Pełny tekst orzeczenia

UZASADNIENIE

Wnioskiem z dnia 18 stycznia 2013 r. uczestnicy postępowania Ł. B. (1) oraz P. B., prowadzący działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą (...) wnieśli o orzeczenie wobec uczestników postępowania zakazu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie określonym w art. 373 ust. 1 upadłościowe i naprawcze na okres dziesięciu lat. Ponadto wierzyciele wnieśli o zasądzenie od uczestników na ich rzecz zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według podwójnej stawki wynikającej z norm przepisanych.

W uzasadnieniu wnioskodawcy wskazali, iż uczestnicy postępowania są członkami zarządu spółki (...) sp. z o.o., a spółka ta jest dłużniczką wnioskodawców. Wierzytelność wynika z czterech faktur wystawionych za wykonanie przez wnioskodawców usług zleconych przez spółkę (...) sp. z o.o. zarządzaną przez uczestników. Ponadto wskazano, iż P. B. przysługuje wymagalna wierzytelność w kwocie 5.417,54 zł tytułem zapłaty za wykonanie usług transportowych. Pomimo wystosowanych wezwań do zapłaty dłużnik nie uregulował zobowiązań. Powyższe okoliczności zdaniem wnioskodawców pozwalają twierdzić, iż spółka (...) sp. z o.o. zgodnie z dyspozycją art. 11 p.u.n. stała się niewypłacalna, a uczestnicy wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 373 ust. 1 pkt 1 p.u.n. nie złożyli w terminie dwóch tygodni od dnia zaistnienia stanu niewypłacalności wniosku o ogłoszenie upadłości. Ponadto wnioskodawcy wskazali, iż pismem z dnia 2 stycznia 2013 r. wnieśli do Sądu Rejonowego w Bydgoszczy o ogłoszenie upadłości spółki (...) sp. z o.o.

W odpowiedzi na wniosek uczestnicy postępowania J. B. (1) (w piśmie z dnia 12 marca 2013 r.) oraz C. K. (w piśmie z dnia 4 kwietnia 2013 r.) wnieśli o oddalenie wobec nich wniosku jako bezzasadnego, zasądzenie od wnioskodawców na rzecz każdego z nich kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu swoich stanowisk uczestnicy wskazali, iż nie zachodzą wobec nich przesłanki uzasadniające orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej. Podnieśli, iż w odniesieniu do spółki (...) sp. z o.o. nie zaszły podstawy do ogłoszenia upadłości, a co za tym idzie nie zaistniały przesłanki aktualizujące obowiązek złożenia przez nich wniosku o ogłoszenie upadłości. Poziom wyników finansowych (...) sp. z o.o. w ostatnim czasie uległ pewnemu obniżeniu i wpłynął na terminowość regulowania niektórych zobowiązań Spółki, jednakże zdaniem uczestników jest to jedynie stan przejściowy, związany z przestojem w okresie jesienno - zimowym, charakterystycznym dla branży budowlanej. Ponadto uczestnicy wskazali na orzecznictwo Sądu Najwyższego, zgodnie z którym o niewypłacalności spółki w rozumieniu art. 11 ust. 1 p.u.n. można mówić dopiero wtedy, gdy spółka z braku środków przez dłuższy czas nie wykonuje przeważającej części swoich zobowiązań, a zatem stanem niewypłacalności w rozumieniu w/w przepisu jest stan trwałego niewykonywania większości wymagalnych zobowiązań. Uczestnicy oświadczyli, iż gospodarczą przyczyną upadłości jest „załamanie finansowe" podmiotu gospodarczego, polegające na jego trwałej niewypłacalności, a więc braku możliwości zaspokojenia wszystkich wierzycieli - co jednak nie ma miejsca w przypadku (...) sp. z o.o. Wierzytelności wobec wnioskodawców zostały w całości spłacone, a opóźnienie w płatności przedmiotowych wierzytelności spowodowane było wyłącznie przyczynami obiektywnymi związanymi z przeprowadzanym przez spółkę dominującą (...) sp. z o.o. okresowym audytem, podczas którego weryfikacji podlegały wystawione przez wnioskodawców faktury.

Ponadto uczestnik J. B. (1) w dalszej części uzasadnienia swojego stanowiska wskazał, iż w zarządzie (...) istnieje wewnętrzny podział kompetencji pomiędzy poszczególnymi członkami zarządu, a on zajmował się kontaktami z kontrahentami spółki, pozyskiwaniem nowych zleceń, promocją i podejmowaniem działań marketingowych na rynkach krajowym i zagranicznych, natomiast spod jego kompetencji została wyłączona sfera finansowo - księgowa działalności spółki. Pełnienie przez uczestnika funkcji wice - prezesa zarządu miało podnosić prestiż Spółki, a z drugiej strony umocnić jego wizerunek w negocjacjach. Ponadto J. B. (1) pełniąc funkcję członka Rady Nadzorczej (...) sp.z o.o. podjął starania o czasowe dofinansowanie spółki (...) sp. z o.o., poprawę jej kondycji finansowej i spłaty wierzycieli, jak również nieobniżanie wartości przedsiębiorstwa.

Natomiast uczestnik postępowania C. K. wskazał, iż pełni funkcję prezesa zarządu (...) sp. z o.o., a ponadto jest członkiem zarządu innych spółek, w tym spółek grupy kapitałowej, w skład której wchodzi również (...) sp. z o.o., które to spółki są w dobrej kondycji finansowo -gospodarczej i w których funkcjonowaniu bierze on czynny udział wykazując się bardzo wysokim stopniem profesjonalizmu.

W dalszej części uzasadnień swoich stanowisk uczestnicy używając tej samej argumentacji wskazali, iż sankcja w postaci zakazu określonego w art. 373 ust. 1 p.u.n. jest wyjątkowo surowa i nie powinna być stosowana automatycznie, a w odniesieniu do uczestników powinny być wzięte pod uwagę wszystkie powyżej wskazane okoliczności i działania podjęte w celu polepszenia kondycji finansowej zarządzanej przez nich spółki. W związku z powyższym, uczestnicy wnieśli o oddalenie wobec nich złożonego wniosku z uwagi na brak winy (względnie nieznaczny stopień) w niewykonaniu w terminie obowiązku złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, jednocześnie podkreślając, iż jak wynika z przywołanego w pismach orzecznictwa Sądu Najwyższego, nieznaczny stopień winy może uzasadniać oddalenie wniosku o orzeczenie zakazu, a samo ustalenie faktu, iż członek zarządu ze swojej winy nie złożył w terminie wniosku o ogłoszenie upadłości jest niewystarczające. W konkluzji uczestnicy wskazali, iż ewentualne orzeczenie wobec każdego z nich zakazu prowadzenia działalności gospodarczej wiązałoby się z ich rażącym pokrzywdzeniem oraz zdecydowanie nieproporcjonalnymi konsekwencjami, gdyż obydwoje są członkami zarządu innych spółek handlowych, w tym spółek grupy kapitałowej, w skład której wchodzi również spółka (...) sp. z o.o., które to znajdują się w dobrej kondycji finansowo - gospodarczej i w których funkcjonowaniu biorą czynny udział wykazując się przy tym dużym profesjonalizmem, ponadto uczestnik J. B. (1) prowadzi z powodzeniem działalność gospodarczą w formie uczestnictwa w spółkach osobowych, a pełniąc funkcję w organach także innych spółek handlowych, należycie wywiązuje się ze swoich obowiązków oraz w związku z tym, że w spółce (...) sp. z o.o. nie zajmował się jej kwestiami finansowo - księgowymi, orzeczenie wobec niego zakazu prowadzenia działalności gospodarczej nie byłoby uzasadnione, a oceniając potencjalne skutki byłoby wręcz gospodarczo i społecznie niekorzystne, gdyż prowadziłoby do wyeliminowania z obrotu gospodarczego wartościowego przedsiębiorcy.

Następnie w piśmie procesowym z dnia 2 kwietnia 2013 r. uczestnik J. B. (1) wskazał, iż w dniach 25 i 27 marca 2013 r. została zaspokojona wierzytelność wnioskodawcy wynikająca z roszczenia o zaległe odsetki, w związku z powyższym wnioskodawcy przestali być wierzycielami (...) sp. z o.o. w P..

Na rozprawie w dniu 16 maja 2013 r. wnioskodawcy przedłożyli dokument z dnia 18 kwietnia 2013 r. dotyczący zawarcia umowy cesji wierzytelności. Na podstawie powyżej wskazanego dokumentu nabyli wierzytelność w kwocie 3.198 zł od A. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...) wobec (...) sp. z o.o., która wynikała z faktury VAT o nr (...) z dnia 30 października 2012 r.

Następnie w piśmie procesowym z dnia 16 października 2013 r. uczestnik postępowania C. K. podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie, ponadto podniósł zarzut braku czynnej legitymacji procesowej wnioskodawców, albowiem wskazał, iż uprawnionym do złożenia wniosku jest jedynie wierzyciel, który może uczestniczyć w postępowaniu upadłościowym, a więc wierzyciel, którego wierzytelność umieszczono na liście wierzytelności lub wierzyciel spełniający warunki wynikające z art. 281 ust. 2 p.u.n. W odniesieniu do wnioskodawców uczestnik wskazał, iż w trakcie postępowania wierzytelności, które nadawały wierzycielom statut wierzyciela w rozumieniu art. 376 p.u.n. zostały przez Spółkę uregulowane w trakcie postępowania. Tym samym wnioskodawcy utracili legitymację czynną w toku postępowania i status wierzyciela uprawniający do złożenia czy dalej do podtrzymania wniosku. Ponadto uczestnik C. K. podtrzymał dotychczasowe argumenty wskazujące na brak zasadności wniosku w tym na brak zawinienia, a także wskazywał na bezzasadność twierdzeń wnioskodawców, iż Spółka dużo wcześniej niż w dacie złożenia przez Zarząd wniosku o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu znajdowała się w stanie niewypłacalności. Jednocześnie wskazano, iż ze struktury zobowiązań oraz sposobu ich regulowania przez Spółkę wynika, iż regulowała ona swoje zobowiązania wobec kontrahentów, przy czym zapłaty były dokonywane z opóźnieniem z jednoczesnym zamawianiem kolejnych towarów, sprzętów czy usług. Wielokrotnie sposób regulowania zobowiązań wynikał też z uruchomionych tzw. kredytów kupieckich, które pozwalały na zakup towarów czy usług w oparciu o przydzielony limit zadłużenia wymagalnego i nie wymagalnego, a powyższe okoliczności zostały stwierdzone podczas postępowania w przedmiocie ogłoszenia upadłości z możliwością zawarcia układu (...) sp. z o.o.

W dalszych pismach procesowych strony ustosunkowywały się do składanych przez uczestników postępowania wniosków dowodowych.

Postanowieniem11 grudnia 2014 r. Sąd Rejonowy w Bydgoszczy oddalił wnioski

wnioskodawców i orzekł o kosztach postępowania.

Sąd Rejonowy ustalił, iż uczestnicy postępowania C. K. i J. B. (1) byli członkami zarządu (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P.. C. K. pełni funkcję prezesa zarządu od 2010 r. do chwili obecnej. Natomiast J. B. (1) pełnił funkcję wiceprezesa od dnia 1 kwietnia 2009 r. do dnia 13 marca 2013 r. Wśród członków zarządu panował podział kompetencji, gdyż prezes K. zajmował się bieżącą działalnością spółki i jej finansami, natomiast wiceprezes B., pełniąc podobną funkcję w zarządach innych spółek Grupy (...), reprezentował ją wobec kontrahentów i negocjował kontrakty dla całej Grupy. Uczestnicy jako członkowie zarządu spółki otrzymywali wynagrodzenie w kwotach 2.000 zł C. K. i około 1.000 zł J. B., a od 2012r. odpowiednio 1600 zł brutto i 500 zł.

(...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. powstała jako spółka „córka" spółki (...) sp. z o.o. z siedzibą w K. i stanowiła część tzw. „Małej grupy" wraz ze spółkami w C. i C.. Zadeklarowany zakres działalności spółki jest bardzo szeroki i obejmuje między innymi: wydobywanie kamienia, piasku i gliny, produkcję wyrobów ogniotrwałych, naprawę i konserwację maszyn, handel hurtowy, jednakże głównym przedmiotem jej działalności było realizowanie inwestycji w zakresie budowy i utrzymania dróg i mostów oraz produkcja masy mineralno - asfaltowej.

W dniu 4 stycznia 2013 r. wierzyciele Ł. B. (1) oraz P. B. prowadzący działalność gospodarczą jako wspólnicy spółki cywilnej pod nazwą (...) wnieśli o ogłoszenie upadłości dłużnika (...)sp. z o.o. w P..

Sąd Rejonowy ustalił, że według stanu na dzień 24 stycznia 2013 r. (...) sp. z o.o. nie wykonała na rzecz wnioskodawców zobowiązań w łącznej kwocie z tytułu należności głównej 20.652,93 zł, które wynikały z następujących faktur VAT:

- (...) z dnia 30.10.2014 r. opiewającej na kwotę 13.512,78 zł,

- (...) z dnia 13.08.2012 r. opiewającej na kwotę 6.003,15 zł,

- (...) z dnia 17.10.2012 r. opiewającej na kwotę 1.107,00 zł

Ponadto zobowiązania Spółki zarządzanej przez uczestników wobec uczestnika

P. B. wynosiły kwotę 5.417,54 zł, wynikającą z faktury VAT o nr

.4/09/2012 z dnia 18 września 2012 r.

W okresie od lutego 2013 r. do marca 2013 r. (...) sp.z oo. w P. dokonał spłaty istniejącego wobec wnioskodawców zobowiązania należności głównych w kwocie 27.730,97 zł oraz odsetek na łączną kwotę 1.137 zł. W dniu 18 kwietnia 2013 r. wnioskodawcy zawarli umowę cesji wierzytelności, na podstawie której nabyli wierzytelność w kwocie 3.198 zł od A. B., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi (...), wobec (...) sp. z o.o., wynikającą z faktury VAT o nr (...) z dnia 30 października 2012r.

W dniu 13 marca 2013r. uczestnik J. B. (1) złożył rezygnację z pełnienia funkcji członka zarządu POL - DRÓG N. nad Notecią sp. z o.o. w P..

Według ustaleń Sądu Rejonowego, na dzień złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości majątek spółki (...) został oszacowany przez zarząd na kwotę 4.151.100,00 zł, a przez tymczasowego nadzorcę sądowego na kwotę 8.275.973 zł, a wartość przy wymuszonej sprzedaży 4.430.051 zł. Wysokość zobowiązań spółki wynosiła 6.090.161,35 zł w tym 3.000.000,00 zł na rzecz Banku (...) S.A., natomiast według tymczasowego nadzorcy sądowego przeterminowane zobowiązania tj. powyżej 3 m-cy stanowiły kwotę 2.473.219,64 zł oraz 3 min zł wobec Banku (...) S.A. Zobowiązania narastały od września 2012 r.

Spółka posiadała także wierzytelności na kwotę 2.914.111,90 zł w tym wierzytelności wobec spółki (...) na kwotę 2.414.718,96 zł. Należności wobec spółki (...) wynikały z trzech pożyczek udzielonych w 2011 r. na kwotę 1,5 min zł. Termin spłaty przypadał na połowę 2014r. W styczniu 2013r. został złożony wniosek o ogłoszenie upadłości układowej (...) zakładający 70% spłatę zobowiązań. W ocenie członków zarządu (...) spłata dokonana przez (...) zapewniłaby płynność finansową spółki w N.. W postępowaniu o ogłoszenie upadłości (...) została sporządzona opinia biegłego, o której wnioskach uczestnicy powzięli wiadomość w końcu marca 2013r. Wnioski te wskazywały na zasadność ogłoszenia upadłości likwidacyjnej. Wówczas została podjęta decyzja o złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości spółki (...) z możliwością zawarcia układu.

W chwili składania wniosku o ogłoszenie upadłości przez uczestnika C. K. nie było tytułów egzekucyjnych ani wykonawczych przeciwko spółce (...). W okresie 6 miesięcy przed dniem złożenia przez dłużnika wniosku o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu dokonano spłat wierzycieli na kwotę 6.749.910,33 zł, w tym zobowiązania handlowe na kwotę 5.772.219,65 zł. Wierzyciele spółki spłacani byli proporcjonalnie w miarę otrzymywania środków przez spółkę od jej kontrahentów. Opóźnienia w płatnościach spowodowane były specyfiką branży budowlanej, gdzie płatności dla podwykonawców następują po otrzymaniu zapłaty od inwestora przez generalnego wykonawcę. Uczestnicy byli w stałym kontakcie z wierzycielami spółki, którzy akceptowali ten stan rzeczy, czekali na swoją zapłatę i poza firmą (...) i wnioskodawcami, nie wystąpili na drogę postępowania sądowego.

W okresie po złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości staraniem uczestników postępowania spółka (...) spłaciła dług spółki (...) wobec Banku (...), co spowodowało również uchylenie zabezpieczenia na nieruchomości należącej do (...). Spowodowało to zmniejszenie zobowiązań spółki (...) o kwotę 3 min zł. (...) nie ma z tego tytułu żadnych zobowiązań wobec (...), która to spółka ma jeszcze wobec spółki w N. dług w kwocie około 300 tys. zł.

Sąd Rejonowy ustalił też, że uczestnicy postępowania podejmowali czynności mające na celu poprawę sytuacji finansowej spółki (...) poprzez podniesienie jej kapitału zakładowego w kwietniu 2013r., zlecanie jako podwykonawcy realizowania robót dla (...), optymalizacji wykorzystania głównej maszyny do produkcji masy mineralno-asfaltowej. Działania mające na celu zmniejszenie kosztów spółki uczestnicy podjęli już w 2012r., kiedy to została przeniesiona siedziba spółki do P. i zmniejszane było zatrudnienie, poprzez nie zatrudnianie nowych pracowników w miejsce odchodzących. W 2013r. sytuacja ekonomiczna upadłego przedsiębiorstwa z kwartału na kwartał zaczęła się poprawiać.

Postanowieniem z dnia 20 maja 2013r. Sąd Rejonowy w Bydgoszczy ogłosił upadłość

POL-DRÓG N. nad (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. z możliwością zawarcia układu. Postanowieniem z dnia 13 października 2014r. Sąd Rejonowy w Bydgoszczy zmienił sposób prowadzenia postępowania upadłościowego (...) z postępowania z możliwością zawarcia układu na postępowania obejmujące likwidację majątku upadłego.

Stan faktyczny Sąd Rejonowy ustalił w oparciu o dowody w postaci zeznań uczestników postępowania C. K. oraz J. B. (1), a także świadków R. S. (1), M. T. (1), L. P. (1), S. K. (1), nadzorcy sądowego A. S. (1). Uczestnicy oraz wskazani świadkowie zostali przesłuchani na okoliczność sytuacji finansowo - ekonomicznej (...) sp. z o.o. i działań podejmowanych przez członków zarządu w celu jej dofinansowania, podziału kompetencji w ramach zarządu Spółki, a także powiązań kapitałowych z innymi spółkami, działalności gospodarczej prowadzonej przez uczestnika J. B. (1). Sąd Rejonowy dał wiarę zeznaniom wskazanych świadków i uczestników, albowiem zdaniem sadu były one rzeczowe, logiczne, uzupełniały się wzajemnie i korespondowały z pozostałym materiałem dowodowym zgromadzonym w sprawie. Ponadto Sąd dokonał ustaleń faktycznych na podstawie dokumentów prywatnych przedstawionych przez strony, których prawdziwość nie budziła wątpliwości stron, a także na podstawie dokumentów złożonych przez dłużnika oraz tymczasowego nadzorcy sądowego do akt sprawy XV GU 3/13 o ogłoszenie upadłości (...) oraz dokumentów zgromadzonych w sprawie upadłościowej XV GUp 10/13 i jej aktach pomocniczych. Moc dowodowa i wiarygodność tych dokumentów nie były kwestionowane przez żadną ze stron.

Sąd Rejonowy oddalił natomiast wniosek pełnomocnika wnioskodawców o ponowne przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka A. S. (1), gdyż okoliczności, na jakie dowód ten miał zostać ponowienie przeprowadzony, wynikają z dokumentów zgromadzonych w aktach niniejszej sprawy oraz sprawy o ogłoszenie upadłości i dotyczącej postępowania upadłościowego i z tych dokumentów można czerpać o nich wiedzę. Ponadto w ocenie Sądu Rejonowego pytania strony wnioskującej dotyczące ilości zobowiązań spółki, czy momentu w jakim powinien zostać złożony wniosek o ogłoszenie upadłości, a także rokowań co do wykonania układu (k489-491) stanowiły w istocie zagadnienia, które mogłyby i powinny stanowić pytania do biegłego, a nie do świadka, tym bardziej, iż świadek zeznając (k 442) stwierdził na pytanie pełnomocnika wnioskodawców, iż „nie analizowałem dokumentów upadłej pod kątem ustalenia, w jakim momencie zarząd powinien był złożyć wniosek o ogłoszenie upadłości, gdyż zadaniem syndyka jest ustalenie czy w momencie złożenia wniosku są przesłanki do ogłoszenia upadłości." Dlatego też na mocy art. 217 § 2 kpc i art. 278 §1 kpc a contrario w zw. z art. 13 § 2 kpc w zw z art. 376 ust. 1 p.u.n. Sąd Rejonowy postanowił oddalić ten wniosek dowodowy.

Odnosząc się merytorycznie do oceny wniosku, Sąd Rejonowy w pierwszej kolejności odniósł się do zarzutu braku legitymacji czynnej po stronie wnioskodawców. Zarzut ten Sąd uznał za chybiony. Sąd wskazał, że w chwili wnoszenia wniosku wnioskodawcom przysługiwały wierzytelności wobec spółki (...), których istnienie i wysokość nie były kwestionowane przez dłużnika i uczestników postępowania. Po spłacie tychże wierzytelności wnioskodawcy nabyli kolejną wymagalną wierzytelność wobec spółki (...) i jako wierzyciele zostali z nią umieszczeni na liście (pozycja 21 na liście wierzytelności XV GUp 10/13 Ap 1). Zatem przez cały czas trwania postępowania byli wierzycielami spółki (...), czyli byli legitymowani do złożenia, a następnie popierania wniosku w niniejszym postępowaniu.

W dalszej części Sąd Rejonowy zważył, iż zgodnie z treścią art. 373 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze (tekst jednolity Dz.U. z 2012 r., poz. 1112 ze zm. - dalej jako „p.u.n."), Sąd może orzec pozbawienie na okres od trzech do dziesięciu lat prawa prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu m.in. wobec osoby, która ze swej winy będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w terminie dwóch tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości wniosku o ogłoszenie upadłości.

Podstawą ogłoszenia upadłości jest niewypłacalność dłużnika. Art. 11 p.u.n. stanowi natomiast, że dłużnik jest niewypłacalny jeżeli nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań zarówno pieniężnych jak i niepieniężnych. W przypadku osób prawnych albo jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, której odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną, ich niewypłacalność zachodzi także wtedy, gdy ich zobowiązania przekroczą wartość majątku, nawet wówczas, gdy na bieżąco te zobowiązania wykonuje.

Zgodnie z art. 21 ust. 1 p.u.n. dłużnik jest obowiązany, nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zgłosić w sądzie wniosek o ogłoszenie upadłości. W przypadku osób prawnych i jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej wspomniany obowiązek spoczywa na osobach, które mają prawo je reprezentować same lub łącznie z innymi osobami. Pod pojęciem "osób mających prawo reprezentacji" niewątpliwie podpadają członkowie organów zarządzających osób prawnych i jednostek organizacyjnych nieposiadających osobowości prawnej, którym odrębna ustawa przyznaje zdolność prawną. Osoby te ponoszą odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną wskutek niezłożenia wniosku w terminie określonym w ustawie.

Sąd Rejonowy zwrócił uwagę, iż zgodnie z orzecznictwem SN o niewypłacalności dłużnika w rozumieniu art. 11 ust. 1 p.u.n. można mówić dopiero wówczas gdy dłużnik

z braku środków przez dłuższy czas nie wykonuje przeważającej części swoich zobowiązań (wyrok SN z 19.11.2011 r, V CSK 211/10, Legalis). Wobec tego, każdorazowo należy ustalić, czy zaprzestanie wykonywania wymagalnych zobowiązań ma charakter trwały, bowiem stan niewypłacalności wynikający z nieregulowania terminowo części zobowiązań ma w praktyce charakter powszechny . Natomiast orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek oraz pełnienia funkcji członka rady nadzorczej, reprezentanta lub pełnomocnika w spółce handlowej, przedsiębiorstwie państwowym, spółdzielni, fundacji lub stowarzyszeniu, ma być środkiem dyscyplinującym o charakterze sankcyjnym, którego głównym żądaniem jest eliminowanie z obrotu gospodarczego podmiotów funkcjonujących nierzetelnie i z naruszeniem zasad uczciwości, a jednocześnie mobilizowanie osób występujących w obrocie do należytego wypełniania obowiązków.

Rozważając jednakże czy zaszły przesłanki z art. 373 ust 1 p.u.n. Sąd Rejonowy miał na uwadze, iż konieczne jest ustalenie zaistnienia stanu niewypłacalności, w rozumieniu art. 11 ust. 1 p.u.n., t.j. stanu trwałego niewykonywania większości wymagalnych zobowiązań oraz chwili zaistnienia tego stanu, jednak przy ustalaniu tych okoliczności mają zastosowanie wszystkie zasady i przepisy prawa procesowego dotyczące postępowania dowodowego i ustaleń faktycznych, w tym art. 229, art. 230 i art. 231 kp.c. Jedną z przesłanek zastosowania art. 373 ust.l pkt 1 p.u.n. jest ustalenie, iż nie złożenie przez zobowiązanego wniosku o ogłoszenie upadłości w ustawowym terminie nastąpiło z jego winy. Przepis ten niewątpliwie nie przewiduje domniemania winy zobowiązanego, a zatem, w myśl ogólnej zasady przewidzianej w art. 6 k.c. w zw. z art. 373 ust. 1 pkt 1 p.u.n., wnioskodawca, który żąda wydania orzeczenia przewidzianego w art. 373 ust. 1 pkt. 1 p.u.n., powinien udowodnić winę zobowiązanego w złożeniu wniosku o ogłoszenie upadłości po terminie przewidzianym w tym przepisie.

Orzekając zakaz wymieniony w art. 373 ust. 1 p.u.n., Sąd zobowiązany jest wziąć pod uwagę także skutki podejmowanego działania, a wśród nich w szczególności obniżenie wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa upadłego i rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli (art. 373 ust. 2 p.u.n.). Innymi słowy, samo tylko stwierdzenie winy w działaniu upadłego nie ma przesądzającego znaczenia dla orzeczenia wnioskowanego zakazu. Zasadnicze znaczenie ma zatem nie sam fakt "doprowadzenia do upadłości", ale związek przyczynowy pomiędzy uchybieniami wymienionymi w art. 373 ust. 1 pkt 1-4 p.u.n., a obniżeniem wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa upadłego i rozmiarem pokrzywdzenia wierzycieli. Zarówno bowiem stopień winy jak i skutki podejmowanych działań mają wpływ nie tylko na zakres pozbawienia praw, lecz mogą również oddziaływać na decyzję sądu o oddaleniu wniosku w konkretnej sytuacji, ponieważ orzeczenie zakazu ma charakter fakultatywny .

Mając zatem na uwadze stanowisko orzecznictwa i doktryny Sąd Rejonowy stwierdził, iż wnioskodawca żądając orzeczenia zakazu wskazanego w art. 373 p.u.n. powinien udowodnić, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony w terminie, dalej że uczestnicy ponoszą winę za nieterminowe złożenie wniosku oraz że istnieje związek przyczynowy między zawinionym niezłożeniem wniosku w terminie a zmniejszeniem wartości przedsiębiorstwa i rozmiarem pokrzywdzenia wierzycieli.

W ocenie Sądu Rejonowego, w niniejszym postępowaniu wnioskodawcy, mimo ciążącego na nich obowiązku dowodowego, nie wykazali aby uczestnicy złożyli wniosek o ogłoszenie upadłości po terminie. Wszystkie przeprowadzone w sprawie dowody, w ocenie Sądu, potwierdzają natomiast twierdzenia uczestników, iż wniosek został złożony niezwłocznie, gdy powzięli wiadomość, iż ich spółka, wskutek przewidywanego ogłoszenia (...) nie uzyska spłaty swoich wierzytelności. Tak twierdzili w zeznaniach uczestnicy oraz świadkowie R. S., M. T., L. P. i S. K.. Wszyscy świadkowie i uczestnicy w logicznym ciągu opisali zdarzenia, które doprowadziły do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości, niezwłocznie po otrzymaniu wiadomości o przewidywanej (...). Świadkowie i uczestnicy, zgodnie opisali specyfikę branży budownictwa drogowego, dla której normą, wymuszoną przez praktykę płatności przez inwestorów, są opóźnienia w płatnościach, akceptowane przez znakomitą większość podwykonawców. Tę praktykę potwierdził także świadek - nadzorca sądowy A. S.. Zatem opóźnienia w płatnościach (...) były zdaniem Sądu Rejonowego zjawiskiem naturalnym w branży budowlanej i drogowej.

Ponadto Sąd Rejonowy zważył, iż wnioskodawcy nie wykazali, że wniosek powinien zostać złożony przed kwietniem 2013r. Jak bowiem wynika z analizy dokumentów zgromadzonych w sprawie XV GU 3/13, dotyczącej ogłoszenia upadłości spółki (...) i to zarówno przedłożonych przez spółkę jak i tymczasowego nadzorcę sądowego, nieregulowane zobowiązania spółki sięgały września 2012r. i przekraczały 6 min zł. Sąd Rejonowy zwrócił uwagę, iż połowę tych zobowiązań stanowiło zobowiązanie wobec banku (...) S.A. na kwotę około 3 mln zł. oraz że w okresie 6 miesięcy przed złożeniem wniosku o ogłoszenie upadłości spółka spłaciła zobowiązania na kwotę ponad 6 mln zł, w tym około 5,7 mln na rzecz swoich kontrahentów. Nie można zatem uznać, w ocenie Sądu Rejonowego, a wnioskodawcy nie wykazali tego żadnymi wiarygodnymi dowodami, iż spółka już w 2012r. przez dłuższy czas z braku środków nie realizowała swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych. W chwili składania wniosku majątek spółki wynosił około 4 min zł. Okoliczności te należy rozpatrywać mając na uwadze specyfikę branży, w której działała spółka reprezentowana przez uczestników, a mianowicie branżę budownictwa drogowego wykonującego głównie zamówienia państwowe. Sąd Rejonowy zauważył, że powszechnie znaną okolicznością, a także znaną sądowi z urzędu, okolicznością jest fakt opóźnień w płatnościach za roboty wykonane w tego typu branży. Fakt ten jest już niemalże niechlubnym zwyczajem, z którym muszą godzić się wykonawcy robót. W takiej sytuacji, kiedy z zapłatą spóźnia się inwestor następuje efekt domina dotyczący płatności dla podwykonawców. Zatem sytuacja dokonywania płatności z opóźnieniem, jaka miała miejsce w spółce (...) nie była niczym zaskakującym, w branży była wręcz klasyczna. O „normalności" takiej sytuacji świadczy, w ocenie Sądu pierwszej instancji, pośrednio również fakt, iż oprócz wnioskodawców i jednego z kontrahentów nikt więcej nie wystąpił z roszczeniami przeciwko spółce (...) na drogę postępowania sądowego. Wszyscy kontrahenci, jak zeznali uczestnicy i świadkowie R. S., M. T., L. P., S. K. byli informowani o istniejącej sytuacji, znali ją i akceptowali. Zatem w ocenie Sądu nie można stwierdzić, iż już w drugiej połowie 2012r. spółka (...) zaprzestała trwale regulować większości swoich wymagalnych zobowiązań.

Zważyć również należy, iż spłacając swoje zobowiązania spółka (...) zaspokoiła również w całości wierzytelności wnioskodawców, które przysługiwały im w momencie składania wniosku. Wnioskodawcy byli nadal legitymowani do popierania wniosku, gdyż po zaspokojeniu ich wierzytelności nabyli inną wierzytelność przeciwko spółce (...). W ocenie Sądu Rejonowego wnioskodawcy mieli wszelkie uprawnienia aby wystąpić przeciwko uczestnikom z wnioskami o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej, również w celu doprowadzenia do zapłaty swojej wierzytelności, jednakże zachowanie uczestników polegające na nabyciu kolejnej wierzytelności Sąd uznał za wysoce naganne i nieetyczne, mające na celu jedynie sprawienie nieuzasadnionej prawnie dolegliwości reprezentantom swojego dłużnika. Zatem uznać należało, iż wnioskodawcy nie udowodnili, iż wniosek o ogłoszenie upadłości spółki (...) nie został złożony w terminie.

Jednocześnie Sąd Rejonowy zauważył, że nawet gdyby sąd ustalił, iż uczestnicy nie złożyli ze swojej winy wniosku o ogłoszenie upadłości to wobec ustalonej sytuacji faktycznej i tak nie orzekłby wobec uczestników zakazów opisanych w art. 373 p.u.n., bowiem w ocenie Sądu Rejonowego nie zostały spełnione i wykazane przez wnioskodawców pozostałe przesłanki z art. 373 p.u.n. Odnosząc się do tych przesłanek, jakimi są obniżenie wartości przedsiębiorstwa oraz zwiększenie stopnia pokrzywdzenia wierzycieli Sąd Rejonowy stwierdził, że zdarzenia te nie miały miejsca. Co więcej, wskutek działań uczestników zobowiązania spółki zostały pomniejszone o znaczną wartość, jaką był dług wobec Banku (...) S.A. Dług ten został spłacony przez spółkę (...) bez żadnych zobowiązań ze strony (...) oraz została wykreślona z księgi wieczystej nieruchomości wchodzącej do masy upadłości hipoteka zabezpieczająca zobowiązanie wobec Banku (...) S.A. Zatem spółka (...) została zwolniona z długu, a z nieruchomości zdjęto zabezpieczenie, co w ocenie Sądu zwiększyło możliwość zaspokojenia innych wierzycieli, nie tylko eliminując ze spłat wierzyciela posiadającego znaczną wierzytelność, lecz także posiadającego zabezpieczenie w postaci hipoteki. W konsekwencji z nieruchomości będą mogli być zaspokojeni inni wierzyciele. W ocenie Sądu te działania uczestników oceniać należy jako korzystne dla wierzycieli spółki (...).

Ponadto Sąd Rejonowy stwierdził, iż przepis art. 373 p.u.n. stanowi, iż Sąd może orzec zakazy w nim opisane. Jednakże w ocenie Sądu sytuacja uczestników, nawet gdyby zostały spełnione przesłanki do orzeczenia zakazu nie byłaby podstawą orzeczenia tego zakazu. Jak wynika bowiem z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w tym dokumentów i zeznań świadków, nie tylko osób związanych z dłużną spółką, ale także nadzorcy sądowego, uczestnicy podejmowali wszelkie możliwe kroki aby nie dopuścić do upadłości spółki, pozyskać kontrakty, zwiększyć jej rentowność, a następnie nie zwiększać zadłużenia w trakcie postępowania z możliwością zawarcia układu. W ocenie Sądu Rejonowego uczestnicy nie są osobami nierzetelnymi i nieuczciwymi, które należałoby wyeliminować z obrotu gospodarczego, stosując quasi środek karny w postaci zakazów opisanych w art. 373 p.u.n. Nie można uznać ich za osoby nierzetelne zagrażające pewności obrotu gospodarczego. Nie są osobami niekompetentnymi, które dla dobra ogółu uczestników obrotu gospodarczego należałoby z tego obrotu wyeliminować.

Mając na uwadze powyższe Sąd Rejonowy na podstawie art. 373 ust. 1 p.u.n. a contr ario postanowił jak w punkcie 1 sentencji.

O kosztach postępowania w postaci kosztów zastępstwa procesowego orzeczono w punktach 2 i 3 sentencji na podstawie § 11 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 2 zd. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności adwokacie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jednolity Dz.U. z 2013r., poz. 461) oraz na podstawie § 10 ust. 1 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 2 zd. 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28.09.2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz.u. z 2013i, poz. 490), obciążając nimi Wnioskodawcę z uwagi na regulację art. 520 § 3 k.p.c. w zw. z art. 376

ust. 1 zd. trzecie Prawa upadłościowego i naprawczego.

Apelację od orzeczenia Sądu Rejonowego złożyli wnioskodawcy wnosząc o:

1/ zmianę zaskarżonego orzeczenia i orzeczenie wobec każdego z uczestników zakazu prowadzenia działalności gospodarczej na okres do 10 lat oraz o zasądzenie od uczestników postępowania na rzecz wnioskodawców kosztów postępowania

ewentualnie o:

2/ uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazane sprawy sądowi I instancji do ponownego rozpoznania – przy uwzględnieniu kosztów postępowania odwoławczego

3/ zasądzenie od uczestników na rzecz wnioskodawców kosztów postępowania odwoławczego

Zaskarżonemu orzeczeniu wnioskodawcy zarzucili:

1/ naruszenie art. 233 k.p.c w zw. z art. 13 § 2 k.p.c w zw. z art. 376 § 1 zd. drugie p.u.n, poprzez poczynienie ustaleń sprzecznych z zebranym w sprawie materiałem dowodowym polegające na przyjęciu, iż:

- wnioskodawcy nie wykazali, aby uczestnicy postępowania złożyli wniosek o ogłoszenie upadłości spółki (...) po ustawowym terminie;

- nie ma podstaw do stwierdzenia, iż stan niewypłacalności spółki nastąpił już w drugiej połowie września 2012 r.;

- wnioskodawcy nie wykazali, że zaniechanie złożenia wniosku o upadłość zrodziło negatywne skutki m.in. obniżenie wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa i pokrzywdzenia jej wierzycieli;

2/ naruszenie prawa materialnego przez błędne zastosowanie art. 373 ust. 1 i 2 p.u.n polegające na oddaleniu wniosku o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej uczestników postępowania, pomimo zaistnienia przesłanek do wydania takiego orzeczenia

Skarżący wnieśli ponadto, aby Sąd Okręgowy w trybie art. 380 k.p.c rozpoznał postanowienie sądu I instancji o oddaleniu wniosku wnioskodawców o przesłuchanie w charakterze świadka syndyka masy upadłości (...) A. S. (1) oraz o przeprowadzenie dowodu z zeznań tego świadka na okoliczność obniżenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa upadłej oraz stopnia pokrzywdzenia jej wierzycieli, prognoz co do zaspokojenia wierzycieli upadłej spółki w toku postępowania upadłościowego.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje

Apelacja wnioskodawców nie zasługiwała na uwzględnienie.

Sąd Okręgowy w pełni podziela ustalenia faktyczne Sądu Rejonowego poczynione w uzasadnieniu postanowienia, a dokonaną ocenę materiału dowodowego uznaje za prawidłową.

Na wstępie przypomnieć należy ugruntowaną w judykaturze regułę, a mianowicie, że w wypadku wyroku oddalającego apelację, wydanego na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w postępowaniu w pierwszej instancji, sąd odwoławczy nie musi powtarzać dokonanych prawidłowo ustaleń; wystarczy stwierdzenie, że ustalenie sądu pierwszej instancji podziela i przyjmuje za własne, co niniejszym Sąd Okręgowy czyni.

W pierwszej kolejności Sąd Okręgowy pragnie zaznaczyć, że skuteczne postawienie zarzutu naruszenia przez sąd przepisu art. 233 § 1 k.p.c. wymaga wykazania, że sąd uchybił zasadom logicznego rozumowania lub doświadczenia życiowego, to bowiem może być jedynie przeciwstawione uprawnieniu sądu do dokonywania swobodnej oceny dowodów. Nie jest natomiast wystarczające przekonanie o innej - niż przyjął sąd - wadze poszczególnych dowodów i ich odmiennej ocenie przez skarżącego (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 listopada 2003 r., II CK 293/02, LEX nr 151622). W judykaturze powszechnie przyjmuje się, że zarzucenie naruszenia zasady swobodnej oceny dowodów nie może polegać na przedstawieniu przez stronę alternatywnego stanu faktycznego, a tylko na podważeniu podstaw tej oceny z wykazaniem, że jest ona rażąco wadliwa lub oczywiście błędna (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 12 kwietnia 2001 r., II CKN 588/99, LEX nr 52347; z dnia 2 kwietnia 2003 r., I CKN 160/01, LEX nr 78813; z dnia 15 kwietnia 2004 r., IV CK 274/03, LEX nr 164852; z dnia 29 czerwca 2004 r., II CK 393/03, LEX nr 585758). Jeżeli bowiem z określonego materiału dowodowego sąd wyprowadza wnioski logicznie poprawne i zgodne z doświadczeniem życiowym, to ocena sądu nie narusza reguł swobodnej oceny dowodów i musi się ostać, choćby w równym stopniu, na podstawie tego materiału dowodowego, dawały się wysnuć wnioski odmienne.

Tylko w przypadku, gdy brak jest logiki w wiązaniu wniosków z zebranymi dowodami lub gdy wnioskowanie sądu wykracza poza schematy logiki formalnej albo, wbrew zasadom doświadczenia życiowego, nie uwzględnia jednoznacznych praktycznych związków przyczynowo-skutkowych, to przeprowadzona ocena dowodów może być skutecznie podważona (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 27 września 2002 r., II CKN 817/00, OSNC 2000/7-8/139).

Zdaniem Sądu Okręgowego, apelacja wnioskodawców nie zawiera zarzutów, które mogłyby stanowić skuteczne podważenie oceny materiału dowodowego dokonanej przez Sąd Rejonowy, który w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia dokonał oceny zebranych w sprawie dowodów, wskazał którym dowodom dał wiarę i dlaczego.

Ponadto, Sąd Okręgowy dokonując w ramach pełnej apelacji własnej oceny zebranego przez Sąd Rejonowy materiału dowodowego podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji, iż zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na przyjęcie, że wnioskodawcy wykazali, iż uczestnicy nie złożyli wniosku o ogłoszenie upadłości w terminie, a w szczególności wnioskodawcy nie wykazali, że taki wniosek powinien być złożony przed kwietniem 2013 r.

W pierwszej kolejności stwierdzić jednak należy, iż jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dn. z dnia 22 sierpnia 2007 r. III CSK 45/07, OSP 2009/3/34 485060, Sąd nie jest związany wnioskiem, o którym mowa w art. 373 Prawa upadłościowego i naprawczego.

Brzmienie tego przepisu wskazuje, że sąd może orzec na okres oznaczony w ustawie zakaz prowadzenia działalności gospodarczej oraz zakaz sprawowania określonych funkcji, przy czym, przy zastosowaniu reguł wykładni językowej, zapis artykułu 373 należy rozumieć jako zakreślenie sądowi możliwych granic, w których ma prawo orzec o zakazie, a nie nałożenie takiego obowiązku, nawet w wypadku, gdy sąd stwierdzi istnienie przesłanek do orzeczenia zakazu.

Dodatkowo, jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 13 stycznia 2010 r.( II CSK 364/09 LEX nr 574527), przesłanką decydującą o orzeczeniu zakazu o którym mowa w art. 373 p.u.n nie musi być jedynie fakt niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości ale także stopień winy oraz skutki podejmowanych działań (art. 373 ust. 2 p.u.n.), które mają wpływ nie tylko na zakres pozbawienia praw, lecz mogą również oddziaływać na decyzję sądu o oddaleniu wniosku w konkretnej sytuacji, orzeczenie zakazu ma bowiem charakter fakultatywny.

Sąd Okręgowy podziela stanowisko uczestników i Sądu Rejonowego, iż w orzecznictwie Sądu Najwyższego, niejednokrotnie wyrażany był pogląd, że o niewypłacalności dłużnika w rozumieniu art. 11 ust. 1 u.p.n można mówić dopiero wówczas, gdy dłużnik z braku środków, przez dłuższy czas nie wykonuje przeważającej części swoich zobowiązań oraz że o niewypłacalności dłużnika, uzasadniającej złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości nie może być mowy w sytuacji, kiedy mamy do czynienia z przejściowym zaniechaniem regulowania swoich należności.

Jak zaś zeznali świadkowie i uczestnicy, w niniejszej sprawie, pomimo opóźnień, zobowiązania spółki były systematycznie spłacane, w stosunku do wszystkich wierzycieli, w związku z czym nie doszło do trwałego zaprzestania regulowania zobowiązań spółki. Uczestnik C. K. w złożonych zeznaniach wyjaśnił przy tym okoliczności złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości i w ocenie Sądu Okręgowego z zeznań tych wynika, że wniosek ten został złożony po dokładnej analizie sytuacji majątkowej spółki i spółek wchodzących w skład grupy kapitałowej.

Nie bez znaczenia dla oceny zawinienia uczestników jest również zdaniem Sądu Okręgowego okoliczność podnoszona przez uczestników, a mianowicie to w jakich okolicznościach funkcjonowała spółka (...) spółka z o.o.

Po pierwsze istotnym jest fakt, iż do nieterminowego realizowania zobowiązań spółki doszło z uwagi na trudną sytuację na rynku budowlanym. Oczywiście należy zgodzić się z wnioskodawcami, że co do zasady profil prowadzonej działalności nie zwalania przedsiębiorcy od obowiązków wynikających z prawa upadłościowego i naprawczego, jednakże przy ocenie zasadności wniosku o orzeczenie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej i zajmowania stanowisk w organach spółek należy brać pod uwagę okoliczności konkretnej sprawy. W niniejszej zaś sprawie należy wziąć pod uwagę fakt, że z uwagi na trudności występujące na rynku budowlanym, praktycznie wszyscy wierzyciele spółki, poza wnioskodawcami i firmą (...) wyrażali zgodę na przesunięcie terminów płatności. Uczestnik J. B. (1) zeznał, że z wyjątkiem wnioskodawców, spółka nie miała żadnych problemów w rozmowach z wierzycielami co do ustalenia z nimi terminów płatności. Okoliczność ta zdaniem Sądu Okręgowego dawała uczestnikom podstawy do przyjęcia, iż pomimo niedochowania terminów zapłaty, w większości przypadków terminy te zostały za zgoda wierzycieli przedłużone i spółka nie jest dłużnikiem który przez dłuższy czas nie wykonuje przeważającej części swoich zobowiązań oraz że są to trudności płatnicze o charakterze przejściowym., a tym samym że brak jest podstaw do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości likwidacyjnej spółki. Uczestnicy wskazywali również, że pomimo opóźnień w zapłatach należności, wierzyciele spółki nadal zamawiali kolejne towary, sprzęty i usługi, a wnioskodawcy nie zaprzeczyli temu. Świadek A. S. (3), nadzorca sądowy zeznał zaś, że z jego doświadczenia jako syndyka wynika, iż w branży budowlanej specyfika jest taka, że często występują przesunięcia w płatnościach nawet sześcio czy dziewięciomiesięczne. (k-442). Potwierdzili to również świadkowie R. S. (1) (k-443), M. K. i S. K. (3), którzy ponadto dodali, że spółka pozostawała w ciągłym kontakcie z wierzycielami (k-443-444).

Po drugie, w ocenie Sądu Okręgowego, przy ocenie zachowania uczestników, a w szczególności przy ocenie stopnia ich zawinienia, nie mogły być obojętne także inne okoliczności podnoszone przez uczestników, a dotyczące funkcjonowania spółki (...) spółka z o.o. Uczestnicy zasadnie bowiem podnosili, iż z uwagi na powiązanie kapitałowe tej spółki z innymi spółkami w ramach grupy kapitałowej, podejmowanie wszelkich decyzji dotyczących spółki, w tym decyzji dotyczącej ewentualnego złożenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości było pośrednio determinowane sytuacją majątkową całej grupy kapitałowej. Potwierdzili to świadkowie R. S. (1), M. T. (1) i L. P. (1). Wnioskodawcy nie podważyli też faktu wskazanego przez uczestników, że brak zapłaty na ich rzecz wynikał wyłącznie z powodu prowadzenia w spółce (...) spółka z o.o audytu przez spółkę dominującą (...) spółka z o.o oraz że niezwłocznie po jego zakończeniu, wierzytelności wnioskodawców zostały zapłacone.

Tak więc trudno uznać, aby brak zapłaty tych wierzytelności miał charakter trwały. Z drugiej strony, w momencie, gdy z uwagi na sytuację ekonomiczną także innych spółek grupy kapitałowej, a w szczególności spółek (...) i (...) mogłoby dojść do obniżenia wartości przedsiębiorstwa spółki (...) sp. z o.o – uczestnicy podjęli decyzję o złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości z możliwością zawarcia układu i sąd upadłościowy wniosek ich uwzględnił. Jak zaś słusznie podniósł Sąd Rejonowy, wnioskodawcy nie wykazali, aby wniosek ten został złożony po terminie wynikającym z prawa upadłościowego i naprawczego, a w szczególności że wniosek taki powinien być złożony przed kwietniem 2013 r.

Tak więc, jak wskazał Sąd Rejonowy, mimo że spółka już w 2012 r. nie spłacała zobowiązań w terminie, jednak nie przesądza to tym samym, że już w 2012 r. istniały podstawy do złożenia wniosku o ogłoszenie jej upadłości. Sąd Rejonowy w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia ocenił przy tym okoliczności w jakich doszło do złożenia takiego wniosku i zdaniem Sądu Okręgowego dokonał właściwej oceny zachowania uczestników w tych okolicznościach z punktu widzenia zasadności orzeczenia wobec nich zakazu z art. 373 pr. upadł. i napr. . Świadek A. S. (3) zeznał zaś, że jego zdaniem dojście do skutku układu było realne.

Dodatkowo, jak słusznie wskazał Sąd Rejonowy, przy orzekaniu zakazu przewidzianego w art. 373 ust. 1 pr. upadłościowego i naprawczego należy brać pod uwagę nie tylko stopień winy ale i skutki podejmowanych działań, w szczególności obniżenie wartości przedsiębiorstwa i rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli. Te okoliczności, jak słusznie podniósł Sąd Rejonowy, nawet w przypadku uznania, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie został złożony w terminie - mogłyby stanowić przesłankę do oddalenia wniosku o orzeczenie zakazu. Przesłuchany w sprawie świadek A. S. (1), nadzorca sądowy zeznał, że po ogłoszeniu upadłości układowej z miesiąca na miesiąc sytuacja spółki się poprawiała (k-441). Ponadto, jak wskazał Sąd Rejonowy, spłacone zostało zadłużenie spółki w kwocie 3 ml zł. z tytułu zaciągniętego kredytu bankowego i wykreślona z księgi wieczystej hipoteka. Jak zeznał św. A. S. (3) nastąpiło to w wyniku starań zarządu spółki (...) spółka z o.o (k-441). Pozostały majątek spółki nie był obciążony. W chwili składania wniosku o ogłoszenie upadłości nie było tytułów egzekucyjnych przeciwko spółce. Świadek R. S. zeznał dodatkowo, że prezes K. doprowadził też do obniżenia kosztów produkcji poprzez załatwienie nowego nośnika energii cieplnej (k-443). Świadkowie R. S., M. T. (1) i S. K. (3) dodali też, że spółka spłacała w części zobowiązania wobec wszystkich wierzycieli, tak więc nie preferowano tylko niektórych z wierzycieli ale wszystkich traktowano równio. A zatem uznać należy, że uczestnicy swoim działaniem zapobiegali uszczupleniu majątku spółki i starali się nie doprowadzać do pokrzywdzenia wierzycieli, co nie powinno zostać pominięte przy ocenie zasadności orzekania wobec nich zakazu z art. 373 pr. upadł. i napr.

Odnośnie podniesionego w apelacji zarzutu dotyczącego oddalenia przez sąd wniosku o ponowne przesłuchanie świadka A. S. (1), to stwierdzić należy, że Sąd Rejonowy w uzasadnieniu orzeczenia podał motywy takiej decyzji i Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko Sądu Rejonowego, że okoliczności dotyczące ustalenia momentu właściwego do złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki, czy obniżenia wartości ekonomicznej przedsiębiorstwa upadłej spółki, a także prognoz dotyczących zaspokojenia wierzycieli w toku postępowania upadłościowego wymagały wiadomości specjalnych a wnioskodawcy wniosku o dowód z opinii biegłego nie złożyli.

Skarżący nie uzasadnili też zarzutu że w niniejszej sprawie doszło do znaczącego pokrzywdzenia wierzycieli, natomiast za gołosłowne należy uznać stwierdzenie podniesione w uzasadnieniu apelacji, że spółka prawdopodobnie , z braku majątku nie zaspokoi znacznej liczby wierzycieli.

Trudno zatem, w ocenie Sądu Okręgowego, biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, uznać, iż uczestnicy działają na szkodę wierzycieli i nie dają gwarancji prawidłowego zarządzania spółką. Należy zaś pamiętać, iż orzeczenie, o którym mowa w art. 373 p.u.n. jest wprawdzie sankcją cywilną o charakterze prewencyjnym, jednak w istocie jest zbliżone do sankcji karnej przewidzianej w art. 41 k.k., gdyż, w odróżnieniu od rozwiązań typowych dla prawa cywilnego, stanowi dolegliwość o charakterze głównie osobistym. Sąd powinien zatem mieć na uwadze, czy osoby pełniące funkcje w organach przedsiębiorcy dają gwarancję należytego pełnienia tej funkcji, jak również stopień winy i skutki podejmowanych przez nich działań, w szczególności zaś rozmiar pokrzywdzenia wierzycieli.

Mając zatem na uwadze wszystkie powyższe okoliczności, Sąd Okręgowy na podstawie art. 385 kpc oddalił apelację wnioskodawców i orzekł o kosztach postępowania odwoławczego, zasądzając na rzecz każdego z uczestników od wnioskodawców solidarnie kwoty po 60 zł. na podstawie § 11 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dn. 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U nr 163, poz. 1348 ze zm.).