Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

W pozwie złożonym 5 listopada 2013 roku przez (...) Spółka z o.o.w P.przeciwko (...), strona powodowa żądała:

1)  nakazania pozwanemu zaniechania czynów nieuczciwej konkurencji, polegających na niezgodnej z prawem reklamie suplementu diety o nazwie (...) prowadzonej publicznie przez pozwanego w formie reklamy audiowizualnej poprzez:

a)  nakazanie pozwanemu zaniechania emitowania, publikowania lub rozpowszechniania w inny sposób, jak również kierowania do emisji, publikowania lub rozpowszechnia­nia w inny sposób i w jakiejkolwiek formie jakichkolwiek reklam sugerujących, że suplement diety (...) posiada właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia, w tym w szczególności zawierających następujące sformułowania oraz ujęcia:

−

„w nim jest lipa z prawoślazem, które kaszel zwalczą razem”,

−

„R. - mamy naturalne rozwiązanie na przewianie”,

−

ujęcie graficzne kaszlącego chłopca,

−

ujęcie graficzne dziewczynki mającej dreszcze i wypieki na twarzy,

−

ujęcie graficzne chłopca trzymającego termometr, na którym słupek rtęci osiąga temperaturę nieco poniżej 37 stopni C.,

b)  nakazanie pozwanemu złożenia w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się wyroku w niniejszej sprawie oświadczenia o następującej treści:

Przedsiębiorstwo Produkcji (...) S.A.z siedzibą we Wrocławiu oświadcza, że prowadziło sprzeczną z prawem i wprowadzającą w błąd reklamę produktu (...). Reklama ta błędnie sugerowała, że reklamowany suplement diety posiada właściwości zapobiegania lub leczenia przeziębienia i kaszlu, jak również zawierała nieprawdziwe informacje, że kwiat lipy oraz korzeń prawoślazu pomagają w walce z kaszlem. W związku z powyższym (...) S.A.przeprasza (...) sp. z o.o.oraz wszystkich odbiorców reklamy oraz oświadcza, że nie będzie podejmować tych lub podobnych działań w przyszłości”,

przy czym oświadczenie to powinno zostać:

−

wyemitowane w formie audiowizualnej w stacjach telewizyjnych (...), (...), (...) oraz P. dwukrotnie w oddzielnych blokach reklamowych emitowanych w przedziale czasowym 18:00 - 20:00 pomiędzy poniedziałkiem a niedzielą, w formie emitowanych przez co najmniej 45 sekund plansz zawierających wyżej wymieniony tekst (czarna czcionka A. o wielkości nie mniejszej niż 22 pkt na białym tle, marginesy nie mogą przekraczać ¼ powierzchni ekranu, odstępy 1,5 wiersza), a dodatkowo zostanie on odczytany w sposób wyraźny i zrozumiały przez lektora. W bloku reklamowym zawierającym oświadczenie o powyższej treści i formie nie mogą się znajdować żadne wskazania, czy odniesienia do samego oświadczenia lub jego treści;

−

opublikowane na stronach redakcyjnych, w obramowaniu o wymiarach nie mniej­szych niż pół strony, przy zastosowaniu czarnej czcionki A. nie mniej­szej niż 22 pkt na białym tle, odstępy 1,5 wiersza, dwukrotnie w dzienniku ogól­nopolskim „Rzeczpospolita” w kolejnych wydaniach poniedziałkowym i piątko­wym, dwukrotnie w ogólnopolskim wydaniu dziennika Gazeta (...) w kolejnych wydaniach poniedziałkowym i piątkowym oraz jednokrotnie w „G.­cie farmaceutycznej”;

−

opublikowane na stronie internetowej www.hasco-lek.pl w centralnej części strony głównej, przy czym powyższe oświadczenie powinno zostać opubliko­wane w formacie wielkości połowy ekranu komputera (czarna czcionka A. o wielkości nie mniejszej niż 22 pkt na białym tle, marginesy nie mogą przekraczać 1/4 powierzchni ekranu, odstępy 1,5 wiersza) i powinno ukazywać się bezpo­średnio po wpisaniu adresu strony internetowej www.hasco-lek.pl nieprzerwanie przez okres trzech miesięcy od dnia jego pierwszej publikacji;

2)  upoważnienia powoda do wykonania orzeczenia, o którym mowa w pkt 1 lit b) pozwu poprzez emisję oraz publikację wskazanego powyżej oświadczenia na koszt pozwanego, gdyby pozwany nie wykonał tego obowiązku w terminie 7 dni od daty uprawomocnienia się wyroku;

3)  zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm prawem przepisanych.

W uzasadnieniu pozwu strona powodowa podniosła, iż pozwany jest konkurentem uprawnionego; wprowadza on do obrotu suplement diety o nazwie (...), stosowany jako źródło substancji wspomagających odporność organizmu. Pozwany w ostatnim czasie prowadzi kampanię reklamową suplementu diety (...) w formie reklamy audiowizual­nej, w wielu stacjach telewizyjnych. W reklamie tej zawarte są sugestie oraz sformułowania wymienione w petitum pozwu. W ocenie strony powodowej, w opisanym stanie faktycznym uzasadnione jest roszczenie o zaniechanie działań opisanych w petitum pozwu, które zdaniem powoda stanowią czyny nieuczciwej konkurencji polegające na niezgodnej z prawem rekla­mie suplementu diety o nazwie (...).

Strona powodowa wywiodła swoje roszczenia z przepisów art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jedn. Dz.U. 2010, nr 136, poz. 914 z późn. zm., zwaną dalej „u.b.ż.ż.”) w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konku­rencji (tekst jedn. Dz.U. 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm., zwana dalej „u.z.n.k.”) i art. 46 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 2 u.b.ż.ż. i art. 10 ust. 1 rozporządzenia WE nr 1924/2006 z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności.

Jak podnosiła powódka, przewidziany w art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. zakaz prowadzenia reklamy sprzecznej z przepisami prawa obejmuje przypadki, w których na podstawie odręb­nych przepisów nie jest w ogóle dopuszczalne reklamowanie określonych wyrobów bądź przewidziane są w tym zakresie pewne ograniczenia. Jeśli więc pozwany prowadzi reklamy naruszające wymienione wyżej przepisy u.b.ż.ż., to jego działanie wyczerpuje również znamiona czynu nieuczciwej konkurencji polegającego na rozpowszechnianiu reklamy sprzecznej z przepisami prawa. W spornej reklamie audiowizualnej pozwany informuje konsumentów, że zawarte w składzie reklamowanego preparatu kwiat lipy oraz korzeń praw­oślazu zwalczą kaszel, stanowiący jednostkę chorobową, która w Międzynarodowej K.­kacji Chorób posiada symbol R05. Tym samym – w ocenie powódki − pozwany w reklamie w sposób bezpośredni informuje, że istnieje związek pomiędzy spożywaniem kwiatu lipy i korzenia prawoślazu a zwalczaniem kaszlu, a dokładnie, że spożywanie kwiatu lipy oraz korzenia prawoślazu pozwala zwalczyć kaszel, a więc ma wpływ na zdrowie. Tymczasem w wykazie dozwolonych oświadczeń zdrowotnych, prowadzonym przez (...) brak jest jakich­kolwiek zarejestrowanych oświadczeń zdrowotnych, które potwierdzałyby istnienie związku pomiędzy zwalczeniem kaszlu a spożywaniem kwiatu lipy lub korzenia prawoślazu. Skoro zaś w rejestrze dozwolonych oświadczeń zdrowotnych prowadzonym przez (...) brak jest oświadczeń, które potwierdzałyby istnienie zależności między spożywaniem kwiatu lipy oraz korzenia prawoślazu a zwalczaniem kaszlu, to tym samym pozwany nie może wykorzystywać tego rodzaju oświadczeń w reklamach swych suplementów diety. Tego rodzaju praktyka reklamowa, zdaniem powódki, narusza zakaz sformułowany w art. 46 ust. 1 pkt 2 u.b.ż.ż. w zw. z art. 46 ust. 2 u.b.ż.ż. oraz art. 10 ust. 1 rozporządzenia WE nr 1924/2006, co sprawia, iż reklama suplementu ,.R.’ jest reklamą sprzeczną z przepisami prawa, stanowiąc czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.

Powódka zarzuciła także stronie pozwanej naruszenie art. 46 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 2 u.b.ż.ż. w zw. art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k., poprzez sugestię, że reklamowany preparat posiada właściwości leczenia chorób. W kwestionowanej bowiem reklamie pozwany – w ocenie powódki − sugeruje, iż reklamowany suplement diety posiada właściwości leczenia dwóch jednostek chorobowych: kaszlu oraz przeziębienia.

Odnośnie przypisywania reklamowanemu preparatowi właściwości leczenia kaszlu chodzi o wykorzystanie sformułowania „w nim jest lipa z prawoślazem, które kaszel zwalczą razem”. Jak podniosła strona powodowa, sformułowanie to w sposób bezpośredni informuje, że suplement diety (...) dzięki zawartości w swym składzie kwiatu lipy oraz korzenia prawoślazu jest w stanie zwalczyć kaszel.

Ponadto, zdaniem powódki, reklama zawiera także sugestię, iż produkt może leczyć przeziębienie. W tym przypadku sugestia taka ma wynikać z całego kontekstu reklamy, tj. zarówno jej warstwy słownej, jak i wizualnej. W ocenie powódki, przekaz warstwy słownej reklamy jest jasny: w okresie niekorzystnych warunków atmosferycznych („gdy na dworze zawierucha”) istnieje zwiększone ryzyko przeziębienia dziecka („przewiać może nawet zucha” oraz „wtedy trzęsą nam się rączki”) co wymaga podania odpowiedniego środka („śpieszy mama na ratunek, co podać, ma frasunek”). Rozwiązaniem rekomendowanym przez reklamę jest (...), będący czymś silniejszym niż syrop na odporność (na zażycie którego jest już za późno) a słabszym niż „leki od doktora”, na zażycie których jest jeszcze za wcześnie. Całość przekazu sugeruje zatem, że (...) posiada właściwości leczenia przeziębienia. Ponadto, jak twierdziła powódka, sugestia ta wynika nie tylko z kontekstu, ale także z elementów graficznych reklamy towarzyszących rymowance. W momencie, w którym w reklamie pada sformułowanie „przewiać może nawet zucha”, na ekranie ukazuje się obraz kaszlącego chłopca. Z kolei sformułowaniu „wtedy trzęsą nam się rączki” towarzyszy obraz mającej dreszcze oraz wypieki na twarzy dziewczynki. Wreszcie gdy w reklamie jest mowa o tym, że „nie mają krzty gorączki”, na ekranie ukazuje się postać dziecka trzymającego termometr, na którym słupek rtęci osiąga temperaturę nieco poniżej 37 stopni C., co sygnalizuje, że dziecko ma stan podgorączkowy. Poza tym, sugestia, że reklamowany produkt ma zastosowanie w leczeniu przeziębienia, wzmocniona jest dodatkowo przez użyte w drugiej części rymowanki sformułowanie „śpieszy mama na ratunek, co podać, ma frasunek”. Wyko­rzystanie słowa „ratunek”, w ocenie powódki, wyraźnie wskazuje, iż reklamowany produkt bynajmniej nie służy uzupełnieniu diety o brakujące minerały i mikroelementy, nie jest przewidziany do stosowania u osób całkowicie zdrowych, lecz przeciwnie − powinien być stosowany w sytuacjach zagrożenia.

Zdaniem powódki, pozwany w swojej reklamie poleca stosowanie (...) wówczas, gdy jest za późno na sięgnięcie po suplement diety w postaci syropu na odporność i jednocześnie jest jeszcze za wcześnie na zastosowanie produktów leczniczych na receptę. Wobec tego, konsument, po zapoznaniu się z reklamą (...), może uznać, że reklamo­wany produkt jest w istocie produktem leczniczym dostępnym bez recepty. Skoro bowiem jest już za późno za sięgnięcie po suplement diety, a za wcześnie na zażycie leku recepturo­wego, to jedyną alternatywą odnośnie statusu reklamowanego preparatu dla przeciętnego konsumenta będzie przyjęcie, że (...) jest produktem leczniczym dostępnym w aptece bez recepty. Ryzyko tego rodzaju asocjacji przez konsumenta, w ocenie powódki jest spotę­gowane obecnością w reklamie licznych obrazów związanych z chorobą, takich jak termo­metr, syrop na odporność, strzykawka, fartuch lekarski, stetoskop. Ich obecność dodatkowo potęguje ryzyko uznania przez konsumenta, iż reklamowany preparat jest w istocie produk­tem leczniczym.

Powódka zarzuciła stronie pozwanej ponadto naruszenie art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 46 ust. 2 u.b.ż.ż. art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k., formułując zarzut reklamy wprowa­dzającej konsumentów w błąd. W przypadku kwestionowanej reklamy, zdaniem strony powodowej, konsument jest wprowadzany w błąd:

−

co do właściwości składników wchodzących w skład reklamowanego preparatu, tj. kwiatu lipy oraz korzenia prawoślazu (co narusza art. 46 ust. 1 pkt 1 lit a u.b.ż.ż.) oraz

−

co do statusu reklamowanego preparatu (co narusza art. 46 ust. 1 pkt 1 lit b u.b.ż.ż.).

Pozwany bowiem informuje konsumenta o tym, że dzięki obecności w składzie kwiatu lipy oraz korzenia prawoślazu, (...) zwalcza kaszel, podczas, gdy tego rodzaju oświadczenie zdrowotne nie znajduje się we właściwym rejestrze dozwolonych oświadczeń zdrowotnych, przez co pozwany nie może sugerować, że między spożywaniem tych składni­ków a stanem zdrowia (zwalczaniem kaszlu) zachodzi jakikolwiek związek.

W ocenie strony powodowej, kwestionowana reklama wprowadza również konsu­mentów w błąd co do statusu reklamowanego produktu, albowiem całokształt kontekstu reklamy suplementu diety (...) stwarza ryzyko błędnego przyjęcia przez konsumenta, iż reklamowany preparat jest w istocie produktem leczniczym, skoro posiada właściwości leczenia przeziębienia i kaszlu. Wspomniana błędna sugestia wynika nie tylko z użytych w reklamie sformułowań, odnoszących się do „zwalczania kaszlu”, traktujących (...) jako ratunek na „przewianie”, będące w istocie przeziębieniem, lecz także z obecnych w reklamie elementów graficznych – tj. postaci dziecięcych zdradzających objawy przeziębienia (kaszlących, mających dreszcze), które to objawy aktualizują sięgnięcie po reklamowany preparat.

Formułując powyższe zarzuty, strona powodowa uzasadniła żądania pozwu, powołując się na przepisy art. 18 ust. 1 pkt 1 i 3 u.z.n.k. Strona powodowa uzasadniła przy tym swój interes prawny twierdzeniem, iż jest producentem suplementów diety o nazwach: I. C., R. C., R. Junior, R. M. oraz R. M.. Wymienione preparaty wspierają prawidłowe funkcjonowanie układu odpornościo­wego. Pozwany tymczasem reklamuje konkurencyjny względem preparatów powoda suple­ment diety o nazwie (...), który ma za zadanie m.in. zwiększyć odporność organizmu. Skoro więc zarówno produkty powoda, jak i produkt pozwanego posiadają analogiczne wska­zania do ich stosowania, to nie ulega wątpliwości, iż są one produktami konkurencyjnymi.

Naruszenie swojego interesu strona powodowa upatrywała zatem w prowadzeniu przez pozwanego kampanii reklamowej negatywnie wpływającej na świadomość konsumen­tów, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Bezprawne, w ocenie strony powodowej, działanie pozwanego może powodować powstanie u konsumentów błędnego przekonania, że zawarte w suplemencie diety (...) składniki w postaci kwiatu lipy oraz korzenia praw­oślazu posiadają właściwości zwalczania kaszlu. Nadto reklama pozwanego stwarza ryzyko konfuzji po stronie konsumentów co do statusu reklamowanego preparatu. Prowadzona przez pozwanego kampania reklamowa zawiera sugestię co do posiadania przez (...) właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia. Pozwany w ten nieuczciwy zdaniem strony powodowej sposób stara się zdobyć względem powoda przewagę rynkową, co, zdaniem powódki, uzasadnia zgłoszone w niniejszym sporze roszczenie o zaniechanie.

Ponadto, w związku z wpływem reklam pozwanego na świadomość konsumentów i rozpoznawalność jego produktu kosztem produktu powoda, zdaniem powódki uzasadnione jest żądanie złożenia przez pozwanego oświadczenia o treści i formie jak w petitum pozwu. Samo bowiem zaprzestanie prowadzenia przez pozwanego kwestionowanej reklamy, w ocenie powódki, nie będzie mogło odwrócić skutków, jakie już zostały wywołane, albowiem kampania reklamowa suplementu diety o nazwie (...) jest prowadzona na niezwykle szeroką skalę w mediach cieszących się największą w kraju popularnością. Dlatego, według powódki, niezbędne jest publiczne oświadczenie wskazujące na nieuczciwość postępowania pozwanego − w ten sposób przynajmniej częściowo jego negatywne skutki dla powoda będą mogły zostać ograniczone. Zdaniem powoda, roszczenie to jest zasadne szczególnie wtedy, gdy czyn nieuczciwej konkurencji polegał na publicznych zachowaniach. Typowym przykła­dem jest właśnie nieuczciwa reklama, która dociera do milionów adresatów (pozew k. 2-13).

W odpowiedzi na pozew strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa oraz o zasądzenie od powódki kosztów procesu.

W uzasadnieniu swojego stanowiska procesowego strona pozwana podniosła w pierwszej kolejności, iż reklama suplementu diety (...) w wersji kwestionowanej przez powoda nie jest prowadzona od dnia 10 listopada 2013 r. Po tej dacie pozwany reklamował (...) w formie reklamy, która nie zawiera kwestionowanego przez powoda stwierdze­nia „w nim jest lipa z prawoślazem, które kaszel zwalczą razem”. Wobec powyższego, zdaniem pozwanego, ustał rzekomy stan zagrożenia dla interesów powoda, a zatem nie ma zatem podstaw do podnoszenia roszczeń o zaniechanie, gdyż rzekome czyny nieuczciwej konkurencji zostały już zaniechane.

Niezależnie jednak od powyższego pozwany zaprzeczył, aby reklama suplementu diety (...) stanowiła reklamę, którą można kwalifikować jako czyn nieuczciwej konku­rencji wobec powoda, zagrażający interesom powoda. Pozwany podniósł, iż fakt, że dany składnik (tu: lipa oraz korzeń prawoślazu) ma określone właściwości, nie wynika z faktu rejestracji w odpowiednim rejestrze oświadczeń zdrowotnych, albowiem rejestracja jedynie poświadcza, iż posiadanie pewnych właściwości zostało przez odpowiedni organ potwier­dzone. Zatem to fakt, iż dany składnik ma określone właściwości mające znaczenie dla zdro­wia jest przyczyną rejestracji go wśród oświadczeń zdrowotnych, nie odwrotnie. Brak nato­miast rejestracji oświadczenia w wykazie oświadczeń zdrowotnych – zdaniem strony pozwa­nej − nie odbiera prawoślazowi ani lipie ich właściwości. Według strony pozwanej, lipa i prawoślaz posiadają określone właściwości, niezależnie od tego, czy są one zarejestrowane w odpowiednim rejestrze czy też nie. Oba składniki, jakkolwiek jeszcze formalnie nie zareje­strowane wśród oświadczeń zdrowotnych, posiadają bowiem znane właściwości wspomaga­jące, a tezy tej dowodzi powszechne zastosowanie lipy i prawoślazu w lekach, suplementach diety i wyrobach medycznych, które oddziałują w różnym zakresie na górne drogi odde­chowe. Ponadto, liczne produkty zawierające lipę i prawoślaz znaleźć można w katalogu produktów oferowanych również przez powoda. Zarówno prawoślaz jak i lipa mają, wedle pozwanego, potwierdzone długoletnie i tradycyjne zastosowanie wspomagające funkcje organizmu, zatem twierdzenie, iż reklama suplementu diety zawierającego te dwie substancje wprowadza w błąd konsumentów co do właściwości tych substancji, jest, zdaniem pozwa­nego, bezpodstawne. Strona pozwana podniosła także, iż prezentowana przez niego reklama (...) spełnia wymagania dla oznakowania suplementu diety określone w art. 46 ust. 1 pkt 1 u.b.ż.ż. − w spocie reklamowym, jak i w innych materiałach promocyjnych, wyraźnie widoczna jest fraza „suplement diety” na buteleczce (...). Dodatkowo w spocie reklamowym w rogu ekranu przez cały czas trwania spotu pojawia się logo produktu wraz z napisem „suplement diety”. Informacja o statusie preparatu znajduje się także na opakowaniu produktu i dołączonej do niego ulotce, toteż również przy zakupie odbiorca informowany jest w sposób adekwatny o charakterze produktu, przez co – zdaniem pozwanego − nie może być zatem mowy tu o wprowadzającym konsumenta w błąd oznaczeniu produktu.

Pozwany wskazał nadto na okoliczność, iż ze względu na kwalifikację (...) jako suplementu diety a nie leku, w reklamie nie pojawia się powszechnie znana formułka o potrzebie konsultacji z lekarzem lub farmaceutą. Ta okoliczność, w ocenie pozwanego, także wpływa na odbiór reklamy jako reklamy suplementu a nie leku, gdyż zorientowany, uważny i rozsądny odbiorca dostrzeże niewątpliwie brak pouczenia charakterystycznego dla produktów leczniczych i wywiedzie z tego faktu, iż reklamowany produkt nie jest lekarstwem. Odbiorcy będą zatem świadomi, iż mają do czynienia z suplementem diety, a nie lekiem posiadającym właściwości lecznicze.

Strona pozwana zakwestionowała także zarzut stosowania reklamy wprowadzającej w błąd, jako opierający się na mylnym zdaniem pozwanej założeniu, iż reklama (...) sugeruje jego zastosowanie w okresie choroby. Pozwany podniósł, że jasno i wyraźnie wskazał w reklamie, iż oferowany przez niego produkt znajduje zastosowanie w okresie jesienno-zimowego wzrostu ryzyka spadku odporności i jest typowym preparatem na wzmoc­nienie, o czym świadczą wypowiadane w czasie reklamy frazy: „gdy na dworze zawierucha przewiać może nawet zucha”, „choć nie mamy krzty gorączki”, „a na leki od doktora jeszcze jest za wczesna pora”. Zdaniem pozwanego, nic nie sugeruje więc leczniczych właściwości (...).

Pozwany podniósł dodatkowo, iż wprowadzany przez niego suplement diety „R.­pect” spełnia wymogi co do oznaczenia, określonego w rozporządzeniu Ministra Rolnictwa i Rozwoju Wsi w sprawie znakowania środków spożywczych z dnia 10 lipca 2007 r. oraz Rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie składu i oznakowania suplementów diety z dnia 9 października 2007 r. W szczególności odnosi się to do umieszczenia na opakowaniach wyraźnego oznaczenia „suplement diety”, celem odróżnienia go od produktów leczniczych oraz konsekwentnie pojawiającego się w reklamie napisu „suplement diety”.

Strona pozwana zakwestionowała ponadto zarzut reklamy sprzecznej z przepisami prawa poprzez sugerowanie, że reklamowany preparat posiada właściwości leczenia chorób, wskazując, iż zarzut ten opiera się na wypaczonej i tendencyjnej nadinterpretacji powoda w zakresie reklamy, prowadzącej do zupełnie dowolnych wniosków. W ocenie pozwanego, powód błędnie zasadza swoją argumentację w tym zakresie na użyciu w spornej reklamie słowa „kaszel”, który stanowi wprawdzie samodzielną jednostką chorobową ujętą w Między­narodowej Klasyfikacji Leków, jednakże znajduje się on nie wśród zdefiniowanych chorób, a w rozdziale zawierającym „objawy, dolegliwości i nieprawidłowe wyniki badań klinicznych oraz innych procedur badawczych, a także nie w pełni określone stany, co do których nie udało się przypisać rozpoznania do innych kategorii”. Rozdział ten zawiera zatem bliżej niezdefiniowane i niezaklasyfikowane jako konkretna choroba sytuacje. Pozwany wywiódł zatem, iż skoro kaszel nie jest chorobą, a jedynie może być jej objawem (choć niejednokrot­nie nie stanowi objawu żadnej choroby), to nie można z użycia tego słowa w reklamowej rymowance automatycznie wnosić, iż stanowi ona sugestię, jakoby suplement diety „R.­pect” miał właściwości lecznicze.

Pozwany zakwestionował także przypisywane przez powoda znaczenie użytego w reklamie słowa „zwalczać” podnosząc, iż powód przypisuje temu wyrażeniu zdecydowanie zbyt duże znaczenie i pomija zupełnie kontekst użycia tego słowa i konieczność całościowej oceny reklamy. Zdaniem pozwanego, słowo to zostało zastosowane z jednej strony ze względu na konwencję reklamy (i przyjętego w niej przekazu w formie rymowanki), w której używane są proste słowa. Ponadto pozwany posłużył się słowem „zwalczyć”, aby wskazać na fakt, iż (jak wskazuje się w ulotce dołączonej do (...)) produkt ten ma właściwości wspomagające oczyszczanie gardła z wydzieliny, której zaleganie powoduje odruch wykrztu­śny. Dzięki oczyszczeniu gardła wspomaganego (...), znika uczucie drapania w gardle, a razem z nim potrzeba odkaszlnięcia. W konsekwencji, wedle pozwanego, reklama (...) nie sugeruje, iż sam (...) miałby wyleczyć kaszel jako chorobę. Taki wniosek wynika z kontekstu oraz całościowego wydźwięku reklamy.

Pozwany następnie zarzucił stronie powodowej nieprawdziwość twierdzenia, jakoby w reklamie (...) sugerowano, iż posiada on właściwości leczenia przeziębienia. Po pierwsze, jak podniósł pozwany, w reklamie nie pojawia się słowo „przeziębienie”. Po drugie, w ocenie pozwanego żadne z prezentowanych w reklamie dzieci nie przejawia objawów, które jak wynika z definicji przeziębienia powinny występować równocześnie i mieć ostry przebieg. Przeciwnie – zdaniem pozwanego, z reklamy można jasno odczytać, iż (...) stosowany jest jeszcze zanim dziecko zachoruje, gdy w okresie zmiany pór roku narażone jest na zimno i niekorzystne warunki atmosferyczne. Dla opisania tego stanu pozwany nie posłu­żył się słowem „przeziębienie”, lecz dużo słabszym w swym wyrazie, kolokwialnym słowem „przewianie”, którego znaczenie jest powszechnie znane i rozumiane jako coś zdecydowanie innego niż przeziębienie, stan, w którym człowiek czuje się trochę przemarznięty, lecz jeszcze nie odczuwa żadnych poważnych dolegliwości. Przewianie nie jest jednostką chorobową, ale określeniem opisującym samopoczucie po zimowych lub jesiennych spacerach, zabawach. Jednocześnie naturalnym zjawiskiem w okresie jesienno-zimowym jest fakt, że dziecko wychodząc na zewnątrz przemarznie i zostanie przewiane. Takiej sytuacji dotyczy użycie w spornej reklamie słowa „przewianie”, co według pozwanego wyklucza przypisywanie rekla­mie na podstawie tego sformułowania sugerowania właściwości leczenia przeziębienia przez (...).

Zdaniem strony pozwanej, z całościowego brzmienia reklamy jasno i jednoznacznie wynika, iż (...) nie jest lekiem i nie stosuje się go w chorobie, ale w sytuacjach, gdy dziecko jest wciąż zdrowe niemniej potrzebuje wzmocnienia organizmu. Co według pozwanej najistotniejsze dla oceny przedmiotowej reklamy, dobitnie wskazuje się w niej, iż chodzi tu o sytuacje, gdy jeszcze nie jest pora na lekarstwa („na leki od doktora jeszcze jest za wczesna pora”), co przesądza, iż w przedstawianej sytuacji nie mamy jeszcze do czynienia z chorobą wymagającą leczenia. Eksponuje się natomiast działanie wspomagające preparatu.

Strona pozwana zwróciła też uwagę, iż reklama jest utrzymana w konwencji kome­diowej i komiksowej, która wskazywać ma za pomocą prostych środków i w sposób przeja­skrawiony, w jakich okolicznościach (...) może znaleźć zastosowanie. Taka lekka konwencja, zdaniem pozwanego, wskazuje na fakt, iż (...) nie jest stosowany w przypadku choroby, a zatem stanu patologicznego organizmu, który może wywoływać poważne obawy matek o stan zdrowia dziecka. W przedmiotowym przypadku reklama jest wesoła w swoim ogólnym wydźwięku, zawiera dziecięcą rymowankę, grają w niej przede wszystkim dzieci, operujące rekwizytami przypominającymi narysowane przez dziecko drzewa, strzykawkę, buteleczkę syropu. Znamienne, w ocenie pozwanego, jest też pokazanie, iż matka, która rzekomo „ma frasunek” w rzeczywistości nie jest wcale zmartwiona, a w kolejnym ujęciu pojawia się dziewczynka, w takich samych okularach, naśladująca matkę, jak to zwykły dla zabawy czynić dzieci. Cała reklama pokazuje zatem, iż prezentowany w niej produkt nie jest lekarstwem na chorobę, a stosuje się go jedynie w okresie, kiedy brak jeszcze gorączki, gdy dziecko wciąż aktywnie uczestniczy w zabawie, także na powietrzu i przede wszystkim - gdy nie ma w rzeczywistości jeszcze powodów, by poważnie martwić się o stan zdrowia dziecka. Podsumowując pozwany stwierdził, iż reklama (...) wpisuje się w kanon reklam suplementów diety, gdyż jest utrzymana w bardzo podobnej, lekkiej konwencji, a jej ogólny wydźwięk jest pozytywny i wesoły.

Strona pozwana nie zgodziła się również ze stanowiskiem powoda, że użycie w spocie reklamowym (...) stwierdzenia, iż lipa oraz prawoślaz zwalczą kaszel stanowi oświadczenie zdrowotne w rozumieniu rozporządzenia WE nr 1924/2006 w sprawie oświad­czeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności i jako takie nie może być zawierane w reklamach produktów spożywczych, do których zalicza się także suplementy diety. Pozwany zarzucił brak wykazania przez powoda, że w rejestrze oświadczeń zdrowotnych nie zawarto wpisów dotyczących prawoślazu ani lipy, a ponadto powołał się na wcześniej już wyrażony pogląd kwestionujący klasyfikację kaszlu jako choroby.

Pozwany podniósł ponadto, iż jednak, gdyby przyjąć, że reklama (...) była sprzeczna z rozporządzeniem WE nr 1924/2006 w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdro­wotnych, gdyż zawierała oświadczenie zdrowotne dotyczące wpływu lipy i prawoślazu na kaszel, które nie znajdowało się w unijnym wykazie oświadczeń zdrowotnych w dacie emisji przedmiotowej reklamy, to sama ta okoliczność nie powoduje, że taką reklamę można uznać za czyn nieuczciwej konkurencji wobec powoda. W ocenie pozwanego bowiem, powód nie wykazał, że sama okoliczność związana z umieszczeniem w reklamie (...) oświadcze­nia dotyczącego lipy i prawoślazu w jakikolwiek sposób zagrażała interesom powoda, czego wymaga przepis art. 3 u.z.n.k.

Poza tym, jak podniosła strona pozwana, podobne elementy, wobec których można by podnosić zarzut sugerowania właściwości leczniczych suplementów diety, występują w szeregu reklam powoda, w których stosuje on konwencję reklamowania swoich suplementów diety niejednokrotnie wykorzystującą skojarzenia i obrazy, których zakazania używania w reklamie domaga się od pozwanego w niniejszej sprawie. Tym samym uznanie, że pozwany naruszył przepisy prawa emitując sporną reklamę, powoduje, że takie samo naruszenie nale­żałoby zarzucić powodowi.

Odnośnie roszczeń publikacyjnych powoda, pozwany ponadto wskazał, iż mają one charakter zdecydowanie wygórowany i są nieproporcjonalne do skali zarzucanego pozwa­nemu czynu nieuczciwej konkurencji. Ponieważ reklama, o której mowa w pozwie, nie jest już emitowana, zaś w chwili, w której wyrok w niniejszej prawie stanie się prawomocny, nie będą już emitowane od wielu miesięcy, oświadczenie, którego żąda powód, zdaniem pozwa­nego nie pełniłoby już żadnej z ustawowo uznanych funkcji. Odnosiłoby się ono reklamy, która dawno została już zapomniana przez odbiorców, do których jest ona skierowana (odpo­wiedź na pozew k. 100-126).

W piśmie procesowym złożonym 3 lutego 2014 r. strona powodowa rozszerzyła powództwo, domagając się ponadto:

1)  nakazania pozwanemu zaniechania czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na sprzecznej z prawem i wprowadzającej w błąd reklamie suplementu diety (...) prowadzonej publicznie przez pozwanego w formie papierowej, poprzez nakazanie pozwanemu zaniechania publikowania lub rozpowszechniania w inny sposób jak również kierowania do publikowania lub rozpowszechniania w inny sposób i w jakiej­kolwiek formie jakichkolwiek reklam sugerujących, że suplement diety (...) posiada właściwości zapobiegania chorobom lub ich leczenia, w tym w szczególności zawierających następujące sformułowania:

−

„MAMY naturalne rozwiązanie na przewianie”,

−

„R. to naturalny syrop dla dzieci zalecany przy pierwszych objawach przezię­bienia”;

2)  nakazania pozwanemu:

a)  wycofania z aptek ogólnodostępnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej ulotek reklamowych zawierających w swej treści sformułowania „MAMY naturalne rozwią­zanie na przewianie” lub „R. to naturalny syrop dla dzieci, zalecany przy pierwszych objawach przeziębienia ”,

b)  zniszczenia - wycofanych uprzednio przez pozwanego z aptek oraz wyprodukowa­nych, lecz jeszcze nierozpowszechnionych ani nieskierowanych do rozpowszechnia­nia - ulotek reklamowych zawierających w swej treści sformułowania: „MAMY naturalne rozwiązanie na przewianie” lub „R. to naturalny syrop dla dzieci, zalecany przy pierwszych objawach przeziębienia ” na koszt i ryzyko pozwanego.

W uzasadnieniu rozszerzonego powództwa strona powodowa zarzuciła, iż ulotki reklamujące opisywany produkt pozwanego znajdują się w aptekach w bezpośrednim sąsiedztwie ulotek reklamujących produkty lecznicze pozwanego. Zdaniem powoda, graficzna konstrukcja tych ulotek, sposób rozmieszczenia ww. wypowiedzi i zawarte na niej sformułowania nie nastręczają żadnych wątpliwości, że pozwany stawia znak równości pomiędzy „przewianiem” i „przeziębieniem”. Co więcej, odsyłając adresata od zdania „MAMY naturalne rozwiązanie na przewianie” do sformułowania „R. to naturalny syrop dla dzieci zalecany przy pierwszych objawach przeziębienia” pozwany wręcz upewnia konsumenta, że suplement diety (...) jest rozwiązaniem na przeziębienie, czyli leczy z przeziębienia. Swoje roszczenia powód oparł się na przepisach art. 46 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) w zw. z art. 46 ust. 2 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (tekst jedn. Dz. U. 2010, nr 136, poz. 914 z późn. zm„ zwanej dalej: u.b.ż.ż.) w zw. z art. 16 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. 2003, nr 153, poz. 1503 z późn. zm., zwana dalej: u.z.n.k.), a także art. 46 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 46 ust. 2 u.b.ż.ż. i art. 10 ust. 1 rozporządzenia WE nr 1924/2006 z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności.

Naruszenie ww. przepisów powód uzasadniał twierdzeniem, iż prezentacja produktu zakwalifikowanego jako suplement diety nie może sugerować konsumentowi, że jego zażycie wywrze na organizmie konsumenta taki wpływ jak zażycie produktu leczniczego, tj. że konsumenta wyleczy albo zapobiegnie określonej chorobie. Przypisanie suplementowi diety takich właściwości w reklamie jest zachowaniem sprzecznym z przepisami prawa, a nadto wprowadza konsumenta w błąd co do statusu produktu.

W niniejszej sprawie pozwany, rozpowszechniając lub kierując do rozpowszechnia­nia sporną ulotkę reklamową, zdaniem powoda wprowadził konsumentów w błąd:

−

co do możliwości i spodziewanego rezultatu zastosowania suplementu diety (...),

−

co do statusu reklamowanego suplementu diety (...).

Sporna reklama w postaci ulotki reklamowej, w ocenie powoda upewniając konsu­menta co do tego, że „R. to naturalny syrop dla dzieci zalecany przy pierwszych obja­wach przeziębienia”, może wykreować u konsumenta mylne wrażenie co do możliwości i spodziewanego rezultatu zastosowania suplementu diety (...). Skoro bowiem – jak podaje strona powodowa − suplement diety (...) jest zalecany przez pozwanego przy pierwszych objawach konkretnej choroby tj. przeziębienia i stanowi rozwiązanie na to prze­ziębienie, to może zrodzić u konsumenta przeświadczenie, iż produkt ten jest w stanie wyle­czyć dziecko z przeziębienia i przywrócić jego organizm do stanu sprzed choroby, tym bardziej że sporną ulotkę konsument może pobrać ze standów opatrzonych nazwami trzech produktów, z których dwa to produkty lecznicze - HascoSept Forte oraz A.-trin wskazane do stosowania w objawowym leczeniu infekcji górnych dróg oddechowych w trakcie przezię­bienia i grypy i wraz z ulotkami tych produktów leczniczych, które rzeczywiście mają właściwości leczenia stanów zapalnych górnych dróg oddechowych.

Sporna ulotka reklamowa zawierająca sformułowanie „MAMY naturalne rozwiąza­nie na przewianie”, „R. to naturalny syrop dla dzieci zalecany przy pierwszych obja­wach przeziębienia”, może nadto, zdaniem powoda, wywołać u konsumenta wrażenie, że suplement diety (...) posiada właściwości rozwiązywania problemu zdrowotnego w postaci przeziębienia, tj. leczy dzieci z przeziębienia. Tym samym, sposób reklamowania suplementu diety (...) w spornej ulotce niesie za sobą ryzyko przyjęcia przez konsu­menta, że (...) jest produktem leczniczym posiadającym właściwości leczenia chorób u ludzi, mimo że produkt ten jako suplement diety nie może właściwości takich posiadać (a gdyby posiadał to winien zostać zakwalifikowany jako produkt leczniczy i poddany procedu­rze dopuszczenia do obrotu przewidzianej dla produktów leczniczych) i nie wolno mu właściwości takich także przypisywać. I w tym przypadku błędne przekonanie konsumenta co do statusu reklamowanego syropu wzmagane jest przez okoliczność, iż pozwany sporną ulotkę reklamową umieścił na dyspenserach opatrzonych nazwami nie tylko R., ale też produktów leczniczych HascoSept Forte oraz A.-trin wykazujących rzeczywiste właści­wości leczenia chorób u ludzi i wraz z ulotkami tych produktów leczniczych, których wska­zania do stosowania obejmują tak jak w odniesieniu do suplementu diety (...) przezię­bienie i inne stany zapalne górnych dróg oddechowych.

Ponadto, jeżeli w rejestrze dozwolonych oświadczeń zdrowotnych prowadzonym przez (...) brak jest oświadczeń, które potwierdzałyby istnienie zależności między spoży­waniem kwiatu lipy oraz korzenia prawoślazu a rozwiązywaniem problemu zdrowotnego w postaci przeziębienia, to – jak argumentowała powódka − pozwany nie może wykorzystywać tego rodzaju oświadczeń w reklamach swych suplementów diety, bez względu na to czy i jakie są rzeczywiste właściwości reklamowanego suplementu diety. Tego rodzaju praktyka reklamowa narusza zakaz sformułowany w art. 46 ust. 1 pkt 2 u.b.ż.ż. w zw. z art. 46 ust. 2 u.b.ż.ż. oraz art. 10 ust. 1 rozporządzenia WE nr 1924/2006, co sprawia, iż reklama papierowa suplementu (...) jest reklamą sprzeczną z przepisami prawa jako taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji stypizowany w art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. (pismo procesowe strony powodowej k. 253-263).

W odpowiedzi na rozszerzone powództwo strona pozwana wniosła o jego oddalenie i zasądzenie od powódki kosztów procesu. W uzasadnieniu swojego stanowiska procesowego pozwana podniosła w pierwszej kolejności, iż żądania rozszerzonego powództwa są również z tego względu bezprzedmiotowe, że od początku lutego 2014 r. przedmiotowe ulotki nie są rozpowszechniane przez stronę pozwaną. Zobowiązanie pozwanej do wycofania ulotek byłoby zatem niemożliwe do realizacji, gdyż spornych ulotek nie można już znaleźć w żadnej aptece.

W dalszej części uzasadnienia odpowiedzi na rozszerzone powództwo pozwany podniósł, iż reklama w postaci ulotki ze swej istoty posługuje się oszczędniejszym zasobem środków wyrazu. Ulotka ze względu na swoje gabaryty zawierać może tylko hasła, krótkie komunikaty, które w sposób skondensowany przekazują treść reklamy. Z tych względów konieczne jest stosowanie przy reklamie w formie ulotki pewnych skrótów myślowych i uproszczeń. Pozwany zaprzeczył przy tym, by hasło „MAMY naturalne rozwiązanie na przewianie” oraz „R. to naturalny syrop dla dzieci zalecany przy pierwszych objawach przeziębienia” były sprzeczne z dotychczasowym stanowiskiem strony pozwanej w sprawie oraz aby pozwana w treści ulotki reklamowej stawiała znak równości pomiędzy przewianiem i przeziębieniem, albowiem komunikaty te oceniać trzeba w kontekście okoliczności, iż znaj­dują się one na ulotce reklamowej. Ulotki, szczególnie te rozłożone w aptekach, mają przede wszystkim na celu przypomnienie odbiorcy nazwy produktu, który zna już z reklamy. Ponadto, w ocenie pozwanego, ani pierwsze ani drugie z umieszczonych na ulotce haseł nie sugeruje, by reklamowany produkt posiadał właściwości lecznicze. Według pozwanego, należy je interpretować w całościowym kontekście reklamy w formie ulotki, tj. jako pewien skrót myślowy, uproszczony komunikat, który przypomina odbiorcom, jakie jest zastosowa­nie (...). Pozwany zwrócił uwagę, iż w kwestionowanych hasłach nie wskazuje się na właściwości lecznicze (...). Komunikat, który w ocenie pozwanego ulotka przeka­zuje, to informacja, że w razie wystąpienia pierwszych objawów przeziębienia, zaleca się stosowanie (...), który ma działanie wzmacniające organizm. Sam zaś fakt ujęcia w reklamie słowa odpowiadającego jednostce chorobowej (przeziębienie), według pozwanego nie oznacza jeszcze, iż danemu suplementowi przypisywana jest właściwość leczenia danej choroby. W spornej ulotce nie znajdują się bowiem sugestie wskazujące na możliwość wyle­czenia choroby poprzez zastosowanie (...), a jedynie wskazanie, iż w razie wystąpie­nia pierwszych objawów przeziębienia zaleca się stosowanie syropu (...). W ulotce nie wykorzystano sformułowań jak „leczy”, „przywraca do zdrowia” itp.

Odnośnie zarzutu mylącego oznaczenia statusu produktu, pozwany podniósł potrzebę uwzględnienia, iż na ulotce wyraźnie i zgodnie z utrwalonym zwyczajem zaznaczono, że reklamowany produkt jest suplementem tj. umieszczono słowa „suplement diety” obok nazwy (...). Stosowne oznaczenie pojawia się poza tym jeszcze dwukrotnie na ulotce - na przedstawionym w ulotce opakowaniu oraz buteleczce syropu. W sumie zatem oznaczenie wskazujące na status produktu jako suplementu diety pojawia się na ulotce aż trzykrotnie.

Jak ponadto argumentowała strona pozwana, wbrew twierdzeniom powoda, ulotka reklamowa nie wprowadza także w błąd odnośnie spodziewanego rezultatu stosowania (...). Zdaniem pozwanego, wskazuje ona tylko, iż zaleca się jego stosowanie przy „pierwszych objawach” przeziębienia. Nie zawiera ona jednak żadnej sugestii, iż syrop posiada także właściwości leczenia choroby w przypadku jej rozwoju.

Strona pozwana zarzuciła, iż powód nie przedstawił argumentów, które mogłyby przemawiać za zaprezentowaną tezą, zgodnie z którą pozwana, poprzez umiejscowienie spor­nej ulotki reklamowej (...) na jednym standzie z ulotkami dwóch produktów leczni­czych H.-Lek, zaciera rzekomo różnicę między (...) a produktami leczniczymi i sugeruje posiadanie przez (...) właściwości leczenia chorób; powód nie wytłumaczył też, jaki mechanizm miałby prowadzić do zarzucanego pozwanej efektu. Pozwana wskazała jednocześnie, iż nie istnieją przepisy, które zakazywałyby reklamowania produktów leczni­czych w sąsiedztwie reklamy suplementów diety. Zdaniem pozwanej, zupełnie błędne jest twierdzenie powoda, by umieszczenie reklam danych produktów obok siebie mogło wywołać wrażenie, że są to produkty substytucyjne. Przeciwnie, ulotki reklamowe pokazują odbiorcy wachlarz produktów pozwanej, które zaspokajają różne potrzeby pacjentów w zależności od dolegliwości i stanu zdrowia: od suplementu stosowanego w okresie obniżonej odporności po lekarstwa, które znajdują zastosowanie w razie choroby. Pozwana podniosła także, iż twier­dzenie powoda, by odbiorcy tak łatwo ulegali błędowi w ocenie charakteru produktu (szcze­gólnie wyraźnie oznaczonego słowami „suplement diety”) jest sprzeczne z normatywnym modelem konsumenta, którego percepcję należy brać pod uwagę przy ocenie ryzyka wprowa­dzenia w błąd.

Strona pozwana argumentowała także, iż w spornej ulotce reklamowej brak jest jakichkolwiek sformułowań, które pozwalałyby je uznać za oświadczenia zdrowotne. W ulotce nie pojawia się bowiem żaden komunikat o wpływie składników suplementu diety na stan zdrowia. Nie można przy tym, zdaniem pozwanego, uznać, że ogólne wskazanie na okoliczności stosowania (...) stanowi już samo w sobie oświadczenie zdrowotne. Oświadczenia zdrowotne są bowiem stanowczym twierdzeniem o posiadaniu danych właści­wości czy wywoływaniu określonego wpływu na zdrowie, podczas gdy „zalecenie” jest li tylko sugestią, wskazującą nie na związek ze zdrowiem danej substancji, lecz na typowe zastosowanie syropu. Niezależnie zaś od tego, jak wywodził pozwany, powód podnosząc zarzuty oparte na ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, powinien był wykazać, iż działania pozwanego naruszyły interes prawny powoda. Powód nie wykazał natomiast, w jaki sposób rzekome naruszenia przepisów o oznaczeniu suplementów diety przez pozwaną miałoby wpływać negatywnie na jego interes (pismo procesowe strony pozwanej k. 291-304).

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Powódka – (...) Spółka z o.o. w P. prowadzi działal­ność gospodarczą m.in. w zakresie produkcji i sprzedaży leków i pozostałych substancji farmaceutycznych oraz sprzedaży żywności (dowód: wydruk odpisu KRS k. 17-21).

Powódka jest producentem i sprzedawcą suplementów diety o nazwach: I. C., R. C., R. Junior, R. M. oraz R. M. (bezsporne – wydruki stron internetowych k. 22-25).

Pozwana spółka – Przedsiębiorstwo Produkcji (...) S.A.we Wrocławiu, prowadzi działalność gospodarczą m.in. w zakresie produkcji podstawowych substancji farmaceutycznych oraz produkcji leków i pozostałych wyrobów farmaceutycznych (dowód: wydruk odpisu KRS 42-48).

Pozwana jest producentem suplementu diety o nazwie (...), wytwarzanym w formie syropu, zawierającym w swoim składzie jako składniki aktywne korzeń prawoślazu w ilości 2 g/100 g syropu, kwiat lipy w ilości 5 g/100 g syropu oraz cynk w ilości 30,19 g/100 g syropu. Ponadto syrop ten zawiera dodatek koncentratu z malin. Według informacji umiesz­czonej na stronie internetowej pozwanego producenta, właściwości poszczególnych składni­ków aktywnych (...) są następujące:

−

korzeń prawoślazu zawiera związki śluzowe, które powlekając błonę śluzową chronią ją przed szkodliwym działaniem czynników zewnętrznych, ułatwiają samoistną regenerację uszkodzonej błony śluzowej jamy ustnej, gardła i krtani, ponadto powodują rozrzedzenie zalegającej wydzieliny, przylegającej do błony śluzowej gardła i krtani, co ułatwia jej oczyszczenie;

−

kwiat lipy pobudza czynności wydzielnicze – zwiększa wydzielanie potu przez skórę, poprawia parowanie i oddychanie skóry;

−

cynk uczestniczy w aktywacji układu odpornościowego, chroni komórki odpornościowe przed uszkadzającym wpływem wolnych rodników i uruchamia mechanizmy obronne organizmu.

W tej samej informacji podano, iż (...) może być stosowany jako źródło substancji o działaniu ochronnym na błonę śluzową jamy ustnej i gardła, łagodnie regulują­cych ciepłotę ciała oraz zwiększających odporność organizmu (dowód: wydruk informacji ze strony internetowej pozwanego k. 49).

W okresie od 19 października 2013 r. do 11 lutego 2014 r. pozwana prowadziła kampanię reklamową ww. suplementu diety, nadając audiowizualne reklamy tego produktu na kanałach (stacjach) telewizyjnych (...), (...), (...) B., (...) Spin, (...) W., (...) Central (...), D., E. (...), E. S., FilmBox, F., F. L., D. I., (...), (...), K. TV, (...), N. G. W., P. TV, P. 2, P. C. & I., P. N., (...), TV DISCO, TV 4, (...) Style, (...) 24, TVP, TVP Kultura, TVP 1, TVP 2, TV 5, (...), W. T., (...) Rozrywka, O. (...), (...), (...), (...), P. N., P. Romans, (...), V. H., V. E. (bezsporne – wykaz emisji reklam k. 50-61).

Powyższa reklama w warstwie słownej zawiera następującą treść: „Gdy na dworze zawierucha, przewiać może nawet zucha. Wtedy trzęsą nam się rączki, choć nie mamy krzty gorączki. Spieszy mama na ratunek. Lecz co podać? Ma frasunek. Może syrop na odporność? Już za późno, jak na złość. A na leki od doktora jeszcze jest za wczesna pora. Wtedy mama decyduje - dam R., poskutkuje. W nim jest lipa z prawoślazem, które kaszel zwalczą razem. Cynk co broni odporności i maliny - mmmm, pyszności. R. – mamy naturalne rozwiązanie na przewianie”.

Natomiast w warstwie wizualnej w reklamie tej występują dzieci początkowo trzymające rekwi­zyty przedstawiające drzewa, obrazujące wiejący wiatr, przez obraz przelatują liście drzew, następnie pojawia się zbliżenie głowy kaszlącego dziecka i napisy „ehe! ehe! ehe!”, potem zbliżenie skulonego, trzęsącego się dziecka w swetrze i nakryciu głowy na tle grafiki ukazu­jącej białe budynki i niebieskie niebo, z widocznymi symbolami opadających płatków śniegu. Następnie w reklamie ukazuje się dziecko trzymające rekwizyt w postaci narysowanego termometru, dużych rozmiarów, z zaznaczoną na nim temperaturą nieznacznie poniżej liczby 37, po czym ukazuje się zbliżenie głowy kobiety na żółtym tle z pojawiającymi się na nim znakami zapy­tania, następnie pojawia się obraz dziecka w otoczeniu znaków zapytania. W kolej­nym obrazie przedstawione są na zielonym tle leżące dzieci oraz stojąca postać zasłonięta trzymanym rekwizytem przedstawiającym narysowaną butelkę, z napisem „Syrop na odporność S.­ment diety”. Następnie pojawia się postać dziecka na tle grafiki chmur, ubranego w niebieski fartuch i niebieską czapkę, z przewieszonym przez szyję stetoskopem, trzymająca rekwizyt przedstawiający narysowaną dużą strzykawkę. W kolejnej scenie przedstawiona zostaje postać kobiety oraz obraz butelki z etykietą (...). Następnie widoczna jest postać uśmiechniętego dziecka na tle grafik przedstawiających rośliny oraz napisy „lipa” i „prawoślaz”, po czym ukazana zostaje postać innego roześmianego dziecka zaciskającego podniesione dłonie, ubranego w koszulkę z napisem (...), a potem kolejnego uśmiechniętego dziecka z zatkniętymi na palcach rekwizytami przedstawiającymi maliny. W dalszej kolejności pojawia się plansza przedstawiająca opakowanie z napisem (...), butelkę z etykietą (...), napis (...), oraz napisy: „R. Suplement diety” i „MAMY naturalne rozwiązanie na przewianie”. Przez cały czas trwania ww. reklamy, w prawym górnym rogu widoczny jest napis (...) oraz bezpośrednio pod nim, napisany znacznie mniejszą czcionką, napis „Suplement diety” (dowód: zapis audiowizualny reklamy k. 62).

Od 18 listopada 2013 r. uległa zmianie warstwa słowna reklamy audiowizualnej (...), w ten sposób, iż w miejsce frazy: „W nim jest lipa z prawoślazem, które kaszel zwalczą razem”, wypowiadana jest fraza „W nim jest lipa z prawoślazem, które gardło chronią razem” (dowód: zapis audiowizualny reklamy k. 200, zeznania świadka M. S.­skiej k. 356).

Przedmiotowa reklama emitowana była w wersji 30-sekundowej i w wersji 15-sekundowej (bezsporne).

Od 12 lutego 2014 r. reklama audiowizualna produktu (...) nie jest prowa­dzona i pozwany nie ma zamiaru jej wznowienia w podobnym kształcie w przyszłości (dowód: zeznania świadka M. S. k. 356, oświadczenie zarządu pozwanej spółki k. 402).

Kaszel jest sklasyfikowany jako oddzielna jednostka w Międzynarodowej K.­cji Chorób, pod pozycją R05 w rozdziale XVIII – „Objawy, cechy chorobowe oraz nieprawi­dłowe wyniki badań klinicznych i laboratoryjnych niesklasyfikowane gdzie indziej” (dowód: odpis fragmentu Międzynarodowej Klasyfikacji Chorób k. 191-192).

Powód również publikował reklamy audiowizualne produkowanych przez siebie suplementów diety, m.in. (...), „Natur-sept gardło” i (...).

W reklamie suplementu diety (...) obraz początkowo pokazuje mokre od opadających kropel okno, potem widać owiniętego w biały materiał mężczyznę na kana­pie, a następnie, po informacji słownej o produkcie, mężczyznę uśmiechniętego, aktywnego.

W innej reklamie tego samego produktu, podawana jest informacja: „W okresie grypy i przeziębienia jak wszyscy jestem narażona na infekcje. Moje rozwiązanie to R.­cea M. (…) R. M. pozwala mi szybko stanąć na nogi i powrócić do formy. Odczuwam wyraźną różnicę. R. M. podwójne działanie w okresie grypy i przezię­bienia”.

W reklamie suplementu diety „Natur-sept gardło” wypowiadana jest m.in. informa­cja: „Natur-sept gardło, Natur-sept gardło, teraz rozwiązanie znasz, Natur-sept gardło, Natur-sept gardło i już zdrowe gardło masz”.

W reklamie suplementu diety (...) wypowiadana jest natomiast m.in. infor­macja: „V. zwalcza bakterie”

(dowód: zapisy audiowizualne reklam powoda k. 202).

W 2013 r., do lutego 2014 r., pozwany rozpowszechniał także ulotki reklamujące produkt (...), na których na jednej stronie uwidocznione były postaci dzieci wraz z kobietą, duża butelka z etykietą (...) oraz duże opakowanie (...), a także u góry napis „R. Suplement diety”, zaś pod ww. postaciami – napis „MAMY naturalne rozwiązanie na przewianie” oraz poniżej, w otoczeniu graficznym komiksowego „dymka”, napis „R. to naturalny syrop dla dzieci, zalecany przy pierwszych objawach przezię­bienia”. Na drugiej zaś stronie uwidocznione zostały opakowania (...) z informacją „Naturalny syrop dla dzieci od 3 roku życia”, poniżej zdjęcie dziecka z umieszczonymi w otoczeniu graficznym komiksowych „dymków” napisami „Korzeń prawoślazu przyspiesza regenerację gardła i krtani” oraz „Kwiat lipy działa napotnie”. W dolnej części umieszczono zaś zdjęcia innych dzieci, wraz z umieszczonymi w otoczeniu graficznym komiksowych „dymków” napisami „Cynk wzmacnia odporność” i „Koncentrat z malin pysznie smakuje” (dowód: ulotka reklamowa k. 266).

Od lutego 2014 r. powyższa reklama (...) nie jest prowadzona, w aptekach nie są rozprowadzane i nie są obecnie dostępne ww. ulotki reklamowe. Pozwana nie zamierza wznawiać reklamy opartej na rozpowszechnianiu ulotek ww. treści w przyszłości (dowód: zeznania świadka M. S. k. 356).

Sąd zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. – Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503, z późn. zm., zwanej dalej „u.z.n.k.”), „czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta”. Przepis art. 3 ust. 2 tejże ustawy zawiera otwarty katalog takich czynów, stanowiąc, iż są nimi „w szczególności: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykona­nia umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnia­nie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej oraz prowadzenie lub orga­nizowanie działalności w systemie konsorcyjnym”.

Przepis art. 16 ust. 1 u.z.n.k. określa natomiast czyny nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy, stanowiąc, iż jest nim w szczególności m.in. „reklama sprzeczna z przepi­sami prawa, dobrymi obyczajami lub uchybiająca godności człowieka” (art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k.) oraz „reklama wprowadzająca klienta w błąd i mogąca przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi” (art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k.). Jednocześnie ustawo­dawca w art. 16 ust. 2 u.z.n.k. zastrzegł, iż „przy ocenie reklamy wprowadzającej w błąd należy uwzględnić wszystkie jej elementy, zwłaszcza dotyczące ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy lub konserwacji reklamowanych towarów lub usług, a także zachowania się klienta”.

Analizując przesłanki uznania danego czynu za czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy, należy na wstępie zdefiniować pojęcie reklamy. Przyjmuje się, iż jako reklamę należy kwalifikować zarówno wszelkie formy przekazu, bez względu na sposób i rodzaj użytego środka, których celem jest oddziaływanie (wywieranie wpływu) na decyzje gospodarcze jej odbiorców w zakresie skorzystania z oferty reklamowej, jak i formy przekazu pozbawione elementów zachęcających do nabycia produktu, lecz z punktu widzenia nadawcy i odbiorcy kwalifikowane jako zachęta do kupna.

Na gruncie powyższej definicji pojęcia reklamy, zachowania strony pozwanej opisane w pozwie oraz piśmie rozszerzającym powództwo należy jednoznacznie zakwalifi­kować jako reklama produktu wytwarzanego i sprzedawanego przez pozwanego – tj. suple­mentu diety o nazwie (...). Okoliczność ta nie była nadto przedmiotem sporu między stronami.

Strona powodowa upatrywała przede wszystkim sprzeczność reklamy produktu strony pozwanej z przepisami prawa, jako czynnik powodujący uznanie owej reklamy za czyn nieuczciwej konkurencji na gruncie art. 16 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. Sprzeczność ta miała dotyczyć wskazywanych przez powódkę przepisów ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeń­stwie żywności i żywienia (tekst jedn. Dz.U. 2010, nr 136, poz. 914 z późn. zm., zwanej dalej „u.b.ż.ż.”) oraz rozporządzenia WE nr 1924/2006 z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności.

Zgodnie z art. 46 ust. 1 u.b.ż.ż., oznakowanie środka spożywczego nie może:

1)  wprowadzać konsumenta w błąd, w szczególności:

a)  co do charakterystyki środka spożywczego, w tym jego nazwy, rodzaju, właściwości, składu, ilości, trwałości, źródła lub miejsca pochodzenia, metod wytwarzania lub produkcji,

b)  przez przypisywanie środkowi spożywczemu działania lub właściwości, których nie posiada,

c)  przez sugerowanie, że środek spożywczy posiada szczególne właściwości, jeżeli wszyst­kie podobne środki spożywcze posiadają takie właściwości;

2)  przypisywać środkowi spożywczemu właściwości zapobiegania chorobom lub ich lecze­nia albo odwoływać się do takich właściwości, z zastrzeżeniem art. 24 ust. 4 i art. 33 ust. 4, oraz zawierać oświadczeń żywieniowych lub zdrowotnych niezgodnych z przepisami rozporządzenia nr 1924/2006.

Przepis powyższy stosuje się również do reklamy oraz do prezentacji środków spożywczych, w tym w szczególności w odniesieniu do ich kształtu, wyglądu lub opakowa­nia, zastosowanych materiałów opakowaniowych, sposobu prezentacji oraz otoczenia, w jakim są prezentowane (art. 46 ust. 2 u.b.ż.ż.).

Problematyki oświadczeń zdrowotnych dotyczy natomiast rozporządzenie WE nr 1924/2006 z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności (Dz. Urz. UE. L Nr 404, str. 9).

Art. 2 ust. 2 pkt 5) ww. rozporządzenia definiuje oświadczenie zdrowotne jako „każde oświadczenie, które stwierdza, sugeruje lub daje do zrozumienia, że istnieje związek pomiędzy kategorią żywności, daną żywnością lub jednym z jej składników, a zdrowiem”.

Zgodnie z art. 10 ust. 1 ww. rozporządzenia, „oświadczenia zdrowotne są zabro­nione, o ile nie są one zgodne z ogólnymi wymaganiami zawartymi w rozdziale II i wymaga­niami szczególnymi zawartymi w niniejszym rozdziale oraz o ile nie zostało udzielone w odniesieniu do nich zezwolenie zgodnie z niniejszym rozporządzeniem i nie figurują w wyka­zie dozwolonych oświadczeń zawartym w art. 13 i 14”.

Jak natomiast stanowi art. 10 ust. 2 ww. rozporządzenia, oświadczenia zdrowotne są dopuszczalne jedynie pod warunkiem umieszczenia następujących informacji przy etykieto­waniu, a jeżeli nie występuje ono - przy prezentacji i w reklamie:

a)  stwierdzenie wskazujące na znaczenie zrównoważonego sposobu żywienia i zdrowego trybu życia;

b)  ilość środka spożywczego i poziom jego spożycia niezbędny do uzyskania korzystnego działania, o którym mówi dane oświadczenie;

c)  w stosownych przypadkach, stwierdzenie skierowane do osób, które powinny unikać danego środka spożywczego; i

d)  odpowiednie ostrzeżenie w przypadku produktów, które mogą stanowić zagrożenie dla zdrowia, jeżeli są spożywane w nadmiarze.

Ponadto, zgodnie z art. 10 ust. 3 ww. rozporządzenia, odniesienie do ogólnych, nie­swoistych korzyści, jakie przynosi dany składnik odżywczy lub dana żywność dla ogólnego dobrego stanu zdrowia i dla związanego ze zdrowiem dobrego samopoczucia może być zamieszczone jedynie w przypadku, gdy towarzyszy mu oświadczenie zdrowotne znajdujące się w wykazach zawartych w art. 13 lub 14.

Jeśli natomiast chodzi o zarzut strony powodowej, iż reklama opisana w pozwie stanowi reklamę wprowadzającą klienta w błąd i mogącą przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru lub usługi (art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k.), należy zważyć, co następuje.

Generalnie rzecz ujmując, z wprowadzeniem w błąd mamy do czynienia wtedy, gdy na podstawie reklamy kształtują się nieprawdziwe wyobrażenia dotyczące przedsiębiorcy, przedsiębiorstwa, produktu lub usługi. Owe nieprawdziwe wyobrażenia wynikają z zaistniałej rozbieżności pomiędzy przekazem reklamowym a rzeczywistym obrazem reklamowanego produktu .. (...) wyniku wprowadzającego w błąd przekazu u jego odbiorcy pojawia się możli­wość podjęcia decyzji gospodarczej.

Tym samym warunkiem sine qua non uznania reklamy za wprowadzającą w błąd jest bezpośredni wpływ na decyzje klienta w przedmiocie nabycia określonego towaru.

O znaczeniu (istotności) błędu przesądza brzmienie art. 16 ust. 1 pkt 2 u.z.n.k., który wyraźnie stanowi o reklamie wprowadzającej w błąd i mogącej przez to wpłynąć na decyzję co do nabycia towaru lub usługi. Widać tym samym wyraźnie, że wprowadzenie w błąd musi być na tyle istotne (posiadać siłę sprawczą), aby miało potencjalną zdolność wywierania wpływu na decyzje rynkowe co do nabycia towaru lub usługi. Wydaje się zatem, że tylko kwalifikowane, a nie wyłącznie zwykłe wprowadzenie w błąd będzie mogło zostać uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy. Prezes UOKiK w decyzji z dnia 6 sierpnia 2009 r. (nr (...)) w sprawie wody smakowej (...) stwierdził, że reklama wprowadza w błąd, gdy na jej podstawie konsument uzyskuje fałszywe wyobrażenie na temat towaru lub usługi, a wprowadzające w błąd informacje mogą wpłynąć na jego decy­zję dotyczącą nabycia towaru lub usługi. Nie ma przy tym znaczenia, czy konsument zdecy­duje się na skorzystanie z danej oferty. Wystarczy zatem sama możliwość wpłynięcia na decyzje co do nabycia towaru lub usługi. Pogląd powyższy podziela również Sąd Okręgowy.

Wydaje się, że właściwą metodą ustalenia wywołania przez reklamę konfuzji u jej odbiorców jest metoda normatywna. W tym przypadku wprowadzenie w błąd jest ustalane z punktu widzenia przeciętnego adresata reklamy - przeciętnego konsumenta. Dokonanie oceny wprowadzenia w błąd wymaga zatem odniesienia jej do adresata reklamy. Tym samym za warunek wprowadzenia w błąd należy uznać potencjalny lub realny wpływ na decyzje doty­czące reklamowanego towaru lub usługi (decyzje rynkowe). Skutkiem wprowadzenia w błąd przez reklamę jest naruszenie prawa do podjęcia swobodnej (suwerennej) decyzji rynkowej. Wprowadzającą w błąd reklamę cechuje zwodnicza natura, gdyż poprzez wytworzenie nieprawdziwego, niezgodnego z rzeczywistością obrazu towaru lub usługi zmierza ona do zniekształcenia zachowania rynkowego odbiorcy reklamy (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 14 września 2005 r., I ACa 149/05, OSA 2006, z. 10, poz. 34).

Jeśli natomiast chodzi o model przeciętnego konsumenta − adresata reklamy, należy wskazać, że jest nim konsument dostatecznie dobrze poinformowany, uważny i ostrożny; oceny dokonuje się z uwzględnieniem czynników społecznych, kulturowych, językowych i przynależności danego konsumenta do szczególnej grupy konsumentów, przez którą rozumie się dającą się jednoznacznie zidentyfikować grupę konsumentów, szczególnie podatną na oddziaływanie praktyki rynkowej lub produkt, którego praktyka rynkowa dotyczy, ze względu na szczególne cechy, takie jak wiek, niepełnosprawność fizyczna lub umysłowa.

Zatem wskazany model przeciętnego konsumenta powinien stanowić punkt odnie­sienia dla oceny reklamy pod kątem wprowadzenia w błąd. Wydaje się jednak, iż z uwagi na przedmiot reklamy (rodzaj reklamowanych towarów) model ten może być różny. Wzorzec adresata reklamy powinien być zatem definiowany w oparciu o konkretne ustalone w sprawie warunki oraz dostosowany do realiów związanych z odbiorcą określonych produktów, do którego kierowana jest reklama (tak Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 11 lipca 2002 r., I CKN 1319/00, OSNC 2003, nr 5, poz. 73).

Rozważając kwestię, czy określona reklama może wprowadzać w błąd, należy jednak zarazem mieć na uwadze, że każda reklama zawiera w swojej treści przejaskrawienia rzeczy­wistości, czyli pewną dozę przesady, która w przypadku przekazów reklamowych jest dozwolona. Cechą reklamy jest bowiem posługiwanie się superlatywami w celu wyekspono­wania zalet reklamowanej oferty. Istotne znaczenie ma jednak fakt, aby przesada przekazu reklamowego nie wprowadzała w błąd. Jeśli zatem reklamowany produkt nie posiada cech, które przypisuje mu reklama, należy ją uznać za wprowadzającą w błąd. Wszelkie informacje zawarte w reklamie są wiążące, a zatem podlegają ocenie pod kątem prawdziwości, jeśli są weryfikowalne (por. K. Grzybczyk, Ochrona konsumenta przed nieuczciwą reklamą (w:) Europejskie prawo konsumencie a prawo polskie, red. E. Nowińska, P. Cybula, Kraków 2005, s. 228).

Mając na uwadze powyższe rozważania natury ogólnej, niezbędne dla przedstawie­nia teoretycznych podstaw problematyki związanej z przedmiotem rozstrzygnięcia Sądu w toczącym się procesie, należy dokonać stosownej do tego analizy roszczeń skonkretyzowa­nych przez powoda w niniejszej sprawie, a także twierdzeń i zarzutów stron zaprezentowa­nych w toku procesu.

W ocenie Sądu, zarzut sprzeczności z prawem oraz zarzut reklamy wprowadzającej klienta w błąd i mogącej przez to wpłynąć na jego decyzję co do nabycia towaru, okazał się uzasadniony w zakresie przekazywanej w przedmiotowej reklamie informacji o zwalczaniu kaszlu przez składniki aktywne reklamowanego produktu strony pozwanej – kwiat lipy i korzeń prawoślazu.

W przedmiotowej reklamie, w wersji pierwotnie emitowanej przez stronę pozwaną, pojawia się słowny przekaz o treści „w nim jest lipa z prawoślazem, które kaszel zwalczą razem”. Jest to zatem podana wprost informacja o właściwościach składników reklamowa­nego suplementu diety, zwalczających (a zatem – leczących) kaszel, w formie stanowczego zapewnienia co do skutku zdrowotnego („zwalczą”). W tym zakresie Sąd podziela opisaną szeroko wcześniej w uzasadnieniu argumentację strony powodowej, sprowadzającą się do wniosku, iż pozwany naruszył w tym zakresie przepis art. 46 ust. 1 w zw. z ust. 2 u.b.ż.ż.

Podkreślenia wymaga, iż z uwagi na charakter czynu nieuczciwej konkurencji pole­gającego na stosowaniu reklamy wprowadzającej w błąd, ustawodawca odstąpił od zasady ciężaru dowodu z art. 6 k.c. Przy ustalaniu odpowiedzialności za stosowanie reklamy wpro­wadzającej w błąd, wyłączona jest zasada, że ciężar udowodnienia faktów spoczywa na osobie, która z tych faktów wywodzi skutki prawne. Ustawodawca poprzez art. 18a u.z.n.k. przerzucił ciężar dowodu na pozwanego. Zgodnie bowiem z art. 18a u.z.n.k., ciężar dowodu prawdziwości oznaczeń oraz informacji umieszczanych na towarach albo ich opakowaniach lub wypowiedzi zawartych w reklamie spoczywa na osobie, której zarzuca się czyn nieuczci­wej konkurencji związany z wprowadzeniem w błąd.

Pozwana nie wykazała prawdziwości twierdzenia, iż lipa i prawoślaz zwalczają kaszel (a nie tylko stanowią środek wspomagający leczenie kaszlu). Przedstawione przez pozwaną dowody w postaci wydruków stron internetowych z opisami właściwości tych substancji zawartych jako składniki innych suplementów diety oraz leków dostępnych na rynku, nie świadczą jeszcze o rzeczywistych leczniczych właściwościach tych substancji w zakresie zwalczania kaszlu. W tym zakresie jako miarodajny można by rozważać dowód z opinii biegłego odpo­wiedniej specjalności, który korzystając z wiedzy specjalnej mógłby wyjaśnić kwestię posia­dania lub brak posiadania właściwości zwalczających kaszel przez lipę i prawoślaz. Taki dowód nie został jednak zgłoszony przez pozwaną, pomimo spoczywającego na niej w tym zakresie ciężaru dowodu, wynikającego z art. 18a u.z.n.k.

Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy kaszel klasyfikowany jest jako odrębna jednostka chorobowa, czy jedynie jako objaw lub cecha chorobowa. Istotne jest wprowadza­jąca w błąd informacja o właściwościach jego zwalczania (czy to jako choroby, czy to jako objawu lub cechy chorobowej) przez składniki aktywne reklamowanego suplementu diety, który właściwości leczniczych mieć nie może. Zgodnie bowiem z definicją zawartą w art. 3 pkt 39 u.b.ż.ż., suplementem diety jest środek spożywczy, którego celem jest uzupełnienie normalnej diety, będący skoncentrowanym źródłem witamin lub składników mineralnych lub innych substancji wykazujących efekt odżywczy lub inny fizjologiczny, pojedynczych lub złożonych, wprowadzany do obrotu w formie umożliwiającej dawkowanie. Natomiast zgod­nie z definicją legalną „produktu leczniczego”, zawartą w art. 2 pkt 32 prawa farmaceutycz­nego, produktem leczniczym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub mody­fikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunolo­giczne lub metaboliczne.

Bezspornie zaś produkt, do którego odnosi się reklama opisana w pozwie, kwalifi­kuje się jako suplement diety, nie zaś produkt leczniczy – tak też (jako suplement diety) jest również opisywany przez pozwanego producenta.

Tym samym również reklama opisana w pozwie, w rozpatrywanym obecnie zakresie narusza przepisy rozporządzenia WE nr 1924/2006 z dnia 20 grudnia 2006 r. w sprawie oświadczeń żywieniowych i zdrowotnych dotyczących żywności. Informacja o właściwo­ściach zwalczających kaszel stanowi bowiem zabronione oświadczenie zdrowotne, nie figu­rujące w przewidzianym tymże rozporządzeniem wykazie dozwolonych oświadczeń.

Nie zmieniają tej okoliczności opisane również szeroko wcześniej w uzasadnieniu wyroku argumenty strony pozwanej, odwołujące się do kontekstu słowno-wizualnego całej reklamy i jej stylistyki. Informacja o zwalczaniu kaszlu przez lipę i prawoślaz została przeka­zana jednoznacznie i wprost, w sposób nie pozwalający – nawet w przyjętej „dziecięcej” konwencji reklamy – na odmienną interpretację tego przekazu (np. nie na serio). Nie sposób też przyjąć, że w konwencji owej reklamy sformułowanie „zwalczyć” oznacza coś innego, niż „wyleczyć”, w każdym razie nic w tejże reklamie nie wskazuje na realną możliwość odmien­nego zrozumienia tego wyrażenia przez przeciętnego odbiorcę owej reklamy, w szczególno­ści, że „zwalczyć” oznacza tu jedynie ulgę w niektórych spośród wielu stanów jamy ustnej i gardła, wywołujących kaszel. Nie wskazuje na to także umieszczenie w trakcie reklamy napisu „suplement diety” oraz brak ostrzeżenia o skutkach niewłaściwego stosowania produktu, charakterystycznego dla reklam produktów leczniczych. W ocenie Sądu, przeciętny odbiorca reklamy tego rodzaju nie musi mieć rozeznania co do szczegółowej definicji produktu leczniczego oraz suplementu diety oraz posiadać wiedzę, iż ten ostatni z definicji nie może posiadać właściwości leczniczych, a jedynie może wykazywać efekt odżywczy lub „inny fizjologiczny”. Strona pozwana zresztą z własnej inicjatywy dokonała, w toku trwającej kampanii reklamowej, zmiany warstwy słownej owej reklamy właśnie w tej jej części, zapewne sama dochodząc do wniosku o przekroczeniu w tym miejscu dozwolonych granic reklamy swojego produktu.

Z kolei inaczej ocenić należy zarzuty powoda dotyczące niezgodności z prawem przedmiotowej reklamy oraz wprowadzania przez nią w błąd w pozostałym wskazywanym przez powoda zakresie.

W ocenie Sądu, pozostałe elementy przedmiotowej reklamy audiowizualnej, opisane w pozwie, nie spełniają przesłanek nadających reklamie znamiona czynu nieuczciwej konku­rencji. Nie są one sprzeczne ze wskazywanymi przez powoda przepisami prawa ani też – biorąc pod uwagę normatywny model przeciętnego konsumenta – nie są w stanie wprowadzić odbiorców owej reklamy w błąd co do co do właściwości składników wchodzących w skład reklamowanego preparatu, tj. kwiatu lipy oraz korzenia prawoślazu oraz co do statusu rekla­mowanego preparatu, polegający na wzbudzeniu błędnego przeświadczenia, że produkt ten posiada właściwości leczenia przeziębienia.

Sporna między stronami kwestia, czy „przewianie” (pojęcie, którym posługuje się kwestionowana przez powoda reklama) jest pojęciem tożsamym z jednostką chorobową zwaną „przeziębieniem”, choć szeroko opisana przez stronę powodową, nie została jednak wsparta żadnym dowodem świadczącym z całą pewnością, że w powszechnym rozumieniu tych pojęć są to synonimy lub niemal synonimy. Nie jest to też – w ocenie Sądu − okolicz­ność notoryjna, a zatem podlega normalnym regułom dowodzenia, takim, jak wszelkie kwestie wymagające wiedzy specjalnej; w tym przypadku – z zakresu językoznawstwa. W braku stosownego dowodu, Sąd nie mógł przyjąć, iż pojęcia te są synonimiczne. Skoro zaś bezspornie nie istnieje chorobowa zwana „przewianiem”, nie sposób uznać posłużenia się tym zwrotem jako informacji, iż (...) lub poszczególne jego składniki posiadają właściwo­ści lecznicze przeziębienia.

Niezależnie od powyższego, rozpatrując w całości użyty w kwestionowanej reklamie zwrot „mamy naturalne rozwiązanie na przewianie”, nie można doszukać się w nim treści wprowadzającej w błąd, albowiem pojęcie „rozwiązanie” nie jest tak semantycznie jedno­znaczne, jak opisywany wcześniej zwrot „zwalczą”. (...) nie oznacza bowiem tylko „załatwienia czegoś, poradzenia sobie z czymś”, ale także może oznaczać – również w tym kontekście – „konsekwencję, wynik poszukiwań”, co nie jest równoznaczne z przezwy­ciężeniem czegoś (tu: choroby). Należy także zwrócić uwagę, iż wyrażenie to pojawia się w jednej frazie znaczeniowej z wyrażeniem „mamy” i „naturalne”. Pierwsze z tych wyrażeń zostało użyte w taki sposób, aby można było interpretować je dwojako: jako rzeczownik lub jako czasownik. Żaden z tych sposobów interpretacji nie sugeruje jednak, że owo „rozwiąza­nie” jest zalecane przez lekarzy czy ogólnie specjalistów z dziedziny zdrowia, lecz albo przez reklamodawcę lub jakiś abstrakcyjny podmiot (w interpretacji „czasownikowej”) albo przez „mamę” (w interpretacji „rzeczownikowej”) – a zatem osoby nie przedstawione jako posia­dające jakąś wiedzę specjalistyczną, przez co nie ma tu odniesienia do „rozwiązania” na płaszczyźnie medycznej (leczniczej). Co także istotne, występuje bezpośrednio po nim przymiotnik „naturalne”, przez co fraza ta wyraźnie odwołuje się w owym „rozwiązaniu” do tzw. „medycyny natural­nej”, opartej na składnikach ziołowych, której skuteczność częstokroć nie jest potwierdzona klinicznie, a raczej jest kwestią subiektywnych przekonań poszczegól­nych konsumentów. Całość zatem tej frazy nie stanowi zatem informacji o leczniczych właściwo­ściach reklamowanego produktu, a co najwyżej o możliwości jego zastosowania przez osoby, które są subiektywnie przekonane o skuteczności preparatów ziołowych („natu­ralnych”) i ich wpływie na funkcjonowanie poszczególnych części czy narządów ciała.

Pozostałe części warstwy słownej przedmiotowej reklamy (z wyjątkiem opisanego wcześniej zwrotu o zwalczaniu kaszlu przez „lipę z prawoślazem”), a także jej warstwa wizu­alna, w tym wizerunki kaszlącego dziecka, dziecka mającej dreszcze i wypieki na twarzy, czy też dziecka trzymającego termometr, także nie stanowią ani reklamy wprowadzającej w błąd, ani niedozwolonego oświadczenia zdrowotnego.

Okolicznością powszechnie znaną jest funkcjonowanie na rynku reklamowym, pochodzących od różnych dystrybutorów, reklam suplementów diety w kontekście takich czy innych objawów chorobowych, czego przykładem są także reklamy audiowizualne suple­mentów diety strony powodowej. Nie jest jednak oświadczeniem zdrowotnym, ani też nie wprowadza przeciętnego konsumenta w błąd, zawarta w warstwie słownej, tekstowej lub wizualnej suge­stia stosowania danego produktu w określonych stanach zdrowotnych czy sytuacji związa­nych z otoczeniem (np. pora roku, pogoda). Przekaz taki (jeśli nie jest odpo­wiednio wzmoc­niony zapewnieniem co do leczniczych skutków zdrowotnych zażywania danego produktu) w istocie nie oznacza zwykle informacji, że produkt ten posiada właściwo­ści lecznicze (tj. nie zapewnia, że produkt taki rzeczywiście zwalczy określoną chorobę lub jej objawy), lecz wynika z niego co najwyżej informacja, do jakich sytuacji jest on szczególnie przeznaczony przez producenta (dystrybutora). Podobnie jest w przypadku suplementu diety (...). W tym przypadku poszczególne elementy reklamy sugerują, że producent przeznaczył ten produkt do spożywa­nia w porze jesienno-zimowej, kiedy warunki pogodowe i ich następstwa (np. prze­marznięcie) podwyższają ryzyko przeziębienia w sytuacji, gdy wcześniej adresat reklamy nie podjął działań podwyższających odporność jego organizmu. Wbrew twierdzeniom strony powodowej, kwestionowana reklama w żadnym jej elemencie (z wyjątkiem użycia zwrotu mówiącego o zwalczaniu kaszlu) nie sugeruje, że reklamowany suplement diety jest zalecany do spożywania w stanach chorobowych, w zastępstwie produktów leczniczych, a efekt jego działania będzie podobny do leków, jeśli chodzi o zwalczanie pozostałych objawów przezię­bienia czy innych chorób o zbliżonej etiologii i objawach.

Analogiczna argumentacja znajduje zastosowanie do kwestionowanych przez powoda ulotek reklamowych produktu (...), gdzie znajdują się stwierdzenia i elementy graficzne podobne do użytych w reklamie audiowizualnej, z tym, że w tym przypadku powód dodatkowo kwestionował użycie na owych ulotkach zwrotu „R. to naturalny syrop dla dzieci zalecany przy pierwszych objawach przeziębienia”.

Jeśli chodzi o ten ostatni zwrot na ulotkach reklamowych pozwanego, Sąd również nie dopatrzył się w nim elementów nieuczciwej reklamy. Samo tylko „zalecenie” używania określonego produktu nie jest tożsame z informacją o jego właściwościach leczniczych. Z przekazu tego nie wynika, kto ów produkt zaleca, w szczególności, że zalecają go lekarze lub ogólnie specjaliści w dziedzinie zdrowia – co sugerować by już mogło związek tego produktu z procesem leczenia lub zapobiegania chorobom. Natomiast podane w tak bezosobowej formie, „zalecenie” używania danego produktu nie może powodować mylnego wrażenia o leczniczych właściwościach reklamowanego suplementu diety – nie wynika bowiem z tego i brak jest podstaw do domniemań w tym zakresie, że produkt ten jest zalecany dlatego, że posiada właściwości lecznicze, a nie dlatego, że wywołuje efekt odżywczy lub inny fizjolo­giczny, właściwy dla suplementów diety.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 u.z.n.k., w razie dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, przedsiębiorca, którego interes został zagrożony lub naruszony, może żądać m.in.: zaniecha­nia niedozwolonych działań (pkt 1), usunięcia skutków niedozwolonych działań (pkt 2) oraz złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia odpowiedniej treści i w odpowied­niej formie (pkt 3). Sąd, na wniosek uprawnionego, może orzec również o wyrobach, ich opakowaniach, materiałach reklamowych i innych przedmiotach bezpośrednio związanych z popełnieniem czynu nieuczciwej konkurencji. W szczególności sąd może orzec ich zniszcze­nie lub zaliczenie na poczet odszkodowania art. 18 ust. 2 u.z.n.k.).

Roszczenie o zaniechanie służy pokrzywdzonemu przedsiębiorcy w trzech przypad­kach:

1)  gdy czyn nieuczciwej konkurencji został już popełniony, a niezgodny z prawem stan trwa nadal (czyny ciągłe);

2)  gdy czyn nieuczciwej konkurencji został już popełniony, jednak ze względu na naturę bezprawnego działania (czyny jednorazowe) lub zaprzestanie naruszenia niezgodny z prawem stan nie istnieje w chwili wytoczenia powództwa, ale istnieje realne niebezpie­czeństwo powtórzenia naruszenia;

3)  gdy istnieje realne niebezpieczeństwo dokonania czynu nieuczciwej konkurencji, choć czyn taki nie został jeszcze popełniony (działania sprawcy znajdują się na etapie przy­gotowań).

Dowodząc zagrożenia lub naruszenia swoich interesów, chronionych na podstawie u.z.n.k., powód nie musi wykazać zaistnienia szkody, w szczególności rozumianej jako uszczerbek majątkowy ani nawet prawdopodobieństwa jej powstania w przyszłości. Choć poniesienie szkody mieści się w pojęciu naruszenia interesów, to jednak nie jest z nim tożsame (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 11 października 2005 r., I ACa 230/05, LEX nr 175164; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2006 r., V CSK 83/05, LEX nr 191239), szkoda jest bowiem pojęciem węższym i mieszczącym się w pojęciu naru­szenia interesów. Ochrona udzielona na mocy przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie powinna być zawężana do zabezpieczenia majątkowych interesów przedsię­biorcy, ale wszelkich interesów doniosłych gospodarczo, co wyklucza traktowanie szkody jako warunku sine qua non dochodzenia roszczenia o zaniechanie naruszeń. Przesłanką dochodzenia roszczenia o zaniechanie nie jest także wina pozwanego.

Mając na uwadze powyższe, Sąd stwierdził, iż strona powodowa zasadniczo zdołała wykazać przynajmniej zagrożenie swojego interesu przedsiębiorcy. Zakres działalności gospodarczej powodowej spółki pokrywa się przedmiotowo i terytorialnie z zakresem działal­ności gospodarczej pozwanej, jeśli chodzi o produkcję i sprzedaż leków i innych środków farmaceutycznych oraz produktów żywnościowych. Część produktów powoda jest adreso­wana do tego samego kręgu odbiorców, co produkt strony pozwanej, którego reklamy doty­czy pozew. Powód również prowadzi na tym samym terytorium (tj. na terenie całego kraju) reklamę produktów tego samego lub podobnego rodzaju, co produkt opisany w pozwie. Skoro zaś pojęcie zagrożenia interesów nie wymaga dowodzenia konkretnych szkód, lecz choćby potencjalnego zagrożenia, przesłanka zagrożenia interesu powodowego przedsiębiorcy została wykazana.

Jednakże roszczenia powoda o zaniechanie dokonywania opisanych w pozwie i piśmie rozszerzającym powództwo czynów, jako czynów nieuczciwej konkurencji, nie speł­niają wymienionych wyżej wymogów zasadności. Strona pozwana bowiem wykazała, że od połowy lutego 2014 r. nie prowadzi już spornej reklamy produktu, ani w formie audiowizual­nej emitowanej w programach telewizyjnych, ani w formie rozpowszechniania ulotek rekla­mowych i zaniechanie to nie ma charakteru jedynie np. zaplanowanej przerwy w uprzednio opraco­wanej kampanii reklamowej, lecz ma charakter zakończenia owej kampanii, prowadzonej przy użyciu opisywanych w ustaleniach faktycznych reklam. Powód, podtrzymując aż do zamknięcia rozprawy swoje stanowisko procesowe w pierwotnym brzmieniu (z uwzględnie­niem jedynie rozszerzenia powództwa), nie udowodnił okoliczności przeciwnej, tj. aby zanie­chanie po stronie pozwanego miało charakter tymczasowy i np. wpisywało się w mającą trwać dłużej kampanię reklamową opartą na spornych reklamach. Powód nie wykazał zatem, że istnieje realne (a nie tylko hipotetyczne) niebezpieczeństwo powtórzenia naruszenia. Zatem również z tego względu, biorąc za podstawę stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy (art. 316 § 1 k.p.c.), oddaleniu podlegały roszczenia powoda o zaniechanie czynów nieuczciwej konkurencji, zarówno te sformułowane w pozwie, jak i sformułowane w ramach rozszerzonego powództwa.

Jeśli natomiast chodzi o roszczenie nakazania pozwanemu złożenia opisanego w pozwie oświadczenia, na wstępie wskazać należy, iż w literaturze wymienia się szereg funkcji rosz­czenia o złożenie oświadczenia, przede wszystkim funkcję informacyjną, wychowawczą, prewencyjną, kompensacyjną i reklamową. Zasadniczą funkcją roszczenia o złożenie oświad­czenia jest poinformowanie właściwego kręgu osób (np. nabywców lub potencjalnych nabywców towarów oznaczonych wprowadzającym w błąd oznaczeniem, kontrahentów przedsiębiorcy pokrzywdzonego wskutek rozpowszechniania nieprawdziwych informacji) o dokonanym naruszeniu, a w rezultacie uświadomienie im, jaki jest rzeczywisty obraz stosun­ków rynkowych (por. J. Barta, R. Markiewicz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konku­rencji..., red. J. Szwaja, 1994, s. 162). Informacyjna funkcja omawianego roszczenia umożli­wia przywrócenie równowagi rynkowej poprzez skorygowanie błędnych informacji funkcjo­nujących w świadomości klientów i przedsiębiorców, np. w sferze motywacji do dokonania zakupu lub nawiązania stosunków gospodarczych. Jednocześnie, odpowiednia treść i forma oświadczenia powinna odpowiadać racjonalnie pojmowanemu kryterium celowości. O.­czenie może polegać na odwołaniu, sprostowaniu, przeproszeniu itp., może być zakomuniko­wane niektórym tylko osobom trzecim lub też szerszemu gronu odbiorców przez ogłoszenie w pismach fachowych lub prasie codziennej. Wybór sposobu (formy) ogłoszenia powinien uwzględniać cel tej czynności w postaci usunięcia skutków niedozwolonych działań, w związku z czym formuła oświadczenia zasadniczo powinna odpowiadać formule naruszenia.

Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 10 października 2005 r. (I ACa 221/05, niepubl.) trafnie zauważył, że „środki przewidziane w art. 18 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy winny być zastosowane w sposób adekwatny do okoliczności sprawy przy ogólnym założeniu, że służą one usunięciu skutków czynu nieuczciwej konkurencji dla ochrony zagrożonych (co najmniej) interesów przedsiębiorcy”.

W ocenie Sądu, oświadczeniem „odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie”, a zatem adekwatnym do okoliczności naruszenia i opisanego wyżej celu roszczenia, jest oświadczenie o treści: „Przedsiębiorstwo Produkcji (...)−(...) Spółka Akcyjnawe Wrocławiu oświadcza, że prowadziło sprzeczną z prawem i wprowadzającą w błąd reklamę produktu (...). Reklama ta błędnie sugerowała, że reklamowany suple­ment diety posiada właściwości zapobiegania lub leczenia kaszlu, jak również zawierała nieprawdziwe informacje, że kwiat lipy oraz korzeń prawoślazu zwalczają kaszel. W związku z powyższym H.−S.A. we Wrocławiu przeprasza (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnościąw P.oraz wszystkich odbiorców reklamy i oświadcza, że nie będzie podejmować takich lub podobnych działań w przyszłości”, które powinno zostać wyemitowane w formie audiowizualnej w stacjach telewizyjnych (...), (...)oraz P.dwukrotnie w oddzielnych blokach reklamowych emitowanych w przedziale czasowym od godz. 18:00 do godz. 20:00 pomiędzy poniedziałkiem a niedzielą, w formie emitowanych przez co najmniej 30 sekund plansz zawierających wyżej wymieniony tekst napisany czarną czcionką A.o wielkości nie mniejszej niż 22 pkt na białym tle, odstępy 1,5 wiersza, marginesy nie mogą przekraczać ¼ powierzchni ekranu, a dodatkowo odczytany w sposób wyraźny i zrozumiały przez lektora, z zastrzeżeniem, iż w bloku rekla­mowym zawierającym oświadczenie o powyższej treści i formie nie mogą znajdować się żadne wskazania czy odniesienia do samego oświadczenia lub jego treści.

Z jednej strony powyższa treść i forma oświadczenia ograniczona jest zakresem żądania pozwu, ponad który Sąd orzec nie może, z drugiej zaś strony została przez Sąd ograniczona do kwestii zwalczania kaszlu, pomijając wnioskowaną równocześnie przez powódkę kwestię zapobiegania lub leczenia prze­ziębienia oraz właściwości kwiatu lipy i korzenia prawoślazu wspomagających walkę z kaszlem. Ograniczenie takie jest wynikiem zaprezentowanych wyżej w niniejszym uzasad­nieniu zapatrywań Sądu na sporną między stronami kwestię niezgodności z prawem reklamy (...) i wprowadzania przez nią w błąd, w zakresie rzekomych właściwości leczni­czych tego suplementu diety. Skoro Sąd dopatrzył się naruszenia prawa i w konsekwencji czynu nieuczciwej konkurencji jedynie w zakresie informacji o właściwościach zwalczania kaszlu przez składniki produktu (...), zasadnym stało się stosowne do tego ogranicze­nie zakresu treści żądanego w pozwie oświadczenia.

Jako nieadekwatny do stwierdzonego naruszenia Sąd uznał też wnioskowany przez stronę powodową czas trwania poszczególnych oświadczeń w formie audiowizualnej. Skoro reklamy opisane w pozwie nie trwały dłużej niż 30 sekund, niezasadne było określenie czasu nadawania ogłoszeń aż na 45 sekund. Czas 30 sekund, w ocenie Sądu, jest też wystarczający do wyraźnego wyartykułowania tekstu ogłoszenia przez lektora.

Ponadto jako nieadekwatny do stwierdzonego naruszenia Sąd uznał też wniosko­wany przez stronę powodową sposób opublikowania oświadczenia w prasie i na stronie inter­netowej pozwanego. Naruszenie wykazane przez powoda miało miejsce w reklamie audiowi­zualnej w programach telewizyjnych, nie zaś w prasie czy na stronach internetowych. Zatem środkiem służącym naprawieniu skutków owego naruszenia nie będzie oświadczenie opubli­kowane w innych mediach, a jedynie w stacjach telewizyjnych, w takiej formie, w jakiej dokonano samego naruszenia.

Na wniosek powoda, Sąd upoważnił A. (...)z ograni­czoną odpowiedzialnością w P.do wykonania czynności określonej w punkcie 1. wyroku na koszt dłużnika, w razie jej niewykonania przez Przedsiębiorstwo Produkcji (...)­cutycznej H.−(...) Spółkę Akcyjnąwe Wrocławiu w terminie 7 dni od dnia uprawomoc­nienia się wyroku. Podstawę orzeczenia w tym przedmiocie stanowi przepis art. 1049 § 1 k.p.c., dopuszczający możliwość postano­wienia w samym tytule egzekucyjnym (tu: wyroku), że w razie niewykonania przez dłużnika w wyznaczonym terminie czynności, którą może wykonać także inna osoba, wierzyciel będzie umocowany do wykonania tej czynności na koszt dłużnika.

Na marginesie rozważań Sądu należy natomiast podnieść, iż wbrew odmiennemu stanowisku powoda, jego zachowanie przed wytoczeniem powództwa w niniejszej sprawie także ma znaczenie dla oceny jego roszczeń, które są oceniane przez Sąd nie tylko na płasz­czyźnie przepisów u.z.n.k., ale także na płaszczyźnie ogólnej klauzuli prawa cywilnego, zawartej w art. 5 k.c., zgodnie z którą „nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współży­cia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykony­wanie prawa i nie korzysta z ochrony”. Nie może zatem występować z roszczeniami mają­cymi przeciwdziałać nieuczciwej konkurencji podmiot, który sam zasad tych, w tym samym obszarze konkurencji, nie przestrzega. Strona pozwana wykazała za pomocą dowodów z zapi­sów audiowizualnych reklam produktów powoda, że powód prowadził reklamę przynajmniej niektórych swoich produktów będących suplementami diety, konkurencyjnych wobec produktów strony pozwanej, stosując podobne zabiegi w warstwie słownej i wizualnej, do tych, które sam uważa u pozwanego za sprzeczne z prawem i dobrymi obyczajami. Należą do nich ukazywanie suplementów diety w kontekście szybkiej poprawy złego stanu zdrowia wywołanego infekcją, czy wskazywanie na reklamowany suplement diety jako „rozwiązanie” określonego problemu zdrowotnego. W tych warunkach stanowisko procesowe powoda sprawia wrażenie nakierowanego na wyeliminowanie, a przynajmniej utrudnienie, konkurencji prowadzącej reklamę w tym samym sektorze rynku, przy jednoczesnym zachowaniu sobie prawa do prowadzenia reklamy swoich produktów w sposób podobny do tego, który sam kwestionuje u strony pozwanej. Takie zachowanie powoda należy ocenić – niezależnie od powyższych rozważań, w tym ocen dotyczących kwestionowanych działań reklamowych pozwanego − jako naduży­cie prawa i odmówić mu ochrony prawnej. Wyjątkiem jest tu uwzględniona część roszczenia powoda, albowiem w tym zakresie naruszenie prawa w treści przedmiotowej reklamy jest jednoznaczne i nie znajduje prostego odpowiednika w reklamach strony powodowej.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c., rozdzielając je stosun­kowo między stronami. Suma kosztów procesu wyniosła 13.274 zł, z czego strona powodowa poniosła 9.657 zł, zaś strona pozwana 3.617 zł. Na koszty powódki złożyła się opłata od pozwu – łącznie 6.040 zł, opłata za czynności pełnomocnika będącego adwokatem 3.600 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa procesowego 17 zł. Na koszty pozwanej złożyła się zaś opłata za czynności pełnomocnika będącego adwokatem 3.600 zł oraz opłata skarbowa od pełnomocnictwa procesowego 17 zł. Sąd przyjął, iż strona powodowa wygrała proces w 1/3 części, zatem strona pozwana powinna ponieść 1/3 sumy kosztów procesu, tj. 4.380,40 zł. Różnica pomiędzy tą kwotą a wskazanymi wyżej, poniesionymi przez pozwaną kosztami procesu, stanowi kwotę zasądzoną z tego tytułu na rzecz powoda.

ZARZĄDZENIE

doręczyć odpisu wyroku z uzasadnieniem pełnomocnikom obu stron