Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 9 lipca 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie II Wydział Karny w składzie:

Przewodniczący: SSA – Jerzy Leder

Sędziowie: SA – Anna Zdziarska (spr.)

SO (del.) – Ewa Jethon

Protokolant: st. sekr. sąd. – Katarzyna Rucińska

przy udziale prokuratora Marka Deczkowskiego

po rozpoznaniu w dniu 9 lipca 2014 r.

sprawy: 1. J. G. (1); 2. D. L. (1);

3. M. G.

oskarżonych ad. 1 - o czyn z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179 poz. 1485 z późn. zmianami) i inne;

ad. 2 - o czyn z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179 poz. 1485 z późn. zmianami);

- ad. 3 - o czyny z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. nr 179 poz. 1485 z późn. zmianami), z art. 224 § 2 k.k. w zb. z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.;

na skutek apelacji wniesionych przez obrońców oskarżonych

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 16 października 2013 r., sygn. akt XVIII K 138/13

1. na podst. art. 105 § 1 i 2 k.p.k. prostuje oczywistą omyłkę pisarską w punkcie XIII wyroku w ten sposób, że w miejsce zapisu cyfrowego 78/100 przyjmuje 73/100;

2. utrzymuje w mocy zaskarżony wyrok wobec D. L. (1) oraz w zaskarżonej części wobec J. G. (1) i M. G.;

3. zasądza na rzecz adw. J. M. – Kancelaria Adwokacka w W. 738 (siedemset trzydzieści osiem) złotych, w tym 23 % podatku VAT tytułem wynagrodzenia za obronę D. L. (1) pełnioną z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

4. zasądza od oskarżonych koszty sądowe za II instancję w częściach na nich przypadających, w tym opłatę – od J. G. (1) w kwocie 500 złotych, od D. L. (1) w kwocie 400 złotych oraz w kwocie 180 złotych od M. G..

UZASADNIENIE

J. G. (1) został oskarżony o to, że:

I.  w dniu 29 marca 2012 r. w miejscowości W. przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z D. L. (1), wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wytworzył znaczną ilość, to jest 21.500 ml - 21,5 dm ³ substancji zawierającej amfetaminę stanowiącą substancję psychotropową zaliczoną do grupy II-P w załączniku ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, a ponadto usiłował wytworzyć znaczą ilość substancji psychotropowych zaliczonych do grupy II-P w załączniku ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w postaci amfetaminy, jednak zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na użycie w toku produkcji zamiast fenyloacetonu - BMK mieszaniny acetofenonu i 1- fenylopropylofenonu, w wyniku czego uzyskał mieszaninę 1- fenylo-l-aminoetanu i 1- fenylo-l-amonopropanu w ilości 3.600 ml, które to substancje nie są substancjami psychotropowymi, środkami odurzającymi, a ich posiadanie nie jest zabronione,

tj. o czyn z art. 53 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2012.124 z późn. zm.) w zb. z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 53 ust.2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2012.124 z późn. zm.) w zw. z art. 11 § 2 k.k.

II.  w dniu 23 marca 2012 r. w W. przy ul. (...) znajdując się pod wpływem środka odurzającego w postaci kokainy kierował pojazdem marki B. (...) o nr rej. (...),

tj. o czyn z art. 178a § 1 k.k.

III.  w dniu 23 marca 2012 r. w W. przy ul. (...) posiadał przy sobie oraz w samochodzie marki B. (...) o nr rej. (...), wbrew przepisom ustawy, odpowiednio substancje psychotropowe zaliczone do grupy II- P w załączniku ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, tj. 1,52 grama netto białej substancji zawierającej amfetaminę, oraz środki odurzające zaliczone do grupy I-N w załączniku ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, tj. 0,09 grama netto białej substancji zawierającej kokainę,

tj. o czyn z art. 62 ust.1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2012.124 z późn. zm.).

M. G. został oskarżony o to, że:

I.  w dniu 29 marca 2012 r. w samochodzie marki B. (...) o nr rej. (...) oraz w mieszkaniu przy ul. (...) w W., wbrew przepisom ustawy, posiadał środki odurzające zaliczone do grupy 1-N w załączniku ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, tj. 27,20 grama brutto białej substancji zawierającej kokainę,

tj. o czyn z art. 62 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2012.124 zpóźn.zm.)

II.  w dniu 29 marca 2012 r. w W. dopuścił się czynnej napaści na funkcjonariuszy Komendy Stołecznej Policji - P. B. i R. K. - podczas pełnienia przez nich obowiązków służbowych używając niebezpiecznego przedmiotu w postaci samochodu osobowego w ten sposób, że podczas zatrzymania go przez funkcjonariuszy Komendy Stołecznej Policji, kiedy to P. B. uchylił drzwi od strony kierowcy, ruszył kierowanym przez siebie pojazdem marki B. nr rej. (...) do tyłu ciągnąc po podłożu P. B., który przez bliżej nieustalony czas nie mógł się uwolnić z uwagi na obecność zaparkowanego w bezpośredniej bliskości innego samochodu, a następnie gdy pokrzywdzonemu udało się dokonać powyższego, zatrzymał się, po czym ruszył do przodu kierując się na P. B. i R. K., którym to zachowaniem naraził ww. pokrzywdzonych na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia, a ponadto swoim działaniem spowodował u P. B. stłuczenie okolicy lewego stawu biodrowego i kręgosłupa lędźwiowo-krzyżowego skutkujące rozstrojem zdrowia trwającym powyżej 7 dni, przy czym działał w celu zmuszenia tych funkcjonariuszy do zaniechania prawnych czynności służbowych w postaci zatrzymania go,

tj. o czyn z art.223 § 1 k.k. w zb. z art.224 § 2 k.k. w zb. z art. 157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

D. L. (1) został oskarżony o to, że:

I.  w dniu 29 marca 2012 r. w miejscowości W. przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z J. G. (1), wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, wytworzył znaczną ilość, to jest 21.500 ml - 21,5 dm ³ substancji zawierającej amfetaminę stanowiącą substancję psychotropową zaliczoną do grupy II-P w załączniku ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii, a ponadto usiłował wytworzyć znaczą ilość substancji psychotropowych zaliczonych do grupy II-P w załączniku ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w postaci amfetaminy, jednak zamierzonego celu nie osiągnął z uwagi na użycie w toku produkcji zamiast fenyloacetonu - BMK mieszaniny acetofenonu i 1- fenylopropylofenonu, w wyniku czego uzyskał mieszaninę 1- fenylo-l-aminoetanu i 1- fenylo-l-amonopropanu w ilości 3.600 ml, które to substancje nie są substancjami psychotropowymi, środkami odurzającymi, a ich posiadanie nie jest zabronione,

tj. o czyn z art. 53 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U.2012.124 z późn. zm.) w zb. z art. 13 § 2 k.k. w zw. z art. 53 ust. 2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U.2012.124 z późn. zm.) w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Sąd Okręgowy w Warszawie wyrokiem z dnia 16 października
2013 r. orzekł:

I.  w ramach czynów zarzuconych w pkt I oskarżonych J. G. (1) i D. L. (1) uznał za winnych tego, że w dniu 29 marca 2012 r. w miejscowości W. przy ul. (...), działając wspólnie i w porozumieniu, wbrew przepisom ustawy, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, usiłowali wytworzyć znaczną ilość substancji psychotropowych zaliczonych do grupy II-P w załączniku ustawy z dnia 29 lipca 2005 roku o przeciwdziałaniu narkomanii w postaci amfetaminy, jednak zamierzonego celu nie osiągnęli z uwagi na użycie środka nie nadającego się do popełnienia czynu zabronionego - użycie w toku produkcji zamiast fenyloacetonu - BMK mieszaniny acetofenonu i 1- fenylopropylofenonu, w wyniku czego uzyskali mieszaninę 1- fenylo-l-aminoetanu i 1- fenylo-l-amonopropanu w ilości 3.600 ml, które to substancje nie są substancjami psychotropowymi, środkami odurzającymi, a ich posiadanie nie jest zabronione tj. czynu z art.l3 § 2 k.k. w zw. z art. 53 ust.2 Ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2012.124 z późn. zm.) i za to na podstawie art.14 § 1 k.k. w zw. z art.53 ust.2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii wymierzył im kary po 3 (trzy) lata pozbawienia wolności i 50 (pięćdziesiąt) stawek dziennych grzywny, przyjmując jedną stawkę za równą grzywnie w kwocie 10 (dziesięć) złotych,

II.  oskarżonego J. G. (1) uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego mu w pkt II, i za to na podstawie art.178a § 1 k.k. wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

III.  na podstawie art.42 § 2 k.k. orzekł wobec J. G. (1) zakaz prowadzenia wszelkich pojazdów mechanicznych na okres 1 (jednego) roku,

IV.  oskarżonego J. G. (1) uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego mu w pkt III, i za to na podstawie art. 62 ust. l ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2012.124 z późn. zm.) wymierzył mu karę 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności,

V.  oskarżonego M. G. uznał za winnego popełnienia czynu zarzuconego mu w pkt I, i za to na podstawie art. 62 ust. l ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii (Dz. U. 2012.124 z późn. zm.) wymierzył mu karę 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności,

VI.  oskarżonego M. G. w ramach czynu zarzuconego w pkt II uznał za winnego tego, że w dniu 29 marca 2012 r. w W. w celu zmuszenia funkcjonariusza Komendy Stołecznej Policji - P. B. do zaniechania prawnej czynności służbowej w postaci zatrzymania go, użył przemocy wobec P. B., w ten sposób, że gdy P. B. uchylił drzwi od strony kierowcy, ruszył kierowanym przez siebie pojazdem marki B. nr rej. (...) do tyłu, ciągnąc po podłożu P. B., który przez bliżej nieustalony czas nie mógł się uwolnić z uwagi na obecność zaparkowanego w bezpośredniej bliskości innego samochodu, przy czym swoim działaniem spowodował u P. B. stłuczenie okolicy lewego stawu biodrowego i kręgosłupa lędźwiowo-krzyżowego skutkujące rozstrojem zdrowia trwającym powyżej 7 dni, tj. czynu z art.224 § 2 k.k. w zb. z art.157 § 1 k.k. w zw. z art.11 § 2 k.k. i za to na podstawie art.157 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. wymierzył mu karę 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności,

VII.  na podstawie art.85, 86 § 1 k.k. orzekł kary łączne wobec J. G. (1) 3 (trzech) lat 2 (dwóch) miesięcy pozbawienia wolności, wobec M. G. 10 (dziesięciu) miesięcy pozbawienia wolności,

VIII.  na podstawie art.63 § 1 k.k. na poczet orzeczonych kar pozbawienia wolności zaliczył J. G. (1) okres zatrzymania w dniu 23 marca 2012 r. oraz okres tymczasowego aresztowania od dnia 29 marca 2012 r. do 16 października 2013 r., oskarżonemu M. G. okres tymczasowego aresztowania od dnia 29 marca 2012 r. do dnia 27 września 2012 r., oskarżonemu D. L. (1) okres tymczasowego aresztowania od dnia 20 lipca 2012 r. do dnia 27 lipca 2012 r.,

IX.  na podstawie art.63 § 2 k.k. w zw. z art.43 § 2 k.k. na poczet orzeczonego wobec J. G. (1) zakazu prowadzenia pojazdów mechanicznych zaliczał okres zatrzymania prawa jazdy od dnia 23 marca 2012 r. do dnia 29 marca 2012 r.,

X.  na podstawie art.70 ust 1 i 2 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii orzekł przepadek na rzecz Skarbu Państwa poprzez zniszczenie dowodów rzeczowych zarejestrowanych w wykazie Nr (...) pod poz.1-4, 19-45 (k.955-956),

XI.  na podstawie art.230 § 2 k.p.k. dowody rzeczowe opisane w wykazie Nr(...) pod poz.5-16 (k.955-956) zwrócił M. G., zaś dowód opisany pod poz.l7 przekazał Urzędowi (...) w B.,

XII.  zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. J. M. kwotę 840 (osiemset czterdzieści) złotych + VAT tytułem nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej z urzędu,

XIII.  zasądził na rzecz Skarbu Państwa tytułem opłaty i kosztów procesu w części nań przypadających od oskarżonego M. G. kwotę 9.849,96 (dziewięć tysięcy osiemset czterdzieści dziewięć 96/100) złotych, od oskarżonego J. G. (1) kwotę 11.178,73 (jedenaście tysięcy sto siedemdziesiąt osiem 78/100) złotych, od oskarżonego D. L. (1) kwotę (...),74 (dziewięć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt jeden 74/100) złotych.

Powyższy wyrok zaskarżyli obrońcy oskarżonych orz prokurator.

Obrońca oskarżonego J. G. (1) na podstawie art. 438 pkt 3 i 4 k.p.k. wyrokowi temu zarzucił:

1.  błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę skazującego w zakresie czynu, opisanego w pkt. I wyroku, wyczerpującego znamiona, ujęte w art.53 ust.2 ustawy z dnia29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii, polegający na bezpodstawnym przyjęciu, iż zebrany w tej sprawie materiał dowodowy w postaci opinii biegłego i zdjęć, ujawnionych w aparacie telefonicznym, zezwala na przyjęcie, iż oskarżony J. G. (1) czynu tego dopuścił się;

2.  rażącą niewspółmierność (surowość) wymierzonej oskarżonemu J. G. (1) kary 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności w sytuacji skazania go w warunkach, określonych w art.13 § 2 k.k., dających podstawę dla Sądu Orzekającego odstąpienia od wymierzenia kary lub zastosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia.

Podnosząc te zarzuty, na podstawie art.437§ l k.p.k. wniósł o zmianę wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie XVIII Wydział Karny z dnia 16 października 2013 r. poprzez uniewinnienie oskarżonego J. G. (1) od czynu, opisanego w pkt. I wyroku albo o zmianę tego wyroku poprzez odstąpienie, na podstawie art.14 § 2 k.k., od wymierzenia wobec wyżej wymienionego kary pozbawienia wolności za czyn z art.53 ust. 2 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przeciwdziałaniu narkomanii albo o wymierzenie za ten czyn kary z nadzwyczajnym jej złagodzeniem.

Obrońca oskarżanego M. G. powyższemu wyrokowi zarzucił obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, tj.:

- art. 5 k.p.k., art. 7 k.p.k. poprzez dowolną, a nie swobodną ocenę materiału dowodowego, oddalenie wniosków dowodowych oskarżonego, a w konsekwencji, orzeczenie na niekorzyść oskarżonego, mimo wątpliwości co zebranego w sprawie materiału dowodowego.

A nadto zarzucił błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który mógł on mieć wpływ na treść tego rozstrzygnięcia poprzez przyjęcie że wobec oskarżonego nie zachodzą podstawy do wymierzenia łagodnej kary.

Nadto, z dalece posuniętej ostrożności procesowej, na wypadek nie podzielenia przez Sąd Okręgowy powyższego zarzutu jak również zarzutów zgłaszanych przez oskarżonego, zgłosił zarzut rażącej niewspółmierności kary.

Mając na uwadze powyższe, wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez obniżenie wymierzonej oskarżonemu kary, ewentualnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania.

Obrońca oskarżanego D. L. (1) powołując się na przepisy art. 42,7 § 1 i 2 oraz art. 438 pkt. 2 , 3 i 4 k.p.k. zaskarżonemu wyrokowi zarzucił:

1.  obrazę przepisów postępowania, mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia a mianowicie art. 4, 5 § 2, 7 i 410 k.p.k. poprzez nieuwzględnienie okoliczności korzystnych dla oskarżonego i rozstrzygnięcie istotnych, nie dających się usunąć wątpliwości na jego niekorzyść a nadto poprzez dowolną interpretację zgromadzonych w sprawie dowodów,

2.  błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, mający wpływ na jego treść poprzez błędne uznanie, że materiał dowodowy jest wystarczający do uznania, że oskarżony D. L. (1) dopuścił się zarzucanego mu czynu podczas gdy prawidłowa analiza materiału dowodowego winna prowadzić do wręcz przeciwnego wniosku,

3.  rażącą niewspółmierność / surowość / kary wymierzonej oskarżonemu bez zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary mimo istniejącej ku temu ustawowej przesłanki.

Stawiając powyższe zarzuty wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i uniewinnienie oskarżonego D. L. (1) bądź wymierzenie mu kary znacznie łagodniejszej przy zastosowaniu nadzwyczajnego złagodzenia kary, ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I Instancji.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje:

D. L. (1) i J. G. (2) zarzucono współdziałanie w usiłowaniu nieudolnym wytworzenia amfetaminy.

Obrońcy oskarżonych, jak wynika z treści apelacji negują wartość dowodów, które Sąd I instancji uznał za podstawę ustalenia winy.

To prawda, że oskarżeni nie przyznali się do popełnienia zarzuconego im czynu, ale taka postawa będąca przejawem realizacji prawa do obrony nie obezwładnia Wymiaru Sprawiedliwości i jednocześnie nie zwalnia od konieczności ustalenia prawdy obiektywnej.

Obaj skarżący przekonują, że maski przeciwpyłowe, na których znaleziono ślady biologiczne pochodzące od obydwu oskarżonych nie były używane do produkcji amfetaminy, ponieważ: a)według obrońcy A. G. powinny być również ślady amfetaminy, b) według obrońcy D. L. maski używał do spawania.

Wbrew temu co twierdzą obrońcy Sąd I instancji jak najbardziej miał prawo wesprzeć się doświadczeniem z innych spraw, że tego typu maski służą do ochrony przed gazami wydzielającymi się w toku produkcji amfetaminy, gdyż na taką ocenę zezwala redakcja art. 7 k.p.k. Doświadczenie życiowe podpowiada Sądowi Odwoławczemu, że do spawania służą maski spawalnicze, zasłaniające również oczy, a nie przeciwpyłowe, które mają inną konstrukcję.

Ostatecznie oskarżonym nie udało się wytworzyć amfetaminy, a zatem nie wiadomo z jakiego powodu skarżący uważa, że na maskach winna osadzić się amfetamina. Na miejscu zdarzenia w pojemnikach z płynem ujawniono śladowe ilości amfetaminy, ale nawet biegły W. nie twierdził, że została ona wyprodukowana w czasie zarzuconego oskarżonym czynu.

Ustosunkowując się przede wszystkim do zarzutów obrońcy D. L. (1) przytoczyć należy postanowienie SN z dnia 19.02. 2014 r. (II KK 17/14), z którego wynika, że dokonanie oceny materiału dowodowego przez sąd w sposób odmienny od oczekiwań stron procesowych nie stanowi naruszenia art. 7 i 410 k.p.k. Przy tak postawionym zarzucie zupełnym nieporozumieniem jest stawianie dodatkowego zarzutu – obrazy art. 5 § 2 k.p.k., który jak wiadomo ma rację bytu wówczas, gdy w prawidłowy sposób oceniono materiał dowodowy, a i tak pozostały wątpliwości, których nie udało się usunąć.

Podsumowując, pomimo braku dowodów o charakterze osobowym, istnieją dowody o charakterze pośrednim, które we wzajemnym powiązaniu świadczą o winie oskarżonych.

Linię do produkcji amfetaminy metodą L. zabezpieczono na posesji należącej do ojca D. – J. L. (2). W chwili wejścia Policji na posesję zakończony był pierwszy etap produkcji. Na miejscu ujawniono zestaw destylacyjny składający się z kolby z nasadką destylacyjną z umieszczonym w niej termometrem, wskazującym temperaturę 110 stopni Celsjusza oraz chłodnicą. Z zeznań J. L. (3) wynika, że w marcu 2012 r. klucze od furtki, bramy i budynku pozostawione przez J. L. (2) przekazał D. L. (1). W czasie zatrzymania na posesji byli obaj oskarżeni, z tym, że D. L. (1) zbiegł. Słuszna jest konstatacja Sądu Okręgowego, że takie zachowanie świadczy pośrednio o braniu udziału w nielegalnej produkcji amfetaminy.

Według biegłego H. W. w garażu został zakończony pierwszy etap produkcji, który zazwyczaj trwa od 4 do 8 godzin i wymaga stałego kontrolowania w celu uniknięcia przegrzania substancji.

W związku z powyższym trafnie Sąd I instancji zwrócił uwagę na to, że proces produkcji amfetaminy jest długotrwały i J. G. (1) nie mógłby przebywać na posesji L., gdyby swego udziału nie miał w tym D. L. (1).

Poza tym dowodami obciążającymi są wspomniane powyżej maski przeciwpyłowe ze śladami biologicznymi obydwu oskarżonych. Nie sposób nie wspomnieć o zdjęciach linii produkcyjnej metodą L. w telefonie komórkowym J. G. (1). Ponadto zabezpieczone śladowe ilości amfetaminy w pojemnikach z płynami stanowią poszlakę, że w tym miejscu zgodnie z zamierzeniami wytwarzano środek psychotropowy.

Sąd aquo dokonał prawidłowej oceny prawno – karnej czynu oskarżonych, którzy bezpośrednio zmierzali do wytworzenia amfetaminy, jednakże użyli zamiast fenyloacetonu – BMK mieszaniny 1 fenylo -1 – aminoetanu i 1 – fenylo – 1 – amonopropanu. Biegły W. zaopiniował, że nie jest mu znany sens przeprowadzenia takiego procesu chemicznego, a oskarżeni zostali najprawdopodobniej oszukani przy zakupie BMK.

Obaj skarżący alternatywnie wnosili o odstąpienie od wymierzenia kary, bądź nadzwyczajne jej złagodzenie.

W przypadku usiłowania nieudolnego, o którym mowa w art. 13 § 2 k.k., sprawca ponosi odpowiedzialność karną na zasadach ogólnych (czyli tak, jak przy usiłowaniu udolnym), z tą wszakże istotną różnicą, że sąd może wobec niego zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary albo nawet odstąpić od jej wymierzenia. Przepis ma charakter fakultatywny, co oznacza, że sąd może, lecz nie musi skorzystać z przewidzianych w nim środków. Gradacja odpowiedzialności (tzn. odpowiedzialność w granicach ustawowego zagrożenia, nadzwyczajne złagodzenie kary, odstąpienie od wymierzenia kary) znajduje uzasadnienie m.in. w stopniowalności nieudolności usiłowania. Wszak przy formułowaniu oceny ex ante usiłowanie z jednej strony może się okazać skrajnie nieudolne, choć - z drugiej strony - może być także bardzo bliskie udolności. Obiektywna niemożność dokonania, z której - na skutek popełnionego błędu - sprawca nie zdaje sobie sprawy, może być bowiem spowodowana okolicznościami leżącymi po jego stronie (np. niewiedza, brak umiejętności, naiwność itp.), jak również okolicznościami zewnętrznymi, których nawet najbardziej sprawny i niebezpieczny przestępca nie byłby w stanie przewidzieć i uwzględnić w swym planie skutecznego działania. Innymi słowy, jeżeli sprawca posiada wiedzę kauzalną na temat tego, w jaki sposób osiągnąć zamierzony skutek, i swoim zachowaniem uruchamia łańcuch kauzalny, który w typowych okolicznościach do skutku tego by doprowadził (czyli narusza jakąś wynikającą z naszego doświadczenia regułę postępowania wobec dobra przedstawiającego wartość społeczną), to nawet jeśli takie usiłowanie okaże się ze względu na nieprzewidywalne dla niego okoliczności nieudolne, brak podstaw do zastosowania nadzwyczajnego złagodzenia kary, a tym bardziej - odstąpienia od jej wymierzenia. Prezentowany tutaj pogląd znajduje częściowe potwierdzenie w orzecznictwie Sądu Najwyższego. Dostrzega on bowiem, że przewidziana dla wypadków usiłowania nieudolnego możliwość nadzwyczajnego złagodzenia kary lub nawet odstąpienia od jej wymierzenia wynika jedynie stąd, że nieudolność usiłowania może mieć najrozmaitszy charakter sięgający aż po absurdalność użytego dla realizacji założonego celu środka. Jeśli jednak nieudolność usiłowania jest rezultatem braku przedmiotu nadającego się do dokonania na nim przestępstwa, nie zaś użycia środka nienadającego się do popełnienia przestępstwa i gdy brak takiego przedmiotu okazuje się czysto przypadkowy, niemający związku z celowymi działaniami sprawcy, to z reguły nie będzie podstaw do stosowania wobec niego nadzwyczajnego złagodzenia kary, a tym bardziej odstąpienia od jej wymierzenia tylko z powodu tej nieudolności [wyrok SN z dnia 1 października 2002 r., V KKN 238/01, LEX nr 56826].

Wprawdzie przepis dotyczący odpowiedzialności za tzw. usiłowanie nieudolne daje sądowi możliwość zastosowania wobec sprawcy nadzwyczajnego złagodzenia kary, a nawet odstąpienia od jej wymierzenia, jednakże już przewidziane w kodeksie karnym możliwości gradacji odpowiedzialności takiego sprawcy:

1) odpowiedzialność zwykła;

2) nadzwyczajne złagodzenie kary;

3) odstąpienie od wymierzenia kary

- wskazują, że z ostatniej ewentualności należy korzystać w wyjątkowych wypadkach [wyrok SN z dnia 14 czerwca 1973 r., I KR 91/73, OSNKW 1973, nr 12, poz. 157] (komentarz do art. 14 k.k. J. Giezek).

W przedmiotowej sprawie, Sąd odwoławczy podziela stanowisko Sądu Okręgowego, że nie zaistniały szczególne okoliczności umożliwiające odstąpienie od wymiaru kary. Prawidłowo Sąd I instancji wymierzył kary na zasadach ogólnych, oscylujące wokół dolnej granicy ustawowego zagrożenia. Oskarżeni uczynili wiele by uzyskać znaczną ilość amfetaminy (pozyskali pomieszczenie, wyposażyli w sprzęt laboratoryjny), a jedynie dziełem przypadku było to, że użyli niewłaściwego półproduktu i nie uzyskali produktu finalnego.

Odnośnie apelacji obrońcy M. G. .

Oskarżony w piśmie zatytułowanym apelacja wyraził wolę zaskarżenia wyroku w zakresie czynu z punktu I. Do argumentów zawartych w tym piśmie trudno ustosunkować się merytorycznie, szczególnie, że kwestionuje on zasadność tymczasowego aresztowania, a nadto wbrew treści aktu oskarżenia uważa, iż został oskarżony o posiadanie mniejszej ilości kokainy, niż przyjmowano we wstępnej części postępowania.

Obrońca oskarżonego, podczas rozprawy odwoławczej sprecyzował, że apelacja dotyczy rozstrzygnięcia o karze.

Na gruncie art. 438 pkt 4 k.p.k. nie chodzi o każdą ewentualną różnicę w ocenach co do wymiaru kary, ale o różnicę ocen tak zasadniczej natury, iż karę dotychczas wymierzoną nazwać można byłoby - również w potocznym znaczeniu tego słowa - "rażąco" niewspółmierną, to jest niewspółmierną w stopniu nie dającym się wręcz zaakceptować. Kary wymierzone oskarżonemu respektują zasady sędziowskiego wymiaru kary określone w art. 53 k.k. i w ocenie Sądu odwoławczego nie noszą cech rażącej surowości. Sąd orzekający zobowiązany jest badać każdorazowo stopień winy, uwzględniać stopień społecznej szkodliwości czynu, biorąc pod uwagę cele zapobiegawcze i wychowawcze, a ponadto co istotne właściwości i warunki osobiste sprawcy, sposób życia przed popełnieniem przestępstwa i zachowanie się po jego popełnieniu. Nawet jeśli przyjęto w zarzucie I aktu oskarżenia wagę posiadanego narkotyku brutto, to jednak nadal M. G. odpowiadał za podstawowy, a nie kwalifikowany typ przestępstwa. Kary wymierzone temu oskarżonemu były zbliżone do dolnej granicy ustawowego zagrożenia, zaś karę łączną orzeczono na zasadzie asperacji (bliżej absorpcji).

Wszyscy oskarżeni byli osobami karanymi sądownie. Sąd Okręgowy uwzględnił okoliczności mające wpływ na wymiar kary, nie dostrzegł okoliczności łagodzących. W tym stanie rzeczy uznać należy kary za wyważone, adekwatne do stopnia winy i społecznej szkodliwości czynów.

O kosztach procesu Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art. 626 § 1 k.p.k., art.633 k.p.k., art. 636 § 2 k.p.k. i art. 2 ust. 1 pkt 4i art. 3 ust 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych – Dz. U. z 1983 r. Nr 49, poz. 223 z póz. zmianami).

Kwotę wynagrodzenia za obronę pełnioną z urzędu w postępowaniu odwoławczym Sąd orzekł na podstawie § 14 ust.1 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U. Nr 163, poz. 1348 ze zm.).

Z tych wszystkich względów Sąd Apelacyjny, w oparciu
o dyspozycję art. 437 § 1 k.p.k. orzekł jak w wyroku.