Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 października 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA– Agata Zając

Sędzia SA– Barbara Godlewska – Michalak

Sędzia SA – Ewa Stefańska (spr.)

Protokolant: – sekr. sądowy Beata Pelikańska

po rozpoznaniu w dniu 9 października 2012r. w Warszawie

na rozprawie sprawy z powództwa (...) Sp. z o.o. w W.

przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej

z udziałem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o ustalenie pozycji rynkowej i nałożenie obowiązków regulacyjnych

na skutek apelacji pozwanego Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 23 marca 2010 r.

sygn. akt XVII AmT 84/09

uchyla zaskarżony wyrok w punktach drugim, trzecim i czwartym i sprawę w tym zakresie przekazuje Sądowi Okręgowemu w Warszawie Sądowi Ochrony Konkurencji i Konsumentów do ponownego rozpoznania, pozostawiając temu Sądowi rozstrzygnięcie o kosztach postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 412/12

UZASADNIENIE

Decyzją nr (...) z dnia 18 listopada 2008 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej:

I.  ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. ( (...)), zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, nie występuje skuteczna konkurencja;

II.  wyznaczył (...) jako przedsiębiorcę telekomunikacyjnego zajmującego znaczącą pozycję na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia;

III.  nałożył na (...) wskazane w decyzji obowiązki regulacyjne.

Powód (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniósł odwołanie, w którym zaskarżył w całości powyższą decyzję oraz poprzedzające ją postanowienie Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nr (...) z dnia 1 października 2008 r., zarzucając Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej naruszenie:

1) art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm., zwanej dalej „ustawą - Prawo telekomunikacyjne”) i art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2006 r. Nr 12, poz. 66, zwanej dalej „ustawą zmieniającą”), art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zw. z § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz. U. Nr 242, poz. 2420, zwanego dalej „rozporządzeniem”) oraz art. 24 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo, że nie zostało wszczęte wobec (...) postępowanie, które mogłoby zostać zakończone jej wydaniem;

2) art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 106 § 1 k.p.a. w zw. z art. 206 ust. 1 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez wydanie zaskarżonej decyzji bez należytego porozumienia z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, do czego doszło w wyniku przedłożenia mu projektu decyzji, którego treść różniła się w kwestii określenia zakresu produktowego rynku właściwego od projektu decyzji będącego przedmiotem wcześniejszego postępowania konsultacyjnego oraz od treści zaskarżonej decyzji;

3) art. 25 ust. 2 w zw. z art. 24 ust. 3 pkt 11 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, pomimo że jej treść nie została uzgodniona z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów lub co najmniej uzgodnienie to jest w istotnym stopniu wadliwe, z uwagi na rozbieżność w ocenie jednego z głównych kryteriów oceny pozycji znaczącej przedsiębiorcy telekomunikacyjnego oraz nieustalenie obowiązków regulacyjnych, których nałożenie jest zasadne w opinii Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów;

4) art. 24 ust. 3 pkt. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez przyjęcie, że na rynku świadczenia usług zakańczania połączeń w sieci (...) równoważąca siła nabywcza jest znikoma;

5) art. 37 ust. 1 w zw. z art. 25 ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez nałożenie na (...) obowiązku ogłaszania informacji w sprawach zapewnienia dostępu telekomunikacyjnego w zakresie świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) dotyczących specyfikacji technicznych sieci i urządzeń telekomunikacyjnych, charakterystyki sieci, zasad i warunków świadczenia usługi oraz korzystania a także opłat oraz poprzez niewystarczająco szczegółowe określenie informacji i dokumentów, w jakich są one zamieszczone;

6) art. 3 ust. 2 i 3 dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (Dz. UE. wyd. spec. rozdz. 13, t. 29, s. 349, zwanej dalej „Dyrektywą Ramową”) w zw. z art. 146 ust. 4 pkt 4, art. 148 pkt 2 i 7 Konstytucji RP, art. 37 ust. 3 ustawy z dnia 8 sierpnia 1996 r. o Radzie Ministrów (tekst jedn. Dz. U. z 2003 r. Nr 24, poz. 199 ze zm.) i art. 190 ust. 4 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez przyjęcie, że Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej spełniał kryteria niezależnego organu regulacyjnego w rozumieniu powołanych przepisów.

W związku z powyższym powód wnosił o uchylenie zaskarżonych decyzji i postanowienia w całości, ewentualnie o zmianę decyzji poprzez stwierdzenie, że na rynku świadczenia usług i zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) występuje skuteczna konkurencja.

Pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wnosił o odrzucenie odwołania w części dotyczącej postanowienia Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów i oddalenie odwołania w pozostałej części, a ewentualnie o oddalenie odwołania w całości.

Wyrokiem z dnia 23 marca 2010 r. Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów odrzucił zażalenie (nazwane błędnie odwołaniem) od postanowienia Prezesa Urzędu Konkurencji i Konsumentów oraz uchylił zaskarżoną decyzję.

Wyrok Sądu Okręgowego został wydany w oparciu o poniższe ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

W dniu 20 grudnia 2004 r. Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (obecnie Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej) na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie ustalenia, czy na zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w poszczególnych stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych występuje skuteczna konkurencja. Z mocy art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2006 r. Nr 12, poz. 66), począwszy od dnia 9 lutego 2006 r. przekształciło się ono w postępowanie w sprawie ustalenia, czy na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w poszczególnych stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na rynku właściwym oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych.

Stosownie do art. 16 ust. 1 oraz art. 18 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej przeprowadził postępowania konsultacyjne i konsolidacyjne. Ponadto pismem z dnia 16 września 2008 r. Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej powiadomił (...) o przekazaniu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów projektu decyzji w celu zajęcia stanowiska. Po jego przeanalizowaniu, postanowieniem z dnia 1 października 2008 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów stwierdził, że:

I.  na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...), zgodnym z obszarem sieci, w którym następuje zakończenie połączenia, nie występuje skuteczna konkurencja;

II.  na tak określonym rynku (...) posiada pozycję znaczącą;

III.  zasadne jest nałożenie na (...) obowiązków regulacyjnych określonych w art. 34, 36 i 37 ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

Zdaniem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obowiązki wskazane w projekcie decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej spełniają ustawowe wymogi adekwatności i proporcjonalności oraz uwzględniają cele ustawy - Prawo telekomunikacyjne, gdyż ułatwią prowadzenie działalności operatorom, którzy będą chcieli skorzystać z usług (...) na analizowanym rynku hurtowym, skoro zostanie im zapewniony dostęp do sieci i usług (...). Jednocześnie Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał, że w związku ze zróżnicowaniem obowiązków nałożonych w analogicznych sytuacjach na (...) S.A., konieczna jest ciągła obserwacja sytuacji panującej na analizowanym rynku, albowiem (...) może próbować wykorzystać fakt nałożenia na (...) S.A. obowiązków, które nie zostały nałożone na (...), a w szczególności obowiązku dotyczącego sposobu ustalania opłat za usługi.

Po zapoznaniu się z materiałem dowodowym, w dniu 22 października 2008 r. (...) złożyła pismo, w którym wskazała, że w projekcie decyzji przekazanym do konsultacji i postępowania konsolidacyjnego Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej uznał, że „z punktu widzenia produktowego rynek właściwy na poziomie hurtowym składa się z usług zakańczania połączeń telefonicznych kierowanych do abonentów poszczególnych publicznych sieci telefonicznych oraz połączeń do numerów alarmowych 99x, 98x, 112 przydzielonych służbom niosącym pomoc”. Natomiast projekt decyzji przesłany Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów celem zajęcia stanowiska różni się od projektu poddanego pod konsultacje. Zawiera on bowiem odmienny zapis dotyczący zakresu przedmiotowego rynku w brzmieniu: „z punktu widzenia produktowego rynek właściwy na poziomie hurtowym składa się z usług zakańczania połączeń w sieci (...): połączeń telefonicznych kierowanych do abonentów (...), połączeń do numerów alarmowych (...)”.

Zdaniem (...) wprowadzona zmiana oznaczała znaczące rozszerzenie zakresu produktowego rynku, albowiem „sieć telekomunikacyjna” jest pojęciem szerszym niż „stacjonarna publiczna sieć telefoniczna”. Tymczasem analizowanym rynkiem właściwym powinien być rynek określony w § 2 pkt 2 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz. U. Nr 242, poz. 2420, tj. rynek zakańczania połączeń w poszczególnych stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych, zgodny z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia. Zdaniem (...) przyjęcie wskazanej zmiany mogłoby oznaczać, że w zakres produktowy analizowanego i poddanego regulacji rynku wchodzi zarówno publiczna, jak i niepubliczna, stacjonarna, jak i ruchoma sieć telekomunikacyjna (...), a nie tylko stacjonarna publiczna sieć telefoniczna (...).

Przedsiębiorca oświadczył, że w jego ocenie należy doprecyzować w decyzji, iż zakres produktowy analizowanego rynku odnosi się tylko do „stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) a nie „sieci (...). W konsekwencji stwierdził, że przedstawiony w postępowaniu konsultacyjnym projekt decyzji zawierał odmienny opis zakresu produktowego analizowanego rynku właściwego w stosunku do projektu decyzji przesłanego do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Podkreślił ponadto, że pierwotny zakres rynku właściwego został zaakceptowany przez Komisję Europejską, a więc zmiana zakresu produktowego rynku przez jego rozszerzenie powinna spowodować ponowne poddanie projektu decyzji pod konsultacje oraz notyfikację do Komisji Europejskiej. (...) zarzuciła też, iż projekt decyzji w drugiej wersji określa rynek odmiennie, niż rynki wskazane w zaleceniach Komisji Europejskiej w sprawie właściwych rynków produktów i usług w sektorze łączności elektronicznej podlegających regulacji ex ante. Uwagi (...) wskazane w piśmie z dnia 22 października 2008 r. zostały uwzględnione przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w zaskarżonej decyzji.

Sąd pierwszej instancji - nie analizując pozostałych zarzutów odwołania - uchylił zaskarżoną decyzję z uwagi na naruszenie przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne w zw. z art. 106 § 1 k.p.a. poprzez wydanie decyzji bez wymaganego porozumienia z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, któremu w ramach współdziałania został przedstawiony projekt decyzji zawierający odmienne określenie zakresu produktowego rynku właściwego w stosunku do określenia, jakie znalazło się w projekcie decyzji będącym przedmiotem wcześniej przeprowadzonego postępowania konsultacyjnego i zostało następnie zawarte zaskarżonej decyzji.

W ocenie Sądu pierwszej instancji działanie „w porozumieniu” oznacza, że wydane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanowienie współtworzy decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, ponieważ rozstrzyga o prawach i obowiązkach stron postępowania w sferze prawa materialnego. Także w uchwale z dnia 12 stycznia 2006 r. (sygn. III SZP 5/05, publ. OSNP z 2006 r., nr 15-16, poz. 256) Sąd Najwyższy stwierdził, że stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wyrażone zgodnie z art. 106 § 5 k.p.a. stanowi nie tylko proceduralny warunek podjęcia decyzji przez regulatora rynku telekomunikacyjnego, lecz wiąże go w zakresie, w jakim dotyczy stwierdzenia, czy na rynku, którego ma dotyczyć decyzja, operator publiczny ma znacząca pozycję rynkową. Postanowienie to rozstrzyga zatem o przyszłej sytuacji prawnej operatora ustalonej w decyzji kończącej postępowanie wydanej przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Jeśli więc projekt decyzji przekazany Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów znacznie szerzej określał rynek właściwy od rynku, który był przedmiotem oceny w postępowaniu prowadzonym przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej („rynek właściwy na poziomie hurtowym (...) usług zakańczania połączeń w sieci (...) zamiast „rynek właściwy na poziomie hurtowym (...) usług zakańczania połączeń telefonicznych”) nie można wykluczyć, że Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydając postanowienie w ramach współdziałania dokonał analizy treści przedstawionego projektu decyzji uwzględniając zawarte w nim informacje i oparte na nich wnioski w kontekście pozycji zajmowanej przez (...) na rynku zakańczania połączeń w sieci telekomunikacyjnej, a nie na znacznie od niego węższym rynku sieci połączeń telefonicznych. Oznacza to, że wydane przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów postanowienie zapadło po przeprowadzeniu analizy sytuacji panującej na innym rynku, niż rynek będący przedmiotem analizy w zaskarżonej decyzji. Postanowienie to nie odnosi się więc do sytuacji prawnej operatora ustalonej w zaskarżonej decyzji, albowiem zostało oparte na innych niż przyjęte w decyzji założeniach. Dlatego Sąd Okręgowy uznał, że zaskarżona decyzja została wydana bez wymaganego porozumienia z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, co uzasadniało jej uchylenie.

Odnośnie zaskarżenia odwołaniem postanowienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 1 października 2008 r., Sąd pierwszej instancji uznał, że podlegało ono odrzuceniu na podstawie art. 479 ⁵⁸ § 2 w zw. z art. 479 ⁵⁷ k.p.c. jako niedopuszczalne.

Od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów apelację wniósł pozwany Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej.

Apelacją z dnia 6 maja 2010 r. pozwany zaskarżył wyrok w części obejmującej uchylenie zaskarżonej decyzji i rozstrzygnięcie o kosztach procesu, wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie odwołania od decyzji, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Pozwany zarzucił wyrokowi Sądu Okręgowego:

1) naruszenie przepisów postępowania, tj.:

a) art. 328 § 2 k.p.c. poprzez naruszenie określonych w tym przepisie wymagań dotyczących uzasadnienia wyroku;

b) art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy istniała podstawa prawna do wydania decyzji, a także art. 479 ⁶⁴ § 2 k.p.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na uchyleniu zaskarżonej decyzji, gdy nie było przesłanek do jej uchylenia;

2) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że na Prezesie Urzędu Komunikacji Elektronicznej ciąży obowiązek ponownego przedstawiania Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów każdorazowej zmiany projektu zaskarżonej decyzji, nawet wówczas, gdy zmiana ta ogranicza się do elementów uzasadnienia decyzji, bez zmiany jej sentencji oraz podstaw, na których oparte zostały przyjęte przez organ środki regulacyjne i w konsekwencji stwierdzenie braku wyczerpania trybu porozumienia z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odnośnie zaskarżonej decyzji.

Powód (...) Spółka z o.o. z siedzibą w W. wnosił o oddalenie apelacji i zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kosztów postępowania apelacyjnego.

Wyrokiem z dnia 8 lutego 2011 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie oddalił apelację pozwanego, podzielając w całości ustalenia fatyczne i wywody prawne Sądu pierwszej instancji.

Na skutek skargi kasacyjnej wniesionej przez pozwanego, wyrokiem z dnia 24 stycznia 2012 r. (sygn. akt III SK 23/11) Sąd Najwyższy uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Apelacyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu wyroku Sąd Najwyższy wskazał, że przyjęte przez sądy obydwu instancji założenie, że decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej została wydana bez porozumienia z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, opiera się wyłącznie na zestawieniu uzasadnienia projektu decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, przedłożonego Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów do zajęcia stanowiska w trybie przewidzianym w art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, z treścią uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Przy tym, z niekwestionowanych przez strony ustaleń wynika, że w projekcie decyzji przedłożonym Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako rynek właściwy w sentencji projektu decyzji wskazano rynek usług zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej powoda, obejmujący zakańczanie połączeń telefonicznych kierowanych do abonentów stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej powoda oraz połączeń do numerów alarmowych przydzielonych służbom ustawowo powołanym do niesienia pomocy. W uzasadnieniu projektu decyzji jako rynek właściwy wskazano rynek usług zakańczania połączeń w sieci powoda, obejmujący zakańczanie połączeń telefonicznych kierowanych do abonentów powoda oraz połączeń do numerów alarmowych.

Z kolei w sentencji oraz uzasadnieniu zaskarżonej decyzji za rynek właściwy uznano rynek usług zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej powoda, obejmujący zakańczanie połączeń telefonicznych kierowanych do abonentów stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej powoda. Ta właśnie rozbieżność między brzmieniem uzasadnienia projektu decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej a uzasadnieniem decyzji Prezesa Urzędu kończącej postępowanie w sprawie, w porównaniu do przekazanego Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów projektu, doprowadziły Sąd drugiej instancji do konkluzji o wydaniu zaskarżonej decyzji z naruszeniem art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, które to stanowisko budziło zastrzeżenia Sądu Najwyższego z dwóch powodów. Po pierwsze - nie uwzględnia roli Sądu orzekającego w sprawie z odwołania od decyzji Prezesa Urzędu, zaś po drugie - nie znajduje uzasadnienia w treści i funkcji dyspozycji art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

Zdaniem Sądu Najwyższego, Sąd Apelacyjny powinien rozstrzygnąć, czy w stanie faktycznym sprawy decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej została wydana bez wymaganego przez art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne porozumienia z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Przy tym, dokonując takiej oceny Sąd Apelacyjny powinien kierować się nie tylko analizą samej sekwencji czynności podejmowanych przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej i Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w toku współdziałania, ale przede wszystkim treścią wydanych w ramach tego współdziałania aktów w postaci postanowienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kończącej postępowanie w sprawie. Bez przeprowadzenia takich ustaleń oraz ich prawnej oceny konkluzja o naruszeniu art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne byłaby możliwa tylko w przypadku kwalifikowanej wady zaskarżonej decyzji, w szczególności w przypadku wydania takiej decyzji bez zwrócenia się do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o zajęcie stanowiska lub wydania decyzji przed sformułowaniem przez niego stanowiska w sprawie. Natomiast stwierdzenie rozbieżności między treścią projektowanej decyzji oraz decyzji kończącej postępowanie w sprawie nie stwarzało podstawy do sformułowania oceny, że zaskarżona decyzja jest dotknięta taką wadą, której Sąd orzekający w sprawie jako sąd meriti nie może skorygować.

Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że skoro stanowisko Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zostało wyrażone w przewidzianym prawem trybie, to sporne pozostaje jedynie, czy decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej została wydana z zachowaniem wymaganego porozumienia. Przy tym, porozumienie organów, o którym mowa w art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, zakłada uzyskanie jednomyślności organu załatwiającego sprawę decyzją i organu, którego stanowisko jest niezbędną przesłanką rozstrzygnięcia sprawy. Decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej powinna uwzględniać wyłącznie te ustalenia, które zostały objęte porozumieniem z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, albowiem jego udział w postępowaniu nie ogranicza się do wyrażenia opinii. Dlatego należy zbadać, czy w decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej kończącej postępowanie w sprawie zostały uwzględnione ustalenia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, zwłaszcza w odniesieniu do problemu zakresu rynku właściwego.

Zdaniem Sądu Najwyższego, braku merytorycznego „porozumienia” organów nie można wyprowadzić z tego, że po otrzymaniu stanowiska Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (organu współdziałającego), Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (organ wydający decyzję) zmodyfikował przekazany uprzednio do konsultacji projekt decyzji, dostosowując treść wydawanej decyzji w zakresie granic rynku właściwego lub obowiązków regulacyjnych do przesłanek postanowienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jeżeli bowiem między treścią projektowanej decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej a postanowieniem Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zachodzą rozbieżności, o osiągnięciu porozumienia obu organów można mówić wówczas, gdy wydając decyzję kończącą postępowanie w sprawie Prezes Urzędu nadał jej treść odpowiadającą stanowisku Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Skoro zaś współdziałanie organu ochrony konkurencji z Prezesem Urzędu Komunikacji Elektronicznej - postrzegane całościowo jako sekwencja kolejnych czynności zaangażowanych organów w postaci wezwania do zajęcia stanowiska, zajęcia stanowiska oraz wydania decyzji kończącej postępowanie - miało miejsce, założenie Sądu drugiej instancji o braku porozumienia wymaganego przez art. 25 ust. 2 – ustawy Prawo telekomunikacyjne jest nieuzasadnione, bez przeprowadzenia merytorycznej analizy stanowisk (rozstrzygnięć) obu współdziałających organów.

Sąd Najwyższy podkreślił, że okoliczność, iż zmieniony po wpłynięciu postanowienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów projekt decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej nie został przesłany organowi ochrony konkurencji do ponownej oceny, nie świadczy o wydaniu decyzji kończącej postępowanie w sprawie bez porozumienia wymaganego przez art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne. Dla rozstrzygnięcia kwestii, czy decyzja Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej została wydana z zachowaniem powyższych wymogów kluczowe znaczenie ma bowiem ocena, czy decyzja ta odpowiada w zakresie dotyczącym rynku właściwego stanowisku wyrażonym w postanowieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Jeżeli zakres produktowy rynku przyjęty w decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej odpowiada definicji rynku właściwego przyjętej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, oznacza to, że zaskarżona decyzja została wydana w porozumieniu wymaganym przez art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

Ponadto w dniu 6 maja 2010 r. powód wniósł zażalenie od zawartego w punkcie pierwszym wyroku rozstrzygnięcia o odrzuceniu zażalenia wniesionego od postanowienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 1 października 2008 r. Postanowieniem z dnia 8 lutego 2011 r. Sad Apelacyjny w Warszawie oddalił powyższe zażalenie.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja pozwanego zasługuje na uwzględnienie.

Dokonane przez Sąd pierwszej instancji ustalenia faktyczne są prawidłowe i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne. Jednakże są one zarazem niepełne, stąd wymagały uzupełnienia przez sąd odwoławczy. Natomiast rozważania prawne Sądu Okręgowego są wadliwe w części, w której odnoszą się do nieprecyzyjnie ustalonego stanu faktycznego.

Uzupełniając ustalenia faktyczne i rozważania prawne Sądu pierwszej instancji, Sąd Apelacyjny stwierdza, że postanowieniem z dnia 1 października 2008 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: w punkcie pierwszym – uznał, że „na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia” nie występuje skuteczna konkurencja; w punkcie drugim – uznał, że (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. posiada pozycję znaczącą „na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia”, zaś w punkcie trzecim - ustalił, że zasadne jest nałożenie na (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. obowiązków regulacyjnych określonych w art. 34, 36 i 37 ustawy - Prawo telekomunikacyjne.

W uzasadnieniu postanowienia wskazano, że rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń w poszczególnych stacjonarnych publicznych sieciach telefonicznych wskazany został w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (Dz. U. Nr 242, poz. 2420). Rynek ten wyznaczony został jako rynek hurtowy, tj. w zakresie wyrobów i usług telekomunikacyjnych koniecznych dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych do świadczenia usług na rzecz użytkowników końcowych. Dlatego podlegających analizie rynków zakańczania połączeń w poszczególnych sieciach stacjonarnych jest tyle, ile funkcjonuje na obszarze kraju publicznych stacjonarnych sieci telefonicznych, do których przyłączeni są użytkownicy końcowi. Tym samym, jednym z podlegających analizie rynków jest rynek świadczenia usługi zakańczania połączeń w stacjonarnej publicznej sieci telefonicznej Spółki, zgodny z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia. Z uzasadnienia postanowienia jednoznacznie wynika, że przedmiotem analizy Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów był ten właśnie rynek.

Z pisma powoda z dnia 22 października 2008 r., skierowanego do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w toku postępowania administracyjnego wynika, że w dniu 16 września 2008 r. organ ten przesłał do Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów celem zajęcia stanowiska projekt decyzji, w uzasadnieniu której na str. 13 zawarto następujące sformułowanie: „ Podsumowując, Prezes UKE uznał, że z punktu widzenia produktowego rynek właściwy na poziomie hurtowym składa się z usług zakańczania połączeń w sieci (...): połączeń telefonicznych kierowanych do abonentów (...); połączeń do numerów alarmowych (99X, 98X, 112 - przydzielonych służbom ustawowo powołanym do niesienia pomocy”. Jednakże, w ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma podstaw do przyjęcia braku współdziałania organów administracji wyłącznie w oparciu o fakt, że w części uzasadnienia projektu decyzji podsumowującej prawidłowe rozważania zawarto sformułowanie wadliwie określające rynek właściwy w sytuacji, gdy został on prawidłowo określony w sentencji projektu decyzji, a także w postanowieniu Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i jego uzasadnieniu oraz w zaskarżonej decyzji i jej uzasadnieniu. W takiej sytuacji istnieje bowiem pełna spójność rozstrzygnięć obydwu organów i ich uzasadnień.

W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji na str. 11 zawarto natomiast następujące sformułowanie: „ Podsumowując, Prezes UKE uznał, że z punktu widzenia produktowego rynek właściwy na poziomie hurtowym składa się z usług zakańczania: połączeń telefonicznych kierowanych do abonentów poszczególnych stacjonarnych publicznych sieci telefonicznych; połączeń do numerów alarmowych (99X, 98X, 112 - przydzielonych służbom ustawowo powołanym do niesienia pomocy”. Z pisma powoda z dnia 22 października 2008 r., skierowanego do Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej w toku postępowania administracyjnego wynika, że projekt decyzji z takim uzasadnieniem został przekazany zainteresowanym podmiotom w postępowaniu konsultacyjnym i konsolidacyjnym. Sąd Apelacyjny nie podziela poglądu powoda, że przekazanie Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów projektu decyzji ze zmienionym niewielkim fragmentem uzasadnienia podsumowującym prawidłowe rozważania zawarte w jego pozostałej części, a przy tym sprzecznym z projektem sentencji decyzji, doprowadziło do rozszerzenia zakresu produktowego rynku. Jak to bowiem stwierdzono powyżej, istnieje pełna spójność zarówno rozstrzygnięć, jaki uzasadnień postanowienia Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 1 października 2008 r. oraz decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia 18 listopada 2008 r.

W przedmiotowej sprawie zapadł wyrok z dnia 24 stycznia 2012 r., w uzasadnieniu którego Sąd Najwyższy dokonał obszernej wykładni prawa w zakresie art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne, zaś zgodnie z treścią art. 398 ²⁰ k.p.c. Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Sąd Najwyższy.

Wobec treści uzupełnionych przez Sąd Apelacyjny ustaleń faktycznych i ich oceny prawnej należy uznać, że ma rację pozwany podnosząc w apelacji, iż Sąd pierwszej instancji naruszył art. 25 ust. 2 ustawy - Prawo telekomunikacyjne poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że na Prezesie Urzędu Komunikacji Elektronicznej ciążył obowiązek ponownego przedstawiania Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów każdorazowej zmiany projektu zaskarżonej decyzji, nawet wówczas, gdy zmiana taka ograniczona jest jedynie do elementów uzasadnienia decyzji, bez zmiany jej sentencji oraz podstaw, na których oparte zostały przyjęte przez organ środki regulacyjne i w konsekwencji stwierdzenie braku wyczerpania trybu porozumienia z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odnośnie zaskarżonej decyzji.

Błędne uwzględnienie przez Sąd Okręgowy zarzutu braku współdziałania Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów i z tej przyczyny uchylenie zaskarżonej decyzji, bez zbadania pozostałych zarzutów odwołania, skutkowało nie rozpoznaniem istoty sprawy. Wobec nie rozpoznania przez Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów istoty sprawy, wydanie orzeczenia reformacyjnego przez sąd odwoławczy nie było możliwe. Dlatego Sąd Apelacyjny uchylił wyrok w zaskarżonej części (tj. w punktach II, III i IV) i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu. Ponownie rozpoznając sprawę Sąd pierwszej instancji dokona w niezbędnym zakresie uzupełniających ustaleń faktycznych, a następnie oceni zarzuty zgłoszone przez powoda w odwołaniu od decyzji.

Natomiast, w ocenie Sądu Apelacyjnego, nie ma racji pozwany zarzucając Sądowi pierwszej instancji naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niezachowanie wymagań dotyczących uzasadnienia wyroku, albowiem uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wymagane prawem elementy. Nie zasługuje także na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 479 ⁶⁴ § 1 k.p.c. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy odwołanie nie zawierało zarzutów uzasadniających jego uwzględnienie i istniała podstawa prawna do wydania decyzji. Ocena taka mogłaby bowiem zostać dokonana dopiero po analizie wszystkich zarzutów odwołania, czego Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zaniechał. Przy tym, w konsekwencji uwzględnienia zarzutu naruszenia prawa materialnego, zasadny okazał się zarzut naruszenia przez Sąd pierwszej instancji art. 479 ⁶⁴ § 2 k.p.c. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji w sytuacji braku wymaganych przesłanek.

Podstawą orzeczenia Sądu Apelacyjnego był art. 386 § 4 k.p.c. O kosztach procesu orzeczono na zasadzie art. 108 § 2 k.p.c.