Pełny tekst orzeczenia

Wyrok z dnia 8 czerwca 2011 r.
III SK 51/10
Z obowiązków regulacyjnych nakładanych przez Prezesa Urzędu Komu-
nikacji Elektronicznej na podstawie art. 25 ust. 4 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. -
Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.) na przedsiębiorstwo
zajmujące pozycję znaczącą na rynku, na którym nie występuje skuteczna kon-
kurencja, nie zwalnia wykazanie, że przedsiębiorstwo to dotychczas nie do-
puszczało się praktyk antykonkurencyjnych.
Przewodniczący SSN Kazimierz Jaśkowski, Sędziowie SN: Józef Iwulski,
Jerzy Kwaśniewski (sprawozdawca).
Sąd Najwyższy, po rozpoznaniu na rozprawie w Izbie Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 8 czerwca 2011 r. sprawy z powództwa P.
SA z siedzibą w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej w W. o
ustalenie pozycji rynkowej i nałożenie obowiązków regulacyjnych, na skutek skargi
kasacyjnej strony powodowej od wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 26
maja 2010 r. […]
1. o d d a l i ł skargę kasacyjną,
2. zasądził od powódki na rzecz pozwanego 270 zł (dwieście siedemdziesiąt)
tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.
U z a s a d n i e n i e
Decyzją z dnia 19 lipca 2006 r. […] Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej
(dalej: „Prezes UKE” lub „pozwany”): ustalił, że na rynku świadczenia usługi zakań-
czania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P. SA w W.,
zgodnym z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia nie występuje
skuteczna konkurencja (pkt I.); wyznaczył P. SA jako przedsiębiorcę zajmującego
pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w
ruchomej publicznej sieci telefonicznej P. SA, zgodnym z obszarem sieci, w której
2
następuje zakończenie połączenia (pkt II.); nałożył na P. SA obowiązki regulacyjne w
celu świadczenia przedsiębiorcom telekomunikacyjnym usługi zakańczania połączeń
głosowych w ruchomej publicznej sieci telefonicznej P. SA (pkt III.).
P. SA (dalej: „powód”) wniósł odwołanie, w którym zaskarżył powyższą decy-
zję w całości.
Wyrokiem z dnia 10 marca 2009 r. Sąd Okręgowy-Sąd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów w Warszawie oddalił odwołanie. W punkcie II wyrok ten zawiera po-
stanowienie o odrzuceniu odwołania od postanowienia Prezesa Urzędu Ochrony
Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lipca 2006 r.
Sąd Okręgowy ustalił, że w dniu 20 grudnia 2004 r. Prezes Urzędu Regulacji
Telekomunikacji i Poczty (obecnie Prezes UKE) na podstawie art. 23 ust. 1 ustawy z
dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.;
dalej: „Prawo telekomunikacyjne” lub „PT”) wszczął z urzędu postępowanie admini-
stracyjne w sprawie ustalenia, czy na zgodnym z obszarem sieci, w której następuje
zakończenie połączenia rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych
w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach telefonicznych występuje sku-
teczna konkurencja. W związku z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 29 grudnia 2005 r. o
zmianie ustawy - Prawo telekomunikacyjne oraz ustawy - Kodeks postępowania cy-
wilnego (Dz.U. z 2006 r. Nr 12, poz. 66), począwszy od dnia 9 lutego 2006 r., prze-
kształciło się ono w postępowanie w sprawie ustalenia, czy na zgodnym z obszarem
sieci, w której następuje zakończenie połączenia, rynku świadczenia usługi zakań-
czania połączeń głosowych w poszczególnych ruchomych publicznych sieciach tele-
fonicznych występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przedsiębiorcy lub przed-
siębiorców telekomunikacyjnych o znaczącej pozycji na poszczególnych rynkach
właściwych oraz nałożenia obowiązków regulacyjnych.
Stosownie do art. 16 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, Prezes UKE przepro-
wadził postępowania konsultacyjne. Następnie przedstawił projekt decyzji Prezesowi
UOKiK, który postanowieniem z dnia 4 lipca 2006 r. podzielił stanowisko Prezesa
UKE, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych zgodnym z
obszarem ruchomej publicznej sieci telefonicznej P. SA nie występuje skuteczna
konkurencja; że P. SA posiada pozycję znaczącą na tym rynku oraz że zasadne jest
nałożenie na P. SA obowiązków regulacyjnych określonych w art. 34, art. 36, art. 37 i
art. 40 PT. Z uzasadnienia tego postanowienia wynika, że Prezes UOKiK ustalił, iż P.
SA posiada na przedmiotowym rynku 100% udział i nie spotyka się nawet z poten-
3
cjalną konkurencją, rynek charakteryzuje się brakiem równoważącej siły nabywczej,
ponadto powód ma łatwy dostęp do rynków kapitałowych bądź zasobów finanso-
wych, korzysta z ekonomii skali, korzysta z ekonomii zakresu, jest przedsiębiorcą
zintegrowanym pionowo, nie istnieją bariery ani dla dalszego rozwoju rynku, ani dla
rozwoju powoda, a istniejące bariery wejścia na analizowany rynek mają obecnie
charakter absolutny. Według Prezesa UOKiK zaproponowane obowiązki regulacyjne
spełniały wymogi co do adekwatności, proporcjonalności oraz uwzględniały cele
Prawa telekomunikacyjnego. Prezes UOKiK nie podzielił jednakże stanowiska Pre-
zesa UKE co do tego jakoby stosowanie przez powoda subsydiowania skrośnego
(price squeezing) wynikało z zestawienia pobieranych przez niego stawek za połą-
czenia na rynku detalicznym ze stawką za zakończenie połączenia w sieci w naj-
droższym okresie taryfikacyjnym, występującą na rynku hurtowym. W tym zakresie
Prezes UOKiK zaproponował rozważenie poszerzenia analizy o dobowy rozkład ru-
chu w sieci powoda w zestawieniu ze stawkami za zakończenie połączenia pobiera-
nymi w poszczególnych okresach taryfikacyjnych, ewentualnie zestawienie przycho-
dów uzyskiwanych przez powoda z tytułu działalności prowadzonej na przedmioto-
wym rynku z kosztami jej prowadzenia.
W sprawie przeprowadzono także wymagane postępowania konsolidacyjne.
W dniu 28 kwietnia 2006 r. Komisja Europejska zarejestrowała notyfikację Prezesa
UKE dotyczącą projektu decyzji w sprawie wyznaczenia P. SA jako przedsiębiorcy
telekomunikacyjnego zajmującego pozycję znaczącą na rynku świadczenia usługi
zakańczania połączeń głosowych zgodnym z obszarem ruchomej publicznej sieci
telefonicznej P. SA i nałożenia obowiązków regulacyjnych. W dniu 29 maja 2006 r.
Komisja Europejska przekazała swoje stanowisko, nie wnosząc zastrzeżeń do pro-
jektu. W stanowisku tym jednakże Komisja Europejska wskazała, że ceny za zakań-
czanie połączeń w sieciach ruchomych w Polsce należą do najwyższych w Unii Eu-
ropejskiej, a zaproponowana przez Prezesa UKE regulacja cen nie jest dostatecznie
sprecyzowana, aby efektywnie zapobiec temu problemowi, gdyż projekt decyzji nie
wskazuje metody, na podstawie której ma zostać wprowadzony obowiązek orientacji
kosztowej. Komisja zachęciła do nałożenia na operatora dodatkowo obowiązku kal-
kulacji kosztów oraz rozważenia modelu zorientowanych przyszłościowo długookre-
sowych kosztów przyrostowych jako odpowiedniego modelu kalkulacji kosztów; za-
chęciła Prezesa UKE do nałożenia na operatora, zgodnie z zasadą przejrzystości,
dodatkowo obowiązku publikowania oferty ramowej, gdyż brak takiej oferty może
4
nadmiernie przedłużać negocjacje o połączeniu sieci; zaproponowała nałożenie na
powoda dodatkowego obowiązku rozdzielności księgowej; zachęciła do przeprowa-
dzenia analizy rynku zakańczania połączeń głosowych w indywidualnych ruchomych
sieciach telefonicznych nowych MNO, gdy rozpoczną one działalność oraz do notyfi-
kowania wyników takiej analizy.
Sąd Okręgowy uznał, że bezzasadnie powód kwestionuje zaskarżoną decyzję
ze względu na nieopublikowanie w języku polskim „Wytycznych Komisji Europejskiej
w sprawie analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej zgodnie z ramami regu-
lacyjnymi WE dotyczącymi sieci i usług łączności elektronicznej”. Zdaniem Sądu nie
było przeszkody do przeprowadzenia postępowania i wydania przez organ regulacyj-
ny decyzji administracyjnej, ponieważ Wytyczne zastosowano jedynie pomocniczo
przy definiowaniu rynku właściwego i jego analizie, natomiast podstawą prawną roz-
strzygnięcia były artykuły 21-25 Prawa telekomunikacyjnego oraz § 2 pkt 9 rozporzą-
dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia
rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Teleko-
munikacji i Poczty (Dz.U. Nr 242, poz. 2420). Sąd Okręgowy miał na uwadze, że Wy-
tyczne zostały wydane przez Komisję Europejską przed przystąpieniem Polski do
Unii Europejskiej i wobec tego podstawę ich przetłumaczenia na język polski mógłby
stanowić art. 58 Aktu akcesyjnego. Jednakże obowiązek publikacji aktu w polskim
wydaniu Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej istnieje jedynie w sytuacji, gdy
dany akt chociaż został przyjęty przed przystąpieniem Polski do Unii Europejskiej, to
był sporządzony w języku polskim. Skoro przedmiotowe Wytyczne nie zostały prze-
znaczone do publikacji w języku polskim, nie ma do nich zastosowania art. 58 Aktu
akcesyjnego.
Uznając bezzasadność zarzutu braku wymaganego prawem porozumienia
Prezesa UKE z Prezesem UOKiK Sąd Okręgowy stwierdził, że wprawdzie Prezes
UOKiK w postanowieniu z dnia 4 lipca 2006 r. dokonał oceny rynku „świadczenia
usługi zakańczania połączeń głosowych zgodnego z obszarem ruchomej publicznej
sieci telefonicznej P. SA”, podczas gdy decyzja Prezesa UKE dotyczy rynku „świad-
czenia usługi zakańczania połączeń głosowych w ruchomej publicznej sieci telefo-
nicznej P. SA zgodnego z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połącze-
nia”, jednakże różnica ta nie miała istotnego znaczenia ponieważ terytorialnie oby-
dwa rynki są ograniczone zasięgiem geograficznym sieci P. SA. Ponadto, określając
stronę podażową analizowanego rynku, Prezes UOKiK wyraźnie wskazał, że chodzi
5
mu o sieć przedsiębiorcy, w której ma nastąpić zakończenie połączenia. Zdaniem
Sądu Okręgowego, brak zgodnego stanowiska organów regulacyjnych co do subsy-
diowania skrośnego także nie miał znaczenia skoro Prezes UOKiK zgodził się ze
wszystkimi istotnymi ustaleniami Prezesa UKE zawartymi w projekcie decyzji; w
szczególności podzielił pogląd, że rynek właściwy jest niekonkurencyjny, a powód
zajmuje na nim pozycję znaczącą i w związku z tym należy nałożyć na niego wska-
zane w projekcie decyzji obowiązki regulacyjne. Różnica zdań w kwestii nie mającej
zasadniczego wpływu na treść decyzji nie powoduje jej nieważności, gdyż zawarte w
art. 106 § 1 k.p.a. sformułowanie „w porozumieniu” oznacza wyłącznie procesowy
obowiązek uzyskania stanowiska innego organu, które nie jest wiążące dla organu
prowadzącego postępowanie.
Sąd Okręgowy nie podzielił także zarzutów odwołania dotyczących: zbyt ogól-
nego odniesienia się przez Prezesa UOKiK do kwestii zasadności proponowanych
obowiązków regulacyjnych oraz przedstawienia projektu decyzji Prezesowi UOKiK
dopiero po zakończeniu postępowania konsultacyjnego, co - według odwołującego
się - uniemożliwiło przedsiębiorcom uczestniczącym w konsultacjach zapoznanie się
z postanowieniem Prezesa. Zdaniem Sądu Okręgowego, Prezes UOKiK w swym po-
stanowieniu wymienił obowiązki regulacyjne konieczne do rozwiązania problemu i nie
zgłosił zastrzeżeń do proponowanego ich zakresu, uznając je za adekwatne, propor-
cjonalne i odpowiadające celom regulacji.
Sąd Okręgowy nie podzielił zarzutu nieprzedstawienia przez pozwanego wy-
starczających dowodów potwierdzających przeprowadzenie postępowania konsoli-
dacyjnego. Zdaniem powoda ani wydruk potwierdzenia otrzymania przez Komisję
Europejską zawiadomienia o projekcie decyzji, ani pismo z dnia 29 maja 2006 r.
obejmujące łączne stanowisko Komisji Europejskiej dla trzech rynków zakańczania
połączeń w sieciach ruchomych, pod którym brak jest własnoręcznego podpisu, nie
są wystarczającymi dowodami przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego,
gdyż nie są to dokumenty urzędowe. Według Sądu Okręgowego z uwagi na to, że
przepisy nie precyzują, w jakiej formie ma być przeprowadzone postępowanie konso-
lidacyjne, wykazanie tej okoliczności jest możliwe każdym dowodem. Sąd przyjął
wyjaśnienie pozwanego, że dokonano zbiorczej notyfikacji, która oprócz P. SA doty-
czyła też innych operatorów telekomunikacyjnych.
W ocenie Sądu Prezes UKE prawidłowo ustalił, że na rynku właściwym nie
występuje skuteczna konkurencja i prawidłowo wyznaczył powoda jako przedsię-
6
biorcę o znaczącej pozycji rynkowej, co oznaczało nałożenie na niego obowiązków
regulacyjnych. Pozwany poddał analizie, ustalony na podstawie § 2 pkt 9 rozporzą-
dzenia Ministra Infrastruktury z dnia 25 października 2004 r. w sprawie określenia
rynków właściwych podlegających analizie przez Prezesa URTiP, rynek świadczenia
usługi zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej sieci telefonicznej P.
SA. Zgodnie z § 4 powołanego rozporządzenia rynek ten jest zgodny z obszarem
sieci, w której następuje zakończenie połączenia. W zakresie produktowym tego
rynku pozostają połączenia zakańczane w sieciach GSM, UMTS oraz NMT 450i,
gdyż nie jest istotne, przy użyciu jakiej technologii połączenie jest zakańczane, skoro
w § 2 pkt 9 rozporządzenia jest mowa ogólnie o usłudze zakańczania połączeń gło-
sowych w poszczególnych ruchomych sieciach telefonicznych. Rynek ten na szcze-
blu hurtowym posiada specyficzną cechę, gdyż operator chcący zakończyć połącze-
nie z numerem sieci ruchomej nie ma innej możliwości, jak tylko zakończyć je w sieci,
do której dany numer jest przypisany, niezależnie od tego czy czyni to bezpośrednio,
czy za pośrednictwem innego operatora. Jeżeli więc zakres geograficzny rynku ogra-
nicza się do sieci, w której dochodzi do zakańczania połączeń u wybranego operato-
ra (w tym wypadku P. SA), to operator ten ma na rynku właściwym pozycję monopo-
listyczną, która jest kwalifikowaną pozycją dominującą w rozumieniu art. 14 ust. 2
dyrektywy 2002/21/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w
sprawie wspólnych ram regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej (dyrekty-
wa ramowa). Dlatego, według Sądu Okręgowego, należy uznać, że powód zajmuje
na rynku właściwym pozycję znaczącą niezależnie od wystąpienia innych przesłanek,
takich jak: brak technicznej i ekonomicznej zasadności budowy alternatywnej infra-
struktury telekomunikacyjnej, istnienie przewagi technologicznej przedsiębiorcy, brak
równoważącej siły nabywczej, łatwy bądź uprzywilejowany dostęp przedsiębiorcy do
rynków kapitałowych bądź zasobów finansowych, ekonomia skali i zakresu, pionowe
zintegrowanie przedsiębiorcy, poziom rozwoju sieci dystrybucji i sprzedaży, bariery
rozwoju rynku i bariery wejścia na rynek. Wobec ustalenia, że na przedmiotowym
rynku nie występuje skuteczna konkurencja oraz wyznaczenia P. SA jako przedsię-
biorcy zajmującego na tym rynku pozycję znaczącą, pozwany Prezes UKE był obo-
wiązany na podstawie art. 24 ust. 1 PT nałożyć na powoda obowiązki regulacyjne,
biorąc pod uwagę adekwatność obowiązków do zidentyfikowanego problemu, pro-
porcjonalność oraz cele określone w art. 1 ust. 2, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3 PT.
W tym celu Prezes UKE stworzył prognozę możliwych w przyszłości działań antykon-
7
kurencyjnych. Prognoza ta przewiduje możliwość stosowania przez powoda działań
opóźniających rozwój konkurencji, polegających na utrudnianiu innym przedsiębior-
com dostępu do własnej sieci telekomunikacyjnej oraz manipulowaniu cenami (dys-
kryminacja cenowa, price squeezing, ceny wygórowane). Sąd Okręgowy podkreślił,
że zarzuty odwołania odnosiły się wyłącznie do zdarzeń przeszłych dotyczących
funkcjonowania powoda na rynku, gdy tymczasem prognoza Prezesa UKE odnosi się
w sposób generalny i abstrakcyjny do wszystkich operatorów o pozycji znaczącej na
rynkach świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w publicznej ruchomej
sieci telefonicznej. Sąd Okręgowy wyraził pogląd, że rozstrzygnięcie nakładające
obowiązki regulacyjne nie wymaga udowodnienia, że dany przedsiębiorca w prze-
szłości naruszał zasady swobody konkurowania nadużywając posiadanej pozycji
znaczącej przez stosowanie nieuczciwych cen, subsydiowanie skrośne, utrudnianie
dostępu do usług, ponieważ w przypadku kontroli ex ante zidentyfikowanym proble-
mem, o którym mowa w art. 25 ust. 4 PT, nie jest zachowanie przedsiębiorcy w prze-
szłości, lecz brak sprawnie działającej konkurencji na rynku właściwym, co daje każ-
demu przedsiębiorcy o znaczącej pozycji rynkowej przyszłą możliwość ingerowania
w mechanizm konkurencji. Aby skutecznie przeciwdziałać nałożeniu obowiązków
regulacyjnych powód powinien wykazać, że w realnej przyszłości nie będzie mógł
utrudniać dostępu, stosować zbyt wysokich lub niskich cen, czy w inny sposób dys-
kryminować kontrahentów uczestniczących w rynku. Dowód taki musiałby w praktyce
sprowadzić się do skutecznego zakwestionowania przypisanej powodowi pozycji
znaczącej, a w przedmiotowej sprawie dowód taki nie został przeprowadzony.
W ocenie Sądu Okręgowego nałożone na powoda w decyzji obowiązki regula-
cyjne są adekwatne do zidentyfikowanego problemu. Skoro powód w przyszłości
może manipulować cenami i utrudniać dostęp do swojej sieci, to Prezes UKE ma
prawo zastosować wobec niego środki zaradcze wskazane w art. 34 ust. 1 i ust. 2,
art. 36, art. 37 i art. 40 Prawa telekomunikacyjnego. W zaskarżonej decyzji uwzględ-
niono również zasadę proporcjonalności, ponieważ na wszystkich przedsiębiorców o
znaczącej pozycji rynkowej nałożono analogiczne obowiązki. Według Sądu Okręgo-
wego obowiązki nałożone na powoda są mniej restrykcyjne od propozycji Komisji
Europejskiej wynikających z pisma kończącego postępowanie konsolidacyjne, a po-
wód w odwołaniu ograniczył się do zgłoszenia zarzutu nieadekwatności i niepropor-
cjonalności zastosowanych środków, nie wskazując, na czym konkretnie zarzut ten
miałby polegać.
8
Sąd Okręgowy nie podzielił także zarzutu dotyczącego niewykonalności obo-
wiązków regulacyjnych określonych w pkt III ppkt 1 in fine oraz pkt III ppkt 4 decyzji,
ze względu na ich nieprecyzyjne sformułowanie. W ocenie Sądu Okręgowego okre-
ślony w pkt III ppkt 1 decyzji obowiązek stanowi swoistą klauzulę generalną, z której
wynika ogólny zakaz blokowania przez powoda w jakikolwiek sposób korzystania z
jego urządzeń telekomunikacyjnych i udogodnień związanych z tym korzystaniem,
jak również usług świadczonych przez innego operatora, na których świadczenie po-
wód ma wpływ, jeśli celem korzystania i świadczenia usług jest dojście do skutku
zakańczania połączeń w sieci ruchomej powoda. Również nałożony na powoda obo-
wiązek ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone
koszty został uznany za sformułowany precyzyjnie, skoro powtarza on treść art. 40
Prawa telekomunikacyjnego. W ocenie Sądu Okręgowego każdy przedsiębiorca kal-
kulując ceny uwzględnia ponoszone koszty, gdyż jest to warunek opłacalności dzia-
łalności gospodarczej. Natomiast przedmiotowe zobowiązanie umożliwi organowi
regulacyjnemu monitorowanie poziomu cen operatora w relacji do ponoszonych
przez niego kosztów.
Sąd Okręgowy uznał, że powód zaskarżył odwołaniem także postanowienie
Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lipca 2006 r. W tym
zakresie odwołanie jako niedopuszczalne, podlegało odrzuceniu.
Powyższy wyrok Sądu Okręgowego-Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumen-
tów w Warszawie powód zaskarżył apelacją.
Wyrokiem z dnia 26 maja 2010 r. Sąd Apelacyjny w Warszawie: sprostował
zaskarżony wyrok przez oznaczenie dotychczasowego punktu III wyroku jako punktu
II (pkt 1.); oddalił apelację w pozostałej części (pkt 2); zasądził od powoda na rzecz
Prezesa UKE kwotę 270 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w po-
stępowaniu odwoławczym (pkt 3). Sąd drugiej instancji podzielił ustalenia w zakresie
podstawy faktycznej zaskarżonego wyroku. Stwierdził natomiast bezprzedmiotowość
postanowienia przez Sąd pierwszej instancji o odrzuceniu odwołania od postanowie-
nia Prezesa UOKiK , gdyż nie zostało ono odrębnie zaskarżone pomimo zarzutów
dotyczących tego postanowienia zawartych w jego odwołaniu od decyzji Prezesa
UKE. Zgodnie z art. 206 Prawa telekomunikacyjnego na postanowienie wydane w
trybie art. 106 k.p.a. przez organ współdziałający z Prezesem UKE, zażalenie nie
przysługuje. Oznacza to, że Sąd rozpoznaje postanowienie organu współdziałają-
cego w ramach wniesionego odwołania, co nastąpiło. Bezpodstawne postanowienie
9
Sądu Okręgowego stało się przedmiotem odrębnego postępowania zażaleniowego.
Po rozpoznaniu zażalenia powoda, Sąd Apelacyjny w odrębnym - od wyroku - posta-
nowieniu z dnia 26 maja 2010 r., uchylił postanowienie zawarte w punkcie II wyroku
Sądu Okręgowego z dnia 10 marca 2009 r.
Co do zarzutu naruszenia art. 2 i art. 7 Konstytucji RP, art. 6 k.p.a. i art. 58
Aktu akcesyjnego w związku z art. 19 ust. 3 i art. 23 ust. 2 PT, przez zastosowanie
przez organ regulacyjny, a następnie przez Sąd Wytycznych Komisji Europejskiej w
sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej pozycji rynkowej, pomimo nieopubliko-
wania tego aktu w języku polskim w oficjalnym publikatorze Unii Europejskiej, Sąd
Apelacyjny uznał, że powód wprawdzie powołał w apelacji powyższe przepisy Kon-
stytucji RP jako naruszone przez Sąd pierwszej instancji, lecz nie uzasadnił, na czym
ich naruszenie miałoby polegać. Natomiast wyrażona w art. 6 k.p.a. zasada prawo-
rządności (legalności) dotyczy działania organów w postępowaniu administracyjnym,
a nie dotyczy sądów w postępowaniu jurysdykcyjnym, stąd zarzut naruszenia tego
przepisu przez Sąd nie może odnieść skutku. Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko
zaskarżonego wyroku, że podstawą do publikacji przetłumaczonych na język polski
Wytycznych mógłby być art. 58 Aktu akcesyjnego (Dz.U. UE z 2003 r. L 236, s. 33),
lecz taki obowiązek nie powstał, ponieważ przyjęty przed przystąpieniem Polski do
Unii Europejskiej akt nie był sporządzony w języku polskim. Zgodnie z art. 19 ust. 3
Prawa telekomunikacyjnego Prezes UKE uwzględnia w największym możliwie stop-
niu wytyczne Komisji Europejskiej w sprawie analizy rynku i ustalania znaczącej po-
zycji rynkowej oraz zalecenie Komisji w ich aktualnym brzmieniu, a w przypadku od-
stąpienia od ich stosowania powiadamia Komisję Europejską, uzasadniając swoje
stanowisko. Obowiązek uwzględnienia wytycznych Komisji Europejskiej przez krajo-
we organy regulacyjne wynika również z art. 16 ust. 1 dyrektywy ramowej
2002/21/WE. W ocenie Sądu Apelacyjnego podstawowe znaczenie dla oceny skut-
ków nieopublikowania w języku polskim przedmiotowych wytycznych Komisji Euro-
pejskiej ma to, że powód nie wskazał, w jakim zakresie wytyczne - jego zdaniem -
zawierają treści normatywne. Brak należytego określenia zarzutu przez skarżącego
nie pozwala na jego weryfikację. Natomiast zawarty w art. 19 ust. 3 PT nakaz
„uwzględniania przy stosowaniu ustawy w największym możliwie stopniu” wytycznych
nie przesądza o ich normatywnym charakterze, skoro zwykle celem wytycznych jest
wyłącznie doprowadzenie do jednolitości stosowania prawa.
10
Zdaniem Sądu Apelacyjnego zarzut apelacji nieprzeprowadzenia przez Pre-
zesa UKE postępowania konsolidacyjnego mógłby zostać oparty wyłącznie na naru-
szeniu art. 18 Prawa telekomunikacyjnego, gdyż powód nie uzasadnił, na czym naru-
szenie art. 19 ust. 2 tej ustawy miałoby polegać. Pomimo to, Sąd Apelacyjny podzielił
stanowisko zaskarżonego wyroku, że fakt przeprowadzenia postępowania konsolida-
cyjnego wynika z kopii pisma Komisji Europejskiej z dnia 29 maja 2006 r., obejmują-
cego łączne stanowisko Komisji Europejskiej dla trzech rynków zakańczania połą-
czeń w sieciach ruchomych, w tym w odniesieniu do rynku zajmowanego przez po-
woda. Sąd Apelacyjny podkreślił przy tym, że postępowanie konsolidacyjne jest pro-
cedurą prowadzoną na podstawie prawa wspólnotowego, stąd nie mają do niej za-
stosowania powołane przez powoda w apelacji przepisy Kodeksu postępowania ad-
ministracyjnego. Komisja Europejska na podstawie art. 19 ust. 1 dyrektywy ramowej
wydała zalecenie z dnia 23 lipca 2003 r. w sprawie zawiadomień, terminów oraz kon-
sultacji przewidzianych w art. 7 dyrektywy ramowej, które reguluje kwestię trybu i
formy dokonywania zgłoszeń oraz badania ich przez Komisje. Zalecenie to nadaje
zgłoszeniom jednolity format, w celu usprawnienia postępowania konsolidacyjnego.
Wobec istnienia regulacji szczególnej zezwalającej na komunikację elektroniczną,
Sąd Apelacyjny nie podzielił zarzutu apelacji naruszenia art. 244 § 1 k.p.c. (dotyczą-
cego dokumentów urzędowych) bądź art. 245 k.p.c. (dotyczącego dokumentów pry-
watnych).
Co do zarzutu naruszenia art. 25 ust. 1 i ust. 4 PT w związku z art. 106 § 1
k.p.a. przez uznanie decyzji za prawidłową pomimo nieosiągnięcia przez Prezesa
UKE wymaganego prawem porozumienia z organem współdziałającym - Prezesem
UOKiK, Sąd Apelacyjny wskazał, że powód wadliwie powołał przepis będący pod-
stawą zarzutu, gdyż właściwą podstawą mógłby być art. 25 ust. 2 Prawa telekomuni-
kacyjnego (w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania przedmiotowej decyzji),
który stanowił, że decyzje dotyczące wyznaczenia przedsiębiorcy lub przedsiębior-
ców o znaczącej pozycji na rynku właściwym lub nałożenia obowiązków regulacyj-
nych określonych w ustawie są wydawane przez Prezesa UKE w porozumieniu z
Prezesem UOKiK. Sąd Apelacyjny podzielił stanowisko zaskarżonego wyroku co do
zgodności stanowiska Prezesa UOKiK ze stanowiskiem Prezesa UKE co do treści
projektowanej decyzji. W konsekwencji uznał, że został spełniony wymóg współdzia-
łania organów w trybie art. 106 k.p.a. Sąd Apelacyjny podkreślił przy tym, że katalog
rynków właściwych został sprecyzowany w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z
11
dnia 25 października 2005 r. w sprawie określenia rynków właściwych podlegających
analizie przez Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty oraz że zgodnie z
§ 4 tego rozporządzenia rynek usług świadczonych przez powoda jest określony jako
rynek zgodny z obszarem sieci, w której następuje zakończenie połączenia, a nie
jako rynek krajowy. Chociaż Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów
wadliwie w sentencji postanowienia określił rynek właściwy jako rynek krajowy, to
tego rodzaju omyłkowe określenie rynku nie miało znaczenia dla meritum rozstrzy-
gnięcia, skoro z uzasadnienia postanowienia Prezesa UOKiK wynika, że analizie
został poddany prawidłowy rynek zgodny z obszarem sieci, w której następuje za-
kończenie połączenia. Sąd Apelacyjny nie podzielił stanowiska zaskarżonego wyroku
o wyłącznie opiniodawczym charakterze postanowienia Prezesa UOKiK. Przewidzia-
ny w art. 25 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego wymóg wydania decyzji „w porozu-
mieniu” z Prezesem UOKiK, zdaniem Sądu Apelacyjnego, oznacza, że Prezes
UOKiK nie może ograniczyć się do wydania opinii, lecz jest organem, który współ-
kształtuje ostateczną treść rozstrzygnięcia. Wymaga to zapoznania się przez Pre-
zesa UOKiK z całością zebranego w sprawie materiału, a nie wyłącznie z projektem
decyzji przesłanym przez Prezesa UKE, gdyż dopiero na podstawie pełnych akt
postępowania Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może dokonać
analizy sytuacji na rynku właściwym, w tym pozycji rynkowej poszczególnych jego
uczestników.
Uznając bezzasadność zarzutów apelacji naruszenia przepisów prawa proce-
sowego - art. 316 § 1 w związku z art. 47964
w związku z art. 233 § 1 k.p.c. przez
niezbadanie istoty sprawy w części, w której Sąd pierwszej instancji odrzucił w części
odwołanie od decyzji (punkt II wyroku), Sąd Apelacyjny stwierdził, że Sąd pierwszej
instancji rozpoznał także zarzuty zgłoszone przez powoda wobec postanowienia
Prezesa UOKiK, obszernie omawiając je w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Sąd
Apelacyjny podzielił w szczególności pogląd Sądu pierwszej instancji, że wynikająca
z uzasadnienia postanowienia Prezesa UOKiK rozbieżność stanowisk organów co do
występowania zjawiska price squeezingu nie ma wpływu na prawidłowość decyzji
Prezesa UKE wydanej „w porozumieniu”, skoro obydwa organy były zgodne co do
treści rozstrzygnięcia.
Sąd Apelacyjny odnosząc się do zarzutów naruszenia: art. 233 § 1 i art. 227
k.p.c., przez dokonanie błędnych ustaleń stanu faktycznego w wyniku nieustalania
istotnych w sprawie okoliczności w oparciu o jakiekolwiek dowody, a jednocześnie
12
dokonania ustaleń w oparciu o niewskazane przez Sąd dowody, co miałoby być rów-
noznaczne z naruszeniem art. 328 § 2 k.p.c. oraz naruszenia art. 6 k.c. w związku z
art. 24 ust. 2 i ust. 3 w związku z ust. 6 oraz art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjne-
go, przez błędne przyjęcie, że na powodzie spoczywa ciężar dowodu okoliczności
przeciwnych do przyjętych w treści decyzji - stwierdził, że Sąd pierwszej instancji do-
konał wnikliwej analizy zgłoszonych przez strony dowodów, a wnioski będące pod-
stawą ustalenia, że na rynku świadczenia usługi zakańczania połączeń głosowych w
publicznej ruchomej sieci telefonicznej powoda, zgodnym z obszarem sieci, w której
następuje zakończenie połączenia nie występuje skuteczna konkurencja, wyznacze-
nia powoda jako przedsiębiorcy zajmującego pozycję znaczącą na tym rynku oraz
nałożenia na niego obowiązków regulacyjnych, Sąd pierwszej instancji oparł na do-
wodach zaoferowanych przez pozwanego znajdujących się w aktach administracyj-
nych, podzielając tok rozumowania organu regulacyjnego. Niezrozumiały jest zarzut
powoda, że „Sąd nie przeprowadził własnej analizy ani jakiegokolwiek dowodu” bez
wskazania, jakie konkretnie dowody powód ma na myśli. Powód ograniczył się do
ogólnego odwołania się do zgłoszonych przez siebie dowodów i konkluzji, które mia-
łyby z nich wypływać, nie podając który z dowodów miałby wykazywać jaką okolicz-
ność. Tymczasem, zdaniem Sądu Apelacyjnego, zważywszy na kontradyktoryjny
charakter postępowania przed Sądem Ochrony Konkurencji i Konsumentów, Sąd ten
nie był zobligowany do przeprowadzania dowodów niezgłoszonych przez strony.
Sąd drugiej instancji podzielił stanowisko Sądu pierwszej instancji, że w kon-
troli ex ante zidentyfikowanym problemem, o którym mowa w art. 25 ust. 4 PT, nie
jest zachowanie konkretnego przedsiębiorcy w przeszłości, lecz brak sprawnie dzia-
łającej konkurencji na rynku właściwym, co daje każdemu przedsiębiorcy o znaczącej
pozycji rynkowej możliwość przyszłego ingerowania w mechanizm konkurencji. Sąd
Apelacyjny podzielił w tym zakresie stanowisko zaskarżonego wyroku, że aby sku-
tecznie uniknąć nałożenia obowiązków regulacyjnych, powód powinien udowodnić,
że w realnej przyszłości nie będzie mógł utrudniać dostępu do sieci, stosować zbyt
wysokich lub niskich cen, bądź w inny sposób dyskryminować kontrahentów uczest-
niczących w rynku. Dowód ten praktycznie sprowadzałby się do skutecznego zakwe-
stionowania przypisanej przedsiębiorcy pozycji znaczącej, co wobec absolutnego
charakteru barier wejścia na przedmiotowy rynek, byłoby zadaniem niewykonalnym.
W ocenie Sądu Apelacyjnego, Sąd Okręgowy nie przerzucił na powoda ciężaru do-
wodu w sprawie, a jedynie wskazał, że organ regulacyjny wykazał istnienie ustawo-
13
wych przesłanek wdrożenia środków regulacyjnych, których celem jest ochrona kon-
kurencji na rynku realizowana uprzednio (ex ante), a nie po fakcie (ex post). Dlatego
zadaniem Prezesa UKE nie było wykazanie, że powód dopuścił się jakichkolwiek
naruszeń, a jedynie, że jego silna pozycja rynkowa stwarza tego rodzaju zagrożenia.
Twierdzenia powoda zmierzały do badania stanu obecnego i przeszłego, który nie
ma bezpośredniego wpływu na zasadność stosowania środków regulacyjnych, a je-
dynie może wpływać na dobór tych środków w taki sposób, żeby były najmniej uciąż-
liwe.
Co do zarzutu naruszenia art. 40 PT, Sąd Apelacyjny wskazał, że przepis ten
przewiduje możliwość nałożenia na operatora o znaczącej pozycji rynkowej obowiąz-
ku ustalania opłat z tytułu dostępu telekomunikacyjnego w oparciu o ponoszone
koszty. Chodzi tu o koszty faktycznie ponoszone, bez weryfikacji ich zasadności.
Nałożenie tego obowiązku regulacyjnego powoduje, że operator zobligowany jest do
przedstawiania Prezesowi UKE uzasadnienia wysokości opłat ustalonych w oparciu o
ponoszone koszty, natomiast Prezes UKE ocenia prawidłowość wysokości tych opłat,
z uwzględnieniem wysokości opłat stosowanych na porównywalnych rynkach konku-
rencyjnych. W ocenie Sądu Apelacyjnego powyższy obowiązek regulacyjny jest
sformułowany w sposób jasny i wyczerpujący, a jego nałożenie zgodnie z opinią Ko-
misji Europejskiej, jest adekwatne do zidentyfikowanego problemu.
Wyrok Sądu Apelacyjnego (w całości) powód zaskarżył skargą kasacyjną.
Skargę oparto na obydwu podstawach z art. 398 3
§ 1 (pkt 1 i 2) k.p.c.
W ramach podstawy materialnoprawnej (art. 3983
§ 1 pkt 1 k.p.c.) zarzucono:
a) błędną wykładnię art. 24 ust. 1-3 oraz art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego,
przez przyjęcie, że: - dla potrzeb prowadzenia regulacji ex ante, tj. ustalenia, że na
danym rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja, wyznaczenia przed-
siębiorcy o znaczącej pozycji oraz nałożenia na niego obowiązków regulacyjnych, w
żadnej mierze nie są miarodajne zdarzenia z przeszłości dotyczące między innymi
działalności tego przedsiębiorcy w okresie bezpośrednio poprzedzającym prowadzo-
ną analizę; - w przypadku rynku zakańczania połączeń w ruchomej publicznej sieci
telefonicznej jedyną przesłankę nałożenia na przedsiębiorcę obowiązków regulacyj-
nych, zgodnie z art. 25 ust. 4 PT, jest jego udział w rynku właściwym; b) niewłaściwe
zastosowanie art. 6 k.c. w związku z art. 24 ust. 2 i ust. 3 oraz art. 25 ust. 4 Prawa
telekomunikacyjnego w związku z art. 47964
§ 2 w związku z art. 47960
k.p.c., pole-
gające na uznaniu, że dla skutecznego podważenia decyzji Prezesa UKE w sprawie
14
wyznaczenia przedsiębiorcy o znaczącej pozycji na danym rynku oraz nałożenia na
niego obowiązków regulacyjnych konieczne jest wykazanie przez wnoszącego od-
wołanie, iż nie będzie on „utrudniał dostępu do sieci”, „stosował zbyt wysokich lub
niskich cen” ani „dopuszczał się innej dyskryminacji uczestników rynku”.
W ramach podstawy procesowej (art. 398 3
§ 1 pkt 2 k.p.c.) zarzucono: - naru-
szenie art. 378 § 1 k.p.c. w związku z art. 385 k.p.c. w związku z art. 19 ust. 3 i art.
23 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 58 Aktu akcesyjnego, przez
zaniechanie zbadania jednego z zarzutów apelacji w wyniku błędnego uznania, że
granice apelacji wyznaczane są przez treść uzasadnienia zarzutów (także w przy-
padku, gdy zarzut apelacji oparty jest na naruszeniu prawa materialnego); - narusze-
nie art. 386 § 4 k.p.c. i art. 385 k.p.c. w związku z art. 47964
k.p.c. oraz w związku z
art. 227 k.p.c., art. 232 k.p.c., art. 233 k.p.c. i art. 236 k.p.c. oraz art. 316 § 1 k.p.c.,
przez błędne uznanie, że: 1. wnioski dowodowe zgłoszone przez powoda w odwoła-
niu od zaskarżonej decyzji Prezesa UKE nie były konieczne dla wydania prawidło-
wego rozstrzygnięcia przez Sąd pierwszej instancji; 2. Sąd pierwszej instancji ustalił
okoliczności faktyczne w oparciu o dowody „zaoferowane przez Pozwanego” - a w
konsekwencji - że zarzut niezbadania istoty sprawy podniesiony w apelacji powoda
nie zasługiwał na uwzględnienie; - naruszenie art. 385 w związku z art. 316 § 1 k.p.c.
i art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 391 § 1 k.p.c. „w nawiązaniu” do art. 47964
§ 1
k.p.c., art. 47958
§ 2 k.p.c. w związku z art. 199 § 1 pkt 1 k.p.c. oraz art. 142 k.p.a. w
związku z art. 206 ust. 4 PT; art. 385 k.p.c. w związku z art. 47958
§ 2 k.p.c. w
związku z art. 47957
pkt 1 k.p.c. oraz art. 350 § 1 k.p.c. w związku z art. 78 Konstytu-
cji RP; art. 367 § 1 i § 2 k.p.c. oraz art. 47957
pkt 1 k.p.c., przez: - bezpodstawne
przyjęcie, że Sąd pierwszej instancji rozpoznał sprawę w całości co do istoty, po-
mimo że Sąd ten (bezpodstawnie) odrzucił odwołanie w części dotyczącej postano-
wienia Prezesa UOKiK z dnia 4 lipca 2006 r.; - oddalenie apelacji powoda, pomimo
że w ramach postępowania przed Sądem pierwszej instancji odwołanie P. SA nie
zostało rozpoznane w całości co do istoty; - dokonanie - na skutek bezpodstawnego
„sprostowanie omyłki” w wyroku Sądu pierwszej instancji - merytorycznego rozstrzy-
gnięcia sprawy przez Sąd Apelacyjny w miejsce Sądu Ochrony Konkurencji i Konsu-
mentów, a w konsekwencji naruszenie prawa powoda do rozpoznania sprawy w ca-
łości w ramach dwuinstancyjnego postępowania sądowego.
Powód wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz przekazanie
sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi drugiej instancji i orzeczenie przez ten
15
Sąd w przedmiocie kosztów postępowania, zgodnie z obowiązującymi przepisami
prawa; alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości oraz jego zmianę w
całości w ten sposób, że orzeczona zostanie zmiana wyroku Sądu Okręgowego w
Warszawie z dnia 10 marca 2009 r. przez uchylenie decyzji Prezesa UKE z dnia 19
lipca 2006 r. […] oraz o orzeczenie przez Sąd w przedmiocie kosztów postępowania,
zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
W odpowiedzi na skargę kasacyjną strona przeciwna - pozwany Prezes UKE -
wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwa-
nego kosztów postępowania kasacyjnego, według norm przepisanych prawem.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Zarzuty błędnej wykładni i błędnego zastosowania przepisów wskazanych w
materialnoprawnej podstawie skargi wywodzi wnosząca skargę z przedstawionych
wyżej twierdzeń co do przesłanek podstawy prawnej zaskarżonego wyroku. Według
skarżącej, Sąd drugiej instancji nie zweryfikował będącej przedmiotem sprawy decy-
zji Prezesa UKE, bo bezzasadnie przyjął, po pierwsze, że dla przedmiotowej regulacji
ex ante całkowicie bez znaczenia są zdarzenia z przeszłości, a jedyną przesłanką
nałożenia obowiązków regulacyjnych jest udział zobowiązanego przedsiębiorcy w
rynku właściwym i po drugie, że to wnoszący odwołanie przedsiębiorca, aby skutecz-
nie podważyć podstawy do nałożenia na niego obowiązków regulacyjnych, musi wy-
kazać, iż w przyszłości nie dojdzie do sytuacji zakazanych, których dotyczą nałożone
obowiązki.
Rozpatrując pod kątem postawionych zarzutów uzasadnienie zaskarżonego
wyroku Sąd Najwyższy nie znalazł inkryminowanych założeń rozstrzygnięcia sprawy.
Przede wszystkim nie jest tak, że Sąd Apelacyjny totalnie („w żadnej mierze”) odcina
się od „zdarzeń z przeszłości”. Jest wprost przeciwnie, bo oceny prawne wyroku
wynikają z analizy subsumcyjnej ustalonych okoliczności faktycznych, a ustalony
stan faktyczny to przecież zespół faktów („zdarzeń”), które zaistniały („zdarzyły się w
przeszłości”). Kwalifikacje subsumcyjne nie są, jak bezzasadnie zarzucono w skar-
dze, oderwane od zdarzeń z przeszłości, są one oczywiście konsekwencją ustalone-
go stanu faktycznego tyle tylko, że Sąd uznał, że niektóre z twierdzeń strony powo-
dowej jakoby w okresie objętym analizą nie dopuszczała się ona zakazanych praktyk
antyrynkowych, nie pozbawiły same przez się podstaw do nałożenia na P. SA obo-
16
wiązków regulacyjnych. Stanowisko Sądu jest odpowiednie do ustawowych warun-
ków kompetencji Prezesa UKE. Ze względu na postawiony zarzut, należy zwrócić
uwagę na to, że - stosownie do art. 24 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego - nałożenie
obowiązków regulacyjnych przewidzianych w ustawie stanowi - wynikającą z tego
przepisu - konsekwencję ustalenia, że na danym rynku właściwym nie następuje
skuteczna konkurencja oraz wyznaczenia przedsiębiorcy telekomunikacyjnego o
znaczącej pozycji na tym rynku. Jeżeli zatem w sprawie zostało wyjaśnione, że na
określonym rynku właściwym nie występuje skuteczna konkurencja, P. SA zajmuje
na tym rynku pozycję znaczącą, to koniecznym tego następstwem - z mocy prawa -
było nałożenie obowiązków rynkowych przewidzianych w ustawie. Wynika to z wy-
raźnej zasady ustawowo ukształtowanej i z określonej w ustawie kompetencji organu
regulacyjnego do określania obowiązków przedsiębiorstwa na rynku właściwym
(przedsiębiorstwa dominującego), „biorąc pod uwagę adekwatność danego obowiąz-
ku do zidentyfikowanego problemu, proporcjonalność oraz cele określone w art. 1
ust. 2, z uwzględnieniem art. 1 ust. 3” (art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego).
Najogólniej rzecz biorąc, wskazana kompetencja Prezesa UKE i odpowiadające jej
zobowiązanie przedsiębiorstwa dominującego na tym rynku właściwym umożliwiają
kompensatę sytuacji niepożądanej z punktu widzenia równoprawnej i skutecznej
konkurencji na danym rynku usług telekomunikacyjnych; wprowadzona regulacja
szczegółowa potrzebna jest dla zapewnienia użytkownikom maksymalnych korzyści
w zakresie różnorodności ceny i jakości usług (por. art. 1 ust. 2 pkt 1 i 4 Prawa tele-
komunikacyjnego). W ramach ukształtowanej w ustawie zasady i zakresu regulacji
szczegółowej dla rynków właściwych, na których nie występuje skuteczna konkuren-
cja, nie została przewidziana możliwość wyłączenia z zakresu tej regulacji powierzo-
nej Prezesowi UKE przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego, które pomimo zajmowa-
nia znaczącej pozycji rynkowej wykazałoby, że niedopuszczało się praktyk antykon-
kurencyjnych. Oczywiście stan rzeczy, w którym dominujący na rynku przedsiębiorca
nie podejmuje zachowań negatywnych z punktu widzenia praw rynku i z punktu wi-
dzenia uzasadnionych oczekiwań użytkowników jest bardzo pożądany. Są to oko-
liczności, które mogą mieć znaczenie dla wyboru obowiązków regulacyjnych przewi-
dzianych w ustawie i zakresu ich zastosowania według kryteriów adekwatności do
zidentyfikowanego problemu, proporcjonalności oraz celów Prawa telekomunikacyj-
nego. Sądy obu instancji badały nałożone na P. SA obowiązki regulacyjne pod kątem
kryteriów określonych w art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, uznając, że nie są
17
one uciążliwe dla zobowiązanego Przedsiębiorstwa, a są adekwatne do specyficz-
nych warunków przedmiotowego rynku właściwego i proporcjonalne do jego proble-
mów. Tych ustaleń zaskarżonego wyroku (ustaleń obszernie uzasadnionych warun-
ków analizy ustalonych faktów) nie mogą skutecznie podważyć zastrzeżenia skargi,
które nie odnosząc się do ustaleń szczegółowych dotyczących zastosowanych wo-
bec P. SA obowiązków regulacyjnych, kwestionują co do zasady nałożone obowiązki
ze względu na twierdzenie o braku wcześniejszych zachowań antykonkurencyjnych.
Do podniesionych wcześniej uwag o specjalnym znaczeniu i specjalnej potrzebie
regulacji szczegółowej w stosunku do przedsiębiorców zajmujących pozycję domi-
nującą na rynku właściwym, na którym brakuje skutecznej konkurencji dodać można
uwagę, że nawet przypadki zachowań odpowiednich nie pozbawiają znaczenia re-
gulacji nakierowanej na kształtowanie przyszłych zachowań przedsiębiorstwa domi-
nującego na danym rynku właściwym, a jeżeli - tak to zdaje się sugerować autorka
skargi - przedmiotowa regulacja nie koliduje z dotychczasowymi zachowaniami P.
SA, to dodatkowo mogłoby wskazywać raczej na odpowiedniość i nieuciążliwość na-
łożonych obowiązków, które będą mogły być realizowane nie tyle ze względu na ko-
nieczność poddania się ustalonemu obowiązkowi co z własnej woli Przedsiębiorstwa.
Stosownie do art. 24 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego znaczącą pozycję ryn-
kową zajmuje przedsiębiorca telekomunikacyjny, który na rynku właściwym samo-
dzielnie posiada pozycję ekonomiczną odpowiadającą dominacji w rozumieniu prze-
pisów prawa wspólnotowego. Z kolei zgodnie z art. 14 dyrektywy 2002/21/WE przed-
siębiorstwo ma pozycję równoważną pozycji dominującej gdy jego pozycja ekono-
miczna jest na tyle silna, że uprawnia go ona do postępowania według swojego
uznania, nie bacząc na innych konkurentów, klientów i ostatecznych konsumentów.
Dodać do tego jeszcze trzeba kryteria oceny pozycji znaczącej przedsiębiorcy tele-
komunikacyjnego na rynku właściwym przewidziane w art. 24 ust. 3 Prawa teleko-
munikacyjnego. Wszystkie powyższe regulacje zostały właściwie zastosowane do
ustalonego w sprawie stanu faktycznego, według którego P. SA ma 100% udziału w
rynku właściwym i w związku z tym kontroluje należący do niego rynek oraz zacho-
dzą kryteria znaczącej pozycji określone w art. 24 ust. 2 Prawa telekomunikacyjnego.
Te ostatnie ustalenia zostały dokonane w postępowaniu przed Sądem pierwszej in-
stancji a Sąd drugiej instancji je podzielił. Specyficzne problemy ustalonego rynku
właściwego, pozycja jaką na nim zajmuje P. SA i zakres potrzebnej regulacji szcze-
gółowej zabezpieczającej należyte funkcjonowanie przedmiotowego rynku, Sąd
18
Apelacyjny ustalił także z uwzględnieniem wyników postępowania konsultacyjnego i
postępowania konsolidacyjnego. Nie ma racji wnosząca skargę, gołosłownie w tym
zakresie zarzucając naruszenie wskazanych przepisów przez rzekome ich pominię-
cie i ustalenie znaczącej pozycji rynkowej P. SA na rynku właściwym wyłącznie na
podstawie zakresu jego udziału na tym rynku.
Zupełnie nieprzekonujące są przedstawione w skardze zarzuty naruszenia
określonej w art. 6 k.c. zasady onus probandi. Zarzut ten wiąże skarżąca z zacyto-
waną częścią zdania z uzasadnienia zaskarżonego wyroku, „że aby skutecznie unik-
nąć nałożenia obowiązków regulacyjnych, powód powinien udowodnić, że w realnej
przyszłości nie będzie mógł utrudniać dostępu do sieci, stosować zbyt wysokich lub
niskich cen, bądź w inny sposób dyskryminować kontrahentów uczestniczących na
rynku”. Tylko w takim wyrwanym z kontekstu zdaniu można doszukiwać się oceny
dowodowej (onus probandi). W rzeczywistości zaś - co jasno wynika z kontekstu
owego zdania - Sąd Apelacyjny wyraził w ten sposób ocenę interpretacyjną dotyczą-
cą wynikających z art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego zasad regulacji obo-
wiązków przedsiębiorstwa telekomunikacyjnego zajmującego pozycję znacząca na
rynku właściwym, na którym nie występuje skuteczna konkurencja. Według Sądu
problem zasadności nałożenia określonych obowiązków regulacyjnych nie wiąże się
z zachowaniem przedsiębiorcy w przeszłości, lecz z brakiem sprawnie działającej
konkurencji na rynku właściwym, „co daje każdemu przedsiębiorcy o znaczącej pozy-
cji rynkowej możliwość ingerowania w przyszłości w mechanizm konkurencji”. Ze
względu więc na ustawowo określone warunki i cele obowiązków regulacyjnych, o
których mowa w art. 25 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, Sąd Apelacyjny stwier-
dził, że skoro obowiązki te mają dotyczyć zabezpieczeń rynku w przyszłości, zabez-
pieczeń koniecznych ze względu na określone cechy rynku i określone cechy przed-
siębiorstwa telekomunikacyjnego, to dowodzenie, że nie zachodzą nieprzewidziane
w ustawie powody nałożenia obowiązków regulacyjnych nie staje się potrzebne, jak
to przyjęła skarżąca, ale wręcz, jest bezprzedmiotowe gdyż „dowód ten musiałby się
jednak w praktyce sprowadzić do skutecznego zakwestionowania przypisanej przed-
siębiorstwu pozycji znaczącej, co wobec absolutnego charakteru barier wejścia na
przedmiotowy rynek, byłoby zadaniem niewykonalnym”.
W pierwszym z zarzutów procesowej podstawy skargi zarzucono uchylenie się
przez Sąd Apelacyjny od rozpoznania zarzutów apelacji dotyczących - według apela-
cji - sprzecznego z polskim porządkiem prawnym oraz z art. 58 Aktu akcesyjnego
19
(Dz.U. U. E. z 2003 r., L z 36 s.33) powołania się w decyzji Prezesa UKE na wytycz-
ne Komisji Europejskiej z 2002 r., które nie zostały opublikowane w Dzienniku Urzę-
dowym Unii Europejskiej w języku polskim. Zarzucone stanowisko Sądu drugiej in-
stancji polegało na stwierdzeniu bezzasadności zarzutów apelacji w sytuacji gdy w
art. 58 Aktu akcesyjnego nie ma podstawy do publikacji przedmiotowych wytycznych
w języku polskim, natomiast ze względu na zawarty w art. 19 ust. 3 Prawa telekomu-
nikacyjnego nakaz uwzględnienia wytycznych, potrzebne byłoby wykazanie norma-
tywnego ich znaczenia czego zabrakło w uzasadnieniu postawionego zarzutu.
Rozpoznając dotyczący powyższego stanowiska Sądu Apelacyjnego zarzut
naruszenia art. 378 § 1 k.p.c. Sąd Najwyższy uznał, że zauważony przez Sąd Apela-
cyjny niedostatek uzasadnienia postawionego w apelacji zarzutu naruszenia prawa
materialnego nie uzasadniał uchylenia się od rozpoznania istotnego w sprawie pro-
blemu, ściśle z postawionym zarzutem związanego - czy zastosowane wytyczne,
chociaż nie zostały opublikowane w języku polskim, mogły mieć - ze względu na ich
normatywny charakter - znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Nieodniesienie się do
problemu „normatywności” wytycznych w apelacji nie wyłączyło tego problemu doty-
czącego zastosowania art. 19 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego z zakresu sprawy
przed Sądem drugiej instancji. Wynika to z uchwały Sądu Najwyższego z dnia 31
stycznia 2008 r., III CZP49/07, według której Sąd drugiej instancji rozpoznający
sprawę na skutek apelacji nie jest związany przedstawionymi w niej zarzutami doty-
czącymi naruszenia prawa materialnego.
Druga uwaga dotyczy ograniczonego zakresu problemów jakimi może zająć
się Sąd Najwyższy rozpoznający skargę kasacyjną w granicach jej podstaw (art.
39813
§ 1 k.p.c.), w tym wypadku podstawy procesowej, której warunkiem jest wyka-
zanie, że zarzucone uchybienie art. 378 § 1 k.p.c. mogło mieć istotny wpływ na wynik
sprawy. Pozostając w granicach postawionego zarzutu Sąd Najwyższy rozpoznał
tylko tę kwestię, której nierozpoznanie zarzuca skarga, to jest na ile normatywne
znaczenie mają wytyczne Komisji Europejskiej, ponieważ Sąd drugiej instancji oparł
swe rozstrzygnięcie na założeniu „nienormatywności” wytycznych, założeniu przyję-
tym dlatego, że strona apelująca nie wykazała, że jest inaczej. Należy do tego dodać,
że ze względu na rozważaną kwestię, ten aspekt „normatywności”, który brał pod
uwagę Sąd Apelacyjny, aspekt znaczenia, albo raczej źródłowego wpływu wytycz-
nych Komisji Europejskiej na decyzję polskiego organu regulacyjnego, jest tu naji-
stotniejszy. Punktem wyjścia analizy jest bowiem przyjęte założenie, że tak w po-
20
rządku prawnym Wspólnoty Europejskiej, jak i w polskim porządku prawnym, najzu-
pełniej oczywistą gwarancją pewności prawa jest jego właściwa publikacja. W tym
przypadku problem polega na tym, że wytyczne, o które chodzi, wchodzą bezpo-
średnio, przez art. 19 ust. 3 Prawa telekomunikacyjnego, do polskiego porządku
prawnego, a pomimo to nie zostały opublikowane w języku polskim i taki stan rzeczy
nie jest sprzeczny z art. 58 Aktu akcesyjnego. Wobec ścisłego zazębienia regulacji
wspólnotowych z polskimi, gdy te ostatnie są implementacją organizacji wspólnoto-
wych, w sytuacji gdy przedmiotowe wytyczne Komisji muszą być uwzględnione przez
krajowe organy regulacyjne na mocy art. 15 i 16 dyrektywy 2002/21 rozważane w
sprawie zagadnienie na skutek wystąpienia Sądu Najwyższego w trybie art. 234
TWE w analogicznej do rozpatrywanej sprawie o nałożenie obowiązków regulacyj-
nych III SK 16/09 (LEX nr 585833) zostało rozstrzygnięte przez Trybunał Sprawiedli-
wości Wspólnot Europejskich w wyroku z dnia 12 maja 2011 r., C-410/09 (EUR - Lex
- 6200930410 - PL). Wyrokiem tym Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że art. 58 Aktu
akcesyjnego powinien być interpretowany w ten sposób, że ów przepis nie sprzeci-
wia się temu, aby krajowy organ regulacyjny mógł powoływać się na wytyczne Komi-
sji dotyczące analizy rynku i oceny znaczącej pozycji rynkowej w zastosowaniu
wspólnotowych norm regulacyjnych sieci i usług łączności elektronicznej w decyzji,
na mocy której organ ten nakłada na operatora usług łączności elektronicznej okre-
ślone obowiązki regulacyjne, pomimo tego że wytyczne te nie zostały opublikowane
w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w języku państwa członkowskiego, które-
go dotyczy sprawa, nawet gdy język ten jest językiem urzędowym Unii. W rozpatry-
wanej sprawie, zgodnie z powyższym wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości, Sąd
Najwyższy przyjął założenie, że należało zbadać czy wytyczne z 2002 r., rozpatry-
wane pod kątem ich treści, nakładają obowiązki na jednostki. Gdyby sytuacja taka
zachodziła, wówczas wobec braku publikacji w języku polskim nie można by się na
nie powołać wobec jednostek w Polsce. Z przedstawionej w wyroku Trybunału Spra-
wiedliwości analizy treści wytycznych z 2002 r. wynika, że wytyczne te nie przewidują
żadnych obowiązków, które mogłyby zostać nałożone bezpośrednio na jednostki; w
związku z tym, brak ich publikacji w języku polskim nie stoi na przeszkodzie temu, by
krajowy organ regulacyjny Rzeczpospolitej Polskiej mógł się na nie powoływać w
decyzji skierowanej do jednostek.
Z powyższego wynika, że uznanie przez Sąd Apelacyjny, iż brak publikacji
wytycznych z 2002 r. w języku polskim nie stanowił podstawy do uwzględnienia roz-
21
patrywanego w sprawie odwołania od decyzji Prezesa UKE, jest słuszne, pomimo
nierozpatrzenia tych wytycznych pod kątem ich treści. Okazało się zatem, że uchy-
bienie dotyczące naruszenia art. 378 § 1 k.p.c. nie miało istotnego wpływu na wynik
sprawy a podniesiony w tym zakresie zarzut w skardze kasacyjnej nie miał uzasad-
nionej podstawy w art. 3983
§ 1 pkt 2 k.p.c.
Bezzasadne są pozostałe zarzuty procesowej podstawy skargi kasacyjnej.
Zarzut niezbadania istoty sprawy skarżący wyprowadza z nieuzasadnionej - o
czym była mowa wyżej - krytyki stanowiska Sądu Apelacyjnego co do materialno-
prawnych warunków nałożenia przez Prezesa UKE obowiązków regulacyjnych.
Zarzuty dotyczące postępowania dowodowego są niezasadne w swych ogólni-
kowo ujętych zastrzeżeniach dotyczących pominięcia wyjaśnienia okoliczności, które
- w opozycji do stanowiska Sądów obu instancji - skarżący uważa za istotne. Sąd
Apelacyjny wskazał, że zakres postępowania dowodowego został wyznaczony wnio-
skami stron, natomiast zarzut nieuwzględnienia wniosków strony powodowej był go-
łosłowny bo nie skonkretyzowany, bez wskazania jaki konkretny wniosek i jakiej tezy
dotyczący, nie został uwzględniony. Uniemożliwiło to Sądowi Apelacyjnemu rozpa-
trzenie tak postawionego zarzutu. Pomimo zwrócenia na to uwagi w uzasadnieniu
zaskarżonego wyroku, skarga kasacyjna, podobnie jak apelacja, zarzuciła błędną
ocenę wniosków dowodowych bez niezbędnego skonkretyzowania tych wniosków,
co uniemożliwia rozpoznanie, tego czy ewentualne uchybienie mogło mieć wpływ na
wynik sprawy (art. 3983
§ 1 pkt 2 k.p.c.). Bezzasadna jest także procesowa podstawa
skargi kasacyjnej w jej ostatniej grupie zarzuconych naruszeń przepisów postępowa-
nia, z dotyczących pominięcia w zaskarżonym wyroku Sądu drugiej instancji tego, że
Sąd pierwszej instancji nie rozpoznał odwołania P. SA w części dotyczącej zaskar-
żenia, na podstawie art. 142 k.p.a. w związku z art. 206 ust. 4 Prawa telekomunika-
cyjnego postanowienia Prezesa UOKiK z dnia 4 lipca 2006 r. Wbrew tym zarzutom,
zaskarżony wyrok bezbłędnie wyraża zakres przedmiotu sprawy wynikłej z odwołania
P. SA od określonej decyzji Prezesa UKE wydanej w trybie regulowania rynku tele-
komunikacyjnego. Stanowisko Sądu Apelacyjnego jest w pełni zgodne z przepisami
art. 206 ust. 2 i ust. 4 w związku z art. 24 ust. 1 oraz art. 25 ust. 2 i 4 Prawa teleko-
munikacyjnego. Nie budzi żadnych zastrzeżeń stanowisko Sądu, iż ze wskazanych
przepisów jasno wynika, że właściwym i jedynym środkiem zaskarżenia decyzji Pre-
zesa UKE w sprawie o wyznaczenie przedsiębiorcy o znacznej pozycji na rynku wła-
ściwym i o nałożenie obowiązków regulacyjnych określonych w ustawie, jest otwie-
22
rające dwuinstancyjne postępowanie sądowe, odwołanie do Sądu Okręgowego w
Warszawie - Sądu ochrony konkurencji i konsumentów. W ramach tego odwołania
mogą być podnoszone zarzuty dotyczące całego poprzedzającego wydanie decyzji
postępowania w tym postępowania, konsultacyjnego oraz dotyczące uzyskania wy-
maganego porozumienia z Prezesem UOKiK. Stosownie do obowiązującego w
sprawie brzmienia art. 206 ust. 4 Prawa telekomunikacyjnego, na postanowienie wy-
dane w trybie art. 106 k.p.a. przez organ współdziałający z Prezesem UKE, a więc
także Prezesa UOKiK, zażalenie nie przysługuje. Ta ostatnia regulacja oznacza, że
postępowanie dotyczące uzyskania wymaganego porozumienia Prezesa UOKiK jest
wewnętrzną częścią sprawy prowadzonej przez Prezesa UKE, taką częścią, w której
uzyskanie stanowiska Prezesa UOKiK (w formie postanowienia) nie podlega osob-
nemu zaskarżeniu. Stwierdzając powyższe, zgodnie z właściwymi przepisami Prawa
telekomunikacyjnego, Sąd Apelacyjny „uporządkował” procedurę sprawy. Ponieważ
Sąd pierwszej instancji rozpoznał odwołanie w całości a więc także w odniesieniu do
postępowania przed Prezesem UOKiK, a ponadto dodatkowo i w tym przypadku bez
uzasadnionego powodu przyjął jakoby odwołanie P. zawierało zażalenie osobne (na
postanowienie Prezesa UOKiK), Sąd Apelacyjny słusznie uchylił rozstrzygnięcia bez-
przedmiotowego postępowania zażaleniowego. Podkreślić należy, że z uzasadnień
wyroków Sądów obu instancji wynika, że Sąd pierwszej instancji rozpoznał odwołanie
w zakresie wymaganego porozumienia z Prezesem UOKiK, a Sąd drugiej instancji,
po pierwsze, zasadnie przyjął, że sprawa w tym zakresie została rozpoznana w po-
stępowaniu przed Sądem Okręgowym, a po drugie, że wyniki tego rozpoznania od-
powiadają wymaganiom uzyskania porozumienia z Prezesem UOKiK.
Z powyższych przyczyn, uznając, że skarga kasacyjna nie ma uzasadnionych
podstaw, Sąd Najwyższy orzekł jak w sentencji wyroku.
========================================