddasza, wykonaniu montażu rusztu stalowego do ścianek GK poddasza instalacji wewnętrznych. Nie wykonano ostatecznie schodów wewnętrznych wykonane przez pozwanego o konstrukcji stalowej zostały usunięte, nieprawidłowo została wykonana płyta balkonowa, nie wykonano wieńców na poziomie przyziemia jedynie płytę stropową , która wykonana została nierówno, nierówności powodują konieczność zwiększenia grubości warstw posadzkowych ,nie wykonano projektowanych trzpieni usztywniających konstrukcję budynku. Wady powyższe mogą zostać usunięte poprzez wykonanie nadproży nad otworami, naprawę nadbetonu i płyty balkonu natomiast nie ma możliwości wykonania trzpieni żelbetowych, wieńców. - izolacja poddasza została wykonana w sposób nieprawidłowy także pokrycie dachu , które powinno zostać zdemontowane ,z zamontowanej stolarki okiennej PCV nie usunięto taśm zabezpieczających , których nie można oderwać, istnieje możliwość jej usunięcia za pomocą środków chemicznych co może powodować pozostawienie przebarwień ,w sposób nieprawidłowy zamontowane zostały drzwi wejściowe do budynku dlatego konieczne jest podniesienie poziomu posadzki w wiatrołapie lub wykonanie dodatkowego progu na wejściu, nieprawidłowo wykonane zostało ocieplenie zewnętrzne budynku, nadaje się w całości do demontażu i wykonaniu od nowa , styropian ułożono na większości ścian z częściowym kołkowaniem bez warstwy zbrojącej i wyprawy , położony został niezgodnie z technologią robót. Nieprawidłowo wykonane zostały przez pozwanego prace murarskie, żelbetowe, ciesielskie, oraz izolacyjne i pokrywcze. Jedyną możliwą metodą eliminacji wad i usterek jest kompleksowa naprawa. Wartość kosztorysowa rozbiórki i demontażu wadliwie wykonanych prac wynosi 35.313,44 zł /k.574/zaś koszty napraw 154.909,27 zł /k.584/. Łącznie jest to kwota 190.222,71 zł które obejmuje koszty robocizny i materiałów i sprzętu .Wady jakie występują w przedmiotowym budynku należą zarówno do wad istotnych jak i nieistotnych. Pozwany pomimo propozycji powoda o ich usunięciu nie wyraził na powyższe zgody jedynie w przypadku otrzymania od powoda środków finansowych na ten cel.

W świetle tych ustaleń Sąd Okręgowy uznał powództwo za uzasadnione w całości .

Zdaniem Sądu strony przedmiotowego postępowania zawarły ustną umowę o roboty budowlane , której treść była modyfikowana w toku realizacji inwestycji. Ostatecznie pozwany zobowiązał się do wybudowania budynku mieszkalnego, parterowego , niepodpiwniczonego z użytkowym poddaszem i wbudowanym garażem typu ,,Kubuś’’ na podstawie przedłożonego przez inwestora projektu budowlanego oraz wydanego pozwolenia na budowę, zaś powód jako inwestor zobowiązał się do zapłaty ceny 300.000 zł za wybudowanie budynku mieszkalnego do stanu ,,pod klucz’’ . Cena ta obejmowała wartość robocizny oraz materiałów także niektórych wykończeniowych według średnich cen materiałów dostępnych w supermarketach. Zakres robót oraz cena ostatecznie nie były sporne miedzy stronami zarówno powód jak i pozwany potwierdzili ,że A. S. (2) miał wybudować budynek mieszkalny za kwotę 300.000 zł Jedynie materiały takie jak glazura, parkiet, terakota miał kupować powód natomiast w cenie tej mieścił się koszt robocizny związany z ich położeniem. Poza sporem była także okoliczność ,że pozwany przyjął od powoda łącznie kwotę 270.000 zł oraz powód zakupił materiały na kwotę 11.473,89 zł. Do obowiązków inwestora należało zorganizowanie procesu budowy, dostarczenie opracowanego projektu ,uzyskanie pozwolenia na budowę , przekazania terenu budowy.

Wykonawca tj. pozwany prowadzący działalność gospodarczą Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane (...) A. S. (2) miał obowiązek wybudowania określonego obiektu- budynku mieszkalnego. Termin zakończenia budowy na skutek interwencji i rozmów pomiędzy inwestorem a wykonawcą ulegał zmianie i ostatecznie został ustalony na koniec czerwca 2010r. natomiast 24 maja 2011 r pozwany opuścił plac budowy nie kończąc rozpoczętej inwestycji zgodnie z umową. Część prac została wykonana wadliwie.

Biorąc pod uwagę , że wartość budynku wybudowanego w sposób prawidłowy przez pozwanego, bez żadnych wad , wyliczona przez biegłego inż E. P. wynosi 254.426,57 zł to pozwany z kwoty przekazanej mu przez powoda winien zwrócić kwotę 15.573,43 zł /270.000 – 254426,57 zł oraz kwotę 11.473,57 zł za zakupione przez powoda materiały , łącznie więc winien zwrócić w związku z rozliczaniem wykonanych prac kwotę 27047 zł. Sąd Okręgowy wskazał też , że w przypadku opóźnienia się przez wykonawcę z rozpoczęciem robót lub wykończeniem obiektu albo wykonywania przez wykonawcę robót w sposób wadliwy lub sprzeczny z umową , do rękojmi za wady wykonywanego obiektu ,jak również do uprawnienia inwestora do odstąpienia od umowy przed ukończeniem obiektu stosuje się w umowach o roboty budowlane odpowiednio przepisy o umowie o dzieło /art. 656 par 1 k.c./ . Zgodnie z treścią art. 636 k.c. jeżeli przyjmujący zamówienie wykonywa działo w sposób wadliwy albo sprzeczny z umową ,zamawiający może wezwać go do zmiany swobody wykonania i wyznaczyć mu w tym celu odpowiedni termin .Po bezskutecznym zaś upływie wyznaczonego terminu zamawiający może od umowy odstąpić albo powierzyć poprawienie lub dalsze wykonanie działa innej osobie na koszt i niebezpieczeństwo przyjmującego zamówienie. Jak wynika z materiału dowodowego zeznań powoda wielokrotnie przedłużał pozwanemu termin zakończenia robót w związku z opóźnieniami w wykonywaniu prac , ostatecznie to pozwany opuścił plac budowy i zaprzestał wykonywania dalszych prac koniecznych do skończenia budowy zgodnie z umową .W tej sytuacji powód uprawniony był do odstąpienia od umowy także dlatego ,że prace w budynku powoda zostały wykonane w sposób wadliwy ,były to wady istotne zaś pozwany odmówił ich usunięcia ./art. 637 k.c./. Skoro prace wykonane przez pozwanego w budynku mieszkalnym powoda w znacznym zakresie zostały wykonane w sposób wadliwy to pozwany ponosi pełną odpowiedzialność za wykonanie tej inwestycji niezgodnie z projektem i sztuką budowlaną. Za niezasadne Sąd uznał twierdzenia pozwanego , że powód wiedział o odstępstwach od projektu i wyraził zgodę np. na zamianę materiału z którego wykonane zostały ściany działowe na poddaszu . Jak wynika bowiem z opinii nawet prace wykonane w innej technologii wykonano niezgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Pozwany był wykonawcą i o ile korzystał z podwykonawców, ponosi za nich pełna odpowiedzialność. Odpowiada on za inna osobę jak za własne działanie lub zaniechanie. Odstępstw od projektu nie konsultowano z konstruktorem , ponadto zmiany takie jak podwyższenie wysokości ścian kolankowych poddasza, zmiana kąta nachylenia dachu stanowią istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego i zmiana powyższych parametrów jest możliwa jedynie poprzez uzyskanie decyzji zmieniającej posiadane pozwolenie na budowę. O tym wszystkim pozwany jako profesjonalny wykonawca winien poinformować powoda . Trudno zaś zakładać , że brak reakcji ze strony powoda , który nie jest profesjonalistą uzasadnia przypisanie przyczynienie się do powstania lub zwiększenia rozmiarów szkody. W ocenie Sądu Okręgowego brak było podstaw po stronie pozwanego do zaprzestania prowadzenia prac budowlanych i odstąpienia od umowy. Uprawnienie powyższe niewątpliwie istniało po stronie powoda z uwagi na wady istotne budynku będące wynikiem nieprawidłowo wykonanych przez pozwanego prac. Odpowiednim zastosowanie mają przepisy o rękojmi za wady przy sprzedaży tj. art. 556- 568 k.c. z mocy odesłania art. 656 k.c. przez odpowiednie stosowanie art. 635-638 k.c. oraz art. 644-646 k.c. W takiej sytuacji powód mógł żądać naprawienia szkody poniesionej wskutek istnienia wad w reżimie ogólnej odpowiedzialności odszkodowawczej /art. 471 kc/. Wykazał on szkodę , którą jest wybudowanie budynku w sposób wadliwy a koszt usunięcia wad wynosi 190.222,71 zł . Pomiędzy tymi wadami budynku na skutek nieprawidłowego wykonania robót przez pozwanego a powstaniem szkody istnieje związek przyczynowy. Pozwany w wiarygodny sposób nie wykazał aby nienależyte umowy było następstwem przyczyn , za które on nie ponosi odpowiedzialności stąd żądanie zasadzenia kwoty 190.222,71 zł było uzasadnione . Zdaniem Sądu Okręgowego żądanie powoda jest usprawiedliwione co do wskazanej w wyroku kwoty 217.270 ,03 zł /190.222,71 plus 27.047,32 zł wynikającej z rozliczenia już wykonanych robót. Podstawę rozstrzygnięcia o odsetkach stanowił przepis art. 481 k.c. Odsetki te Sąd Okręgowy zasądził co do pierwotnego żądania -kwoty 138.000 zł od daty wezwania pozwanego do zapłaty co nastąpiło poprzez doręczenie pozwanemu odpisu pozwu w dniu 16 listopada 2011r. k.241, zaś co do kwoty 79.270,03 od daty 19 stycznia 2012r. /doręczenie wezwania w dniu 18 stycznia 2012r. /k.635/.W pozostałym zakresie do co żądania odsetek za okres od wniesienia pozwu powództwo zostało oddalone. Pomimo twierdzeń pozwu nie wykazał ,ze przed jego wniesieniem wzywał pozwanego do zapłaty kwoty dochodzonej pozwem przez rozszerzeniem żądania . Podstawę rozstrzygnięcia o kosztach procesu stanowi przepis art. 98 k.p.c.

Apelację od tego wyroku wniósł powód , żądając zmiany wyroku i oddalenie powództwa ewentualnie uchylenia orzeczenia i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania. Skarżący zarzucił naruszenie;

- art. 637k.p.c. poprzez jego zastosowanie przy jednoczesnym zarzucie błędu w ustaleniach faktycznych , że po stronie powoda uaktualniło się uprawnienie do odstąpienia od umowy,

- art. 490§1 i art. 493§1 k.p.c. poprzez ich niezastosowanie w sprawie , będące skutkiem błędu w ustaleniach faktycznych przejawiającym się w niezasadnym przyjęciu , że powód dysponował środkami finansowymi niezbędnymi do zakończenia robot i że przysługiwało mu prawo do odstąpienia od dalszych prac budowlanych,

- naruszenie art. 233 k.p.c. skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych polegającym na przyjęciu braku akceptacji powoda dla odstępstw od projektu budowlanego. Powód bowiem z przyczyn ekonomicznych dążył do odstępstw od projektu i tym samym w 60% przyczynił się do konsekwencji tych odstępstw, obniżenie fundamentów może zostać zniwelowane przez roboty ziemne wykończeniowe, schody wykonano na życzenie inwestora , rapówka została wykonana , więźba dachowa nadaje się do zachowania. Ocieplenia i okna wykonane są prawidłowo a stwierdzone odchylenia od pionu ścian nadają się do wyrównania tynkiem . Inne prace uznane za wady przez biegłą zostały wykonane na życzenie inwestora.

- naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez uznanie za wiarygodna opinię biegłej K. Ś. mimo drastycznych różnic w stosunku do opinii biegłego E. P..

W uzasadnieniu apelacji powód zarzucił , że biegła Ś. nie uwzględniła ilości zużytych przy budowie materiałów, wskazał, że opinia E. P. wskazywała na możliwość usunięcia wad przy możliwie niskim nakładzie finansowym .

Rozpoznając Apelację Sąd Apelacyjny uznał ustalenia Sądu Okręgowego za własne z tą zmianą , że na podstawie opinii biegłego M. ustalił, że koszt robót poprawkowych koniecznych do usunięcia wad do stanu zgodnego z projektem z uwzględnieniu uporządkowania terenu wynosi 97109,21zł. Opinia ta jest bardziej adekwatna od opinii biegłej Ś. a jednocześnie pozbawiona wad opinii szacunkowej biegłego P.. Biegły P. nie uwzględniał wartości wszystkich wad. Nie było zaś prawidłowe oszacowanie kosztów usunięcia wad według wartości kosztorysowych zawartych w katalogach S. , które uwzględniają uśrednione ceny z narzutami które nie uwzględniają systemu budowy wynikającej z umowy zawartej między stronami . Koszty usunięcia wad wyliczone przez biegłą Ś. zsumowane z wartością prac wykonanych bez wad wynoszą blisko 150% wartości przewidywanych przez stronę kosztów całej budowy bez parkietów i płytek. Słusznie więc apelujący zarzuca, że szacunek jest zawyżony. Zasada współdziałania wierzyciela z dłużnikiem wymaga by dążyć do usunięcia wad możliwie najniższym kosztem oczywiście bez szkody dla jakości. Bardziej więc adekwatne było przyjęcie wyliczenia opierającego się na niższych na danym rynku cenach możliwych do uzyskania w obrocie co zupełnie pominęła biegła Ś. k- 572 . Ponadto biegły M. uwzględnił możliwość odzyskania materiałów i sposób wykonywania uzgodniony w umowie. W zasadzie żadna ze stron nie kwestionowała zresztą wartości przyjętych przez biegłego M. . Pozwany kwestionował bowiem w istocie istnienie wadliwości a nie koszt usunięcia wad, powód zaś podnosił potrzebę rozszerzenia opinii a tylko w niewielkim stopniu kwestionował wyliczenie zawarte w opinii. Zarzuty powoda do opinii przeprowadzonej przed Sądem Apelacyjnym , określającej koszt usunięcia wad uwzględnił biegły w uzupełnieniu pozostałe zaś zarzuty nie dotyczą przedmiotu opinii lecz jej zakresu. Zarzuty pozwanego nie są adekwatne. A. S. (2) kwestionuje wadliwość prac. Kwestia ta wymagała wiadomości specjalnych a wszyscy biegli uznali wadliwość obniżenia fundamentów , wadliwość izolacji, stwierdzili odstępstwa od projektu dotyczące sztywności konstrukcji oraz nieprawidłowości przy budowie dachu jak też stwierdzali niedbały sposób wykonania prac. Pozwany niezasadnie powołuje się na uzgodnienia z inwestorem co do odstępstw od projektu. Odstępstwa od projektu nie uzasadniały bowiem wykonania prac w sposób wadliwy a te są niewątpliwe. Wykonanie ścian fundamentowych w sposób umożliwiający zalewanie , odchylenia pionowości ścian , brak otworów technologicznych, zagrożenie wytrzymałości nadproży, brak słupków żelbetowych, zmiany konstrukcji dachu zagrażające wytrzymałości konstrukcji, wadliwe połączenie krokwi koszowych i deski kalenicowej , braki obróbek blacharskich przy kominach , wadliwości posadzek , niedbałość wykonania więźby dachowej, wadliwość izolacji stwierdzili zarówno biegły P. k-354-358 jak i biegła Ś. 556-568. Sąd pierwszej instancji dokonał prawidłowej oceny, że pozwany w znacznym zakresie wykonał prace wadliwie i ta ocena nie nosiła cech dowolności i nie naruszała ani zasad logiki ani też zasad doświadczenia życiowego. Sąd Apelacyjny podziela więc ustalenia Sądu pierwszej instancji co do nienależytego wykonania zobowiązania przez pozwanego.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje:

Powód żądał określenia wynagrodzenia za prace wykonane po obniżeniu za roboty niewykonane , z podstawy faktycznej powództwa wynika , że powód żądał także odszkodowania szkodę związanej z usunięciem wad i naprawy /. W tym też kierunku prowadził postępowanie dowodowe k- 2 i 636. Powód nie żądał więc kosztów wykonania zastępczego, stąd zarzut powoda k-912 , że w opinii biegłego M. powinny być określone także koszty prac niezbędne do zakończenia inwestycji zgodnie z umową nie są zasadne. Biegły M. M. (2) prawidłowo też przyjął konieczność odliczenia materiałów możliwych do odzyskania przy demontażu w związku z poprawieniem wad a to zgodnie z zasadą compensatio lucri cum damno. Powód opierał swoje roszczenie na tym , że w chwili zakończenia robót budowla miała mniejszą wartość użytkową i ekonomiczną od oczekiwanej, ze względu na wady techniczne i prawne . To roszczenie jest zasadne. Uszczerbek powoda powiększała konieczność przeprowadzenia napraw do stanu zgodnego z projektem . Ponoszone koszty mające na celu poprawienie wadliwości budynku już prima facie pozostają w związku przyczynowym z nienależytym wykonaniem zobowiązania przez pozwanego. W tym więc zakresie nie ma przeszkód prawnych w zgłoszeniu roszczenia odszkodowawczego przysługujących w takim wypadku inwestorowi w oparciu o art. 471k.c.

Powołany w apelacji art. 574 k.c. nie ma istotnego znaczenia z uwagi na fakt , że powód podnosił wady fizyczne przedmiotu robót budowlanych. Mimo , że powód nawet na etapie procesu był gotowy zakończyć spór ugodowo i kontynuować proces budowlany z udziałem pozwanego k-636 to jednak prawidłowe jest ustalenie Sadu Okręgowego , że doszło do odstąpienia od umowy przez powoda na co wskazuje żądanie całkowitego rozliczenia robót i sporządzenie na zlecenie powoda protokołu powykonawczego . Zachowanie zaś pozwanego jasno wskazywało, że nie ma on zamiaru ani kontynuować budowy ani też poprawić wady. Odstępując od umowy powód nie posiada roszczenia o wykonanie zastępcze (por. wyrok Sadu Najwyższego z dnia 3 kwietnia 2008 r. II CSK 610/07 LEX nr 393877). W sprawie mają więc zastosowanie art. 637k.c. w zw. z art. 656§1 k.c. oraz 471k.c. prawidłowo powołane przez Sąd Okręgowy . Powód jako inwestor w razie wadliwego wykonania robót budowlanych, miał wybór co do sposobu realizacji swoich uprawnień od wykonawcy robót budowlanych). Odstępując od umowy ostatecznie oparł swoje roszczenie na art. 471 k.c. Niewątpliwie szkoda wynikająca z istnienia wad budynku a sprowadzająca się do kosztów dostosowania przedmiotu umowy do stanu zgodnego z projektem pozostaje w związku przyczynowo skutkowym z nienależytym wykonaniem umowy (art. 362k.c.) . Już na etapie apelacji k-799 powód wskazywał, że budynek wykonano zgodnie z zaleceniami, stąd wadliwość prac pozostająca w związku z pracami pozwanego była całościowo oceniana w postępowaniu odwoławczym przez biegłego M. . Odstąpienie od umowy nie wyklucza przyjęcia częściowego wykonania świadczenia i rozliczenia się stron w tym zakresie, gdyż skutek odstąpienia dotyczy stanu budynku w chwili odstąpienia ( w tym przypadku jest to także stan w którym pozwany zaprzestał wykonania prac). Prace wykonane przed złożeniem przez pozwanego oświadczenia o odstąpieniu od umowy miały swoją wartość, dokonano ich inwentaryzacji i następnie zostały wykorzystane przy dalszej budowie obiektu. Wartość tych prac została więc oszacowana i rozliczona według niekwestionowanej metody przyjętej także przez Sąd pierwszej instancji. Możliwe byłoby wyliczenie procentowe tj określenie stosunku w jakim oddana cześć odpowiada całości jak na k-47 i odniesienie tego stosunku do całego wynagrodzenia, niemniej sam powód ostatecznie wybrał inna metodę rozliczenia poprzez określenie wartości prac wykonanych z uwzględnieniem wadliwości , obniżającej wartość i nie wnosił zarzutów do metody rozliczenia przyjętej przez Sąd Okręgowy, a pozwany również tej metody nie kwestionował. Skutkiem odstąpienia powoda od umowy jest zatem upadek zobowiązania w części niewykonanej. Koszty więc dalszego prowadzenia prac przez powoda mogłyby być rozliczone z pozwanym tylko w przypadku wykazania przesłanek z odpowiedzialności odszkodowawczej w tym wykazania nie tylko wartości tych kosztów ale też związku przyczynowo skutkowego z niewykonaniem pozostałej części zobowiązania przez powoda. W tym zaś kierunku powód nie zgłaszał dowodów na okoliczność zwiększeniu nakładów na budowę a przede wszystkim istnienia związku z niewykonaniem zobowiązania przez pozwanego. Wartość wykonanych prac wynosi 254.426,57 zł ,natomiast pozwany otrzymał kwotę 270.000 plus materiały zakupione przez powoda wartości 11.473,89 zł. Do rozliczenia pozostaje więc nadpłata w kwocie 27.047,32 zł / 270.000 + 11473,89 - 254.426,57/. W tej części Sąd Apelacyjny podziela wyliczenie Sądu Okręgowego. Po doliczeniu kwoty 97109,21zł koniecznej dla usunięcia wadliwości wynikającej z opinii przeprowadzonej w postępowaniu apelacyjnym , otrzymana suma 124156, 53zł określa zakres zasadności żądania pozwu. Kwota ta zresztą nie dobiega znacząco od pierwotnie dochodzonej przez powoda. Wobec powyższego w częściowym uwzględnieniu apelacji a to w zakresie wartości kosztów usunięcia wad Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżone orzeczenie na podstawie art. 386§1 k.p.c. Dalej idąca apelacja nie jest zasadna. Nie jest zasadny zarzut pozwanego wskazujący na konieczność uwzględnienia przyczynienia się inwestora do szkody. Trzeba zwrócić uwagę , że instytucja przyczynienia się może mieć zastosowanie w przypadku istnienia współprzyczynowości. W tym przypadku ustalenia nie wskazują na żadne zachowanie się wierzyciela któremu można by postawić zarzut niedbalstwa , które mogło pozostawać w adekwatnym związku z wadami obiektu. Nawet bowiem zgoda na odstępstwa od projektu w sytuacji braku wyjaśnienia powodowi ( konsument) konsekwencji takich odstępstw przez profesjonalistę (pozwany) nie może powodować zmniejszenia odpowiedzialności A. S. (1) , który był zobowiązany do budowy zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Zgoda na odstępstwo od projektu nie jest równoznaczna ze zgodą na wykonanie prac sprzecznie z prawem budowlanym i standardami dotyczącymi użyteczności i wytrzymałości konstrukcji. Przy zasadach budowy uzgodnionych przez strony nie było też obowiązku ustanowienia przez inwestora inspektora nadzoru (art. 18 ust. 2 prawa budowlanego), stąd brak jest możliwości postawienia zarzutu powodowi w tym zakresie. Podzielić należy tu stanowisko Sądu pierwszej instancji, że powód powierzył wykonanie profesjonaliście w zaufaniu , że pozwany wybuduje budynek zgodnie z zasadami sztuki budowlanej. Nawet jeżeli przystawał na sugestie co do odstępstwa od projektu to nie doszło zmiany umowy zwalniającej pozwanego od odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy i przerzucającej na powoda ryzyko wadliwości wykonania obiektu. Zarzut pozwanego , że powód nie dysponował odpowiednimi środkami jest zupełnie nieadekwatny przy porównaniu kwoty 300000zł która miała zostać wydatkowana względem kwot rzeczywiście poniesionych przez powoda (270.000 zł gotówka plus materiały dostarczone przez powoda 11473,89 zł). Pozostała argumentacja środka odwoławczego dotycząca zawyżenia kosztów usunięcia wad została pochłonięta poprzez wynik przeprowadzenienia kolejnej opinii. Wobec powyższego Sad Apelacyjny dalej idącą apelację oddalił na podstawie art. 385 k.p.c. Powyższe rozstrzygnięcie skutkowało stosunkowym rozdzieleniem kosztów (art. 100k.p.c.). Powód dochodził po rozszerzeniu żądania kwoty 217270, 03 zł -100%. Powództwo uwzględniono do kwoty 124156,53zł Żądanie więc uwzględniono w około 58%. Koszty poniesione w pierwszej instancji przez powoda to 4200zł opłaty +500 zaliczka na biegłego + wynagrodzenie pełnomocnika 7217zł. Pozwany poniósł 7217zl tj wynagrodzenie pełnomocnika. Łącznie więc koszty poniesione przez strony to 19134zł (7217+4200+7217zł+500zł), z tego powód poniósł 11917zł a powinien ponieść 42% tych kosztów tj. 8036,28zł. Pozwany winien więc zwrócić powodowi 3880, 72zł. Nie pokryte w postępowaniu przed Sądem Okręgowym wydatki wyniosły 8888,62zł. Pozwany partycypuje w tych wydatkach w 58% tj 5155,40zł a powód w kwocie 2488,81zł ( z uwagi na zakres zwolnienia od kosztów sądowych). Skutkowało to ściągnięciem kosztów sądowych we wskazanych proporcjach na rzecz Skarbu Państwa. O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. w zw. z art. 391§1k.p.c. przy zastosowaniu § 6 pkt 7 w zw. § 13 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. Dz.U. 2013r. poz. 461). Koszty apelacji poniesione przez strony to 18232zł (opłata od apelacji 5432zl pozwany + zaliczka 2000zł na biegłego +5400zł +5400zł. Z tego pozwany winien ponieść 58% tj. 10574,56zł a poniósł 12832z. (5432zł+ 2000zł + 5400zł. ). Powód winien więc zwrócić pozwanemu 2257,44zł. Z uwagi na zwolnienie obu stron częściowo od kosztów sądowych pozostałymi kosztami obciążono Skarb Państwa.