Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 28 maja 2015 r.

Sąd Okręgowy w Rzeszowie VI Wydział Gospodarczy

w składzie następującym:

Przewodniczący: SSO Anna Walus-Rząsa

Protokolant: st. sekretarz sądowy Magdalena Kamuda

po rozpoznaniu w dniu 14 maja 2015 r. w Rzeszowie

na rozprawie

sprawy z powództwa: (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R.

przeciwko : Towarzystwu Budownictwa (...) w (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością

o zapłatę: 748.014,70 zł

I.utrzymuje w mocy w całości nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym Sądu Okręgowego w R.VI Wydziału Gospodarczego z dnia 10 stycznia 2013r., sygn. akt VI GNc 12/13 ,

II.zasądza od pozwanego Towarzystwa Budownictwa (...) w (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością na rzecz powoda (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w R. kwotę 3.989,19 zł ( trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt dziewięć złotych 19.100) tytułem kosztów procesu.

Sygn. akt VI GC 108/13

UZASADNIENIE

wyroku z dnia 28 maja 2015r.

Pozwem wniesionym w sprawie powód (...) Sp.
z o. o. w R. domagał się zasądzenia od pozwanego TBS w (...) Sp. z o. o. w B. kwoty 748.014,70 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 28 grudnia 2012r. do dnia zapłaty i kosztami procesu.

W uzasadnieniu powyższego wskazał, że strony łączyła umowa z dnia 22 czerwca 2011r. o roboty budowlane, na mocy której powód miał wykonać dwa budynki mieszkalne w B.. Powód powyższe wykonał, a roboty zostały odebrane w dniu 31 października 2012r. bezusterkowo. Powód wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) z tytułu wykonania umowy na kwotę 748.014,70 zł brutto. Pozwany fakturę odebrał i zaakceptował. W dniu 22 listopada 2012r. został dokonany odbiór końcowy, gdzie wskazano brak usterek
i wad. Pozwany nie uregulował powyższej faktury.

W dniu 10 stycznia 2013r., zgodnie z wnioskiem powoda zawartym
w pozwie, Sąd wydał nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym ( k. 71 ).

Od powyższego nakazu zapłaty pozwany wniósł zarzuty ( k. 77-89 ),
w których zaskarżył wydany nakaz zapłaty w całości i wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu według norm przewidzianych.

Pozwany zarzucił:

1.  Brak legitymacji czynnej powoda, twierdząc, że powód jest jedynie pełnomocnikiem Konsorcjum, a umowa z której powód wywodzi roszczenie została zawarta z Konsorcjum firm (...) Sp. z o. o. w R. oraz S. L. i B. (...) s.c.. Zdaniem pozwanego zachodzi po stronie powoda współuczestnictwo jednolite.

2.  Niepotwierdzenie przez pozwanego jakości i terminowości wykonania robót objętych umową. Zdaniem pozwanego swoim podpisem potwierdził jedynie odbiór faktury czyli fakt jej doręczenia, a nie jakość i terminowość wykonanych przez powoda robót. Pozwany podkreślił, że nie doszło pomiędzy stronami do rozliczenia, albowiem powód nie wykonał robót w terminie.

3.  Przedwczesność powództwa. Zdaniem pozwanego nie doszło do odbioru robót, a pozwany złożył oświadczenie o bezskuteczności oświadczenia woli na podstawie art. 84 § 1 kc. Uchylenie się od skutków prawnych oświadczenia woli na dokonanie odbioru kocowego robót budowlanych
z dnia 22 listopada 2012r. spowodowane było nie wykonaniem przez powoda wszystkich elementów umowy w zakresie uniemożliwiającym użytkowanie przedmiotu umowy. Pozwany argumentował przy tym, że został wprowadzony przez powoda w błąd, a to w zakresie braku części dokumentacji.

4.  Z ostrożności procesowej pozwany zarzucił, że przysługują mu kary umowne za okres od 27 października 2012r. do dnia odbioru robót.

5.  Niewykonanie przez powoda zadeklarowanej powierzchni użytkowej lokali tj. 2978m ², a 2844m ² przez co wynagrodzenie powoda powinno być niższe o 352.882 zł ( 134m ² x 2.633,45 zł/m ² ).

W odpowiedzi na powyższe powód, pismem procesowym z dnia 24 kwietnia 2013r. ( k. 263-289 ) podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko. Odnosząc się do zarzutów pozwanego wskazał, że posiada legitymację czynną, że ma prawo samodzielnie występować w charakterze powoda na co wskazuje § 4 pkt. 2 umowy w zw. z art. 141 ustawy o zamówieniach publicznych. Dalej powód podniósł, że pozwany po odbiorze robót oraz po złożeniu oświadczenia
o uchyleniu się od skutków prawnych oświadczenia woli, na spotkaniu w dniu 10 stycznia 2013r., uznał dług objęty niniejszym postępowaniem. Według powoda dokumentacja zalegająca w aktach sprawy wskazuje wprost, że przedmiotem umowy było wykonanie powierzchni użytkowej 2 budynków w ilości 2978m ² co powód wykonał. Powód wskazał przy tym, iż do obliczenia w/w powierzchni użytkowej znajdują zastosowania nowe normy branżowe, a to norma PN-ISO 9836:1997. W zakresie zarzutu pozwanego dotyczącego uchylenia się od skutków prawnych oświadczenia woli nie można odbioru robót traktować jako czynność prawną. Odbiór stanowi tylko potwierdzenie wykonania lub niewykonania robót. Błąd ma natomiast dotyczyć czynności prawnej. Według powoda brak jest podstaw do naliczania kar umownych, albowiem powód roboty wykonał i zgłosił je do odbioru we właściwym terminie.

Replikując do powyższego pozwany, pismem procesowym z dnia 15 maja 2013r. ( k. 389-397 ) podtrzymał stanowisko zawarte w zarzutach od nakazu zapłaty.

Dalsze pisma procesowe stron wnoszone w toku postepowania stanowiły wzajemną polemikę wobec stawianych zarzutów i wniosków dowodowych.

Do protokołu rozprawy z dnia 14 maja 2015r. strona pozwana wyjaśniła, że oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych zostało złożone dlatego, że przy protokole końcowym odbioru nie została złożona dokumentacja warunkująca zgłoszenie obiektu do użytkowania co stanowiło warunek odbioru końcowego. W chwili odbioru wykonawca ( powód ) przedłożył plik dokumentów, których weryfikacja w chwili odbioru nie była możliwa.

Ostatecznie do protokołu rozprawy z dnia 28 maja 2015r. strony wniosły jak dotychczas.

Sąd ustalił co następuje:

Strony są przedsiębiorcami. Powód prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą (...) Sp. z o. o. w R., pozwany pod nazwą Towarzystwo Budownictwa (...) w (...) Sp. z o. o.
w B. ( dowody: odpis powoda z KRS k. 10-18 i k. 25-36; odpis pozwanego z KRS k. 19-24 ).

W dniu 17 marca 2011r. pozwany ogłosił w trybie przetargu ograniczonego zamówienie na roboty budowlane pn. Zaprojektowanie i wykonanie dwóch budynków mieszkalnych wielorodzinnych w ramach zadania inwestycyjnego pt. Budowa centrum handlowo usługowego i mieszkalnictwa w B. przy ul. (...) na działce nr (...) wraz z niezbędnymi urządzeniami i zjazdem z drogi publicznej oraz tablic reklamowych. Do ogłoszenia dołączono specyfikację istotnych warunków zamówienia ( dowody: zamówienie wraz z SIWZ k. 94-111 ).

Na realizację powyższego zadania ofertę zgłosił (...) Sp. z o. o. w R. oraz (...) s.c. S. L., B. G. w R.. W ofercie tej wskazano, iż wadium na rzecz zamawiającego ( TBS ) wpłaca powód. W kosztorysie ofertowym powód wskazał, iż wykona zadanie za kwotę 7.842.407,95 zł brutto ( dowody: oferta z dnia 13.04.2011r. k. 112; kosztorys ofertowy k. 113 ).

W dniu 15 kwietnia 2011r. powód oraz Firma (...) s.c. S. L., B. G. w R. zawarli umowę Konsorcjum (...). Celem utworzenia Konsorcjum było wspólne złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez pozwanego pod nazwą jak wyżej. W umowie tej wskazano, że umowa Konsorcjum nie tworzy spółki cywilnej. Liderem Konsorcjum został według umowy powód. Powód jako Lider został uprawniony min. do reprezentowania konsorcjum przed pozwanym
( zamawiającym ); do podpisania, parafowania i złożenia wspólnej oferty w w/w postępowaniu, do składania oświadczeń woli, w tym oświadczeń w przetargu, do przyjmowania oświadczeń, udzielania i przyjmowania instrukcji, wyjaśnień
i zawiadomień w imieniu wszystkich partnerów razem i osobno; do uzyskania
i wniesienia wadium w imieniu konsorcjum, zaciągania zobowiązań w imieniu konsorcjum, zawarcia umowy z zamawiającym ( pozwanym ). W umowie tej zastrzeżono także, że Lider konsorcjum ( powód ) działa w imieniu i na rzecz konsorcjum przed zamawiającym ( pozwanym ) w zakresie wszelkich spraw dotyczących realizacji kontraktu. Płatności od pozwanego z tytułu realizacji kontraktu miały być płacone na rachunek Lidera ( powoda ). Nadto w umowie tej wskazano, że strony odpowiadają solidarnie przed pozwanym ( zamawiający, ) za wykonanie kontraktu. W dniu 21 listopada 2012r. zawarto aneks do umowy konsorcjum, w którym wskazano min., że wszelkie płatności w kontraktu zawartego z pozwanym będą płatne bezpośrednio na rachunek bankowy Lidera konsorcjum tj. powoda, na podstawie wystawionych przez Lidera faktur VAT. Lider zaś został zobowiązany do wypłacenia wynagrodzenia Partnerowi w oparciu o wystawioną przez Partnera fakturę VAT z tytułu wykonanych przez Partnera robót ( dowody: umowa konsorcjum z dnia 15.04.2011r.wraz z załącznikiem nr 1 k. 290-295; aneks do umowy konsorcjum k. 296-299; zeznania świadka L. L. k. 993; zeznania świadka M. N. k. 994 ).

W dniu 22 czerwca 2011r. pozwany, wybierając ofertę powoda, zawarł
z nim umowę nr (...) o roboty budowalne. Przedmiotem umowy było wykonanie zadania zgodnie z treścią zamówienia. W § 2 pkt. 1 umowy zastrzeżono, iż zakończenie robót ma nastąpić do dnia 31 sierpnia 2012r. W § 3 umowy powód zobowiązał się min. do wykonania projektu budowlanego zgodnie z ustawą Prawo Budowlane (…) oraz z obowiązującymi normami. W umowie tej wskazano, że zakres rzeczowy umowy precyzują: program funkcjonalno-użytkowy oraz SIWZ. Integralną częścią umowy były SIWZ, program funkcjonalno-użytkowy, określenie wysokości wynagrodzenia za przedmiot zamówienia w rozbiciu na poszczególne zakresy robót, kosztorys ofertowy robót obejmujący ceny jednostkowe, harmonogram rzeczowo-finansowy robót dostarczony do dnia 30 czerwca 2011r. Strony zastrzegły wysokość wynagrodzenia ryczałtowego na kwotę 7.842.407,94 zł. W § 10 umowy zastrzeżono kary umowne. Powód zobowiązał się zapłacić pozwanemu kary umowne za odstąpienie od umowy przez pozwanego z przyczyn, za które odpowiedzialność ponosi powód w wysokości 10% wynagrodzenia umownego za przedmiot umowy; za zwłokę w oddaniu określonego w umowie przedmiotu odbioru w wysokości 0,1% wartości przedmiotu odbioru za każdy dzień zwłoki, nie więcej niż 20% wartości przedmiotu odbioru oraz za zwłokę w usunięciu wad stwierdzonych przy odbiorze za każdy dzień zwłoki, liczonej od dnia wyznaczonego na usunięcie wad. Obiekty miały być zrealizowane w oparciu
o przedłożony przez pozwanego program funkcjonalno-użytkowy. W dniu 20 sierpnia 2012r. do w/w umowy strony podpisały aneks nr (...), w którym wskazano, że powód nie będzie wykonywał drogi dojazdowej, parkingów ani chodników w zakresie wskazanym w SIWZ, wysokość wynagrodzenia zostanie pomniejszona o wartość robót zaniechanych tj. o 367.130,40 zł brutto. Ustalono, iż roboty zakończone zostaną w dniu 26 października 2012r. ( dowody: umowa z dnia 22.06.2011r. wraz z aneksem k. 37-51; opinia biegłego sądowego D. L. k. 1067 ).

Pismem z daty 26 października 2012r. powód zgłosił pozwanemu zakończenie wykonania robót budowlanych i zgłosił zakres tych robót do odbioru końcowego ( dowody: pismo powoda z dnia 26.10.2012r. k. 344 ).

W dniu 31 października 2012r. sporządzono trzy protokoły odbioru robót wykonanych w okresie od 1-26 października 2012r. W protokołach tych wskazano na wykonanie robót na kwoty: 414.235,77 zł, 81.833,77 zł, 190.893,60 zł. Łącznie 686.963,14 zł netto, 748.014,70 zł brutto ( dowody: protokoły odbioru robót k. 52-64 ).

Z tytułu wykonania przez powoda robót wskazanych w powyższych protokołach robót powód w dniu 22 listopada 2012r. wystawił pozwanemu fakturę VAT nr (...) na kwotę 748.014,70 zł brutto. Fakturę tą odebrał pozwany w dniu 23 listopada 2012r. W imieniu pozwanego fakturę tą podpisał prezes zarządu A. C. ( dowód: faktura k. 65 ).

W dniu 22 listopada 2012r. doszło do końcowego odbioru wykonanych robót i do przekazania obiektu. W protokole tym stwierdzono, że roboty zostały wykonane w terminie tj. od 24 października 2011r. do 26 października 2012r.; zgodnie z zawartą umową z dnia 22 czerwca 2011r. Inwestycja nie posiada usterek i odpowiada przeznaczeniu. Pozwany oświadczył, że nie wnosi zastrzeżeń z tytułu terminu zakończenia robót objętych umową. Protokół został podpisany przez obie strony ( dowód: protokół końcowego odbioru k. 66-67 ).

Tego samego dnia pozwany wystąpił do Powiatowego Inspektoratu Nadzoru Budowlanego w R. z wnioskiem o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektów budowalnych. Inspektorat wezwał pozwanego do uzupełnienia braków formalnych wniosku pismem z dnia 27 listopada 2012r. poprzez przedłożenie wskazanej w piśmie dokumentacji ( dowody: wnioski pozwanego k. 163-166; pismo (...) w R. z dnia 27.11.2012r. k. 167 ).

Decyzją z dnia 30 listopada 2012r. Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego w R. udzielił pozwolenia na użytkowanie dwóch budynków mieszkalnych w B., objętych umową zawartą przez strony
( dowód: pismo z dnia 22.04.2013r. k. 370; decyzja z dnia 30.11.2012r. k. 542 ).

Pismem z daty 3 stycznia 2013r. pozwany wystosował do powoda oświadczenie o uchyleniu się, na podstawie art. 84 § 1 kc od skutków prawnych oświadczenia woli polegającego na dokonaniu odbioru końcowego robót budowlanych dokonanych protokołem z dnia 22 listopada 2012r. W uzasadnieniu oświadczenia wskazano brak kompletnej dokumentacji umożliwiający udzielenie zgody na użytkowanie budynków. W odpowiedzi na powyższe powód oświadczył pozwanemu że jego oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych jest bezskuteczne ( dowody: pismo pozwanego z dnia 3.01.2013r. k. 173-176; pismo powoda z dnia 10.01.2013r. k. 177-179 ).

Pismem z dnia 25 stycznia 2013r. pozwany obciążył powoda naliczonymi mu karami umownymi w kwocie 672.744,98 zł z tytułu nie wywiązania się
z terminu realizacji umowy ( dowód: pismo z dnia 25.01.2013r. k. 196 ).

Sąd ustalił powyższy stan faktyczny w oparciu o powołane powyżej dokumenty, które to nie były kwestionowane przez strony procesu, a ich wiarygodność nie została przez strony podważona.

Sąd uznał za prawdziwe zeznania świadków A. W. i D. W.. Z zeznań tych wynika, że świadkowie wykonywali na zlecanie pozwanego pomiar powykonawczy, inwentaryzację wewnątrz budynków. Końcowym efektem pomiarów był wydruk, na którym zamieszczono rzut mieszkania, poszczególne pomieszczenia, ich powierzchnie. Następnie zsumowano powierzchnie. Osobno wyszczególniono powierzchnię balkonów. Oboje świadkowie zeznali, że pomiarów dokonywali według starych norm. Świadkowie zeznali wprost, że pozwany życzył sobie, aby pomiarów dokonać według starej normy. Zdaniem Sądu zeznania te zasługują na wiarę, albowiem świadkowie ci wykonywali swoją pracę, zleconą przez pozwanego, i trudno w jakimkolwiek zakresie uznać, że zeznania te są nieprawdziwe.

Sąd uznał zeznania świadka D. J. za prawdziwe. Świadek wykonywała na zlecenie pozwanego projekt koncepcyjny, który określałby warunki brzegowe przyszłej inwestycji, Zeznania te w ocenie Sądu nie wniosły nic istotnego do sprawy z punktu jej merytorycznego rozstrzygnięcia.

Sąd dał wiarę zeznaniom świadka L. L. (2). Świadek zeznawał na temat umowy konsorcjum zawartej z powodem, jej zakresu i przedmiotu. Zeznania te korelują z treścią umowy konsorcjum, precyzują jak wyglądały zasady współpracy konsorcjantów. Za spójne i logiczne należało uznać także zeznania świadka M. N. (2). Świadek potwierdził wzajemne zasady współpracy powoda i drugiego z konsorcjantów. Wskazał nadto, że strony umowy konsorcjum nie rozliczyły się za wykonane roboty – co jednak nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu.

Zeznania świadka T. O., z uwagi na treść opinii biegłego sądowego są niespójne. Świadek projektował budynki na zlecenie pozwanego. Zeznał, iż powierzchnia użytkowa została wskazana w ofercie wykonawcy.
W koncepcji projektowej były wzmianki o powierzchni użytkowej w kilku miejscach, jednakże pozostawały one ze sobą w sprzeczności. Świadek wskazał, że na etapie koncepcji projektowej nie wliczał do powierzchni mieszkań balkonów i loggi. Natomiast wskazywał je jako powierzchnie użytkowe. Świadek nie pamiętał gdzie w koncepcji umieścił balkony i loggie. Zeznania te z uwagi na wskazane sprzeczności nie zostały przez Sąd uwzględnione.

W związku z zarzutami strony pozwanej w zakresie ilości wykonanej przez powoda powierzchni użytkowej budynków, sprzeczności w zakresie rozumienia przez strony i świadków pojęcia powierzchni użytkowej lokali, a nadto norm w oparciu o jakie tą powierzchnię wyliczono Sąd, potrzebując w tym zakresie wiedzy specjalnej, na wniosek powoda dopuścił dowód z opinii biegłego sądowego D. L. (2), której celem było ustalenie czy powód wykonał budynki o powierzchni użytkowej zgodnej z projektem budowlanym oraz projektem zamiennym, ustalenie czy ilość wykonanej powierzchni użytkowej wykonanej przez powoda jest mniejsza od 2978m ^{( 2)}, ustalenie czy aktualną normą wg. której określa się powierzchnię użytkową budynków jest Polska Norma PN-ISO 9836: 1997 oraz ustalenie czy przed wydaniem w/w normy powierzchnię budynków określano wg. Normy PN-70/B-0236.

W sporządzonej opinii biegły wskazał, że:

1.  Według aktualnej normy PN-ISO 9836:1997 ilość wykonanej powierzchni użytkowej przez powoda wynosi 3.153,87m ² czyli jest większa od 2978m ²; według normy starej ilość powierzchni użytkowej wykonanej przez powoda wynosi 2843,76m ², czyli jest mniejsza od 2978m ².;

2.  W przypadku nowych obiektów zazwyczaj powierzchnia liczona jest według nowej normy, zaś starą stosuje się do budynków, w których wyodrębnienie pierwszego lokalu dokonano przed 1999r. W chwili zawarcia przez strony umowy w 2011r. nie obowiązywała żadna obowiązkowa norma. Można było dokonywać wyboru według dowolności.

Pozwany powyższej opinii nie zakwestionował ( k. 1081-1082 ). Powód w piśmie procesowym z dnia 16 lutego 2015r. podniósł, iż należy zwrócić się do biegłego
o wydanie opinii uzupełniającej, w której odpowie on na dwa pytania: dlaczego podziela stanowisko PKN w przedmiocie nie uznania jako powierzchni użytkowej pomocniczej według starej normy powierzchni komórek lokatorskich, a nie podziela stanowiska PKN w przedmiocie uznania za powierzchnię użytkową pomocniczą według starej normy powierzchni loggi oraz wyjaśnienie do jakiej powierzchni według starej normy zalicza się powierzchnię logii ( k. 1093 ). W odpowiedzi na powyższe biegły L. wyjaśnił ( k. 1179-1181 ), że według niego powierzchnię loggi zaliczyć można do powierzchni ruchu. Loggia według starej normy nie jest wliczana do powierzchni użytkowej, brak jest zatem podstaw do wliczania jej jako powierzchni użytkowej pomocniczej. Dalej biegły wskazał, że według obu norm powierzchnia piwnic, magazynów, pomieszczeń technicznych jest powierzchnią usługową, zaś klatki schodowe i korytarze – powierzchnią ruchu. Biegły podniósł, że nie jemu oceniać sformułowania używane przez projektanta, on wydawał opinię w oparciu o projekt. Biegły L. na rozprawie w dniu 14 maja 2015r. podtrzymał swoją dotychczasową opinię oraz opinię uzupełniającą.

Sąd uznał wydaną przez biegłego opinię za logiczną, spójną rzetelną, wykonaną zgodnie z posiadaną wiedzą i kwalifikacjami. Żadna ze stron nie wniosła do opinii zarzutów natury merytorycznej, które zarzucałyby biegłemu brak kwalifikacji czy rzetelności, a także nie udzielenie odpowiedzi na zadane przez sąd i strony pytania. Strony we wniesionych zarzutach domagały się jedynie wyjaśnienia toku myślenia biegłego we wskazanym powyżej zakresie. Co po złożeniu odpowiedzi na zadane przez strony pytania przez biegłego Sąd uznał za wyjaśnione, nie budzące żadnych wątpliwości.

Sąd zważył, co następuje:

Sąd Okręgowy uznał, że powództwo zasługiwało na uwzględnienie
w całości, przez co zasadnym było na podstawie art. 496 kpc utrzymanie wydanego w sprawie nakazu zapłaty w postepowaniu nakazowym z dnia 10 stycznia 2013r. w całości.

Najdalej idącym zarzutem strony pozwanej był zarzut braku legitymacji czynnej powoda. Zdaniem pozwanego powództwo zostało wniesione nie przez osobę uprawnioną. Wskazał, że umowa o roboty budowalne nie została zawarta
z powodem, a z konsorcjum, którego powód jest liderem. Powód jedynie reprezentował Konsorcjum.

Powyższy zarzut należało uznać za bezzasadny. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych daje w art. 23 ust. 1 i 3 możliwość wspólnego ubiegania się przez wykonawców o udzielenie zamówienia publicznego, przy czym przepisy nie precyzują ani nie formalizują zasad tej współpracy. W praktyce wykonawcy zawierają umowę nienazwaną określaną jako umowa konsorcjum. Podstawą prawną zawierania takich umów jest art. 353 ^{( 1)} kc i wynikająca stąd zasada swobody zawierania umów. W art. 23 ust. 4 ustawy o Zamówieniach publicznych zastrzeżono, iż w sytuacji gdy zamawiający wybierze ofertę złożoną przez wykonawców działających wspólnie, ma prawo żądać przed zawarciem takiej umowy przedstawienia umowy regulującej współpracę tych podmiotów. Dla oceny skutków zawartej umowy konsorcjum ( jako umowy nienazwanej ) stosunków wewnątrz konsorcjum i jego reprezentacji w obrocie gospodarczym znajdują zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego, a nie zamówień publicznych. Art. 141 ustawy prawo zamówień publicznych zabezpiecza zamawiającego w ten sposób, że w przypadku wyboru oferty wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o zamówienie i będą realizować wspólnie umowę, ponoszą oni solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego jej wykonania. To solidarność bierna, która oznacza, że zamawiający w razie wytoczenia powództwa będzie decydował przeciwko któremu z członków konsorcjum wytoczy powództwo, czy może przeciwko wszystkim ( tak komentarz pod red. E. Snakowskiej-Estorninho ). Konsorcjum jest to stosunek zobowiązaniowy kilku podmiotów ubiegających się o realizację wspólnego zamówienia. Często w umowie konsorcjum wskazuje się lidera, który jest zarazem pełnomocnikiem konsorcjum. Uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym nie jest zatem konsorcjum, czy też spółka cywilna zawiązana na tą okoliczność lecz podmioty tworzące konsorcjum ( postanowienie KIO z dnia 7 maja 2008r., (...) ). Konsorcjum nie posiada podmiotowości prawnej oraz zdolności sądowej ( postanowienie SN z dnia 27.05.2010r., III CZP 25/10 ).

Jak wynika z praktyki nie budzi wątpliwości legitymacja procesowa bierna członków konsorcjum. Zostało to bowiem wprost uregulowane w art. 141 ustawy prawo zamówień publicznych – o czym powyżej – z którego wynika, że członkowie konsorcjum ponoszą solidarną odpowiedzialność za zobowiązania wobec zamawiającego. Jeżeli zatem to zamawiający wytoczy powództwo przeciwko członkom konsorcjum w oparciu o łączącą ich umowę , będzie miał prawo wyboru czy wytoczy proces przeciwko jednemu członkowi czy wszystkim czy też kilku – zgodnie z zasadą solidarności biernej.

W przeciwieństwie do legitymacji biernej procesowej legitymacja czynna procesowa nasuwa większe wątpliwości. Pytanie bowiem czy w przypadku dochodzenia przez konsorcjantów roszczeń przeciwko zamawiającemu wynikających z zawartej umowy ( np. o wynagrodzenie ) uprawnienie do ich dochodzenia przysługuje samodzielnie każdemu członkowi konsorcjum czy też wszystkim razem – jak w niniejszej sprawie chce pozwany. Analiza doktryny
i orzecznictwa Sądu Najwyższego w tym zakresie prowadzi do wniosku, że to czy w danej sprawie zachodzi współuczestnictwo konieczne, jest uzależnione od charakteru, konstrukcji prawnej umowy konsorcjum. W przypadku zakwalifikowania umowy konsorcjum jako umowy spółki cywilnej legitymacja procesowa wspólników do dochodzenia wierzytelności spółki cywilnej ma charakter łączny ( por. uchwałę SN z dnia 9.02.2011r.,III CZP 130/10 ).
W sytuacji zaś gdy umowa konsorcjum zawiera postanowienie, iż nie stanowi spółki cywilnej – jak w niniejszej sprawie – nie zachodzi sytuacja współuczestnictwa koniecznego po stronie powoda ( tak komentarz pod red. E. Snakowskiej-Estorninho ). Każdy z konsorcjantów może wytoczyć powództwo przeciwko zamawiającemu. Taką interpretację w szczególności można przyjąć gdy roszczenie wykonawców wobec zamawiającego dotyczy świadczeń pieniężnych, które mają charakter podzielnych np. z tytułu wynagrodzenia za wykonane zamówienie, między poszczególnymi członkami konsorcjum ( por. wyrok SN z dnia 13.10.2011r., V CSK 475/10 ).

W rozpoznawanej sprawie z zawartej przez powoda i Firmę (...) s.c. S. L., B. G. wynika jednoznacznie, że strony tej umowy zastrzegły, że umowa ta nie jest umową spółki cywilnej. Jasny wydaje się także podział obowiązków. Powód został Liderem konsorcjum, uprawnionym w jego imieniu do zawarcia z pozwanym umowy z dnia 22 czerwca 2011r. Umowa Konsorcjum dawała też prawo powodowi występowania w imieniu konsorcjum we wszystkich sprawach dotyczących umowy zawartej z pozwanym, a nadto to na rachunek powoda miało wpływać bezpośrednio wynagrodzenie za wykonane roboty. To powód został uprawniony do wystawiania faktur na rzecz pozwanego, a następnie rozliczał się ze swoim Partnerem za roboty wykonane przez Partnera. Ponadto w umowie z dnia 22 czerwca 2011r. wskazano wprost, że umowę tą zawiera powód w imieniu Konsorcjum. Jak już wskazano powyżej ustawa Prawo zamówień publicznych daje prawo zamawiającemu w takiej sytuacji do żądania od Lidera konsorcjum przedstawienia umowy konsorcjum przed zawarciem umowy głównej. Powyższe daje podstawy przyjąć, że w chwili zawarcia umowy z dnia 22 czerwca 2011r. pozwany zdawał sobie sprawę jaki charakter ma umowa konsorcjum zawarta przez powoda tzn., że nie jest to umowa spółki cywilnej, i że w ogóle taka umowa została zawarta.

Zważywszy na powyższe, należy jednoznacznie stwierdzić, iż powód miał prawo samodzielnie wytoczyć pozwanemu powództwo o zapłatę z tytułu zawartej umowy o roboty budowlane.

Przechodząc do dalszych zarzutów pozwanego, a to dotyczących terminowości wykonania przez powoda robót, podpisania faktury VAT i uchylenia się od skutków prawnych dokonanego odbioru końcowego robót protokołem z dnia 22 listopada 2012r. należy wskazać, że zarzuty w tym zakresie są bezzasadne. Przede wszystkim należy tutaj wskazać, że powód jako inicjator procesu wykazał w należyty sposób fakt wykonania robót objętych łączącą go z pozwanym umową ( art. 6 kc ). Przedłożył umowę, aneks, protokoły odbioru robót, protokół odbioru końcowego oraz fakturę wystawioną pozwanemu z tytułu robót wykonanych. Faktura Vat została podpisana przez Prezesa Zarządu A. C., który to jest Prezesem Zarządu w pozwanej spółce – jedynym uprawnionym do reprezentacji spółki ( odpis pozwanego z KRS ). Bynajmniej w tym zakresie pozwany nie zaproponował żadnego dowodu, który pozwalałby na ustalenie odmiennego stanu faktycznego. Powyższe zdaniem Sądu można w świetle obowiązującego prawa uznać za tzw. niewłaściwe uznanie długu, co zresztą pozwoliło Sądowi na wydanie w sprawie nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym ( art. 485 kpc § 1 pkt. 3 ). Takie stanowisko przeważa także w świetle orzecznictwa sądów powszechnych ( por. wyrok SA w Poznaniu z dnia 19.02.2014r.,I ACa 1071/13; wyrok SA w Poznaniu z dnia 1.03.2007r., I ACa 1096/06 ).

Dalej należy zwrócić uwagę na protokół odbioru końcowego, który został sporządzony w dniu 22 listopada 2012r., podpisany przez strony, w którym to wskazano wprost, że roboty zostały odebrane bez stwierdzenia usterek oraz, że obiekt odpowiada przeznaczeniu. Pozwany nie zakwestionował jakości wykonanych przez powoda robót. Usiłował podważyć walor odbioru końcowego składając oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych dokonania tegoż odbioru, powołując się na błąd polegający na niedostarczeniu przez powoda w chwili odbioru dokumentacji niezbędnej do uzyskania zgody na użytkowanie. Argumentacja pozwanego nie zasługuje na aprobatę. Po pierwsze twierdzenie pozwanego, iż w chwili dokonywania odbioru końcowego nie był w stanie zweryfikować przedłożonej dokumentacji przez powoda jest co najmniej nie profesjonalne z punktu widzenia inwestycji jakiej pozwany się podjął i znajomości tematyki w zakresie budownictwa, a przede wszystkim wyrazem niedbalstwa strony. Sąd Apelacyjny w Poznaniu w wyroku z dnia 26 czerwca 2014r., I ACa 406/14 przyjął wprost, że okolicznością, która wyklucza możliwość skutecznego powoływania się na błąd jest sytuacja, gdy mylne wyobrażenie o treści czynności prawnej zostało spowodowane niedbalstwem strony. Ponadto nawet jednokrotne przeczytanie ustawy Prawo budowlane przez inwestora, w zakresie dokumentacji potrzebnej do uzyskania pozwolenia na użytkowanie, powoduje, że wiedzę taką się nabywa i umożliwia to weryfikację posiadanych w danej chwili dokumentów. Po drugie pozwany nie wykazał co było w dokumentach rzekomo przedłożonych przez powoda. Zresztą wymaga podkreślenia, że pozwany po wezwaniu Inspektoratu Nadzoru Budowlanego do uzupełnienia w tym zakresie braków formalnych, spełnił powyższy obowiązek
i dokumentację takową przedłożył ( przy czym pozwany nie wykazał, skąd ją miał, kiedy ją od powoda otrzymał skoro powód nie przedłożył jej w czasie odbioru końcowego ), albowiem już w dniu 30 listopada 2012r. pozwany dostał decyzję zezwalającą na użytkowanie obiektów. Ponadto Sąd zwraca uwagę, iż powód wystosował do pozwanego wezwanie do zapłaty spornej kwoty pismem z dnia 31.12.2012r. ( wysłane w dniu 2 stycznia 2013r. ). Pozwany zaś oświadczenie o uchyleniu się od skutków prawnych dokonanego odbioru końcowego złożył w piśmie z dnia 3 stycznia 2013r., które to jednak powód otrzymał drogą meilową w dniu 7 stycznia 2013r. ( k. 177 ) –co pozwala przypuszczać, że pozwany złożył owo oświadczenie zapoznawszy się z wezwaniem do zapłaty, a zatem na użytek przyszłego ewentualnego procesu.

Reasumując pozwany nie wykazał żadnym z przedstawionych Sądowi dowodów podnoszonych w tym zakresie okoliczności, przede wszystkim skutecznego uchylenia się od skutków prawnych dokonanego odbioru końcowego robót wykonanych przez powoda. Dlatego też Sąd uznał za zasadne w świetle łączącej strony umowy oraz art. 647 kc roszczenie powoda o wynagrodzenie za wykonane roboty budowlane.

Drugorzędnymi okazały się zarzuty pozwanego dotyczące kar umownych oraz niewykonania przez powoda wskazanej w umowie powierzchni użytkowej budynków. Po pierwsze należy wskazać, że pozwany nie poczynił w związku z w/w zarzutami żadnych kroków w kierunku wystosowania w toku niniejszego postępowania do powoda właściwych roszczeń w tym zakresie. Wydaje się , iż było to związane z ograniczeniem wynikającym z art. 493 § 3 kpc, który zobowiązuje podmiot dokonujący w postępowaniu nakazowym potrącenia do przedstawienia do potrącenia tylko wierzytelności udowodnionych dokumentami, o których mowa w art. 485 kpc.

Na marginesie jedynie należy dodać, że w zakresie podnoszonego przez pozwanego zarzutu dotyczącego powierzchni użytkowej lokali wykonanych przez powoda pozwany podnosił bardzo ogólnie i zdawkowo, że powodowi nie należy się wynagrodzenie za wykonanie umowy, albowiem nie wykonał wskazanej w umowie powierzchni użytkowej lokali. Powód w tym zakresie zawnioskował o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego sądowego, na okoliczność jaka została wykonana w spornych budynkach powierzchnia użytkowa lokali oraz według jakiej normy powierzchnię tą należy liczyć. Sąd uznał wydaną w sprawie opinię w tym zakresie za rzetelną i w należyty sposób wyjaśniającą w/w kwestię. Uznał, iż należy przyjąć za biegłym, że skoro powód wykonywał lokal nowy do pomiaru powierzchni użytkowej należy stosować normy nowe, przez co wyjaśnił w jakich przypadkach stosuje się normy stare.
W związku z tym, że w obecnym prawie nie ma obowiązku w wyborze norm,
a dowolność, logicznym wydaje się stosowanie nowej normy do lokali budowanych obecnie, a starej normy do lokali sprzed 1999r. Konsekwencją powyższego było przyjęcie przez biegłego, że powód wykonał de facto większą powierzchnię użytkową lokali, aniżeli w umowie. To po raz kolejny pokazało, że zarzut pozwanego w tym zakresie został poczyniony tylko na potrzeby procesu, był niecelowy i bezprzedmiotowy. Poza tym należy dodać, że nie sposób podzielić twierdzenia pozwanego, że powodowi w ogóle nie należy się wynagrodzenie, bo nie wykonał umowy. Całość zebranego w sprawie materiału dowodowego bezsprzecznie pokazuje, że powód umowę wykonał, a lokale które wykonał są obecnie użytkowane przez lokatorów.

Jeszcze raz należy podkreślić, że pozwany podnosząc fakt niewykonania przez powoda przedmiotu umowy, a zatem wywodząc z tego faktu określone skutki prawne, nie sprostał ciężarowi dowodu z art. 6 kc. Innymi słowy nie wykazał podnoszonych w toku postępowania zarzutów.

Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd orzekł jak w pkt. I wyroku.

Rozstrzygnięcie w przedmiocie kosztów postepowania znajduje uzasadnienie w art. 98 § 1 i 3 kpc w zw. z § 6 pkt. 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu ( Dz. U. 2013.490 t. j. ). Na zasądzoną kwotę składa się kwota wynagrodzenia biegłego sądowego D. L. (2) za sporządzoną w sprawie opinię.

Postanowieniem z dnia 24 czerwca 2015r. Sąd uzupełnił wyrok wydany w niniejszej sprawie i zasądził dodatkowo na rzecz powoda od strony pozwanej kwotę 14.943,94 zł tytułem zwrotu kosztów wykonania zabezpieczenia w sprawie (...) oraz ustalił i zasądził kwotę 1.800 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zabezpieczającym.

Powód, pismem procesowym z dnia 18 lipca 2014r. ( k. 878-880 ) wniósł o przyznanie w orzeczeniu kończącym postępowanie zwrotu kosztów postępowania zabezpieczającego w kwocie 14.943,95 zł tytułem zwrotu kosztów wykonania zabezpieczenia ( (...) ) oraz kwotę 1.800 zł tytułem zwrotu kosztów radcy prawnego w postępowaniu zabezpieczającym. W uzasadnieniu wniosku podał, że w dniu 10 stycznia 2013r. tutejszy Sąd wydał nakaz zapłaty w postepowaniu nakazowym, w oparciu o który powód wszczął u Komornika Sądowego J. K. ( KM 338/13 ) postępowanie zabezpieczające. Komornik ten w dniu 7 lipca 2014r. wydał postanowienie, w którym ustalił koszty postępowania zabezpieczającego w wysokości 14.943,95 zł oraz koszty zastępstwa radcy prawnego w tym postępowaniu na kwotę 1.800 zł.

Na dowód powyższego powód załączył kserokopię postanowienia Komornika Sądowego z dnia 7 lipca 2014r. ( (...) ).

Stosownie do art. 745 § 1 k.p.c. o kosztach postępowania zabezpieczającego sąd rozstrzyga w orzeczeniu kończącym postępowanie
w sprawie, a o kosztach postępowania zabezpieczającego później powstałych rozstrzyga na wniosek strony sąd, który udzielił zabezpieczenia.

Postępowanie zabezpieczające nie ma samoistnego charakteru, lecz pozostaje w związku z merytorycznym (jurysdykcyjnym) postępowaniem
w sprawie. Dlatego też według art. 745 § 1 o kosztach postępowania zabezpieczającego (w tym kosztach wykonania postanowienia) rozstrzyga się dopiero w orzeczeniu kończącym merytoryczne postępowanie w sprawie, co pozostaje w zgodności z ogólną regułą orzekania o kosztach, wyrażoną w art. 108 kpc.

Przy orzekaniu o kosztach postępowania zabezpieczającego obowiązuje ogólna zasada odpowiedzialności za wynik postępowania (art. 98 w zw. z art. 13). Wyrazem tej zasady jest unormowanie art. 745 § 2 zdanie drugie.

Należy wskazać, że art. 745 k.p.c. dotyczy wszystkich kosztów, które mogą powstać w postępowaniu zabezpieczającym, a zatem kosztów sądowych, kosztów wykonania zabezpieczenia, kosztów związanych z działaniem pełnomocnika i kosztów związanych z działaniem strony. Nie budzi również wątpliwości, że komornik w sposób wiążący ustala koszty wykonania zabezpieczenia, natomiast wysokość pozostałych kosztów ustala sąd i rozstrzyga o nich w postanowieniu zgodnie z zasadami odpowiedzialności za wynik postępowania określonymi w art. 98 i n. k.p.c. w zw. z art. 13 § 2 k.p.c. (uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2005 r., III CZP 22/05, OSNIC 2006/3/47, z dnia 22 września 1995 r., III CZP 17/95, OSNC 1995 nr 12 poz. 179, z dnia 14 listopada 2012 r., III CZP 70/12, Biul. SN 2012/11, wyroki z dnia 26 stycznia 2001 r., II CKN 366/2000 Prawo Bankowe 2001/4, z dnia 9 maja 2002 r., II CKN 639/00 niepubl., postanowienia z dnia 8 listopada 2006 r., III CZP 69/00 Biul. SN 2006/11, z dnia 15 kwietnia 2011 r., III CZP 13/11 Biul. SN 2011/5).

Zgodnie z postanowieniem SN z dnia 5 kwietnia 2013 r., III CZP 12/13: "W postępowaniu o wykonanie zabezpieczenia, którego podstawę stanowi nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym, komornik ustala na podstawie art. 770 w zw. z art. 743 § 1 k.p.c. koszty należne mu jako organowi egzekucyjnemu (opłaty egzekucyjne i wydatki gotówkowe), natomiast sąd orzeka o wszystkich kosztach postępowania zabezpieczającego (art. 745 § 1 k.p.c.)". Regułę tę należy rozciągnąć na wszystkie przypadki postępowania zabezpieczającego, nie tylko te, w których podstawą zabezpieczenia jest nakaz zapłaty. Komornik nie może zatem ustalać należnego stronie zwrotu poniesionych przez nią kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika reprezentującego stronę w postępowaniu zabezpieczającym.

W niniejszej sprawie postanowienie komornika sądowego z dnia 7 lipca 2014r., KM 338/13, prawomocnie ustaliło koszty postępowania zabezpieczającego w zakresie opłat i wydatków jakie wierzyciel poniósł w przedmiotowym postepowaniu zabezpieczającym. Orzeczenie zostało wydane w granicach uprawnień komornika i jest dla Sądu orzekającego w trybie art. 745 k.p.c. wiążące. Zważywszy na powyższe oraz na wynik przedmiotowej sprawy – na podstawie art. 745 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 1 k.p.c. – Sąd Okręgowy zasądził od dłużnika na rzecz wierzyciela kwotę 14.943,95 zł. Odnosząc się do kwestii kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu zabezpieczającym, jak wyżej wskazano, władnym do ustalenia ich wysokości i zasadności poniesienia jest Sąd na podstawie art. 745 k.p.c. Stąd też Sąd ustalił ich wysokość - na mocy art. 745 § 1 k.p.c. w zw. z art. 98 § 3 k.p.c. i § 10 ust. 1 pkt. 7 w zw. z § 6 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.