Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 8 października 2014 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący - Sędzia SA– Ewa Stefańska (spr.)

Sędzia SA– Małgorzata Manowska

Sędzia SO (del.) – Jolanta Pyźlak

Protokolant: – st. sekr. sąd. Ewelina Czerwińska

po rozpoznaniu w dniu 8 października 2014 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa Skarbu Państwa – Jednostki Wojskowej (...)

przeciwko (...) S.A. w W.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 10 lipca 2013 r., sygn. akt IV C 1421/10

1) zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I w ten sposób, że oddala powództwo w całości oraz w punkcie III w ten sposób, że znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania w sprawie oraz w punkcie IV w ten sposób, że nie obciąża pozwanego obowiązkiem uiszczenia kosztów sądowych;

2) oddala apelację pozwanego w pozostałej części;

3) oddala apelację powoda w całości;

4) znosi wzajemnie między stronami koszty postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 1660/13

UZASADNIENIE

Powód Skarb Państwa reprezentowany przez Jednostkę Wojskową (...) wnosił o zasądzenie od pozwanego (...) S.A. z siedzibą w W. na jego rzecz kwoty 630.000 zł wraz z odsetkami. Jako podstawę faktyczną roszczenia powód podał, że domaga się zapłaty kary umownej za okres 42 dni (od dnia 1 maja 2005 r. do dnia 11 czerwca 2005 r.) z tytułu zwłoki, jakiej dopuścił się pozwany w wykonaniu łączącej strony umowy obejmującej wykonanie instalacji technicznych środków ochrony na terenie (...).

Pozwany (...) S.A. z siedzibą w W. wnosił o oddalenie powództwa podnosząc, że opóźnienie w wykonaniu prac objętych umową powstało w wyniku przyczyn przez niego niezawinionych. Ponadto pozwany zgłosił zarzut potrącenia z wierzytelności powoda przysługującej mu względem niego wierzytelności w kwocie 435.169,88 zł, powstałej w związku z wykonaniem na rzecz powoda robót dodatkowych i robót zamiennych.

Wyrokiem z dnia 24 września 2009 r. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo w całości. Sąd pierwszej instancji uznał, że opóźnienie wykonania robót nastąpiło z przyczyn, za które pozwany nie ponosi odpowiedzialności, więc powód nie może domagać się od niego zapłaty kary umownej za zwłokę.

Na skutek apelacji powoda, wyrokiem z dnia 29 września 2010 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie uchylił zaskarżony wyrok w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji (sygn. akt VI ACa 1386/09).

W uzasadnieniu tego wyroku wskazano, że Sąd odwoławczy dokonał odmiennej oceny przyczyn opóźnienia wykonania robót, niż Sąd pierwszej instancji, albowiem przyjął, iż pozwany nie udowodnił, aby nie pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy. Z art. 476 k.c. wynika bowiem domniemanie prawne, że jeżeli dłużnik nie dotrzymuje terminu wykonania zobowiązania, to pozostaje on w zwłoce. Stąd wierzyciel nie musi udowadniać niczego ponad to, że termin wykonania zobowiązania upłynął bezskutecznie, zaś wyłącznie na dłużniku spoczywa ciężar udowodnienia, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia było spowodowane okolicznościami, za które nie odpowiada.

W ocenie Sądu odwoławczego pozwany nie udowodnił istnienia okoliczności, za które jako dłużnik nie odpowiada, a które spowodowały niedotrzymanie terminu wykonania drugiego etapu umowy. Sąd Apelacyjny podkreślił fakt, że pozwany jest przedsiębiorcą, który w trybie postępowania przetargowego zawarł z powodem umowę o wykonanie wysoko specjalistycznych prac na terenie (...). Zgodnie z § 2 umowy prace te obejmowały instalację zintegrowanego systemu ochrony w obiektach jednostki wojskowej, składającego się z: systemu ochrony wewnętrznej, systemu ochrony zewnętrznej, systemu telewizji przemysłowej, systemu kontroli dostępu, systemu antynapadowego i systemu zasilania awaryjnego. Termin wykonania powyższych prac został określony w umowie dwuetapowo, przy czym zakończenie drugiego etapu prac wyznaczono na dzień 30 kwietnia 2005 r. Zakres prac został następnie poszerzony aneksem nr (...) o zainstalowanie ochrony antyprzepięciowej, przy czym termin realizacji tego systemu ustalono na dzień 9 maja 2005 r. Pozwany dobrowolnie podpisał umowę oraz aneks nr (...), zaś w czasie realizacji umowy nie występował do powoda o zawarcie kolejnych aneksów, których przedmiotem byłoby przedłużenie terminu ukończenia prac.

Sąd Apelacyjny wskazał, że powód jest przedsiębiorcą - profesjonalistą, więc jego staranność przy wykonywaniu przedmiotowej umowy powinna być oceniania z uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej przez niego działalności (art. 355 § 1 i 2 k.c.). Wyjaśnił, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się przede wszystkim w postępowaniu zgodnym z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności. Wzorzec należytej staranności musi więc uwzględniać zwiększone oczekiwania wierzyciela co do zawodowych kwalifikacji dłużnika - specjalisty, jego wiedzy i praktycznych umiejętności skorzystania z niej. Oprócz fachowych kwalifikacji, od profesjonalisty wymaga się także zwiększonego zaangażowania w podjęte działania przygotowujące i realizujące świadczenie.

W ocenie Sądu odwoławczego pozwany nie wykazał się wymaganą zapobiegliwością i rzetelnością przy realizacji przedmiotowej umowy. Wykonując prace dla wojska, a przy tym na terenie funkcjonującej jednostki wojskowej, profesjonalista powinien zdawać sobie sprawę z tego, że poruszanie się po obiektach i prowadzenie tam robót nie będzie możliwe w dowolnym czasie. Jest tak, ponieważ urzędnicy odpowiadają za pozostawione dokumenty i nie mogą pozwolić, aby miały do nich dostęp osoby nieupoważnione. Dlatego wykonywanie robót po godzinach pracy urzędu wymaga pozostania w biurze użytkowników pomieszczeń, co wiąże się z dodatkowymi kosztami dla zamawiającego. Dlatego przystępując do przetargu pozwany powinien ustalić, w jakim czasie będzie możliwe wykonywanie prac wewnątrz i na zewnątrz obiektów. Pozwany tego nie uczynił, bezpodstawnie licząc na swobodny dostęp do pomieszczeń na terenie (...).

Ponadto pozwany zwrócił się do powoda o udostępnienie karty programującej, karty obiektowej i custom formatu dopiero na przełomie marca i kwietnia 2005 r., a więc na miesiąc przed upływem umówionego terminu zakończenia robót. Jeszcze później wystąpił do powoda o udostępnienie dokumentacji technicznej tripodów. Postępowanie to Sąd Apelacyjny ocenił jako nierzetelne, gdyż profesjonalista powinien wiedzieć, że w wojsku obowiązują czasochłonne procedury i należy przewidzieć czas niezbędny na ich przeprowadzenie. Pozwany powinien wiedzieć, że do uruchomienia systemów będą mu potrzebne „karty klucze” oraz dokumentacja techniczna bramek i w odpowiednim czasie podjąć działania zmierzające do ich uzyskania. Sąd odwoławczy podkreślił fakt, że powód nie jest profesjonalistą i nie musiał wiedzieć, jakie urządzenia i dokumenty są potrzebne do wykonania prac, które zlecił profesjonaliście. Gdyby zaś pozwany niezwłocznie po zawarciu umowy podjął działania zmierzające do uzyskania dostępu do kart i dokumentacji, wykonanie umowy w uzgodnionym terminie nie napotkałoby przeszkód.

Pozwany zarzucił, iż na opóźnienie wykonania robót wpłynął fakt, że powód przekazał mu nieaktualne rzuty budynków, podczas gdy z umowy wynikało jedynie, iż zamawiający dysponuje nieaktualnymi planami geodezyjnymi obiektu. Sąd odwoławczy wskazał natomiast, że chcąc postąpić z zawodową starannością, przed zawarciem umowy pozwany powinien zapoznać się z posiadaną przez powoda dokumentacją, zamiast bezpodstawnie liczyć, że określony rodzaj dokumentów istnieje. Wniosek taki wynika także z treści zawartego w § 5 ust. 3 umowy oświadczenia wykonawcy, że „zdobył wszelkie potrzebne informacje do realizacji prac objętych przedmiotem umowy”.

W ocenie Sądu Apelacyjnego, złożenie przez powoda w dniu 3 czerwca 2005 r. wniosku o przesunięcie demontażu jednego z tripodów na dzień 10 czerwca 2005 r. nie miało wpływu na nieterminowość realizacji umowy przez pozwanego. Wniosek ten został bowiem sporządzony ponad miesiąc po upływie terminu realizacji umowy. Jednocześnie m.in. z pisma dowódcy ppłk B. B. z dnia 24 marca 2005 r. wynika, że wykonawca nie skorzystał z możliwości wykonywania prac na zewnątrz budynków i w pomieszczeniach przyszłego (...) Centrum (...) do późnych godzin nocnych, pomimo że nie zostały wykonane elementy systemu telewizji przemysłowej, ochrony zewnętrznej oraz zasilania awaryjnego. Co więcej, w piśmie tym wskazano, że bez znacznego zintensyfikowania tempa prac, termin zakończenia inwestycji jest poważnie zagrożony. Zdaniem Sądu odwoławczego, okoliczność ta nie może pozostawać bez wpływu na ocenę przyczyn niewykonania przez pozwanego umowy w terminie.

Za bezpodstawne uznał Sąd Apelacyjny także twierdzenie pozwanego, że wszystkie roboty zostały przez niego wykonane w umówionym terminie, zaś w okresie, którego dotyczy żądanie zapłaty kary umownej, wykonawca usuwał jedynie usterki. Wskazał, że w dniu 18 maja 2005 r. komisja złożona z przedstawicieli wykonawcy i zamawiającego dokonała przeglądu prac i uznała, iż z uwagi na niewykonanie przedmiotu umowy w całości, odbiór końcowy robót nie był możliwy. Komisja w protokole odnotowała m.in. brak wizualizacji alarmów, niezintegrowanie systemu alarmowego, wady systemu telewizji przemysłowej powodujące nieczytelność obrazu, brak sygnalizacji napadu w odległości kilku metrów od nadajników, braki w dokumentacji powykonawczej. Komisja stwierdziła ponadto, że nie ma możliwości sprawdzenia działania systemu kontroli dostępu, ponieważ nie został on uruchomiony. System wizualizacji zaczął poprawnie funkcjonować dopiero od dnia 11 czerwca 2005 r., co oznacza to, że pozwany nie wykonał prac w umówionym terminie.

Sąd odwoławczy uznał, że co do zasady powód jest uprawniony do żądania od pozwanego zapłaty kary umownej za zwłokę. W tej sytuacji konieczne stało się rozpoznanie zgłoszonego przez pozwanego zarzutu potrącenia z wierzytelności powoda przysługującej mu względem niego wierzytelności powstałej w związku z wykonaniem robót dodatkowych i zamiennych. Sąd Okręgowy oddalając powództwo uznał za zbędne dokonanie ustaleń faktycznych mających znaczenie dla oceny prawnej tego zarzutu, co wobec odmiennej oceny prawnej roszczenia powoda dokonanej przez Sąd odwoławczy, skutkowało nierozpoznaniem istoty sprawy. Sąd Apelacyjny wskazał, aby ponownie rozpoznając sprawę Sąd pierwszej instancji dokonał ustaleń faktycznych dotyczących istnienia wierzytelności pozwanego i oceny prawnej zgłoszonego przez niego zarzutu potrącenia, na podstawie przedstawionych przez strony dowodów, w tym przeprowadzonego już dowodu z opinii biegłego inż. Z. G..

W toku ponownego rozpoznania sprawy obie strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska procesowe. Jednakże w piśmie procesowym z dnia 6 września 2011 r. pozwany dodatkowo zgłosił zarzut procesowy miarkowania kary umownej, której zasądzenia domaga się powód.

Wyrokiem z dnia 10 lipca 2013 r. Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 194.830,12 zł wraz z odsetkami i oddalił powództwo w pozostałej części.

Wyrok Sądu Okręgowego został wydany w oparciu o poniższe ustalenia faktyczne i rozważania prawne.

W dniu 18 listopada 2004 r. strony zawarły w trybie przetargu umowę, w której pozwany (...) S.A. z siedzibą w W. zobowiązał się do wykonania na rzecz Jednostki Wojskowej (...) instalacji technicznych środków ochrony na terenie (...). Umowa obejmowała dwa etapy robót, z których pierwszy (obejmujący roboty wskazane w załączniku nr 2 do umowy) miał ostatecznie zakończyć się z dniem 30 grudnia 2004 r., zaś drugi (obejmujący roboty wskazane w załączniku nr 3 do umowy) miał zakończyć się z dniem 30 kwietnia 2005 r.

Zamawiający w § 4 umowy zastrzegł, że nie dysponuje aktualnymi planami geodezyjnymi terenu z naniesionymi wszystkimi instalacjami podziemnymi, lecz jednocześnie zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy miejsca realizacji prac oraz, w niezbędnym zakresie, planów kompleksu, rzutów budynku i innej posiadanej dokumentacji technicznej. W § 5 ust. 3 umowy wykonawca oświadczył, że zdobył wszelkie potrzebne informacje do realizacji prac objętych przedmiotem umowy.

W § 6 umowy strony ustaliły, że odbiór prac nastąpi po ich całkowitym wykonaniu i pisemnym powiadomieniu zamawiającego przez wykonawcę o gotowości do odbioru poszczególnych etapów objętych umową. Wykonawca zobowiązał się do zgłoszenia pisemnie zamawiającemu gotowości do odbioru końcowego poszczególnych etapów, nie później niż 7 dni przed upływem terminu zakończenia prac, zaś zamawiający zobowiązał się dokonać odbioru prac w ciągu 7 dni od daty ich zgłoszenia przez wykonawcę. Ponadto postanowiono, że z czynności przekazania i odbioru sporządzony zostanie protokół zdawczo-odbiorczy, opracowany przez wykonawcę i podpisany przez przedstawicieli zamawiającego. Jeżeli w toku odbioru zostaną stwierdzone wady, zamawiający odmówi odbioru do czasu ich usunięcia.

W § 7 umowy strony ustaliły wartość prac objętych umową na kwotę 2.615.000 zł netto (tj. 3.190 300 zł brutto), w tym za pierwszy etap kwotę 1.608.100 zł brutto i za drugi etap kwotę 1.582 200 zł brutto. Postanowiły, że podana cena przedmiotu umowy zawiera wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy. Natomiast w § 11 pkt 2 umowy zastrzegły, że z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, zamawiającemu będą przysługiwały kary umowne w kwotach po 15.000 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, powyżej ustalonego w umowie terminu zakończenia robót.

W dniu 18 kwietnia 2005 r. strony podpisały aneks nr (...) do umowy, w którym pozwany zobowiązał się dodatkowo do zainstalowania ochrony przepięciowej zintegrowanego systemu ochrony kompleksu (...), w terminie do dnia 9 maja 2005 r.

Pierwszy etap prac zakończył się w uzgodnionym przez strony terminie, natomiast czynności odbioru drugiego etapu prac przeprowadzano dwukrotnie, ponieważ zdaniem powoda, w pierwszym wyznaczonym terminie szeroki zakres usterek nie pozwalał uznać przedmiotu umowy za gotowy do odbioru. Ostateczne zakończenie prac objętych drugim etapem nastąpiło w dniu 11 czerwca 2005 r.

Podczas wykonywania umowy ujawniły się okoliczności w niej nieprzewidziane, które spowolniły tempo prac. Pismem z dnia 13 stycznia 2005 r., już po zakończeniu pierwszego etapu robót, powód ograniczył możliwość pracy pracowników pozwanego wewnątrz budynków do czasu między 7.30 a 15.30, kiedy były obecne osoby zatrudnione w Jednostce Wojskowej. Zaś prace instalatorskie na zewnątrz budynków mogły być wykonywane do godziny 20.00. Sąd Okręgowy podkreślił, że ani w umowie, ani w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia powód nie zastrzegł tego ograniczenia, które stwarzało dla pozwanego znaczne utrudnienie, gdyż planował on prowadzić prace na zewnątrz budynku w dzień, gdy było widno i ciepło, zaś w godzinach wieczornych prowadzić prace wewnątrz budynku.

Sąd pierwszej instancji ustalił ponadto, że działanie systemu kontroli dostępu polega na tym, iż zaprogramowane karty użytkowników są czytane przez zaprogramowane czytniki, komunikujące się z kontrolerami uruchamiającymi tripody (bramki). Do zaprogramowania czytników potrzebne są „karty klucze”, jednakże programowanie kart i czytników w obiektach wojskowych podlega specjalnej procedurze, o której powód nie poinformował pozwanego. Pismem z dnia 7 kwietnia 2005 r. pozwany zwrócił się do dostawcy sprzętu (...) S.A. oraz do powoda z prośbą o udostępnienie danych i sprzętu programującego, niezbędnych do uruchomienia systemu kontroli dostępu. Pismem z dnia 12 kwietnia 2005 r. (...) S.A. poinformował pozwanego, że niezbędne do uruchomienia systemu tzw. „karty klucze” są w posiadaniu Jednostki Wojskowej (...). Pomimo, że z powodu obowiązujących w wojsku procedur uzyskanie dostępu do kart było możliwe wyłącznie za pośrednictwem powoda, odmówił on początkowo zwrócenia się do Jednostki Wojskowej (...) o ich udostępnienie. Dopiero gdy pismem z 15 kwietnia 2005 r. pozwany ponowił wniosek, powód wystąpił do Jednostki Wojskowej (...) o wydanie kart, co nastąpiło w dniu 17 maja 2005 r., a więc 17 dni po umówionym terminie zakończenia prac.

W umowie (...) S.A. został zobowiązany do zainstalowania urządzeń systemu kontroli dostępu na już istniejących furtach obrotowych typu (...), przy czym system ten miał realizować cztery funkcje: wejścia, wyjścia, otwarcia ewakuacyjnego oraz funkcję „pass back”, uniemożliwiającą wyjście bez uprzedniego wejścia tym samym przejściem. Realizacji dwóch ostatnich funkcji nie zapewniały urządzenia automatyki istniejących tripodów, stąd pismem z dnia 13 kwietnia 2005 r. pozwany zwrócił się do powoda o pilne udostępnienie dokumentacji furt obrotowych. W dniu 15 kwietnia 2005 r. powód poinformował pozwanego, iż nie posiada powyższej dokumentacji zastrzegając jednocześnie, że w dokumentacji przetargowej nie gwarantował jej udostępnienia. Dokumentacją dysponowała firma instalująca furty (...), nie będąca podwykonawcą pozwanego. Dopiero w dniu 10 maja 2005 r., a więc 10 dni po upływie umownego terminu zakończenia prac, (...) wskazał pozwanemu możliwość podłączenia się do 2 interfejsów w automatykach furt, przy czym w dalszym ciągu nie było możliwości uruchomienia dwóch ostatnich funkcji systemu.

Ponadto pismem z dnia 3 czerwca 2005 r. powód zwrócił się do pozwanego o przesunięcie na dzień 10 czerwca 2005 r. terminu demontażu jednego tripodu na biurze przepustek wskazując, że pozwoli to na wymianę kart użytkownikom. Pozwany wyraził na to zgodę. Jednakże warunkiem zamontowania nowego tripodu był demontaż dotychczasowego urządzenia.

Powyższe ustalenia faktyczne stanowią powtórzenie ustaleń, których dokonał Sąd Okręgowy rozpoznając sprawę po raz pierwszy i które zostały zaakceptowane przez Sąd Apelacyjny poprzednio rozpoznający sprawę. Natomiast Sąd Okręgowy ponownie rozpoznając sprawę dodatkowo ustalił, że pozwany (...) S.A. z siedzibą w W. wykonał na rzecz Jednostki Wojskowej (...) roboty dodatkowe i zamienne w postaci budowy kanalizacji teletechnicznej w zakresie wykraczającym poza ten, który został uzgodniony w umowie z dnia 18 listopada 2004 r., o wartości 435.169,88 zł.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w trakcie wykonywania robót przez pozwanego wystąpiły przeszkody, których nie można było przewidzieć przed podpisaniem umowy, co skutkowało koniecznością realizacji robót dodatkowych i zamiennych. Wystąpiły liczne kolizje z istniejącą infrastrukturą, co powodowało jej uszkodzenia, które wymagały naprawy. W umowie strony przewidziały kanalizację teletechniczną dwuotworową, jednakże istnienie nieprzewidzianych przeszkód podziemnych na terenie budowy wymusiło na wykonawcy zmianę trasy kanalizacji, jej długości i rodzaju, w tym konieczność wykonania kanalizacji teletechnicznej innej niż dwuotworowa, w tym kanalizacji jedno-, trzy-, cztero-, pięcio-, sześcio-, a także siedmiootworowej. Zmiany te były konieczne dla zrealizowania budowy zgodnie z obowiązującymi normami i zasadami sztuki budowlanej.

Na podstawie dowodu z opinii Izby Rzeczoznawców (...) Towarzystwa (...) Sąd pierwszej instancji ustalił, że zatwierdzony przez powoda „Projekt wykonawczy. Instalacja technicznych środków ochrony w kompleksie (...). Kanalizacja teletechniczna.” obejmował prace nieprzewidziane w łączącej strony umowie z dnia 18 listopada 2004 r. Pozwany wykonał prace dodatkowe zgodnie z „Projektem wykonawczym (…)” i na etapie zawierania umowy nie miał możliwości przewidzenia konieczności wykonania kanalizacji teletechnicznej innej niż dwuotworowa. Tymczasem okazało się, że w miejsce przewidzianej w umowie kanalizacji dwuotworowej zachodziła konieczność wykonania kanalizacji teletechnicznej obejmującej kanalizację jedno-, trzy-, cztero-, pięcio-, sześcio-, a także siedmiootworowej. Wartość wykonanych przez pozwanego robót dodatkowych i zamiennych wyniosła 435 169,88 zł.

Sąd Okręgowy stwierdził, że jest związany oceną prawną Sądu Apelacyjnego, iż co do zasady powód jest uprawniony do żądania od pozwanego zapłaty kary umownej za zwłokę i dlatego uznał za zasadne roszczenie powoda o zasądzenie od pozwanego na jego rzecz kwoty 630.000 zł. We własnym zakresie ocenił natomiast zgłoszony przez pozwanego zarzut potrącenia, który również uznał za skuteczny. Dlatego od należnej powodowi kwoty 630.000 zł tytułem kary umownej, Sąd pierwszej instancji odjął kwotę 435.169,88 zł należną pozwanemu tytułem wynagrodzenia za prace dodatkowe i zamienne, w konsekwencji zasądzając od pozwanego na rzecz powoda kwotę 194.830,12 zł wraz z odsetkami.

Dokonując oceny prawnej roszczenia pozwanego o zapłatę wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne, w związku z podniesieniem przez niego zarzutu potrącenia, Sąd Okręgowy odwołał się do treści art. 630 § 1 i 2 k.c. Przepis ten stanowi, że jeżeli w toku wykonywania dzieła zajdzie konieczność przeprowadzenia prac, które nie były przewidziane w zestawieniu prac planowanych będących podstawą obliczenia wynagrodzenia kosztorysowego, a zestawienie sporządził zamawiający, przyjmujący zamówienie może żądać odpowiedniego podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Jeżeli zestawienie planowanych prac sporządził przyjmujący zamówienie, może on żądać podwyższenia wynagrodzenia tylko wtedy, gdy mimo zachowania należytej staranności nie mógł przewidzieć konieczności prac dodatkowych. Przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, jeżeli wykonał prace dodatkowe bez uzyskania zgody zamawiającego.

Sąd pierwszej instancji wskazał, że w przedmiotowej sprawie w toku wykonywania prac przez pozwanego zaistniała konieczność realizacji prac dodatkowych. Pozwany nie mógł przewidzieć konieczności wykonania tych robót, lecz o fakcie tym zawiadomił powoda. Stwierdził również, że możliwości zastosowania powołanego przepisu do umów zawartych w trybie zamówienia publicznego nie sprzeciwiała się treść art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dacie zawarcia przedmiotowej umowy), który stanowił, że „zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy.”

Od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie apelację wniosły obie strony procesu.

Apelacją z dnia 13 sierpnia 2013 r. powód Skarb Państwa reprezentowany przez Jednostkę Wojskową (...) zaskarżył wyrok w części, tj. w zakresie oddalającym powództwo o zapłatę kwoty 435.169,88 zł wraz z odsetkami, wnosząc o zmianę zaskarżonego wyroku i uwzględnienie powództwa w całości, ewentualnie o uchylenie wyroku w zaskarżonej części i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Powód zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

- naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 82 w zw. z art 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (według stanu na dzień 18 listopada 2004 r.) w związku z art. 66 § 1 i 68 k.c. poprzez przyjęcie, że treść oferty jest zgodna z treścią SIWZ, a obliczona przez pozwanego w ofercie cena na wykonanie kanalizacji teletechnicznej powinna zostać zwiększona o kwotę 435.169,88 zł za prace dodatkowe, pomimo, że powód nie zmienił w czasie trwania umowy przebiegu trasy kanalizacji teletechnicznej, ani nie zwiększył ilości obiektów (kamer) i urządzeń, które miały tworzyć cały system zabezpieczenia (...);

2) art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (według stanu na dzień 18 listopada 2004 r.) poprzez uznanie, iż zmiana zawartej przez strony umowy jest możliwa ze względu na wystąpienie okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, pomimo że okoliczności takie faktycznie nie miały miejsca i pozwany realizował umowę zgodnie z warunkami określonymi przez powoda w SIWZ i umowie;

3) art 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (według stanu na dzień 18 listopada 2004 r.) poprzez uznanie, że zaistniała konieczność przeprowadzenia prac dodatkowych, których pozwany nie mógł był przewidzieć, pomimo iż wolą stron umowy zawartej w trybie ustawy prawo zamówień publicznych było wykonanie zamówienia pod nazwą „Instalacja Techniczna środków ochrony w kompleksie (...)” zgodnie z ustalonym zakresem prac określonym przez powoda w SIWZ i umowie oraz ceną zaproponowaną przez pozwanego w ofercie;

4) art. 630 k.c. poprzez jego zastosowanie w stanie faktycznym sprawy w związku z dokonaniem niewłaściwej oceny charakteru zawartej umowy i nie uwzględnienia, iż jest to umowa o roboty budowlane, a tym samym nie jest dopuszczalne odpowiednie stosowanie do niej przepisów Kodeksu cywilnego dotyczących umowy o dzieło, w tym art. 630 k.c.;

5) art. 632 § 1 k.c. poprzez jego niezastosowanie w stanie faktycznym sprawy zamiast art. 630 k.c. w związku z dokonaniem niewłaściwej oceny zapisów zawartej umowy i nie uwzględnieniem, iż strony ustaliły, że pozwanemu należy się wynagrodzenie ryczałtowe, a tym samym pozwany nie jest uprawniony do żądania podwyższenia wynagrodzenia za wykonane prace;

- naruszenia prawa procesowego, tj.:

1) art. 228 § 2 k.p.c. poprzez nie uwzględnienie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, która również toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt IV C 11/07;

2) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną, a nie swobodną, ocenę materiału dowodowego i wyciągnięcie wniosków z niego nie wynikających, co w rezultacie skutkowało ustaleniem błędnego stanu faktycznego sprawy poprzez uznanie, iż:

a) pozwany wykonał na rzecz powoda roboty dodatkowe w postaci budowy kanalizacji teletechnicznej ponad zakres uzgodniony przez strony, pomimo, że Sąd Apelacyjny wskazał, że pozwany nie wykazał się wymaganą zapobiegliwością i rzetelnością przy realizacji umowy, a powód nie podpisał żadnego aneksu do umowy na prace dodatkowe związane z budową kanalizacji teletechnicznej,

b) pozwany przy składaniu oferty nie miał możliwości przewidzieć konieczności wykonania kanalizacji teletechnicznej innej niż dwuotworowa,

c) pozwany informował powoda o konieczności wykonania robót dodatkowych,

d) powód nie sprzeciwił się wykonaniu przez pozwanego dodatkowych robót budowlanych,

e) istnienie nieprzewidzianych przeszkód podziemnych na terenie budowy, które wymusiły na pozwanym jako wykonawcy zmianę trasy kanalizacji, jej długości i rodzaju w szczególności konieczność wykonania kanalizacji teletechnicznej innej niż dwuotworowa, w tym kanalizacji jedno-, trzy-, cztero-, pięcio-, sześcio-, a także siedmiootworowej z uwagi na przeszkody podziemne;

3) art. 386 § 6 k.p.c. poprzez zupełne pominięcie ustaleń dokonanych na gruncie niniejszej sprawy przez Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 29 września 2010 r. (sygn. akt IV ACa 1386/09), który uznał m.in. że pozwany nie wykazał się wymaganą zapobiegliwością i rzetelnością przy realizacji zawartej przez strony umowy i nie uwzględnienie w tym zakresie, iż to pozwany jako profesjonalny podmiot zajmujący się wykonywaniem instalacji zamówionej przez powoda powinien przewidzieć, jakie prace będzie musiał wykonać i jakich materiałów użyć, tym bardziej, że zakres tych prac nie uległ zmianie i był zgodny ze SIWZ.

Apelacją z dnia 12 sierpnia 2013 r. pozwany (...) S.A. z siedzibą w W. zaskarżył wyrok w całości, wnosząc o jego zmianę poprzez utrzymanie w mocy wyroku w części oddalającej powództwo i zmianę podstawy rozstrzygnięcia w tym zakresie oraz oddalenie powództwa w pozostałej części, ewentualnie o uchylenie wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania. Pozwany zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

- naruszenie prawa procesowego, tj.:

1) art. 386 § 6 k.p.c. poprzez przyjęcie, że Sąd Okręgowy rozpoznając sprawę po jej przekazaniu do ponownego rozpoznania przez Sąd Apelacyjny był związany konkluzją zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 września 2010 r. w zakresie uznania, że powód jest uprawniony do żądania od pozwanego zapłaty kary umownej za zwłokę, podczas gdy z przepisu tego wynika, iż sąd, któremu sprawa została przekazana przy ponownym rozpoznaniu sprawy związany jest wyłącznie oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w uzasadnieniu wyroku sądu drugiej instancji, zaś ustalenie, że powód jest uprawniony do żądania od pozwanego zapłaty kary umownej stanowi element oceny stanu faktycznego;

2) art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów w związku z przyjęciem błędnych ustaleń faktycznych i wyprowadzeniem z materiału dowodowego wniosków niepoprawnych logicznie, co spowodowane było zaniechaniem dokonania oceny zebranego materiału dowodowego we wzajemnym powiązaniu ze sobą i spowodowało sprzeczność istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym:

- pominięcie okoliczności, że powód już po zawarciu umowy i w toku jej wykonywania w sposób znaczny ograniczył godziny prac pozwanego wewnątrz budynków, co było bezpośrednią przyczyną nieterminowego wykonania przedmiotu umowy przez pozwanego,

- pominięcie okoliczności, że powód nie wywiązał się z obowiązku dostarczenia stronie pozwanej niezbędnej dokumentacji dotyczącej obiektu powoda, co było bezpośrednią przyczyną nieterminowego wykonania przedmiotu umowy przez pozwanego,

- pominięcie okoliczności, że powód w sposób nieuzasadniony przedłużał proces odbioru prac wykonanych przez stronę pozwaną, co było bezpośrednią przyczyną nieterminowego wykonania przedmiotu umowy przez pozwanego,

- pominięcie okoliczności, że powód zwrócił się do strony pozwanej z wnioskiem o przesunięcie terminu demontażu jednego tripodu na biurze przepustek na dzień 10 czerwca 2005 r., co było bezpośrednią przyczyną nieterminowego wykonania przedmiotu umowy przez pozwanego,

- pominięcie okoliczności, że powód nie dostarczył pozwanemu w terminie kart kluczy, co było bezpośrednią przyczyną nieterminowego wykonania przedmiotu umowy przez pozwanego, zaś pozwany nie mógł przedmiotowych kart kluczy pozyskać we własnym zakresie,

- pominięcie okoliczności, że powód nie przekazał dokumentacji technicznej istniejących furt obrotowych, co było bezpośrednią przyczyną nieterminowego wykonania przedmiotu umowy przez pozwanego,

- pominięcie okoliczności, że powód opóźnił się z przekazaniem stronie pozwanej terenu budowy, co było bezpośrednią przyczyną nieterminowego wykonania przedmiotu umowy przez pozwanego,

- pominięcie okoliczności, że konieczność wykonania przez pozwanego prac dodatkowych w znacznym rozmiarze nie mogła pozostać bez wpływu na zachowanie terminu wykonania prac;

- błędne przyjęcie, że pozwana pozostawała w zwłoce w wykonaniu prac, będących przedmiotem łączącej strony umowy, podczas gdy pozwana pozostawała jedynie w opóźnieniu;

- pominięcie okoliczności, że strona powodowa wbrew spoczywającemu na niej obowiązkowi nie współdziałała ze stroną pozwaną przy wykonywaniu zobowiązania przez pozwanego, co skutkowało nieuzasadnionym przyjęciem, że strona pozwana pozostawała w zwłoce w wykonaniu prac;

3) zaniechanie rozpoznania zgłoszonego przez stronę pozwaną zarzutu rażącego wygórowania kary umownej zastrzeżonej za zwłokę i zgłoszonego przez pozwanego żądania miarkowania kary umownej, tj. brak rozpoznania istoty sprawy;

- naruszenie prawa materialnego, tj.:

1) art. 476 k.c. poprzez jego błędną wykładnię i przyjęcie, że pozwana pozostawała w zwłoce w wykonaniu przedmiotu umowy, podczas gdy pozwana jedynie opóźniła się z wykonaniem przedmiotu umowy;

2) art. 354 § 2 k.c. poprzez zaniechanie jego zastosowania;

3) art. 484 § 2 k.c. poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie rozpoznanie zgłoszonego przez pozwaną zarzutu rażącego wygórowania kary umownej oraz żądania zmniejszenia kary umownej wobec jej rażącego wygórowania.

Pozwany wnosił o oddalenie apelacji powoda i zasądzenie kosztów, zaś powód wnosił o oddalenie apelacji pozwanego i zasądzenie kosztów.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja pozwanego zasługuje częściowo na uwzględnienie. Natomiast apelacja powoda podlega oddaleniu w całości.

Sąd Okręgowy dokonał w większości prawidłowych ustaleń faktycznych i Sąd Apelacyjny przyjmuje je za własne. Natomiast rozważania prawne Sądu pierwszej instancji są wadliwe.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że zgodnie z treścią art. 386 § 6 k.p.c. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w uzasadnieniu wyroku sądu drugiej instancji wiążą zarówno sąd, któremu sprawa została przekazana, jak i sąd drugiej instancji, przy ponownym rozpoznaniu sprawy. Ponieważ w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 września 2010 r. (sygn. akt VI ACa 1386/09) Sąd Apelacyjny w Warszawie przesądził, że pozwany dopuścił się zwłoki w wykonaniu zobowiązania wynikającego z łączącej strony umowy, w rozumieniu art. 476 k.c., Sąd Apelacyjny wydając wyrok przy ponownym rozpoznaniu sprawy jest związany tą oceną prawną. Oceną tą związany był również Sąd Okręgowy wydając zaskarżony wyrok, co słusznie wskazał w jego uzasadnieniu.

Nie ma racji pozwany zarzucając w apelacji naruszenie art. 386 § 6 k.p.c. poprzez przyjęcie przez Sąd Okręgowy swojego związania „konkluzją zawartą w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 września 2010 r. w zakresie uznania, że powód jest uprawniony do żądania od pozwanego zapłaty kary umownej za zwłokę”, która miałaby stanowić element oceny stanu faktycznego, a nie ocenę prawną. Zdaniem Sądu Apelacyjnego w uzasadnieniu powołanego wyroku dokonana została ocena dowodów prowadząca do ustalenia stanu faktycznego sprawy, a następnie na tej podstawie dokonano oceny prawnej roszczenia powoda o zapłatę kary umownej, przesądzając o jego zasadności „co do zasady”, lecz nie „co do wysokości”. Sąd odwoławczy uznał bowiem, że „co do zasady powód jest uprawniony do żądania od pozwanego zapłaty kary umownej za zwłokę”. W konsekwencji nie zasługuje na uwzględnienie także zarzut naruszenia przez Sąd Okręgowy art. 476 k.c., albowiem Sąd pierwszej instancji był związany oceną prawną Sądu odwoławczego.

Brak jest również podstaw do ponownego rozważania przez Sąd Apelacyjny sformułowanego przez pozwanego zarzutu naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów w odniesieniu do charakteru poszczególnych przyczyn, które miały prowadzić do niewykonania umowy w terminie, a także przyjęcia, że pozwany pozostawał w zwłoce w wykonaniu umówionych robót, a nie jedynie w opóźnieniu. Oceny tych dowodów i ustalenia na ich podstawie faktów dokonał bowiem Sąd odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 29 września 2010 r. i Sąd Apelacyjny w obecnym składzie podziela tę ocenę.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie ma racji pozwany zarzucając naruszenie art. 354 § 2 k.c. poprzez zaniechanie jego zastosowania. Z przepisu tego wynika, że dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje - także w sposób odpowiadający tym zwyczajom. W taki sam sposób powinien współdziałać przy wykonaniu zobowiązania wierzyciel. Tymczasem pozwany nie wykazał, aby przyczyną niewykonania umowy w terminie był brak współdziałania powoda przy wykonaniu zobowiązania. W ocenie Sądu odwoławczego to pozwany nie dochował należytej staranności, skoro zwrócił się do powoda o udostępnienie karty programującej, karty obiektowej, custom formatu i dokumentacji technicznej tripodów dopiero na miesiąc przed upływem umówionego terminu zakończenia robót.

Natomiast ma rację pozwany zarzucając naruszenie art. 484 § 2 k.c. poprzez zaniechanie jego zastosowania i nie rozpoznanie zgłoszonego przez niego zarzutu rażącego wygórowania kary umownej oraz żądania zmniejszenia kary umownej wobec jej rażącego wygórowania. Już w piśmie procesowym z dnia 17 września 2009 r. (k. 402 akt) pozwany „na marginesie” zasygnalizował, że karę umowną w wysokości 15.000 zł za każdy dzień zwłoki uważa za rażąco wygórowaną. Natomiast formalnie pozwany zgłosił zarzut rażącego wygórowania kary umownej i żądanie jej miarkowania w piśmie procesowym z dnia 6 września 2011 r. (k. 638 akt) podnosząc: po pierwsze - że zastrzeżenie kary umownej w wysokości 15.000 zł dziennie powoduje, iż nawet przy niewielkim opóźnieniu, wysokość kary zbliża się do wysokości umówionego wynagrodzenia; po drugie - za miarkowaniem kary umownej przemawiają okoliczności powstania opóźnienia; po trzecie - powód nie poniósł szkody na skutek przekroczenia terminu realizacji prac przez pozwanego.

W orzecznictwie przyjmuje się, że przewidziane w art. 484 § 2 k.c. uprawnienie dłużnika do żądania zmniejszenia kary umownej jest materialnoprawnym środkiem jego obrony przed żądaniem wierzyciela zapłaty tej kary. Skorzystanie z tego środka obrony zależy od woli dłużnika i jeżeli chce on z uprawnienia tego skorzystać, musi złożyć w tym przedmiocie oświadczenie woli, które, zgodnie z art. 60 k.c., może być wyrażone przez każde zachowanie, byleby ujawniło jego wolę w dostatecznie zrozumiały dla wierzyciela sposób. Natomiast jeżeli dojdzie do procesu sądowego, w którym wierzyciel żąda zasądzenia kary umownej, żądanie dłużnika miarkowania tej kary musi przybrać odpowiednią formę procesową, tj. zarzutu procesowego miarkowania kary umownej. Skoro bowiem miarkowanie kary umownej jest dopuszczalne tylko na żądanie dłużnika, sąd nie może w tym zakresie działać z urzędu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 13 czerwca 2013 r., sygn. akt V CSK 375/12, Lex nr 1360347). W ocenie Sądu Apelacyjnego pozwany skutecznie zgłosił zarzut procesowy miarkowania kary umownej w piśmie procesowym z dnia 6 września 2011 r., zaś powód ustosunkował się do tego zarzutu w piśmie procesowym z dnia 14 października 2011 r. (k. 646 akt).

W piśmiennictwie wyrażany jest pogląd, że żądanie obniżenia kary umownej nie musi określać konkretnej przesłanki miarkowania, ani wskazywać kwoty, do jakiej kara ma być obniżona, ponieważ żądanie to nie zostało przez art. 484 § 2 k.c. określone ani co do treści, ani co do formy (P. Drapała, w: System Prawa Prywatnego. Prawo zobowiązań - część ogólna, pod red. E. Łętowskiej, t. 5, s. 972). Natomiast w orzecznictwie przyjęto odmienne stanowisko, z którego wynika, że dłużnik zamierzający zgłosić żądanie oparte na art. 482 § 2 k.c. obowiązany jest wyraźnie je sformułować (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2008 r., sygn. akt II CSK 421/07, Lex nr 361437), w szczególności, że zarzut ten może być oparty na dwóch różnych przesłankach, co prowadzi do wniosku, że powinien zostać konkretnie sprecyzowany (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 26 listopada 2008 r., sygn. akt III CSK 168/08, Lex nr 479329). W przedmiotowej sprawie pozwany zgłosił zarzut procesowy miarkowania kary umownej, odwołując się do przesłanki rażącego jej wygórowania.

Wskazać należy, że katalog kryteriów pozwalających na zmniejszenie kary umownej nie jest zamknięty (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 6 listopada 2003 r., sygn. akt III CZP 61/03, OSNC 2004, nr 5, poz. 69), gdyż art. 484 k.c. w sposób wyczerpujący reguluje jedynie przesłanki, które mogą stanowić podstawę miarkowania kary umownej (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 15 października 2008 r., sygn. akt I CSK 126/08, Lex nr 484662). W szczególności ustawodawca nie sprecyzował kryteriów istotnych dla oceny rażącego wygórowania kary umownej, a ocena w tym zakresie, w zależności od okoliczności sprawy, należy do sądu orzekającego (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2006 r., sygn. akt I CSK 259/06 i z dnia 12 maja 2006 r., sygn. akt V CSK 55/06). Jednakże nie ulega wątpliwości, że miarkowanie kary umownej zawsze ma na celu przeciwdziałanie dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary a godnym ochrony interesem wierzyciela.

W orzecznictwie przyjmuje się, że sama relacja między stawką procentową stanowiącą podstawę określenia wysokości zastrzeżonej kary umownej a stawkami procentowymi stosowanymi w obrocie przy zastrzeganiu takich kar nie stanowi wystarczającej podstawy do oceny, czy zastrzeżona kara jest rażąco wygórowana (por. uzasadnienia wyroków Sądu Najwyższego z dnia 26 stycznia 2011 r., sygn. akt II CSK 318/10 i z dnia 5 października 2011 r., sygn. akt IV CSK 659/10). Dlatego powołanie się na taką relację nie mogłoby skutecznie doprowadzić do obniżenia kary umownej. Ponadto wskazuje się, że stosując instytucję miarkowania sąd powinien mieć na względzie podstawowe funkcje kary umownej, jakimi są funkcja stymulująca wykonanie zobowiązania, funkcja represyjna w postaci sankcji za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz funkcja kompensacyjna, polegająca na naprawieniu szkody, jeśli wierzyciel ją poniósł, bez konieczności precyzyjnego wyliczania jej wysokości (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 30 listopada 2006 r., sygn. akt I CSK 259/06, Lex nr 398369).

W ocenie Sądu Apelacyjnego, w przedmiotowej sprawie istnieją podstawy do obniżenia należnej powodowi od pozwanego kary umownej z 15.000 zł do 10.000 zł za każdy dzień zwłoki (a więc o 33,33%), albowiem kara zastrzeżona w umowie jest rażąco wygórowana. Dochodzona pozwem kara umowna za 42 dni zwłoki wyniosła 630.000 zł, podczas gdy wartość całego zamówienia to 2.615.000 zł netto, z czego na II etap przypada około połowa tej kwoty. Kara umowna za 42 dni zwłoki odpowiadała więc wysokością około połowie wynagrodzenia za II etap zamówienia, którego realizacja miała trwać około pół roku. Była to więc kara wygórowana w sposób rażący, którą należało obniżyć do kwoty 420.000 zł (42 dni x 10.000 zł). Jedynie na dodatkowo wskazać należy, że okoliczność, iż zobowiązanie zostało przez pozwanego w znacznej części wykonane w terminie, stanowiłaby samodzielną przesłankę miarkowania kary umownej.

Dlatego apelacja pozwanego, skierowana przeciwko punktowi pierwszemu zaskarżonego wyroku, podlegała uwzględnieniu w całości, wobec obniżenia kary umownej z kwoty 630.000 zł do kwoty 420.000 zł. Po odjęciu zgłoszonej przez pozwanego do potrącenia kwoty 435.169,88 zł, należnej mu tytułem wynagrodzenia za prace dodatkowe i zamienne, powództwo podlegało oddaleniu w całości. Jednakże pozwany zaskarżył apelacją także punkt drugi wyroku, kwestionując jedynie uzasadnienie orzeczenia, a nie jego treść. W uchwale składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 15 maja 2014 r. (sygn. akt III CZP 88/13) wskazano, że pokrzywdzenie orzeczeniem ( gravamen) jest przesłanką dopuszczalności środka zaskarżenia, chyba że interes publiczny wymaga merytorycznego rozpoznania tego środka. W przedmiotowej sprawie Sąd odwoławczy uznał, że pozwany ma interes prawny w zaskarżeniu korzystnej dla siebie części orzeczenia, skoro kwestionuje przesłanki, które legły u podstaw rozstrzygnięcia. Pozwany twierdził bowiem, że powództwo co do kwoty 435.169,88 zł powinno zostać oddalone z uwagi na brak podstaw do zasądzenia kary umownej, a nie z uwagi na uwzględnienie zarzutu potrącenia. Apelacja w tej części została więc rozpoznana merytorycznie i podlegała oddaleniu jako niezasadna, z przyczyn omówionych powyżej.

Natomiast apelacja powoda podlegała oddaleniu w całości, pomimo że niektóre spośród sformułowanych w niej zarzutów są trafne. Powód słusznie bowiem wskazał, że w przedmiotowej sprawie nie było podstaw do zastosowania art. 630 k.c., który dotyczy umowy o dzieło realizowanej za wynagrodzeniem kosztorysowym. Zastosowanie do umów o roboty budowlane może natomiast znaleźć art. 632 k.c., jako podstawa prawna sądowej zmiany umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia ryczałtowego (por. uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 29 września 2009 r., sygn. akt III CZP 41/09, OSNC 2010, nr 3, poz. 33).

Jednakże w przedmiotowej sprawie przepis ten nie znajdzie zastosowania, albowiem przedmiotem potrącenia jest wynagrodzenie za roboty dodatkowe, które nie były objęte łączącą strony umową przewidującą wynagrodzenie ryczałtowe. W orzecznictwie słusznie wskazuje się, że art. 632 § 2 k.c. dotyczy podwyższenia ryczałtu, w razie zaistnienia przesłanek materialnoprawnych, w stosunku do uzgodnionego przez strony wynagrodzenia za przedmiot robót objętych umową. Nie może natomiast znaleźć zastosowania w stosunku do robót budowlanych nie objętych zakresem umowy, gdyż wówczas stron nie łączy stosunek umowny z uzgodnionym wynagrodzeniem ryczałtowym, który ma być zmodyfikowany przez Sąd na podstawie art. 632 § 2 k.c. przez podwyższenie ryczałtu (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2013 r., sygn. akt IV CSK 354/12, Lex nr 1311808).

Pozostałe zarzuty powoda nie zasługują na uwzględnienie. Koncentrują się one na trzech twierdzeniach: po pierwsze - że nie zaistniała konieczność wykonania przez pozwanego prac dodatkowych, których nie można było przewidzieć w chwili zawierania umowy; po drugie - że brak jest podstaw do zapłaty za roboty dodatkowo, skoro powód nie zmienił w czasie trwania umowy przebiegu trasy kanalizacji teletechnicznej, ani nie zwiększył ilości obiektów (kamer) i urządzeń składających się na system zabezpieczenia (...); po trzecie - że nie wystąpiły okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, a zatem nie była możliwa zmiana łączącej strony umowy. W związku z tymi twierdzeniami powód sformułował zarzuty naruszenia: art 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (według stanu na dzień 18 listopada 2004 r.), art. 82 w zw. z art 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (według stanu na dzień 18 listopada 2004 r.) w związku z art. 66 § 1 i 68 k.c., art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (według stanu na dzień 18 listopada 2004 r.), a także art. 233 § 1 k.p.c. i art. 386 § 6 k.p.c.

W przedmiotowej sprawie niesporne jest, że strony zawarły w dniu 18 listopada 2004 r. w trybie postępowania przetargowego umowę nr (...). Dotyczącą „Instalacji technicznych środków ochrony w kompleksie (...)” Wojskowego (...) (k. 6 akt). W § 1 umowy powód jako zamawiający zlecił, a pozwany jako wykonawca zobowiązał się do wykonania zamówienia, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz asortymentem, ilością i cenami jednostkowymi określonymi w tabeli. W pozycji 41 tej tabeli wskazano, że jej przedmiotem jest m.in. wykonanie 1 kompletu kanalizacji teletechnicznej dwuotworowej za cenę 650.000 zł netto (k. 10 akt). Ze Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (k. 95 akt) nie wynika, jakiego rodzaju kanalizacja teletechniczna i w jakiej ilości powinna zostać wykonana. Natomiast w zaproszeniu do wzięcia udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (k. 333 akt) powód ograniczył się do wskazania, że „do prowadzenia kabli i przewodów instalowanego systemu ochrony na zewnątrz budynków należy wybudować na głębokości 0,9 m pod powierzchnią gruntu kanalizację kablową składającą się z systemu rurek PCV”. Z kolei w pozycji 41 złożonej przez pozwanego oferty (k. 381 akt) jest zapis identyczny, jak w zawartej przez strony umowie.

Z twierdzeń faktycznych pozwanego, popartych złożoną do akt prywatną ekspertyzą sporządzoną przez (...) w B. (k. 127 akt), wynika, że z uwagi na brak dokumentacji geodezyjnej, pozwany zobowiązał się do wykonania dokumentacji technicznej, a następnie wybudowania kanalizacji teletechnicznej. Ponieważ ilość kanalizacji koniecznej do wykonania nie była znana, w punkcie 41 tabeli wpisano „1 komplet”, zaś strony uzgodniły, że zostanie on wyceniony na 2.000 m kanalizacji dwuotworowej. Tymczasem łączna ilość kanalizacji rzeczywiście wybudowanej wyniosła 3.027 m, co potwierdził zamawiający. Koszt wykonania dodatkowej kanalizacji wyniósł 435.169,88 zł brutto (k. 132 akt). Kanalizacja przewidziana w umowie umożliwiała okablowanie obiektów jedynie w 60%. Jednakże zwiększona ilość wybudowanej kanalizacji nie przyczyniła się do opóźnienia realizacji całości zamówienia (k. 129 akt).

W przedmiotowej sprawie opinię sporządził również biegły sądowy inż. Z. G. (k. 281 i 413 akt), który stwierdził, że pozwany dodatkowo wykonał nie przewidzianą w umowie kanalizację teletechniczną jedno-, trzy-, cztero-, pięcio-, sześcio-, a także siedmiootworową, w ilościach wskazanych w opinii. Zdaniem biegłego w chwili podpisywania umowy pozwany nie miał możliwości przewidzenia konieczności wykonania dodatkowej kanalizacji, albowiem powód nie udostępnił mu podkładów geodezyjnych i strony nie miały wiedzy o przebiegu innych instalacji w gruncie. Wartość wykonanych dodatkowo robót odpowiada kwocie określonej w przedstawionym przez pozwanego kosztorysie, tj. kwocie 435.169,88 zł brutto. Kanalizacja dwuotworowa została przez niego wykonana w pełnym zakresie, gdyż wynika to z protokołu odbioru robót. Jednakże biegły ten zaznaczył, że sporządził opinię nie mając wglądu do projektu, który przewidywał wykonanie tych wszystkich rodzajów kanalizacji.

Pozwany złożył do akt przedmiotowej sprawy także opinię biegłego sądowego mgr inż. W. S. (k. 405), który sporządził ją dla potrzeb toczącej się przed Sądem Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt IV C 11/07 sprawy z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W. przeciwko Skarbowi Państwa reprezentowanemu przez Jednostkę Wojskową (...) o zapłatę kwoty 435.169,88 zł tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne wykonane na terenie Wojskowego (...) (a więc sprawy, której przedmiotem jest to samo roszczenie, które w przedmiotowej sprawie zostało objęte zarzutem potrącenia). Treść tej opinii jest zbieżna z treścią opinii sporządzonej przez biegłego sądowego inż. Z. G., przy czym biegły mgr inż. W. S. w swojej opinii odwołał się do treści projektu powykonawczego.

W toku ponownego rozpoznania sprawy pozwany złożył do akt projekt powykonawczy (k. 608 akt), z którego wynika, że wykonał łącznie 3.027 m kanalizacji teletechnicznej, w tym: jednootworowej - 160 m, dwuotworowej - 1.730 m, trzyotworowej - 836 m, czterootworowej - 220 m, pięciootworowej - 44 m, sześciootworowej - 4 m, siedmiootworowej - 30 m. Ponadto Sąd pierwszej instancji dopuścił dowód z opinii Izby Rzeczoznawców (...) Towarzystwa (...), które w sporządzonej ekspertyzie porównało ilości poszczególnych rodzajów kanalizacji zaplanowane w projekcie wykonawczym i oddane do użytku według projektu powykonawczego (k. 701 akt). Wskazano, że koszt wykonania dodatkowej kanalizacji wyniósł 435.169,88 zł brutto, a więc tyle, ile wynika z kosztorysu sporządzonego przez pozwanego. Eksperci wyjaśnili, że zatwierdzony przez powoda projekt wykonawczy obejmował wykonane przez pozwanego prace dodatkowe, nieprzewidziane w łączącej strony umowie. Prace te zostały przez pozwanego wykonane. W chwili zawierania umowy pozwany nie miał możliwości przewidzenia konieczności wykonania tych prac.

Mając na uwadze powyższe dowody, w szczególności opinię biegłego sądowego inż. Z. G. i opinię Izby Rzeczoznawców (...) Towarzystwa (...), Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że pozwany udowodnił istnienie wierzytelności wobec powoda o zapłatę kwoty 435.169,88 zł tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne wykonane na terenie Wojskowego (...). Wprawdzie w piśmie procesowym z dnia 26 czerwca 2013 r. powód zakwestionował prawidłowość opinii Izby Rzeczoznawców (...) Towarzystwa (...) (k. 830 akt), jednakże zarzuty dotyczą wykładni łączącej strony umowy, a nie wiedzy technicznej biegłych wykorzystanej przy sporządzeniu opinii. Zaś na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. strony (w tym powód) zgodnie oświadczyły, że nie zgłaszają żadnych nowych wniosków dowodowych (k. 839 akt).

Zgodnie z treścią art. 144 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (w brzmieniu obowiązującym w dniu 18 listopada 2004 r.) zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że konieczność wprowadzenia takich zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy, lub zmiany te są korzystne dla zamawiającego. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem powołanego przepisu jest nieważna. Jednakże, zdaniem Sądu odwoławczego pozwany udowodnił, że wykonał roboty dodatkowe i uzupełniające w zakresie wynikającym z opinii Izby Rzeczoznawców (...) Towarzystwa (...) o wartości 435.169,88 zł brutto, których konieczności wykonania w dacie zawierania umowy nie można było przewidzieć. Tym samym zmiana umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego byłaby, co do zasady, dopuszczalna.

Jednakże według art. 139 1 i 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych, do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Umowa wymaga, pod rygorem nieważności, zachowania formy pisemnej, chyba że przepisy odrębne wymagają formy szczególnej. Tymczasem w przedmiotowej sprawie brak jest podstaw do przyjęcia, że strony w formie pisemnej aneksowały łączącą je umowę, obejmując nią roboty dodatkowe i zamienne. Dlatego ewentualne uzgodnienia w tym zakresie, do których doszło poprzez akceptację przez powoda projektu wykonawczego i dokonanie odbioru robót, należy uznać za nieważne. W takiej sytuacji, w ocenie Sądu Apelacyjnego, należało dokonać oceny roszczenia pozwanego na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu.

W orzecznictwie wskazuje się, że ustawa - Prawo zamówień publicznych nie reguluje cywilno-prawnych skutków zawarcia przez strony umowy z naruszeniem art. 139 ust. 2 ustawy, zaś art. 139 ust. 1 ustawy potwierdza cywilistyczny charakter umów zawieranych w ramach zamówień publicznych, nakazując stosować do nich wprost przepisy kodeksu cywilnego. Brak jest zatem podstaw do kwestionowania możliwości stosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu do umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, która z braku właściwej formy okazała się nieważna i nie może być podstawą dochodzenia wynagrodzenia. Podstawę taką stanowi art. 410 § 1 k.c. w zw. z art. 405 k.c., albowiem świadczenie zrealizowane w wykonaniu nieważnej umowy należy kwalifikować jako świadczenie nienależne. Założeniem tego rozwiązania jest przyjęcie, iż stronie, która skorzystała z efektów prac wykonanych na podstawie nieważnej umowy jest bezpodstawnie wzbogacona (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 lutego 2013 r., sygn. akt II CSK 248/12, Lex nr 1293945).

Zdaniem Sądu Apelacyjnego taka właśnie sytuacja wystąpiła w przedmiotowej sprawie. Skoro pozwany (za przyzwoleniem powoda) zrealizował roboty dodatkowe i zamienne o wartości 435.169,88 zł, zaś powód roboty te odebrał i korzysta z nich bez dokonania zapłaty, należy uznać, że powód został bezpodstawnie wzbogacony w zakresie korzyści o powyższej wartości, ponieważ otrzymał świadczenie nienależne. Zgodnie z art. 410 § 2 k.c. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. W przedmiotowej sprawie pozwany świadczył powodowi roboty budowlane, pomimo że czynność prawna zobowiązująca do tego świadczenia była nieważna z uwagi na niezachowanie wymaganej prawem formy pisemnej.

Z art. 405 k.c. wynika natomiast, że kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości. Ponieważ powód nie jest w stanie zwrócić pozwanemu wykonanych robót budowlanych w naturze, powinien zwrócić mu ich wartość, tj. kwotę 435.169,88 zł. Wobec faktu, że pozwanemu przysługuje wobec powoda wierzytelność w wysokości 435.169,88 zł, możliwe było jej potrącenie z wierzytelności powoda z tytułu kary umownej, co zgodnie z treścią art. 498 § 2 k.c. wywołało skutek w postaci umorzenia się obu wierzytelności nawzajem do wysokości wierzytelności niższej, tj. do kwoty 420.000 zł. Dlatego powództwo podlegało oddaleniu w całości.

W piśmie procesowym z dnia 24 stycznia 2011 r. (k. 623 akt) powód poinformował Sąd Okręgowy, że przed Sądem Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt IV C 11/07 toczy się postępowanie z powództwa (...) S.A. z siedzibą w W. przeciwko Skarbowi Państwa reprezentowanemu przez Jednostkę Wojskową (...) o zapłatę kwoty 435.169,88 zł tytułem wynagrodzenia za roboty dodatkowe i zamienne wykonane na terenie Wojskowego (...), a więc w sprawie, której przedmiotem jest to samo roszczenie, które w przedmiotowej sprawie zostało objęte zarzutem potrącenia. Jednakże powód ograniczył się do zwrócenia uwagi Sądu pierwszej instancji na niecelowość prowadzenia obu postępowań w tej samej sprawie i domagał się odrzucenia pozwu wzajemnego (którego w przedmiotowej sprawie nie wniesiono), bądź umorzenia postępowania w przedmiotowej sprawie. Były to wnioski nieadekwatne do sytuacji procesowej, w której pozwany zgłosił zarzut potrącenia. Powód nie zgłosił jednak żadnych wniosków o dopuszczenie dowodów przeprowadzonych w tamtej sprawie, stąd niezrozumiały jest sformułowany przez niego w apelacji zarzut naruszenia art. 228 § 2 k.p.c. poprzez nie uwzględnienie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, która toczy się przed Sądem Okręgowym w Warszawie pod sygn. akt IV C 11/07. Powód zdaje się oczekiwać od Sądu pierwszej instancji przeprowadzania dowodów z urzędu, co w kontradyktoryjnym procesie, w którym obie strony są reprezentowane przez profesjonalnych pełnomocników, co do zasady nie powinno mieć miejsca.

W ocenie Sądu Apelacyjnego nie zasługują na uwzględnienie sformułowane przez powoda zarzuty naruszenia art. 82 w zw. z art 14 ustawy - Prawo zamówień publicznych (według stanu na dzień 18 listopada 2004 r.) w związku z art. 66 § 1 i 68 k.c. oraz art 65 k.c. w zw. z art. 14 ustawy - Prawo zamówień publicznych (według stanu na dzień 18 listopada 2004 r.), albowiem odwołują się one do wykładni łączącej strony umowy, która nie obejmowała robót wykonanych przez pozwanego, a nadto sprowadzają się do kwestionowania wniosków ocenionych jako wiarygodne i rzetelne opinii biegłego sądowego i Izby Rzeczoznawców. Do tego samego celu zmierza zarzut naruszenia art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną ocenę dowodów, co skutkowało uznaniem, że pozwany wykonał na rzecz powoda roboty dodatkowe w postaci budowy kanalizacji teletechnicznej ponad zakres uzgodniony w umowie i przy składaniu oferty nie miał możliwości przewidzieć konieczności wykonania kanalizacji teletechnicznej innej niż dwuotworowa.

W niesłuszny jest także zarzut naruszenia art. 386 § 6 k.p.c. poprzez pominięcie ustaleń dokonanych przez Sąd Apelacyjny w wyroku z dnia 29 września 2010 r. (sygn. akt IV ACa 1386/09), który uznał, że pozwany nie wykazał się wymaganą zapobiegliwością i rzetelnością przy realizacji zawartej przez strony umowy. W ocenie powoda pozwany jako profesjonalny podmiot powinien przewidzieć, jakie prace będzie musiał wykonać i jakich materiałów użyć. Zdaniem Sądu odwoławczego okoliczność, że pozwany nie wykazał się profesjonalną starannością przy wykonywaniu przedmiotu umowy, co skutkowało powstaniem zwłoki w wykonaniu II etapu robót, nie oznacza braku tej staranności przy określeniu przedmiotu zamówienia w sytuacji, gdy istniejąca dokumentacja nie pozwalała na dokonanie obmiaru robót i ilość kanalizacji do wykonania strony przyjęły całkowicie dowolnie.

Podstawą orzeczenia Sądu Apelacyjnego były art. 385 i 386 § 1 k.p.c. O kosztach procesu orzeczono na zasadzie art. 100 w związku z art. 108 § 2 k.p.c.