Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1944/14

WYROK
z dnia 3 października 2014 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Grzegorz Matejczuk

Protokolant: Magdalena Cwyl

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 października 2014 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 września 2014 r. przez
Odwołującego - Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowy Instytut
Badawczy, ul. Podleśna 61, 01-673 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Polską Agencję Żeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147
Warszawa,


przy udziale: IBCOL Polska Sp. z o.o., ul. Łowicka 35, 02-502 Warszawa - zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego,


orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowy Instytut Badawczy, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.), na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący: …………………….……

Sygn. akt: KIO 1944/14

Uzasadnienie

Zamawiający – Polska Agencja Żeglugi Powietrznej w Warszawie – prowadzi, na
podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2013.907
ze zm.) – dalej: Pzp; postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Zapewnienie
służby meteorologicznej w zakresie dostarczania danych i informacji meteorologicznych w
celu realizacji przez Polską Agencję Żeglugi Powietrznej Służb Żeglugi Powietrznej na
lotniskach w FIR EPWW”, nr postępowania AWZ-2225-9/76/2014.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 21 sierpnia 2014 r., pod poz. 2014/S 159-286095.
W dniu 12 września 2014 r. Zamawiający poinformował o zmianie Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia oraz zamieścił informację o zmianie na swojej stronie
internetowej.
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

W dniu 22 września 2014 r., Odwołujący – Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej
Państwowy Instytut Badawczy w Warszawie – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na zmianie SIWZ, opublikowanej w dniu
12 września 2014 r., zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 i art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 127 ust. 1 ustawy z dnia 3 lipca 2002
r. – Prawo lotnicze (Dz. U. z 2013 r., poz. 1393 ze zm.), § 4 ust. 1 pkt 13 lit. c i § 5
ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia
25 marca 2013 r. w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym (Dz. U. z
2013 r., poz. 421), poprzez wprowadzenie warunku udziału w przetargu, iż
wykonawca musi posiadać Certyfikat instytucji zapewniającej służby żeglugi
powietrznej, wraz ze Specyfikacją operacyjną obejmującą określony w warunku
zakres;
2) art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 i art. 91 ust. 2 Pzp poprzez określenie w przedmiocie
zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, na skutek:
a. niewprowadzenia odpowiednich zmian w załączniku nr 3 do Opisu przedmiotu
zamówienia (OPZ) i w Załączniku nr 3 do Istotnych postanowień umowy (IPU)
polegających na określeniu Przedmiotu umowy zgodnie z modyfikacją tego
zakresu,

b. niewprowadzenia zmiany w punkcie XII SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny, i
utrzymania wymogu obliczenia ceny w Załączniku nr 5a do SIWZ i w Załączniku
nr 8 do IPU łącznie za zakres gwarantowany usług odpowiadający przedmiotowi
umowy oraz zakres dodatkowy objęty prawem opcji, wraz z usługami na Lotnisku
Radom (EPRA),
co w konsekwencji powoduje oparcie kryteriów wyboru najkorzystniejszej ceny nie na
cenie za przedmiot zamówienia, lecz za przedmiot ten powiększony o usługi objęte
opcją,
3) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku z art.
3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez sformułowanie w sposób naruszający prawo
Opisu przedmiotu zamówienia,
4) art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 i art. 139 ust. 1 Pzp oraz art. 14 Pzp w związku z art.
3531 i art. 5 Kodeksu cywilnego poprzez sporządzenie wzoru umowy w sposób
naruszający zasady współżycia społecznego i niegwarantujący równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji oraz stanowiący nadużycie prawa do
kształtowania postanowień SIWZ i umowy.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu, w
sposób wskazany w odwołaniu, zmodyfikowania wymienionych w odwołaniu postanowień
SIWZ dotyczących:
a. specyfikacji do Certyfikatu,
b. określenia Przedmiotu umowy i Opisu sposobu obliczenia ceny, zgodnie ze zmianami
wynikającymi z modyfikacji prawa opcji,
c. nieskonkretyzowanych zapisów dotyczących zagwarantowania wykonawcy
odpowiedniej obniżki wynagrodzenia za dane z systemów AWOS za okres
nienabywania przez Zamawiającego produktów od wykonawcy,
d. ustalonych kar umownych za niedostarczenie danych z AWOS na poziomie
adekwatnych do kar umownych za nienależyte wykonanie umowy przez wykonawcę,
e. nadmiernych procentowych kar umownych za nienależyte wykonanie umowy przez
wykonawcę.

Dla uzasadnienia zarzutu z pkt 1) odwołania wskazano, że zgodnie z art. 22 ust. 1
Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki
dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Do prowadzenia osłony
meteorologicznej lotnictwa cywilnego przez służby meteorologiczne (MET – Meteorological
Services), zgodnie z obowiązującymi przepisami – art. 127 ust. 1 Prawa lotnicznego, § 4 ust.

1 pkt 13 lit. c oraz § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki
Morskiej z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym –
wymagane jest posiadanie certyfikatu instytucji zapewniającej służby żeglugi powietrznej
(ANSP – Air Navigation Service Provider). Jak wynika z powołanego § 5 ust. 2 ww.
rozporządzenia, „nieodłączną część certyfikatu mogą stanowić specyfikacje albo zakresy
zatwierdzenia, w których określa się szczególne uprawnienia albo warunki lub ograniczenia
nałożone na posiadacza certyfikatu w związku z korzystaniem z udzielonych w nim
uprawnień”.
W pierwotnej wersji SIWZ w pkt V.2. Zamawiający wprowadził dla oferentów warunek
posiadania certyfikatu służby meteorologicznej bez dookreślenia jego zakresu. Ponieważ w
praktyce zakres przedmiotowy certyfikatów może być różny, i w związku z tym nieadekwatny
do zakresu przedmiotu zamówienia, w dniu 12 września 2014 r., Zamawiający zmienił pkt
V.2. w ten sposób, że nakazał oferentom legitymowanie się certyfikatem zapewniającej
służby żeglugi powietrznej wraz ze specyfikacją operacyjną, obejmującą co najmniej
wykonywanie pomiarów i obserwacji meteorologicznych, przygotowanie prognoz
meteorologicznych, opracowanie ostrzeżeń meteorologicznych oraz informowanie o
warunkach meteorologicznych w zakresie przedmiotowego postępowania. Równocześnie,
wykonawca przedstawić winien ważny na dzień składania ofert Certyfikat instytucji
zapewniającej służby żeglugi powietrznej wraz ze Specyfikacją operacyjną.
Odwołujący podniósł w tym zakresie, że za niedopuszczalne należy uznać
wymaganie przez Zamawiającego bliżej nieokreślonej specyfikacji operacyjnej, a wymaganie
takie narusza ww. przepisy prawa i równocześnie godzi w zasadę, iż zamawiający
przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
Wskazano, że powołane przepisy prawa (ani inne przepisy) nie przewidują wydania
certyfikatu wraz ze specyfikacją operacyjną, a jedynie certyfikatu ze specyfikacją, na którą to
okoliczność Odwołujący złożył przykładowe posiadane certyfikaty wraz ze specyfikacjami.
Jednocześnie podkreślono, że jedynym wykonawcą w Polsce, oprócz Odwołującego,
posiadającym certyfikat wydany przez Urząd Lotnictwa Cywilnego jest Ibcol Polska Sp. z
o.o., który to podmiot dysponuje dokumentem określonym mianem „specyfikacji operacyjnej”,
będącym częścią certyfikatu. Na okoliczność tą Odwołujący wniósł o zobowiązanie ww.
spółki do przedłożenia oryginału specyfikacji operacyjnej, wskazując jednocześnie, że
dokument ten został złożony i potwierdzony „za zgodność”, do akt sprawy o sygn. KIO
1807/14. W konkluzji Odwołujący stwierdził, że Zamawiający wykraczając poza
obowiązujące ramy prawne, sformułował warunek w sposób możliwy do spełnienia jedynie
przez spółkę Ibcol.

W odniesieniu do powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
zmodyfikowania punkt 2 w rozdziale V SIWZ oraz w innych częściach SIWZ oraz Ogłoszeniu
o zamówieniu, poprzez zastąpienie określenia „Specyfikacja operacyjna” określeniem
„Specyfikacja”.

Dla uzasadnienia zarzutu z pkt 2) odwołania – dotyczącego określenia w przedmiocie
zamówienia prawa opcji w sposób niespójny – Odwołujący wskazał, że Zamawiający w
punkcie III.11. SIWZ w pierwotnej wersji przewidział prawo opcji polegające na zastrzeżeniu
sobie przez Zamawiającego możliwości obniżenia ilości usług określonych w Załączniku nr 3
do OPZ (odpowiednio w Załączniku nr 6 do IPU), o maksymalnie 30 % w okresie
obowiązywania umowy bez podawania przyczyn, w drodze jednostronnych oświadczeń woli
składanych z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem. Zamawiający określił to mianem prawa
opcji. Podobnie prawem opcji Zamawiający objął świadczenie usług będących przedmiotem
zamówienia na Lotnisku w Radomiu (EPRA).
Wskazano następnie, że z uwagi na to, iż tak określone prawo opcji naruszało
obowiązujące prawo, Zamawiający w dniu 12 września 2014 r., na skutek odwołania od
SIWZ wprowadził zmianę co do określenia przedmiotu zamówienia w kontekście prawa opcji,
poprzez zmianę jego formuły. W punkcie III ust. 11.1. Zamawiający określił, że
„11.1. Zamawiający gwarantuje minimalną ilość usług lotniskowej osłony meteorologicznej
dla każdego z lotnisk (z wyłączeniem Lotniska Radom (EPRA) w ujęciu procentowym
wskazanym w Załączniku nr 7 do Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający będzie
informował Wykonawcę o zmianie zakresu usług z co najmniej 14-dniowym wyprzedzeniem.
Zmiana ilości zamawianych usług może nastąpić w przypadkach określonych w § 3 ust. 9
Istotnych Postanowień Umowy, a Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie z tytułu
niezlecenia przez Zamawiającego żadnych usług.
11.2. Świadczenie usług będących przedmiotem zamówienia wykraczające ponad minimalne
ilości usług lotniskowej osłony meteorologicznej dla każdego z lotnisk wskazane w
Załączniku nr 1 do Opisu przedmiotu zamówienia stanowić będzie prawo opcji."
Odwołujący podniósł, że w wyniku wprowadzonej zmiany, zakres usług objętych
przedmiotem zamówienia Zamawiający określił jako:
− podstawowy, a więc ten, który jest gwarantowany i odpowiada maksymalnemu
zakresowi (z opcją), wymienionego w Załączniku nr 3 do OPZ i Załączniku nr 3 do
IPU pt. Formularz ilościowy dla zapewnienia służby meteorologicznej w zakresie
danych i informacji meteorologicznych dla lotniskowej osłony meteorologicznej,
pomniejszonych do poziomu dla poszczególnych lotnisk (50 %, 70 % i 95 % oraz 100
%) określonego w Załączniku nr 7 do OPZ i Załączniku nr 8 do IPU pt. Minimalna

gwarantowana ilość usług osłony meteorologicznej stanowiących przedmiot
zamówienia w ujęciu procentowym, oraz
− objęty prawem opcji - przekraczający zakres podstawowy.

Odwołujący podniósł następnie, że w przypadku zastosowania prawa opcji
Zamawiający gwarantuje sobie na mocy jednostronnej czynności rozszerzenie zakresu usług
objętych przedmiotem zamówienia w granicach określonych opcją.
Odwołujący przywołał także wyrok z 16 grudnia 1975 r. (TS 40/73 ECR
1975/10/01663), w którym Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że „W zakresie, w
jakim prawo opcji działa w umowie zawartej przez zamawiającego stanowi klauzulę
umożliwiającą zakup dodatkowych ilości za cenę już ustaloną”. Ponadto, przywołano, iż jak
wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 21 maja 2013 r. KIO 1024/13, „prawo
opcji przyznaje zamawiającemu uprawnienie odmiennego kształtowania zakresu zamówienia
oraz - co najważniejsze - do jednostronnego kształtowania zamówienia, szczególnie jego
rozszerzenia w trakcie trwania umowy.
Odwołujący stwierdził, iż za przedmiot zamówienia uznać więc należy w niniejszej
sprawie zakres gwarantowany usług. Tym samym, skoro poprzez zmodyfikowanie prawa
opcji Zamawiający zmniejszył zakres przedmiotu zamówienia, to dla zachowania spójności
pomiędzy warunkami przetargu określonymi w SIWZ Zamawiający winien był również:
1) zmodyfikować treść załącznika nr 3 do OPZ i Załączniku nr 3 do IPU tak, aby w
załączniku tym wymienione zostały ilości produktów dla poszczególnych grup lotnisk,
odpowiadające zakresowi przedmiotu zamówienia po zmianie formuły prawa opcji,
2) dostosować zakres usług w formularzu cenowym, stanowiącym Załączniki nr 3a do
SIWZ i Załącznik nr 8 do IPU do nowego zakresu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący argumentował, że niewprowadzenie tej modyfikacji prowadzi do sytuacji,
gdy gwarantowana jest jedynie pewna część przedmiotu zamówienie, zaś oferenci
zobowiązani są do sporządzenia kalkulacji cenowej dla bliżej niekreślonego zakresu,
mieszczącego się pomiędzy zakresem gwarantowanym a maksymalnym. W sytuacji, gdy z
góry wiadomym jest, że prawo opcji nie zostanie w całości wykorzystane (niektóre lotniska
nie pracują całą dobę, co jest faktem notoryjnym), żaden oferent w warunkach
przedmiotowego przetargu, nie zdecyduje się przyporządkować kosztów do 100 % usług,
bowiem przyporządkowanie do nich kosztów stałych, które w obszarze osłony
meteorologicznej lotnictwa cywilnego stanowią znacząca cześć, prowadziłoby do ryzyka
poniesienia strat. Równocześnie wykonawcy nie będą w stanie w sposób miarodajny
przewidzieć poziomu zamówień w ramach opcji. W rezultacie oferty cenowe będą zapewne
formułowanie przez wykonawców w odniesieniu do zróżnicowanych zakresów zamówień.
Stawiać to będzie ich w sytuacji nierównoprawnej, niekonkurencyjnej. Konkurencja nie dozna

uszczerbku wówczas, gdy zakres przedmiotu zamówienia, stanowiący podstawę do złożenia
oferty cenowej, będzie w ww. załącznikach określony na poziomie gwarantowanym, a więc
realnie jednolitym dla wszystkich oferentów.
Wskazano następnie, że zasadność przyjęcia za podstawę do określenia przedmiotu
umowy dla potrzeb sporządzenia oferty zamówienia podstawowego (tu: gwarantowanego)
potwierdza orzecznictwo. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 18 listopada 2011 r. KIO 2398/11 (LexPolonica nr 3026730), w którym
Izba stwierdziła, że skoro z art. 32 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika
obowiązek doliczenia do wartości szacunkowej zamówienia podstawowego wartości
przewidywanych zamówień uzupełniających, a w kwocie podawanej przez zamawiającego
przy otwarciu ofert nie uwzględnia się wartości zamówień uzupełniających, to analogicznie,
uwzględniając w wartości szacunkowej zamówienia z prawem opcji - wartości etapu
opcjonalnego, kwota przewidziana przez zamawiającego na sfinansowanie zamówienia nie
obejmuje wydatków na ewentualny zakres opcjonalny, a powinna zabezpieczać wydatki
wyłącznie na zakres obligatoryjny zamówienia.
Odwołujący podniósł, że niewątpliwie teza tego wyroku jest trafna również dla
określenia zakresu zamówienia publicznego dla potrzeb sporządzania oferty cenowej przez
wykonawców. Wykonawcy bowiem, przystępując do postępowania przetargowego, dokonują
analizy kosztów, która następnie wpływa na wysokość ceny, a ta z kolei jest jednym z
podstawowych kryteriów oceny ofert. Muszą mieć zatem pewność, że zrealizują w
przyszłości zamówienie w pewnym minimalnym zakresie. Dostawca - zgodnie z zasadą
pewności obrotu - winien mieć możliwość zaplanowania sprzedaży na określonym poziomie
(wyrok SO w Warszawie z 13 września 2005 sygn. akt V Ca 1110/04).
Podniesiono także, że zastosowane przez Zamawiającego uregulowanie
uniemożliwia Odwołującemu i każdemu innemu potencjalnemu oferentowi sporządzenie
oferty adekwatnej do kosztów i nieobarczonej nadmiernym ryzykiem gospodarczym. W
rezultacie na wykonawców przerzucone zostało całe ryzyko gospodarcze przedsięwzięcia,
którego przetarg dotyczy. Wskazano przy tym, że istotnym składnikiem kosztów pełnienia
osłony meteorologicznej lotnictwa cywilnego są koszty stałe wykonawcy, niezależne od ilości
przekazywanych danych meteorologicznych.
Odwołujący zwrócił także uwagę na to, iż maksymalna kwota przeznaczona na
wykonanie zamówienia jest znana wszystkim zainteresowanym. Jest ona zapisana w
krajowym planie skuteczności działania na drugi okres referencyjny (RP2, 2015 - 2019, w
rozbiciu na poszczególne lata). Zatem Wykonawca, który wygra przetarg przy obecnych
uwarunkowaniach (formularz cenowe są na 100 %) ma zapewnione pokrycie wszystkich
kosztów. Tym bardziej niezrozumiałe jest, dlaczego w przypadku zmniejszenia zamówienia
Zamawiający chce przenieść skutki na Wykonawcę, który będzie musiał ponieść straty.

W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zobowiązanie Zamawiającego do
modyfikacji SIWZ w sposób wskazany powyżej.

Dla uzasadnienia zarzutu z pkt 3) odwołania – dotyczącego sformułowania Opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający prawo – Odwołujący wskazał, że w
Załączniku nr 5 do OPZ pkt 3, Zamawiający w pierwotnej wersji SIWZ w punkcie 14 OPZ
wprowadził regulację, że „dla realizacji lotniskowej usługi osłony meteorologicznej odpłatnie
udostępni wykonawcy dane z automatycznych systemów pomiarowych parametrów
meteorologicznych AWOS. (...) Zasady odnoszące się do wnoszenia i wysokości odpłat za
udostępnienie wykonawcy danych z ww. systemów zawarte są w Załączniku nr 5". Zgodnie z
Załącznikiem nr 5 do OPZ Wykonawca zobowiązany został do wnoszenia na rzecz
Zamawiającego opłat za udostępnienie na jego rzecz danych z automatycznych systemów
pomiarów parametrów meteorologicznych, przy czym - pomimo wprowadzenia prawa opcji -
nie zostało uregulowane, że za okres niepobierania danych ze względu na niezamawianie
usług przez Zamawiającego wynagrodzenie należne mu za dane zostanie odpowiednio
zmniejszone.
W dniu 12.09.2014 r., Zamawiający zmienił SIWZ w tym zakresie poprzez dodanie w
Załączniku nr 5 do OPZ punktu 3 w brzmieniu: „Zamawiający dopuszcza zmniejszenie
miesięcznej opłaty za udostępnianie danych z systemów AWOS, w przypadku ograniczenia
zakresu usług lotniskowej osłony meteorologicznej w lokalizacjach wymienionych w
pozycjach 1-10 powyższej tabeli, jednakże w zakresie nie niższym niż gwarantowane
minimalne ilości usług lotniskowej osłony meteorologicznej określone dla poszczególnych
lotnisk w Załączniku nr 7 do OPZ”.
Wprowadzone uregulowanie nie realizuje zasady równości stron kontraktu i
niezgodne jest z zasadami współżycia społecznego. Wprowadzony zapis nie daje bowiem
gwarancji Wykonawcy, że Zamawiający, który przecież będzie jednostronnie kształtować
zakres zamawianych usług (w ramach prawa opcji), nie będzie domagać się za dane
meteorologiczne z systemów AWOS należących do niego, konieczne do świadczenia tych
usług wynagrodzenia za okres ich niepobierania przez Wykonawcę. Wprowadzone
sformułowanie, że „Zamawiający dopuszcza ..." nie stanowi gwarancji, że wynagrodzenie za
dane zostanie zmniejszone, i że to zmniejszenie będzie odpowiednie do narzuconych przez
Zamawiającego warunków (czasu trwania i zakresu) usługi osłony meteorologicznej
lotnictwa. Tym samym wprowadzony zapis narusza zasady współżycia społecznego i jest
przejawem nadużycia prawa. Równocześnie, wobec niedookreśloności wynagrodzenia, jakie
będzie musiało być uiszczane przez wykonawcę, oferenci pozbawieni są możliwości
adekwatnego uwzględnienia przedmiotowych kosztów dla celów sporządzenia oferty.

W związku z wyżej umówionym naruszeniem prawa Odwołujący wniósł o
zobowiązanie Zamawiającego do modyfikacji SIWZ poprzez doprecyzowanie, że
wynagrodzenie określone w pozycjach 1-10 Tabeli w Załączniku nr 5 do OPZ, będzie
zmniejszone odpowiednio do zakresu zamawianych przez Zamawiającego usług na osłonę
meteorologiczną świadczoną przez Wykonawcę.

Odwołujący wskazał następnie, w odniesieniu do Załącznika nr 5 do OPZ, pkt 8
części inne istotne warunki udostępniania danych z systemów Zamawiającego, że w zmianie
SIWZ z dnia 12 września 2014 r., Zamawiający dodał część pt. Inne istotne warunki
udostępniania danych z systemów Zamawiającego. Punkt 8 w tej części ma brzmienie „W
przypadku niewykonania obowiązków, o których mowa w pkt. 2 i 6, Zamawiający zapłaci
Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,01 % miesięcznego wynagrodzenia brutto dla
lokalizacji, w której wystąpiło niewykonanie, za udostępnienie błędnych informacji
proporcjonalnie do liczby produktów pozyskiwanych w danej lokalizacji.".
W odniesieniu do powyższego Odwołujący podniósł, że wprowadzona przez
Zamawiającego kara umowna jest nieproporcjonalna i nierównoprawna w stosunku do kar,
jakie w IPU w § 2, ust. 2, pkt. 2.2. Zamawiający przewidział, jako należne jemu, w przypadku
nienależytego wykonania umowy przez Wykonawcę, tj. w wysokości 0,4% miesięcznego
wynagrodzenia brutto dla lokalizacji. Kara, którą Zamawiający przywidział dla siebie, jako
beneficjenta, jest 40-krotnie wyższa aniżeli kara, jaką przewidział dla Wykonawcy.
Dodatkowo, kara umowna płacona ma być przez Zamawiającego za niewykonanie
obowiązku, o którym mowa w punkcie 2 w brzmieniu „Zamawiający zobowiązuje się
udostępniać Wykonawcy dane z systemów AWOS w celu ich wykorzystania dla potrzeb
osłony meteorologicznej lotnictwa cywilnego oraz dla opracowywania przez Wykonawcę
informacji klimatologicznych dla lotnisk wymienionych w powyższej tabeli.". Nie jest jasne,
czy ma to być kara za każdy niedostarczony parametr meteorologiczny, czy za każdy dzień
niedostarczania danych z systemu, czy według innego klucza. W tym miejscu Odwołujący
dodał, że kary płacone mają być za każdy pojedynczy parametr. Takie zaś różnice w
uregulowaniu naruszają wskazane w petitum odwołania przepisy prawne.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wskazał, iż domaga się ukształtowania w
punkcie 8 kar umownych z zachowaniem proporcjonalności i równości stron umowy.

Dla uzasadnienia zarzutu z pkt 4) odwołania – dotyczącego sporządzenia wzoru
umowy w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i niegwarantujący równego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz stanowiący nadużycie prawa do
kształtowania postanowień SIWZ i umowy – wskazano, że w § 2 ust 2 pkt. 2.2. i 2.3. IPU –
wprowadzone zostały nadmiernie wygórowane kary umowne. Zamawiający w IPU w § 2 w

pierwotnej wersji wprowadził procentowe kary umowne w wysokości 0,03% miesięcznego
wynagrodzenia brutto ogółem (za wszystkie lotniska), wyliczonego na podstawie
zamówionych przez Zamawiającego w danym miesiącu rozliczeniowym usług będących
Przedmiotem Umowy, za każdy parametr, dla którego nie osiągnięto zakładanych
parametrów w danym miesiącu rozliczeniowym oraz za każdy przypadek przekazania
sprzecznych danych meteorologicznych w odniesieniu do danego rodzaju parametru i
danego miejsca i czasu, o których mowa w § 1 ust. 24 Umowy.
Na skutek wniesionego odwołania Zamawiający w dniu 12 września 2014 r.
wprowadził do IPU zmianę w dotychczasowej regulacji, poprzez ustalenie kary umownej w
wysokości 0,4% miesięcznego wynagrodzenia brutto za lotniska, na którym parametr był
wadliwy.
Wobec powyższej zmiany Odwołujący podniósł, że kara umowna na wprowadzonym
poziomie jest nadmierna, a Zamawiający ukształtował ją w wysokości naruszającej zasadę
proporcjonalności oraz równorzędności stron. Podkreślono, że w okresie rozliczeniowym
miesiąca, jak wynika z Załącznika nr 3 do OPZ, może być nawet kilka tysięcy parametrów,
co sprawia, że kary umowne teoretycznie mogą przekraczać wielokrotnie wartość umowy,
bowiem Zamawiający nie wprowadził żadnego limitu kar. Dodatkowo kary te nie są związane
z przypadkami nieświadczenia osłony przez wykonawcę w ogóle, lecz odchyleń od kryteriów
ustalonych przez Zamawiającego w sposób arbitralny.
Równocześnie poziom jednostkowej kary umownej został podwyższony z dniem
12.09.2014 r. w stosunku do poziomu pierwotnego o około 10 % (przy założeniu działania
osłony meteo na 14 lotniskach i przyjęciu uśrednionego wynagrodzenia za każde lotnisko).
Ponadto podniesiono, że kara, którą Zamawiający przywidział dla siebie jako
beneficjenta jest 40-krotnie wyższa aniżeli kara, jaką przewidział dla Wykonawcy w
odniesieniu do przypadków nienależytego wykonania umowy o dostarczanie danych z
systemów AWOS, należących do Zamawiającego.
W odniesieniu do powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
ukształtowanie kar umownych na niższym poziomie (0,01 %) i na poziomie porównywalnym
z karami za udostępniania przez Zamawiającego danych z systemów AWOS.

Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosiła
spółka IBCOL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Strony nie wniosły opozycji w tym
zakresie. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia i
dopuściła ww. spółkę do udziału w postępowaniu w charakterze uczestnika.

Zamawiający złożył w toku postępowania odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego
oddalenie w całości.

W uzasadnieniu wskazano, że treść SIWZ jest jednoznaczna dla wszystkich
wykonawców i nie ogranicza możliwości udziału w postępowaniu, któregokolwiek
wykonawcy posiadającego uprawnienia do zapewnienia służby meteorologicznej w zakresie
dostarczania danych i informacji meteorologicznych zgodnie z obowiązującymi przepisami.
Przyjęte zaś postanowienia gwarantują pełną konkurencyjność, a w przypadku wątpliwości
wykonawców, co do zapisów SIWZ, Zamawiający każdorazowo udzielał wyjaśnień, które
jednoznacznie wskazywały na brak ograniczenia konkurencyjności i praw wykonawców.
Podniesiono także, że Zamawiający określił w przedmiocie zamówienia prawo opcji w
sposób jednoznaczny i identyczny dla wszystkich potencjalnych wykonawców oraz warunki
przyszłej umowy wraz z wyraźnymi uregulowaniami dotyczącymi tej części zamówienia,
która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjnie określoną część zamówienia,
dla której realizacja będzie poddana uznaniu Zamawiającego, wraz z zamkniętym
katalogiem okoliczności mogących mieć wpływ na realizację prawa opcji.
Wskazano również, że zapisy SIWZ dla przedmiotowego postępowania są
ukształtowane w sposób uzasadniony przedmiotem zamówienia z zachowaniem
obowiązujących przepisów, tak by ich treść nie sprzeciwiała się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego, a zarazem służyły celowi
zagwarantowania bezpieczeństwa, któremu przedmiotowe zamówienie ma służyć.
Odnosząc się zaś szczegółowo do poszczególnych zarzutów Zamawiający wskazał:
W zakresie zarzutu z pkt 1) odwołania wskazano m.in., że przyjęty przez
Zamawiającego zwrot „specyfikacji operacyjnej” nie stanowi nazwy własnej dokumentu
„specyfikacji”, zaś podmiot Odwołujący, jako profesjonalista nie ma podstaw do
nadinterpretacji obecnego brzmienia warunku. Niezależnie od przyjętego nazewnictwa
specyfikacje definiują zakres służb żeglugi powietrznej, warunki lub ograniczenia bądź
szczególne uprawnienia certyfikowanej instytucji i zawsze stanowią integralną część
Certyfikatu. Obecnie, zgodnie z wydanymi przez Urząd Lotnictwa Cywilnego i ważnymi
Certyfikatami, dwa podmioty certyfikowane mogące świadczyć usługę posiadają
odpowiednio: „Specyfikację” i „Specyfikację operacyjną”. Dokumenty te są dokumentami
równoważnymi obejmującymi zakres, o którym mowa w warunku nr 1 udziału w
postępowaniu. Istotą tego warunku nie jest nazwa specyfikacji, a jej zakres doprecyzowany
przez Zamawiającego w treści warunku. Niezależnie od tego podniesiono, że Zamawiający
w odpowiedziach skierowanych do wykonawców w dniu 25 września 2014 r., wyjaśnił m.in.
że na etapie badania ofert uzna warunek za spełniony zarówno w przypadku przedłożenia
przez wykonawcę certyfikatu wraz ze specyfikacją albo zakresem zatwierdzenia, jak i
certyfikatu wraz ze specyfikacją operacyjną, o ile uprawnienia z nich wynikające wypełnią
zakres uszczegółowiony w treści warunku nr 1. Istotą warunku nie jest bowiem nazwa
dokumentu stanowiącego nieodłączną część certyfikatu, a jego zakres.

Zamawiający podniósł ponadto, że zapisy SIWZ w tym zakresie były zrozumiał dla
wykonawców jeszcze przed wyjaśnieniami przekazanymi przez Zamawiającego, na
okoliczność którą przywołał stanowisko Przystępującego wyrażone w piśmie z dnia 19
września 2014 r. włączone do akt sprawy o sygn. KIO 1807/14. Dodatkowo, podkreślono że
mając na uwadze treść art. 65 Kc w zw. z art. 14 Pzp wolą Zamawiającego jest honorowanie
zarówno dokumentu o nazwie „Specyfikacja”, jak i „Specyfikacja operacyjna”.

W odniesieniu do zarzut nr 2) odwołania Zamawiający wskazał, że przywołane
okoliczności przez Odwołującego nie mają oparcia w stanie faktycznym, a obowiązująca
doktryna orzecznicza w analogicznych przypadkach wprost wskazuje na brak naruszenia
przepisów przez Zamawiającego.
Zamawiający argumentował, że ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera
definicji legalnej pojęcia „prawo opcji". Definicji takiej nie zawierają również dyrektywy
dotyczące udzielania zamówień publicznych. Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu
Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania
zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zwana dalej „dyrektywą
klasyczną", wskazuje jedynie, że podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia
publicznego jest całkowita kwota należna, bez VAT, oszacowana przez instytucję
zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę szacunkową,
obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia (art. 9 ust. 1 dyrektywy
klasycznej). Polski ustawodawca, implementując powyższy przepis dyrektywy klasycznej w
odniesieniu do instytucji prawa opcji również skupił się na zagadnieniu szacowania wartości
zamówienia, wskazując w art. 34 ust. 5 ustawy Pzp, że „Jeżeli zamówienie na usługi lub
dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się
największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji”. Zamawiający
przewidując prawo opcji, jest więc zobowiązany do określenia maksymalnego poziomu
zamówienia wskazując, iż pewien zakres tego zamówienia, z góry przewidziany i określony,
będzie przez niego realizowany jedynie w określonych sytuacjach. A zatem instytucja prawa
opcji zakłada, że zamawiający każdorazowo określa minimalny poziom zamówienia, który
zostanie na pewno zrealizowany, co pozwala wykonawcom na rzetelne i właściwe dokonanie
wyceny oferty, wskazując jednocześnie dodatkowy zakres, którego realizacja jest
uzależniona od wskazanych w kontrakcie okoliczności i stanowi uprawnienie
zamawiającego, z którego może, ale nie musi on skorzystać.
Zamawiający podkreślił jednocześnie, że dla interpretacji prawa opcji istotna jest
wykładnia jak i orzecznictwo w przedmiotowym zakresie. W tym zakresie wskazano, iż
zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych przedmiot zamówienia odzwierciedlający

zakres zamówienia udzielanego z wykorzystaniem instytucji prawa opcji oraz jego wartość
powinny być określone przez zamawiającego już na etapie przygotowania postępowania. W
konsekwencji, specyfikacja istotnych warunków zamówienia, wzór czy warunki przyszłej
umowy powinny zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części
zamówienia, która będzie realizowana na pewno oraz równie precyzyjne określenie tej
części zamówienia, której realizacja będzie poddana uznaniu zamawiającego.
Wyszczególnione w ten sposób części wchodzą w zakres tego samego zamówienia, są
elementem ściśle określonego zakresu przedmiotowego zamówienia o ustalonej łącznie
wartości szacunkowej zamówienia, na które zamawiający przewidział określone środki
finansowe. W orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt
KIO/UZP 22/07) Izba wskazała, że niedopuszczalną praktyką jest określenie przez
zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet
minimalnej ilości, czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu
zamówienia. „Taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29
ust. 2 ustawy Pzp, który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób
wyczerpujący i konkretny”. Izba uznała ponadto w tym przypadku, że „zamawiający
zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności, co do zakresu,
jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej.
W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei
stoi w sprzeczności z zasadą równości stron umowy".
Instytucja prawa opcji pozwala zatem na określenie zamówienia z uwzględnieniem
zakresu gwarantowanego wraz z opcjonalnym, który przy skorzystaniu przez zamawiającego
z opcji zostanie zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny
oferty (por. wyrok KIO z dnia 23 lipca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1447/10, wyrok KIO z dnia,
sygn. akt KIO/UZP 2376/10).
Odnosząc powyższe do niniejszego postępowania Zamawiający wskazał, że nie
sposób zgodzić się z Odwołującym, by Zamawiający poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia naruszył art. 29 oraz inne przepisy, zwłaszcza iż opis przedmiotu zamówienia w
sposób precyzyjny określa zakres podstawowy jak i na równi precyzyjny zakres opcjonalny.
Chybionym jest pogląd Odwołującego jakoby Zamawiający poprzez modyfikację opisu
przedmiotu zamówienia z dnia 12 września 2014 r. zmniejszył zakres przedmiotu
zamówienia. Podkreślenia wymaga fakt, że przedmiotem postępowania jest pełen zakres,
zarówno gwarantowany jak i opcjonalny, wobec powyższego uwzględniając cały przedmiot
objęty niniejszym postępowaniem Wykonawcy w identycznym zakresie zobowiązani są
zapisami SIWZ do wyceny w ofercie pełnego zakresu przedmiotu tj. gwarantowanego i
opcjonalnego zgodnie z zapisami zarówno Załącznika nr 3 do OPZ jak i Załącznika nr 2 do

IPU (błędnie przywołany przez Odwołującego Załącznik nr 3 do IPU) oraz formularza
cenowego.
Za nieuzasadnione należy uznać zarzuty Odwołującego co do rzekomych naruszeń
przepisów prawa jak i żądań w przedmiotowym zakresie, zwłaszcza w świetle doktryny
orzeczniczej KIO, w tym orzeczeń przywołanych również przez samego Odwołującego.
Zgodnie z orzeczeniem o sygn. akt KIO 2398/11, na które powołał się Odwołujący, a
także orzeczeniem o sygn. akt KIO 827/13, Izba jednoznacznie wskazała, że „W przypadku
zamówienia z prawem opcji przedmiot zamówienia jest określony jednoznacznie w całym
zakresie w specyfikacji, następnie w ofercie, a ostatecznie w umowie, z tym tylko
zastrzeżeniem, że określona jego część nie jest gwarantowana. Mamy tu zatem do czynienia
z przedmiotem zamówienia (umowy), który musi być uwzględniony w umowie w takim
samym zakresie jak wynika to ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w
konsekwencji z oferty wykonawcy. Zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp zakres świadczenia
wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie."
Jak słusznie zauważyła Izba w orzeczeniu o sygn. akt KIO 827/13 przy prawie opcji
jej realizacja mieści się w zakresie udzielonego zamówienia i o ile na zamawiającym
spoczywa jedynie uprawnienie do skorzystania z opcji, to na wykonawcy, w chwili
oświadczenia przez zamawiającego, że z opcji korzysta, ciąży obowiązek wykonania
zamówienia także w opcjonalnym zakresie. Nie jest to nowe zamówienie publiczne, ale
element przedmiotu zamówienia pierwotnego.
Powyższe stanowiska jednoznacznie wskazują na obowiązek uwzględnienia przez
Wykonawców przy kalkulowaniu wartości ofert pełnego zakresu obejmującego przedmiot
zamówienia, którym w przypadku postępowań z zastosowaniem prawa opcji jest zakres
gwarantowany wraz z zakresem wynikającym z prawa opcji.
Zamawiający wskazał następnie, że Krajowa Izba Odwoławcza w orzeczeniu o sygn.
akt KIO 1168/13 jednoznacznie wskazała, że „obowiązkiem wykonawcy jest wycena oferty z
uwzględnieniem maksymalnego zakresu opcji, który jest wykonawcom znany i został przez
zamawiającego określony. Prawo opcji jest to bowiem instytucja, która stwarza po stronie
zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia jedynie w zakresie zadeklarowanym,
natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie realizacji zamówienia w zakresie
poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest realizacja zamówienia w całości, to
jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym. Wykonawcy nie przysługuje natomiast
prawo domagania się realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie
skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w toku realizacji umowy. Z tego zatem względu
Izba stoi na stanowisku, że brak określenia przez zamawiającego w jakich okolicznościach i
na jakich warunkach będzie zmniejszał zakres opcji nie stoi na przeszkodzie dla wyceny
oferty, bo wykonawca musi wycenić cały zakres zamówienia, w tym poszerzony i nie utrudnia

uczciwej konkurencji, gdyż wszyscy wykonawcy w analogiczny sposób obowiązani są
dokonać swojej kalkulacji".

W odniesieniu do zarzutu z pkt 3) odwołania Zamawiający podniósł, że przedmiotem
zamówienia nie jest pozyskiwanie informacji z systemów AWOS, lecz zapewnienie służby
meteorologicznej w zakresie dostarczania danych i informacji meteorologicznych dla
Zamawiającego. Powyższe jednoznacznie wynika również z Istotnych Postanowień Umowy,
zgodnie z którymi przedmiotem będzie zapewnienie służby meteorologicznej nie zaś
pozyskanie informacji z systemów AWOS. Dodatkowo należy wskazać, że do zawarcia
umowy z Zamawiającym w zakresie informacji z systemów AWOS nie mają zastosowania
przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym w żadnym razie nie sposób
wywodzić by przyjęte ewentualne regulacje w zakresie umów nie objętych stosowaniem
ustawy Pzp naruszały jej przepisy.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że mając na względzie celowość
przedmiotowego postępowania, jaką jest zapewnienie osłony meteorologicznej wymaganej
dla bezpieczeństwa w przestrzeni powietrznej, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom zarówno
Odwołującego jak i Przystępującego w dniu 02.10.2014 r. dokonał zgodnie z żądaniem
Odwołującego zmiany zapisów SIWZ w zakresie:
− Pkt. 3 części „Zasady płatności za dane z systemów AWOS należących do
Zamawiającego” Załącznika nr 5 do OPZ przyjmując zapis „Zamawiający obniży
wysokość miesięcznej opłaty za udostępnianie danych z systemów AWOS w
przypadku ograniczenia zakresu usług lotniskowej osłony meteorologicznej w
lokalizacjach wymienionych w pozycjach 1-10 powyższej tabeli odpowiednio do
zakresu zamawianych przez Zamawiającego usług na osłonę meteorologiczną
świadczoną przez Wykonawcę, jednakże w zakresie nie niższym niż gwarantowane
minimalne ilości usług lotniskowej osłony meteorologicznej określone dla
poszczególnych lotnisk w Załączniku nr 7 do OPZ".
− Pkt. 8 części „Inne istotne warunki udostępniania danych z systemów
Zamawiającego” Załącznika nr 5 do OPZ przyjmując zapis „W przypadku
niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków, o których mowa w pkt. 2 i 6,
Zamawiający zapłaci Wykonawcy karę umowną w wysokości 0,4% miesięcznego
wynagrodzenia brutto dla danej lokalizacji, za każdy dzień w którym wystąpiło
powyższe niewykonanie lub nienależyte wykonanie".
W związku z powyższym Zamawiający argumentował, że w świetle stanu
faktycznego na dzień 03 października 2014 r. bezprzedmiotowym jest rozpatrywanie przez
Krajową Izbę Odwoławczą zarzutów w zakresie, w jakim Zamawiający dokonał modyfikacji
zgodnie z żądaniem Odwołującego. Potwierdzeniem powyższego jest stanowisko KIO z

orzeczenia o sygn. akt KIO 2438/12, w którym Izba wskazała, iż należy uznać, że orzekanie
w zakresie już nieistniejącego przedmiotu sporu jest naruszeniem ratio legis Ustawy, które to
ratio legis wyklucza prowadzenie sporu pomimo braku jego faktycznego przedmiotu, tym
bardziej w sytuacji dokonania przez Zamawiającego zmiany zapisów w zakresie
uszczegółowienia elementów de facto nie będących przedmiotem zamówienia.
Niezależnie od powyższego Zamawiający wskazał, że zarzuty dotyczące odpłatnego
przekazywania danych z systemów AWOS były przedmiotem rozpoznania Izby. W ustnych
motywach rozstrzygnięcia podanych na odczytaniu wyroku w sprawie o sygn. akt KIO
1807/14 w dniu 24 września 2014 r., Izba wskazała, iż pomimo że Zamawiający dokonał w
tym zakresie modyfikacji, to została ona dokonana w niewielkim zakresie i Izba postanowiła
niniejsze zarzuty rozpatrzyć. Izba wskazała, że Zamawiający doprecyzował kwestie
związane z odpłatnym udostępnianiem danych, dopuścił zmniejszenie miesięcznej opłaty za
udostępnianie danych w przypadku ograniczenia zakresu usługi, wprowadził kary umowne
za przekazanie danych nienależytej jakości. Biorąc pod uwagę powyższe Izba oddaliła
zarzut Odwołującego wskazując, iż Załącznik nr 5 do OPZ doprecyzowuje zasady
udostępniania danych, które pozwalają na prawidłowe sporządzenie oferty i kalkulację ceny.
Podkreślono dodatkowo, że niniejsze postanowienia są jednakowe dla wszystkich
wykonawców w sposób zachowujący uczciwą konkurencję, a wykonawcy kalkulując ofertę
uprawnieni są do wkalkulowania w cenę wszelkich kosztów jakie poniosą w związku z
realizacją przedmiotu zamówienia, w tym koszty pozyskania informacji z systemów AWOS
niezależnie czy pozyskiwanych od Zamawiającego czy też innych właścicieli systemów.

Odnosząc się do zarzutu z pkt 4) odwołania Zamawiający wskazał, że
przedmiotowego zamówienia publicznego udziela się w ściśle określonym celu tj.
zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu lotniczym. Nie sposób kwestionować znaczenia
danych meteorologicznych dla bezpieczeństwa ruchu lotniczego, czemu wyraz stanowi
ustawowy obowiązek nałożony na Zamawiającego do ich zapewnienia. Zarówno brak danych
ich nieprawidłowość lub nieterminowe zapewnienie może stanowić ogromne zagrożenie dla
bezpieczeństwa w ruchu powietrznym. W związku z tym kształtowanie poszczególnych
warunków kontraktu ma swoje uzasadnienie i nie jest działaniem dowolnym, a ich treść ma
uzasadnienie w istniejących potrzebach Zamawiającego. Zamawiający przyjmując zapisy
odnośnie kar umownych uwzględnił szereg okoliczności, zwłaszcza znaczenie prawidłowości
wykonywanej usługi dla bezpieczeństwa ruchu lotniczego a także relację miedzy wysokością
kary umownej i wartością umowy, przyjmując by jej wysokość stanowiła nie tylko surogat
odszkodowania, ale również stanowiła czynnik zmotywowania wykonawcy do prawidłowego
wykonania tak istotnego dla bezpieczeństwa zobowiązania.

Podkreślono przy tym, że takie działanie Zamawiającego jest zgodne z przepisami na
co wskazuje m. in. orzecznictwo KIO w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 1431/08, KIO/UZP
1189/10 KIO 291/12;KIO 779/13.
Zamawiający argumentował następnie, że niewątpliwym jest również to, iż w
przypadku postępowań przetargowych zasady swobody umów w zakresie kształtowania jej
treści doznają ograniczenia, szczególnie po stronie wykonawcy, który praktycznie
przystępuje do umowy, a nie ją kształtuje, co również odnajduje potwierdzenie w
orzecznictwie. Mając na względzie powyższe trudno nie odnieść wrażenia, że Odwołujący
poprzez wniesione odwołanie nadużywa środków ochrony prawnej do kształtowania
postanowień przyszłej umowy w sposób korzystny dla siebie.
Kary umowne, mechanizmy ich stosowania oraz miarkowanie zostały szczegółowo
określone w Kodeksie cywilnym. Strona niezadowolona z wysokości nałożonej kary
umownej, ma zawsze ustawowe prawo do domagania się ich miarkowania. Określenie kar
umownych na danym poziomie nie oznacza automatycznie, iż taka kara zostanie
zastosowana. Przede wszystkim muszą zaistnieć przewidziane w umowie okoliczności do jej
naliczenia przez Zamawiającego (w przedmiotowym przypadku są to kary przewidziane z
tytułu nieprawidłowej realizacji umowy).
Zamawiający podniósł ponadto, że przepisy Kodeksu cywilnego doznają istotnych
ograniczeń w postępowaniu o zamówienie publiczne. Wynika to zarówno z art. 139 ust. 1
ustawy Pzp, który odsyła do stosowania Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy ustawy nie
stanowią inaczej, jak i następnych przepisów działu IV Ustawy. Przepis art. 36 ust. 1 pkt 16
Ustawy stanowi, że SIWZ zawiera istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści zawieranej umowy w sprawie zamówienia publicznego, ogólne
warunki umowy albo wzór umowy, jeżeli zamawiający wymaga od wykonawcy, aby zawarł z
nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na takich warunkach. Z przepisu wynika
uprawnienie zamawiającego do jednostronnego przygotowania, np. wzoru umowy, jeżeli
zamawiający wymaga by wykonawca zawarł z nim umowę na przedstawionych warunkach.
Zasada równości stron stosunku zobowiązaniowego podlega modyfikacji i specyficznemu
ograniczeniu zasady swobody umów (art. 353 Kc), a pewna nierówność stron umowy w
sprawie zamówienia publicznego wynika wprost z przepisów ustawy zawierającej
instrumenty prawne zastrzeżone wyłącznie na korzyść zamawiającego. Zamawiający działa
w interesie publicznym, w celu zaspokojenia potrzeb publicznych i ryzyko niepowodzenia
zamierzonego celu prowadzi do niezaspokojenia uzasadnionych potrzeb szerszej
zbiorowości. Zatem, ryzyko zamawiającego przewyższa normalne ryzyko związane z
prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj
przedsiębiorcy (na podstawie wyroku Izby z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP
1189/10).

Zamawiający przywołał także stanowisko KIO wyrażone w orzeczeniu z dnia 21 maja
2013 r., sygn. akt. KIO 1024/2013, w którym Izba również nie zgodziła się ze stanowiskiem
odwołującego jakoby Zamawiający poprzez zapisy SIWZ, w tym wzoru umowy dopuścił się
poprzez przyjęte postanowienia naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14
ustawy Pzp oraz naruszenia art. 3531 Kodeksu cywilnego w związku z art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp - poprzez jego sporządzenie. Zgodnie z art. 3531 Kodeksu cywilnego strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie albo zasadom współżycia
społecznego. W przypadku zamówienia publicznego, to zamawiający w sposób
dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i incidentaliae negotii przygotowując własną
SIWZ. Izba wskazała, iż zasada swobody kontraktowania ze strony wykonawcy nie zostaje w
ten sposób ograniczona - przed terminem złożenia ofert Wykonawca może składać wszelkie
propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które Zamawiający zgodnie z
własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w przypadku, gdy postanowienia
takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku umownego - co jest jego
fundamentalnym uprawnieniem - w ogóle nie przystąpić (nie składać oferty w postępowaniu).
Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego to
wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych (w tym zawsze cenę) i w ten
sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania zamówienia narzuconych
przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach uwzględnić kompensację
wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w sprawie zamówienia. Jak
daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku prawnego, w
niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np. art. 473 § 1
stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może oczekiwać, że
przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy) odpowiedzialność za
niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu oznaczonych okoliczności,
za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi. Oczywiście realizacja tego typu
uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad ogólnych KC. Powyższe
dotyczy zarówno postanowień dotyczących stricte przedmiotu zamówienia oraz
przewidzianych przez Zamawiającego kar umownych.
Zamawiający podniósł również, że przedstawione powyżej stanowisko znajduje swoje
oparcie w ustalonej linii orzecznictwa. Jak słusznie zauważyła Izba w wyroku o sygn. akt KIO
1758/11 „w polskim prawie nie istnieją przepisy zakazujące stanowienia jakiejś wielkości kar
umownych czy zakazujących odnoszenia tych kar do jakiejś podstawy”. Dodatkowo zgodnie
ze stanowiskiem Izby zawartym w uzasadnieniu do wyroku o sygn. akt KIO 1238/13 „przepis
art. 483 k.c. ma charakter dyspozytywny i nie wynika z niego obowiązek określonego
ukształtowania kary, jako proporcjonalnej do wysokości poniesionej szkody, nieuciążliwej czy

ograniczonej. Jedynym limitem, jaki ustawodawca przewiduje to rażące wygórowanie kary
umownej, przyznając jednocześnie obciążonemu karą prawo do kwestionowania jej
wysokości. W ocenie Izby, zatem z tych postanowień trudno wywieść jest naruszenie ustawy
Prawo zamówień publicznych przez zamawiającego. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy, to słuszność ma zamawiający, że zasada równości występuje w stosunkach
horyzontalnych pomiędzy wykonawcami i przejawia się w jednakowym, nie dyskryminującym
traktowaniu wykonawców, zaś zasada uczciwej konkurencji, to zasada stworzenia takiego
dostępu do zamówienia, aby ubiegać się o nie mogli wykonawcy zdolni do jego należytego
wykonania także w zakresie efektywności i doświadczenia. Nie oznacza to zatem, że o dane
zamówienie mogą ubiegać się wszyscy potencjalni wykonawcy na danym rynku, ale m.in. ci,
których sytuacja finansowa i ekonomiczna na to pozwala. Co do zastrzeżenia przez
zamawiającego kar za opóźnienie, to w ocenie Izby wobec faktu podwyższonej
odpowiedzialności wynikającej z paragrafu 5 wzoru umowy stanowiącego m.in. o
odpowiedzialności wykonawcy za terminowość i wysoką jakość przedmiotu świadczenia,
dopuszczalne było ukształtowanie kar umownych w sposób adekwatny do tej
odpowiedzialności."
Odnosząc się szczegółowo do zarzutu odwołania Zamawiający argumentował
następnie, że ustalając wysokość kar umownych kierował się zawartymi wytycznymi, by
wysokość kar kalkulować według spodziewanych następstw majątkowych uchybień.
Dodatkowo trafnie orzekła Izba w wyrokach o sygn. akt KIO 2111/11, KIO 2130/11, KIO
2131/11 oraz KIO/UZP 1547/09, iż zasadniczą podstawą oceny zasadności kar umownych
winno być znaczenie danej czynności w kontekście należytego wykonywania zamówienia,
jednakże rozmiar zamówienia oraz jego znaczenie dla interesu publicznego stanowią
dodatkowe przesłanki uzasadniające tak ustalenie kar umownych, jak i ich wysokość. W tym
miejscu Zamawiający podkreślił, że zgodnie z art. 4 ust. 3 ustawy z dnia 8 grudnia 2006 r. o
Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej na Zamawiającym ciąży obowiązek dostarczania
użytkownikom przestrzeni powietrznej informacji meteorologicznych. Nienależyte
wywiązywanie się przez Wykonawcę z powyższych obowiązków może w ekstremalnych
przypadkach sparaliżować ruch lotniczy nad przestrzenią powietrzną RP oraz pociągnąć za
sobą szkody o wielkich rozmiarach, za które Zamawiający mógłby zostać pociągnięty do
odpowiedzialności. Z tego względu mechanizm kar umownych i to nawet o znacznej
wysokości jest jak najbardziej usprawiedliwiony.

Przystępujący w złożonym piśmie procesowym wniósł o uwzględnienie odwołania w
zakresie zarzut z pkt 2 i 4. Wskazano m.in., że za obarczone błędem należy zatem uznać
zapisy SIWZ, w których Zamawiający będzie przy ocenie ofert zobowiązany do wzięcia pod
uwagę ceny ofert za realizację maksymalnego zakresu zamówienia, obejmującego zarówno

część gwarantowaną, jak i objęta prawem opcji. To właśnie cena za gwarantowany zakres
zamówienia powinna być porównywana przez zamawiającego w toku badania i oceny ofert,
nie zaś cena obejmująca zakres pewny i dodatkowo fakultatywny, czyli taki, który może, ale
wcale nie musi zostać zrealizowany. Powyższe znajduje również uzasadnienie w tym, że
sformułowany w SIWZ sposób obliczenia ceny, tj. konieczność podania cen za 100% zakres
realizacji zamówienia obejmujący również część opcjonalną, powoduje, że wykonawcy mogą
różnie podejść do kalkulowania ceny ofertowej. Jedni bowiem skalkulują jedynie zakres
pewny, mając świadomość, że prawdopodobieństwo skorzystania z prawa opcji na
lotniskach, na których ruch lotniczy jest ograniczony jest bliskie zeru, inni zaś uwzględnią
największy możliwy zakres, pomimo faktu, że opcja może, ale nie musi być wykorzystana.
Powyższe prowadzi de facto do naruszenia zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji. Argumentowano także, że Odwołujący zasadnie wywodzi, że kary umowne
mogą potencjalnie przekroczyć wielokrotnie wartość miesięcznego wynagrodzenia, za
świadczenie usług na danym lotnisku, nawet w sytuacji, gdy osłona meteo {czyli usługa
będąca przedmiotem postępowania) będzie świadczona przez wykonawcę, ale będą w niej
występować choćby drobne odchylenia od parametrów.

Na posiedzeniu Odwołujący oświadczył, że w związku ze zmianą specyfikacji
dokonaną w dniu 2 października 2014 r. wnosi o nie orzekanie przez Izbę w zakresie zarzutu
z pkt 3 ) odwołania. W odniesieniu do zarzutu z pkt 4) odwołania, w toku rozprawy
Odwołujący oświadczył, iż wycofuje z podstawy prawnej zarzutu art. 7 ust. 1 Pzp i art. 29 ust.
1 i 2 Pzp.
W pozostałym zakresie strony podtrzymały swoje stanowiska.


Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, a Odwołujący
posiada legitymację do wniesienia odwołania wymaganą w art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący
jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym uzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
Niewątpliwie cechuje go przesłanka posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia, o
której mowa w art. 179 ust. 1 Pzp. W kwestii zaś kolejnej przesłanki określonej w powołanym
przepisie – w postaci poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów Pzp – należy uznać, że na etapie ogłoszenia o zamówieniu
i ogłoszenia treści SIWZ wystarczające jest jedynie hipotetyczne wykazanie szkody.

Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron oraz
uczestnika postępowania Izba – mając na uwadze stan sprawy ustalony w toku
postępowania, uwzględniając jednocześnie skutki wynikające z rozkładu ciężaru
dowodowego (art. 190 ust. 1 Pzp) – uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Izba w pełni podzieliła wywody i argumentację prawną przedstawioną przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz w trakcie rozprawy, uznając je w
konsekwencji za własne.

W odniesieniu do zarzutu z pkt 1) odwołania należy wskazać, że w pierwotnej wersji
SIWZ z dnia 21 sierpnia 2014 r., w ramach warunków udziału w postępowaniu oraz opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków, dotyczących posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania, Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca musi posiadać
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. musi posiadać
Certyfikat instytucji zapewniającej służby żeglugi powietrznej, świadczący o spełnieniu
wymagań przepisów Rzeczypospolitej Polskiej ustalonych dla jego wydania w Dziale VII
Rozdział 2 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo Lotnicze oraz wymagań rozporządzenia (WE)
nr 550/2004 w sprawie zapewniania służb żeglugi powietrznej oraz rozporządzenia (WE) nr
1035/2011 z dnia 17 października 2011 r. ustanawiającego wspólne wymogi dotyczące
zapewniania służb żeglugi powietrznej” (Rozdział V pkt 2 SIWZ).
W dniu 12 września 2014 r., Zamawiający dokonał w tym zakresie modyfikacji treści
SIWZ nadając powyższemu zapisowi następujące brzmienie: „Wykonawca musi posiadać
uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, tj. musi posiadać
Certyfikat instytucji zapewniającej służby żeglugi powietrznej wraz ze specyfikacją
operacyjną obejmującą co najmniej: wykonywanie pomiarów i obserwacji meteorologicznych,
przygotowanie prognoz meteorologicznych, opracowywanie ostrzeżeń meteorologicznych
oraz informowanie o warunkach meteorologicznych w zakresie przedmiotowego
postępowania, świadczący o spełnieniu wymagań przepisów Rzeczypospolitej Polskiej
ustalonych dla jego wydania w Dziale VII Rozdział 2 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo
Lotnicze oraz wymagań rozporządzenia (WE) nr 550/2004 w sprawie zapewniania służb
żeglugi powietrznej oraz rozporządzenia (WE) nr 1035/2011 z dnia 17 października 2011 r.
ustanawiającego wspólne wymogi dotyczące zapewniania służb żeglugi powietrznej”. W
ramach opisu sposobu dokonania spełnienia tego warunku Zamawiający wskazał na
obowiązek przedstawienia ważnego na dzień składania ofert Certyfikatu instytucji
zapewniającej służby żeglugi powietrznej wraz ze specyfikacją operacyjną obejmującą co

najmniej: wykonywanie pomiarów i obserwacji meteorologicznych, przygotowanie prognoz
meteorologicznych, opracowywanie ostrzeżeń meteorologicznych oraz informowanie o
warunkach meteorologicznych w zakresie przedmiotowego postępowania, świadczący o
spełnieniu wymagań przepisów Rzeczypospolitej Polskiej ustalonych dla jego wydania w
Dziale VII Rozdział 2 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo Lotnicze oraz wymagań
rozporządzenia (WE) nr 550/2004 w sprawie zapewniania służb żeglugi powietrznej oraz
rozporządzenia (WE) nr 1035/2011 z dnia 17 października 2011 r. ustanawiającego wspólne
wymogi dotyczące zapewniania służb żeglugi powietrznej.
Powyższy zapis nie był przedmiotem dalszych modyfikacji – ani w ramach zmiany
treści SIWZ z dnia 17 września 2014 r., ani z dnia 2 października 2014 r.
W ramach wyjaśnień dotyczących treści SIWZ, udzielonych w dniu 25 września 2014
r., na pytania wykonawców, Zamawiający w odpowiedzi na pytanie nr 51 wskazał, że: „z
zapisów rozporządzenia z dnia 25.03.2013 r. w sprawie certyfikacji działalności w lotnictwie
cywilnym z § 54 wynika wprost, że certyfikaty wydane na podstawie przepisów
dotychczasowych od dnia 18.09.2011 r. do dnia wejście w życie niniejszego rozporządzenia
zachowują ważność przez okres, na jaki zostały wydane. W związku z tym pojęcia
„specyfikacja operacyjna” i „specyfikacja” dotyczą tego samego zakresu pojęciowego
zawartego w certyfikatach i zarówno certyfikaty posługujące się pojęciem „specyfikacja
operacyjna”, jak i „specyfikacja” są równoważne i skuteczne. Zamawiający informuję, że
zgodnie z § 5 ust. 2 rozporządzenia MTBIGM z dnia 25.03.2013 r. w sprawie certyfikacji
działalności w lotnictwie cywilnym nieodłączną część certyfikatu mogą stanowić specyfikacje
albo zakresy zatwierdzenia, w których określa się szczególne uprawnienia albo warunki lub
ograniczenia nałożone na posiadacza certyfikatu w związku z korzystaniem z udzielonych
uprawnień. Zamawiający na etapie badania ofert uzna warunek za spełniony zarówno w
przypadku przedłożenia przez Wykonawcę Certyfikatu wraz ze specyfikacją albo zakresem
zatwierdzenia, jak i Certyfikatu wraz ze specyfikacją operacyjną, o ile uprawnienia z nich
wynikające wypełnią zakres uszczegółowiony w treści warunku nr 1. Istotą warunku nr 1 nie
jest nazwa dokumentu stanowiącego nieodłączną część Certyfikatu, a jego zakres”.
Mając na uwadze stan sprawy ustalony na chwilę zamknięcia rozprawy, w ocenie
Izby, nie zasługiwały na uwzględnienie zarzuty Odwołującego odnoszące się do treści ww.
warunku oraz opisu sposobu dokonania oceny spełniania przedmiotowego warunku. Przede
wszystkim nie sposób uznać, by – w kontekście wyjaśnień udzielonych przez
Zamawiającego w dniu 25 września 2014 r. – doszło w tym zakresie do naruszenia
obowiązku przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp).
Wbrew twierdzeniom Odwołującego przyjęte zapisy SIWZ nie pozbawiają możliwości udziału
w postępowaniu wykonawcy, który posiada Certyfikat wraz ze specyfikacją, a nie Certyfikat

wraz ze specyfikacją operacyjną – o ile treść tej specyfikacji wskazuje na posiadanie
uprawnień wyspecyfikowanych w treści warunku. Należy zwrócić uwagę, że zakres
wymaganych uprawnień nie był kwestionowany przez Odwołującego, a dokonana w tym
zakresie modyfikacja treści SIWZ nawiązywała do postulatów Odwołującego podnoszonych
wcześniej w toku postępowania. Zarzuty Odwołującego skoncentrowane zostały w istocie na
przyjętym przez Zamawiającego nazewnictwie, tj. posłużeniu się określeniem „specyfikacja
operacyjna”, a nie „specyfikacja”, którym to terminem operuje § 5 ust. 2 rozporządzenia
Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie
certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym (Dz.U.2013.421). Terminologia zastosowana
przez Zamawiającego nie oznacza jednak, że dla wykazania spełnienia warunku udziału w
postępowaniu nie jest dopuszczalne przedstawienie Certyfikatu wraz ze specyfikacją.
Przeczą temu wyjaśnienia treści SIWZ udzielone przez Zamawiającego, w których
jednoznacznie wskazano, że istotą warunku nie jest nazwa dokumentu, a Zamawiający uzna
warunek za spełniony niezależnie od przedłożenia Certyfikatu wraz ze specyfikacją czy
Certyfikatu wraz ze specyfikacją operacyjną, o ile uprawnienia z nich wynikające wypełnią
zakres uszczegółowiony w treści warunku nr 1 (który to zakres, jak wskazano wcześniej nie
był kwestionowany). Udzielone wyjaśnienia stanowią rodzaj wiążącej – Zamawiającego oraz
uczestników postępowania – wykładni autentycznej. W konsekwencji dokonanych wyjaśnień,
w niniejszej sprawie treść warunku nr 1, jak i opis sposobu dokonania oceny jego spełnienia,
należy rozumieć w ten sposób, że dopuszczalne jest przedstawienie zarówno Certyfikatu
wraz ze specyfikacją, jak i Certyfikatu wraz ze specyfikacją operacyjną. Zamawiający nie
warunkuje możliwości udziału w postępowaniu z uwagi na nazwę dokumentu i nie blokuje
dostępu do postępowania wykonawcom posiadającym Certyfikat wraz ze specyfikacją. W tej
materii nie zaistniały żadne przesłanki do uznania, by działanie Zamawiającego stanowiło
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców lub, by pozostawało w opozycji do
wymogu zapewnienia uczciwej konkurencji między potencjalnymi uczestnikami
postępowania w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji całkowicie niezasadnym
i nieuprawnionym było twierdzenie Odwołującego, iż Zamawiający sformułował warunek w
sposób możliwy do spełnienia jedynie przez spółkę Ibcol.
Nie zasługiwały na uwzględnienie także zarzuty dotyczące naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 1 Pzp w zw. z art. 127 ust. 1 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. – Prawo lotnicze (Dz. U. z
2013 r., poz. 1393 ze zm.), § 4 ust. 1 pkt 13 lit. c i § 5 ust. 2 rozporządzenia Ministra
Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 25 marca 2013 r. w sprawie
certyfikacji działalności w lotnictwie cywilnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 421). Zamawiający,
poprzez przyjęte nazewnictwo w zakresie wymaganych dokumentów nie dopuścił się
naruszenia ww. przepisów, w szczególności nie wyłączył, jako dopuszczalnych i
akceptowanych dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, dokumentów

odpowiadających swoją nazwą terminologii przyjętej w powołanym rozporządzeniu. Jak
wynika z postanowień SIWZ, przy uwzględnieniu treści i istotny udzielonych wyjaśnień,
wykonawca może przedłożyć Certyfikat wraz ze specyfikacją, a więc dokument, o którym
mowa w § 5 ust. 2 ww. rozporządzenia. W konsekwencji nie sposób uznać, by
postanowienia SIWZ naruszały przedmiotową regulację, jak również przepisy ustawy Prawo
lotnicze. W istocie zarzuty, jak i argumentacja Odwołującego, nakierowane zostały na
doprowadzenie do zmiany nazwy dokumentu na tę, którą posługuje się ww. rozporządzenie.
Zamawiający w sposób rzeczowy wskazał jednak, że przyjętą nazwę dokumentu nie należy
traktować, jako nazwę własną, a pojęcia „specyfikacja operacyjna” i „specyfikacja” dotyczą
tego samego zakresu pojęciowego. Nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem, by z samego
faktu braku tożsamości terminologicznej w zakresie nazwy dokumentu przyjętej w SIWZ (nie
będącej nazwą własną) z określeniem, którym dla tego dokumentu posługuje się przepis
rozporządzenia, można wywieść naruszenie przepisów prawa, zwłaszcza gdy – co
wskazano już wcześniej – nie sama nazwa stanowi istotę warunku, a Zamawiający w sposób
tożsamy odnosi się do dokumentu z nazwą „specyfikacja operacyjna”, jak i „specyfikacja”,
wymagając w zasadzie wyłącznie tego, by dokument ten potwierdzał posiadanie uprawnień
uszczegółowionych w treści warunku.
Niezależnie od powyższego, należy wskazać, że zgodnie z art. 192 ust. 2 Pzp, Izba
uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało lub może
mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W omawianym zakresie
nie występuje tego rodzaju skutek, gdyż zarówno wykonawca posiadający certyfikat wraz ze
specyfikacją operacyjną, jak i certyfikat wraz ze specyfikacją, które to dokumenty wskazują
na posiadanie wymaganych uprawnień, może ubiegać się o udzielenie zamówienia.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut określenia przez Zamawiającego w
przedmiocie zamówienia prawa opcji w sposób niepełny, co w konsekwencji powoduje, w
ocenie Odwołującego, oparcie kryteriów wyboru najkorzystniejszej ceny nie na cenie za
przedmiot zamówienia, lecz za przedmiot ten powiększony o usługi objęte opcją,

Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (OPZ) został zamieszczony w załączniku
nr 1 do SIWZ. Zgodnie z treścią przedmiotowego załącznika: „Przedmiotem zamówienia jest
zapewnienie służby meteorologicznej w zakresie dostarczania danych i informacji
meteorologicznych w celu realizacji przez PAŻP służb żeglugi powietrznej zgodnie z
delegacją ustawową wynikającą z art. 133 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz.
U. z 2012 r. poz. 933 z późniejszymi zmianami) oraz postanowieniami rozporządzenia
Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 października 2013 roku w
sprawie osłony meteorologicznej lotnictwa cywilnego (Dz. U. z 2013r. poz. 1202) a także - z

uregulowaniami Aneksu nr 3 i 11 do Konwencji o międzynarodowym lotnictwie cywilnym
(Chicagowska) polegająca na:
1. Realizacji usługi na lotniskach określonych w Załączniku nr 1 pkt. 2 (poniżej)
obejmującej zakres określony w Załączniku nr 1 pkt. 1 (poniżej) z uwzględnieniem
zapisów Istotnych Postanowień Umowy.
2. Dokonywaniu systematycznej oceny sprawdzalności prognoz meteorologicznych
(TAF i TREND) zgodnie z zapisami Aneksu nr 3 ICAO i SLA (Załącznik nr 4) oraz
przedstawianiu miesięcznych raportów /tabela nr 1 Załącznik nr 4/.
3. Realizacji ciągłego monitoringu usługi osłony meteorologicznej według wskaźników
KPI tzn. dostępności, poprawności i terminowości oraz przedstawianiu miesięcznych
raportów /tabela nr 2 Załącznik nr 4/.
4. Dostępie do danych i informacji meteorologicznych – produktów światowego systemu
prognoz obszarowych (WAFS) i międzynarodowych banków danych (OPMET).
5. Prowadzeniu konsultacji dla użytkowników PAŻP (m.in. służb ruchu lotniczego i AIS)
/podstawowy język polski/.
6. Dostarczaniu danych meteorologicznych przedstawionych w Załączniku nr 1 pkt. 1
(poniżej) w postaci tekstowej z uwzględnieniem redundancji.
7. Dostarczaniu danych i informacji meteorologicznych do Meteorologicznego Biura
Nadzoru (ośrodek wymiany danych, dalej „MBN”) funkcjonującego w strukturach
Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej Państwowego Instytutu Badawczego,
który zgodnie z decyzją Ministra Infrastruktury i Rozwoju (pismo DL 1-Ic-020-38/14
NK:106656 z 17.04.2014r.) odpowiada za realizację krajowej i międzynarodowej
wymiany danych meteorologicznych. Wykonawca zobowiązany jest do uzgodnienia z
MBN (ośrodek wymiany danych) zasad przekazywania danych i informacji
meteorologicznych na wymianę krajową i międzynarodową.
8. Dostarczaniu lotniskowych informacji klimatologicznych dla użytkowników przestrzeni
powietrznej.
9. Gotowości do podpisania Porozumień operacyjnych pomiędzy jednostkami
organizacyjnymi dostawcy usługi a PAŻP odnośnie wzajemnej współpracy.
10. Dokonywaniu analiz wpływu na pracę służb ruchu lotniczego dokonywanych zmian w
osłonie meteorologicznej lotnictwa oraz przyczyn obniżenia jakości świadczeń na
rzecz PAŻP.
11. Wdrożeniu w uzgodnieniu z PAZP procedur awaryjnych dla potrzeb osłony
meteorologicznej służb ruchu lotniczego zgodnie z Załącznikiem nr 2 (poniżej) z
uwzględnieniem zapisów Istotnych Postanowień Umowy. Odpowiednie zapisy
zostaną zawarte w Porozumieniach operacyjnych. Za sytuację awaryjną należy
rozumieć brak możliwości właściwego funkcjonowania jednostki organizacyjnej

służby meteorologicznej na danym lotnisku polegającego na realizacji zadań
określonych w umowie (m.in. sytuacji niesprawności podstawowych systemów
pomiarowych AWOS, przerwy w komunikacji pomiędzy jednostką organizacyjną
służby meteorologicznej a organami ATS (TWR, APP), przerwy w funkcjonowaniu
kanałów łączności wykorzystywanych do transmisji danych meteorologicznych do
MBN (ośrodka wymiany danych)).
Ponadto (m.in.):
(…)
22. Zamawiający w ramach prawa opcji zawartego w ustawie Pzp, przewiduje realizację
zamówienia usług osłony meteorologicznej dla PL Radom.
23. Minimalne gwarantowane ilości usług lotniskowej osłony meteorologicznej w ujęciu
procentowym w odniesieniu do poszczególnych lokalizacji lotnisk wskazanych w
załączniku nr 1 pkt. 2 przedstawia Załącznik nr 7”.

W załączniku nr 1 pkt 2 do OPZ zawarty został wykaz lotnisk kontrolowanych
objętych przedmiotem zamówienia, wg poniższej tabeli:

Lp. Nazwa lotniska Lokalizacja i kod lotniska
1. PL Warszawa Warszawa - Okęcie (EPWA)
2. PL Gdańsk Gdańsk (EPGD)
3. PL Poznań Poznań - Ławica (EPPO)
4. PL Kraków Kraków - Balice (EPKK)
5. PL Rzeszów Rzeszów - Jasionka (EPRZ)
6. PL Wrocław Wrocław - Strachowice (EPWR)
7. PL Szczecin Szczecin - Goleniów (EPSC)
8. PL Katowice Katowice - Pyrzowice (EPKT)
9. PL Zielona Góra Zielona Góra - Babimost (EPZG)
10. PL Bydgoszcz Bydgoszcz - Szwederowo (EPBY)
11. PL Łódź Łódź - Lublinek (EPLL)
12. PL Lublin Lublin (EPLB)
13 PL Modlin Warszawa/Modlin (EPMO)
14 PL Radom Radom (EPRA

W pierwotnej wersji SIWZ z dnia 21 sierpnia 2014 r., w Rozdziale III pkt 11
Zamawiający wskazał, że: przewiduje prawo opcji:

„11.1. Świadczenie usług będących przedmiotem zamówienia na Lotnisku Radom (EPRA),
którego uruchomienie może nastąpić w terminie realizacji zamówienia stanowi prawo opcji, a
Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie z tytułu niezlecenia przez Zamawiającego
żadnych usług na Lotnisku Radom (EPRA);
11.2. Określony w Opisie przedmiotu zamówienia zakres usług jest zakresem maksymalnym,
ale nie gwarantowanym. Zamawiający zastrzega sobie możliwość obniżenia ilości usług
określonych w Załączniku nr 3 do OPZ (odpowiednio Załącznik nr 6 do IPU), z
zastrzeżeniem prawa opcji opisanego w pkt 1.1. powyżej, o maksymalnie 30 % w okresie
obowiązywania Umowy bez podawania przyczyn, w drodze jednostronnych oświadczeń woli
składanych z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem. W takim przypadku należne
Wykonawcy wynagrodzenie ulegać będzie każdorazowo odpowiedniemu obniżeniu. Z tytułu
skorzystania przez Zamawiającego z niniejszego prawa opcji Wykonawcy nie będą
przysługiwały względem Zamawiającego jakiekolwiek roszczenia”.

W następnie modyfikacji treści SIWZ w dniu 12 września 2014 r., Zamawiający
określił, że przewiduje prawo opcji:
„11.1. Zamawiający gwarantuje minimalną ilość usług lotniskowej osłony meteorologicznej
dla każdego z lotnisk (z wyłączeniem Lotniska Radom (EPRA)) w ujęciu procentowym
wskazanym w Załączniku nr 7 do Opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający będzie
informował Wykonawcę o zmianie zakresu usług z co najmniej 14-dniowym wyprzedzeniem.
Zmiana ilości zamawianych usług może nastąpić w przypadkach określonych w § 3 ust. 9
Istotnych Postanowień Umowy, a Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie z tytułu
niezlecenia przez Zamawiającego żadnych usług.
11.2. Świadczenie usług będących przedmiotem zamówienia wykraczające ponad minimalne
ilości usług lotniskowej osłony meteorologicznej dla każdego z lotnisk wskazane w
Załączniku nr 7 do Opisu przedmiotu zamówienia stanowić będzie prawo opcji.
11.3. Świadczenie usług będących przedmiotem zamówienia na Lotnisku Radom (EPRA),
którego uruchomienie może nastąpić w terminie realizacji zamówienia stanowi prawo opcji, a
Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie z tytułu niezlecenia przez Zamawiającego
żadnych usług na Lotnisku Radom (EPRA).
11.4. Realizacja usług na Lotnisku Radom rozpoczęta zostanie w terminie wskazanym przez
Zamawiającego w informacji przekazanej Wykonawcy nie później niż na 60 dni przed
planowanym uruchomieniem służb kontroli ruchu lotniczego Zamawiającego na tym lotnisku.
Zamawiający na 14 dni przed uruchomieniem służb poinformuje o ilości wymaganych
informacji i danych meteorologicznych niezbędnych do zapewnienia służby MET i ATC,
zgodnie z wymaganiem Załącznika nr 3 do Konwencji Międzynarodowej Organizacji
Lotnictwa Cywilnego ICAO.

Przewidywany termin uruchomienia Lotniska Radom – kwiecień 2015 r.”

Powyższy zapis nie podlegał dalszym modyfikacjom – ani w ramach zmiany SIWZ z
dnia 17 września 2014 r., ani zmiany z dnia 2 października 2014 r.
W wyniku dokonanej modyfikacji Zamawiający zapewnił wykonawcom minimalną
ilość usług lotniskowej osłony meteorologicznej dla każdego z funkcjonujących lotnisk.
Zmienił bowiem zapis stanowiący o tym, że zawarty w OPZ zakres usług jest zakresem
maksymalnym, ale nie gwarantowanym, na zapis stanowiący o tym, że ilości przedstawione
w Załączniku nr 7 w ujęciu procentowym są gwarantowaną minimalną ilością usług. W toku
rozprawy Zamawiający podniósł, że wskutek dokonanej modyfikacji wziął na siebie ryzyko,
że nawet w przypadku zmniejszenia usług poniżej ilości gwarantowanych zapłaci wykonawcy
wynagrodzenie.

Zgodnie z Załącznikiem nr 7 do OPZ w brzmieniu obowiązującym od dnia 12
września 2014 r., Zamawiający ustalił poniższe minimalne gwarantowane ilości usług
stanowiących przedmiot zamówienia w odniesieniu do poszczególnych lokalizacji lotnisk
wskazanych w SIWZ:
Lotnisko Gwarantowana minimalna ilość usług lotniskowej osłony
meteorologicznej*
EPWA


min. 95 %
EPGD
EPKK
EPKT
EPRZ
EPPO
EPWR
EPLL

min. 70 %
EPSC
EPMO
EPBY
EPZG min. 50 %
EPLB
EPRA min. 0%
Rozliczenie nastąpi na podstawie faktycznej ilości
wykonanych usług zgodnie z zapisami IPU.
* Dla rozliczeń dokonywanych na koniec każdego roku kalendarzowego

Załącznik nr 3 do OPZ stanowi Formularz ilościowy dla zapewnienia służby
meteorologicznej w zakresie danych i informacji meteorologicznych dla lotniskowej osłony
meteorologicznej, wg poniższej tabeli:
L.p. Nazwa Usługi Ilość
dobowa
Ilość
miesięczna
Ilość za cały
okres umowy

1. Autoryzacja danych
wychodzących z
automatycznych systemów
pomiarowych parametrów
meteorologicznych dla
potrzeb opracowania
komunikatów regularnych
obserwacji
meteorologicznych
(METAR) i lokalnych
komunikatów
meteorologicznych oraz
włączenie własnych
obserwacji niezbędnych do
opracowania powyższych
informacji. W przypadku
awarii ww. systemów edycja
komunikatów w oparciu o
własne pomiary i
obserwacje
( w okresie pracy TWR i
lotniska,
jednostka miary godzina)
24 godziny dla 28 dni – 672
dla 29 dni – 696
dla 30 dni – 720
dla 31 dni - 744
Ilość godzin
w okresie
umowy –

2. Dostarczanie niezbędnych
informacji
meteorologicznych dla
potrzeb operacji startu i
lądowania
( w okresie pracy TWR i
lotniska, jednostka miary
godzina)
24 godziny dla 28 dni – 672
dla 29 dni – 696
dla 30 dni – 720
dla 31 dni – 744
Ilość godzin
w okresie
umowy -

3. Dostarczanie danych do
audycji ATIS w części
dotyczącej warunków
meteorologicznych
( w okresie pracy TWR i
lotniska, jednostka miary
godzina)
24 godziny dla 28 dni – 672
dla 29 dni – 696
dla 30 dni – 720
dla 31 dni – 744
Ilość godzin
w okresie
umowy -

4. Dostarczanie prognozy
„trend” do komunikatu ATIS
według ustalonych kryteriów
(dla lotniska EPWA)
( w okresie pracy TWR i
lotniska, jednostka miary
godzina)
24 godziny dla 28 dni – 672
dla 29 dni – 696
dla 30 dni – 720
dla 31 dni – 744
Ilość godzin
w okresie
umowy -

5. Dostarczanie komunikatów
meteorologicznych METAR
dla poszczególnych lotnisk
oraz ich udostępnienie w
systemie wymiany danych.
Podane dane odnoszą się
do jednej lokalizacji
48 depesze dla 28 dni –

dla 29 dni -

dla 30 dni –

dla 31 dni –

52608 depesz
6 Dostarczanie komunikatów
meteorologicznych TAF FC
8 depesze dla 28 dni – 224
dla 29 dni – 232
8768 depesz

w tym zmian do nich dla
poszczególnych lotnisk oraz
ich udostępnienie w
systemie wymiany danych.
Podane dane odnoszą się
do jednej lokalizacji
dla 30 dni – 240
dla 31 dni – 248
7 Dostarczanie komunikatów
meteorologicznych TAF FT
w tym zmian do nich dla
poszczególnych lotnisk oraz
ich udostępnienie w
systemie wymiany danych.
Podane dane odnoszą się
do jednej lokalizacji
4 depesze dla 28 dni – 112
dla 29 dni – 116
dla 30 dni – 120
dla 31 dni – 124
4384 depesz
8 Dostarczanie ostrzeżeń
lotniskowych według
ustalonych kryteriów dla
poszczególnych lotniska
oraz ich udostępnienie w
systemie wymiany danych
(w okresie pracy TWR i
lotniska, jednostka miary
godzina)
24 godziny dla 28 dni – 672
dla 29 dni – 696
dla 30 dni – 720
dla 31 dni – 744
Ilość godzin
w okresie
umowy -

9 Dostarczanie lotniskowych
informacji klimatologicznych
poszczególnych lotnisk
Ryczałt miesięczny
10 Realizacja odprawy
meteorologicznej,
konsultacji oraz
przygotowanie i
dostarczenie dokumentacji
meteorologiczno-lotniczej
dla potrzeb użytkowników i
członków załóg lotniczych
(w okresie pracy TWR i
lotniska, jednostka miary
godzina).
24 godziny dla 28 dni – 672
dla 29 dni – 696
dla 30 dni – 720
dla 31 dni – 744
Ilość godzin
w okresie
umowy -

11 Dostarczanie innych
informacji
meteorologicznych o które
zwrócą się organy ATS na
wniosek pilotów
(w okresie pracy TWR i
lotniska, jednostka miary
godzina).
24 godziny dla 28 dni – 672
dla 29 dni – 696
dla 30 dni – 720
dla 31 dni – 744
Ilość godzin
w okresie
umowy -

Podane dane odnoszą się do jednego lotniska.

Powyższe dane zostały odzwierciedlone w Formularzu cenowym (Załącznik nr 3a do
SIWZ). Zamawiający na mocy zmian do SIWZ z dnia 12 i 17 września 2014 r. dokonał
podziału Formularzy cenowych na poszczególne lotniska i wprowadził formularze dla
każdego z lotnisk odrębnie (tabele od a) do m)).

Zgodnie z Opisem sposobu obliczenia ceny (Rozdział XII SIWZ) Zamawiający
wskazał, że:
1. „Wykonawca w przedstawionej ofercie winien zaoferować cenę kompletną za
realizację przedmiotu zamówienia w przewidywanym okresie obejmującą
maksymalne ilości produktów przewidziane do realizacji w tym okresie.
2. Wykonawca oblicza cenę oferty (zgodnie z drukiem Formularz cenowy, który stanowi
Załącznik nr 3a do SIWZ) w oparciu o maksymalną liczbę i rodzaje usług
wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia. Cena oferty stanowi sumę wartości
poszczególnych tabel Formularza cenowego [suma sum z tabel od a) do m)
Formularza cenowego]”.
Zmiany wprowadzone w zakresie Opisu sposobu obliczenia ceny w stosunku do
pierwotnego brzmienia SIWZ dotyczyły jedynie wskazania zakresu tabel („od a) do e)”
według SIWZ z dnia 21 sierpnia 2014 r., do zmiany polegającej na określeniu: od „a) do m)”
na mocy modyfikacji SIWZ z dnia 17 września 2014 r. Modyfikacja z dnia 2 października
2014 r. nie objęła przedmiotowych zapisów.

W załączniku nr 2 do SIWZ – Istotne Postanowienia Umowy – Zamawiający określił w
§ 3 ust. 9, że:
„Zamawiający zastrzega minimalną ilość dostarczonych usług lotniskowej osłony
meteorologicznej w ujęciu procentowym określoną w Załączniku nr 8 do Umowy. Zgodnie z §
6 ust. 3 o jakichkolwiek zmianach w zakresie ilości zamawianych usług Zamawiający
poinformuje pisemnie Wykonawcę. Zmiana zakresu usług może być spowodowana zmianą
liczby godzin pracy służb ruchu lotniczego (TWR), wynikających z: utraty lub zawieszenia
certyfikatu lotniska, zamknięcia lotniska, braku zapotrzebowania zarządzającego portem na
służby kontroli ruchu lotniczego, zawieszenia pracy służb kontroli ruchu lotniczego. W
przypadku, jeżeli zakres pobranych przez ZAMAWIAJĄCEGO usług w okresie
obowiązywania Umowy będzie mniejszy od określonych w § 1 ust. 1, i nie mniejszy niż
określony w Załączniku nr 8 do Umowy, WYKONAWCY nie przysługują z tego tytułu
jakiekolwiek roszczenia względem ZAMAWIAJĄCEGO”.

Załącznik nr 8 do IPU zawiera minimalne ilości usług lotniskowej osłony
meteorologicznej w ujęciu procentowym – tożsame, jak w Załączniku nr 7 do OPZ.

Zgodnie z § 1 ust. 1 IPU: „WYKONAWCA zobowiązuje się dostarczać
ZAMAWIAJĄCEMU dane i informacje meteorologiczne określone w Załączniku nr 1 i
Załączniku nr 2 do Umowy w celu realizacji przez ZAMAWIAJĄCEGO jego zadań zgodnie z
delegacją ustawową wynikającą z art. 133 ustawy z dnia 3 lipca 2002 r. Prawo lotnicze (Dz.

U. z 2012 r. poz. 933 z późniejszymi zmianami) oraz postanowieniami rozporządzenia
Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 3 października 2013 roku w
sprawie osłony meteorologicznej lotnictwa cywilnego ( Dz. U. z 2013r. poz. 1202), a także
zgodnie z przepisami zawartymi w Załączniku 3 do Konwencji Międzynarodowej Organizacji
Lotnictwa Cywilnego (ICAO). WYKONAWCA zobowiązuje się świadczyć powyższe usługi w
ilości wskazanej w Załączniku nr 8 do Umowy z zastrzeżeniem możliwości skorzystania
przez ZAMAWIAJĄCEGO z prawa opcji o którym mowa w § 3 ust. 9 Umowy”.

W § 3 ust. 1 IPU Zamawiający określił, że: „Strony ustalają, że przy założeniu
maksymalnego wykorzystania przez Zamawiającego Prawa opcji, o której mowa w ust. 9
poniżej, maksymalne wynagrodzenie za usługi świadczone przez WYKONAWCĘ na rzecz
ZAMAWIAJĄCEGO, w okresie obowiązywania Umowy, określone w Załączniku nr 6 do
Umowy wyniesie: ……………….. zł netto (słownie: ………………………….. ) powiększone o
podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami, co daje cenę brutto w
wysokości ………………. (słownie: ………………………….) zwane dalej Ceną Umowy”.

Załącznik nr 6 do IPU stanowi Formularz cenowy wykonawcy – tożsamy z
Załącznikiem 3a do SIWZ.

Izba oceniając treść SIWZ, z uwzględnieniem dokonanych przez Zamawiającego
modyfikacji, w kontekście postawionych w odwołaniu zarzutów, nie znalazła podstaw do
uznania, by Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny,
utrudniający uczciwą konkurencję, czy naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców, w szczególności co do określenia prawa opcji. Przeciwnie, Zamawiający w
sposób precyzyjny określił gwarantowaną minimalną ilość usług, co pozwala wykonawcom
zminimalizować ryzyko przy kalkulowaniu swojej oferty. Zamawiający w sposób szczegółowy
i identyczny dla wszystkich potencjalnych wykonawców określił także warunki przyszłej
umowy wraz z podaniem tej części zamówienia, której realizacja jest zagwarantowana, jak
również części zamówienia, objętej prawem opcji, przy jednoczesnym określeniu sytuacji
mogących mieć wpływ na realizację tego prawa (por. wyrok KIO z dnia 14 października 2013
r., sygn. akt KIO 2172/13; KIO 2177/13).

Z istoty prawa opcji wynika dopuszczalność nałożenia na wykonawców obowiązku
wycenienia i przewidzenia w ramach ich ofert pewnego zakresu ryzyk związanego z
niepewnością, co do kształtu przyszłego przedmiotu zamówienia. Prawo opcji jest to bowiem
instytucja, która stwarza po stronie zamawiającego zobowiązanie do realizacji zamówienia
jedynie w zakresie zadeklarowanym, natomiast uprawnieniem zamawiającego jest żądanie

realizacji zamówienia w zakresie poszerzonym, natomiast obowiązkiem wykonawcy jest
realizacja zamówienia w całości, to jest w zakresie zadeklarowanym i poszerzonym.
Wykonawcy nie przysługuje natomiast prawo domagania się realizacji zamówienia w
zakresie poszerzonym, jeśli zamawiający nie skorzysta ze swego uprawnienia do opcji w
toku realizacji umowy (por. wyrok KIO z dnia 28 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1168/13; wyrok
KIO z dnia 14 października 2013 r., sygn. akt KIO 2172/13; KIO 2177/13). Jednocześnie, w
niniejszym postępowaniu Zamawiający, odpowiednio do specyfiki przedmiotu zamówienia
oraz własnych uzasadnionych potrzeb, podjął działania w celu zminimalizowania owej
niepewności, co do kształtu przedmiotu zamówienia i zobowiązań wykonawców. Określił
bowiem precyzyjnie minimalny zakres gwarantowanych usług, jak również enumeratywnie
wymienił okoliczności mogące mieć wpływ na realizację prawa opcji.
Prawo opcji jest w sposób integralny związane z przedmiotem zamówienia, a tym
samym musi zostać opisane z uwzględnieniem dyrektyw wynikających z art. 29 Pzp. W
niniejszej sprawie, w ocenie Izby, Zamawiający nie uchybił tym dyrektywom, w szczególności
brak było podstaw do przyjęcia, że przyjęty sposób opisu przedmiotu zamówienia, w tym
prawa opcji, może utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp). W toku rozprawy
Odwołujący wskazał m.in., że pomimo formalnej równości, każdy oferent musi sporządzić
kalkulację na 100%, w tym kalkulację kosztów stałych, podczas gdy wiadomo, że 100%
usług nie będzie wykorzystane. Utrudnienia uczciwej konkurencji Odwołujący upatrywał w
istocie w tym, że to wykonawcy muszą sami dokonać szacunków i symulacji, jaki zakres
będzie faktycznie świadczony. W ocenie Odwołującego równość i uczciwą konkurencję może
zapewnić jedynie przyjęcie, że oferta ma być sporządzona na gwarantowaną ilość usług.

Izba nie znalazła żadnych podstaw do uwzględnienia wywodów i argumentacji
Odwołującego, jak również Przystępującego. Przedmiotem niniejszego postępowania jest
pełen zakres, zarówno gwarantowany, jak i opcjonalny. Zasadnie podnosił Zamawiający, że
wykonawcy w identycznym zakresie zobowiązani są do wyceny swojej oferty z
uwzględnieniem pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Izba w swoim orzecznictwie
wskazuje, że cena oferty jest ceną za cały zakres zamówienia – łącznie z opcją (por. wyrok
KIO z dnia 28 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1168/13). Przyjęcie wyceny oferty jedynie na
część gwarantowaną powodowałoby, że wyceną nie zostałaby objęta pozostała część
zamawianego zadania, stanowiąca element tego samego zamówienia, która brana jest pod
uwagę przy ustalaniu łącznej wartości szacunkowej i która – w przypadku skorzystania przez
Zamawiającego z prawa opcji – musi zostać wykonana przez wykonawcę. W konsekwencji,
Izba nie uznała zasadności żądań zmierzających do nakazania Zamawiającemu zmiany
przedmiotu zamówienia i opisu sposobu obliczenia ceny w ten sposób, by w odpowiednich
formularzach (m.in. Załącznik nr 3 do OPZ, Załącznik nr 3a do SIWZ, Załącznik nr 8 do IPU)

zostały podane jedynie ilości dostosowane do minimalnej ilości gwarantowanej (obecne
wielkości pomniejszone odpowiednio według procentowych wielkości wskazanych w ramach
minimalnej ilości gwarantowanej), ani by w Rozdziale XII SIWZ przyjęte zostało, iż wyliczenie
ceny będzie oparte o gwarantowaną liczbę i rodzaj usług. Zamawiający zasadnie przy tym
argumentował, że Odwołujący błędnie wywodzi, iż w skutek zmiany prawa opcji nastąpiło
zmniejszenie przedmiotu zamówienia. Jest nim bowiem pełen zakres, zarówno
gwarantowany, jak i opcjonalny i zakres ten powinien zostać wyceniony przez wykonawców
starających się o uzyskanie zamówienia. W obowiązku tym nie sposób dopatrywać się
możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji.

Odwołujący oparł swoje zarzuty także na tezie, że powszechną zasadą jest, iż usługi
nie są wykorzystywane na 100%, a na niektórych lotniskach opcje w ogóle nie zostaną
wykorzystane. Twierdzenie takie nie może jednak stanowić argumentu dla wykazania
zarzucanych Zamawiającemu naruszeń. Zasadnie podnosił w tym zakresie Zamawiający, że
Odwołujący nie przedstawił dowodów, ani rzeczowych argumentów, które pozwoliłyby
przyjąć w sposób nie budzący wątpliwości, że w tym przypadku nie będzie realizowany cały
zakres zamówienia. Jednocześnie, Zamawiający przedłożył dowód w postaci pisma
Zarządzającego lotniskiem Warszawa Modlin z dnia 18 września 2014 r., którym w sposób
wiarygodny wykazał, okoliczność, że zakres zamówienia może przekraczać zakresy
gwarantowane. W przedmiotowym piśmie Zarządca zwrócił się do PAŻP o całodobowe
zapewnienie służby kontroli ruchu lotniczego. Izba w pełni uznała wartość dowodową
przedmiotowego pisma.

W myśl art. 34 ust. 5 Pzp, jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo
opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego
zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. Obowiązek precyzyjnego opisania zakresu,
jakiego prawo opcji dotyczy nie oznacza, że Zamawiający musi kalkulować i określać na
etapie tworzenia specyfikacji, jaki procent z zakresu objętego prawem opcji może nie zostać
wykorzystany. Prawem zamawiającego jest przyjęcie założenia, że realizacja zamówienia
będzie wymagała konieczności wykorzystania pełnego zakresu prawa opcji. Dla zapewnienie
uczciwej konkurencji przy kalkulowaniu ceny oferty konieczne jest określenie w sposób
precyzyjny zakresu, jakiego prawo opcji dotyczy oraz wskazanie tej części zamówienia, która
będzie realizowana na pewno oraz tej części, której realizacja będzie uzależniona od decyzji
zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji, co w tym postępowaniu zostało przez
Zamawiającego uczynione. Jak wskazano wcześniej zamawiający uprawniony jest do
żądania otrzymania wyceny oferty na cały zakres przedmiotu zamówienia. To w jaki sposób
zostanie to uczynione przez oferenta, w szczególności, czy wykonawca kalkulując swoją

ofertę przyjmie – według posiadanego doświadczenia, znajomości rynku, etc. – iż pewien
zakres może nie zostać w ostateczności zrealizowany, stanowi własną decyzję wykonawcy,
wynik jego strategii kalkulowania oferty, budowania ceny i przyjęcia zgody na poniesienie
ryzyk wynikających z tego rodzaju założeń. Nie zasługuje natomiast na aprobatę próba
przeniesienia na Zamawiającego ryzyk gospodarczych, które w naturalny sposób obciążają
wykonawcę przy kalkulowaniu swojej oferty, w dodatku gdy wynikają one z istoty prawa
opcji. Okoliczność podnoszona w tym zakresie przez Przystępującego, że w tym
postępowaniu na rynku jest tylko dwóch potencjalnych wykonawców, a żaden z nich nie
będzie chciał kalkulować oferty na 100%, tylko na to, co jest rzeczywiste, nie może
świadczyć o tym, by Zamawiającemu można było przypisać naruszenie wskazanych w
odwołaniu regulacji Prawa zamówień publicznych. Zamawiający wskazując wykonawcom
zakres gwarantowany, zakres objęty prawem opcji i okoliczności mogące mieć wpływ na
jego realizację, zapewnił możliwość skalkulowania oferty w ramach uczciwej konkurencji
między przedsiębiorcami, przy jednoczesnym zminimalizowaniu ryzyk wynikających z
zastosowania prawa opcji. To, że wykonawcy w ramach własnej decyzji i strategii kalkulacji
ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia przyjmują założenie, że w praktyce ostatecznie
„rzeczywisty” zakres może być mniejszy, nie stanowi argumentu przemawiającego za tezą o
utrudnieniu uczciwej konkurencji. Tym bardziej, jeżeli zgodnie ze stanowiskiem
Odwołującego i Przystępującego – z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia,
ograniczenia i bariery o charakterze organizacyjnym – o udzielenie zamówienia będą
ubiegały się tylko te dwa podmioty, posiadające odpowiednie certyfikaty wraz ze
specyfikacjami. Muszą więc one znać specyfikę tego sektora usług, w tym posiadać wiedzę,
co do ilości wykorzystywanych usług, wynikającą z dotychczasowego doświadczenia i
praktyki. To, w jaki sposób zasoby w postaci tej wiedzy zostaną wykorzystane i jakie ryzyka
zostaną wkalkulowane w cenę oferty należy do własnej decyzji wykonawców, dla których
Zamawiający określił przedmiot zamówienia, w tym prawo opcji w sposób jednoznaczny i
identyczny.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do przypisania Zamawiającemu naruszenia
wskazanych w odwołaniu przepisów Prawa zamówień publicznych. Zarzuty podniesione w
tym zakresie zmierzały, w ocenie Izby, nie tyle do wyeliminowania niezgodności działań
Zamawiającego z przepisami prawa, co do ukształtowania jak najkorzystniejszych z punktu
widzenia wykonawcy warunków realizacji zamówienia. Izba podkreśla, że środki ochrony
prawnej przewidziane w ustawie Pzp służą ochronie wykonawców przed niezgodnymi z
prawem działaniami lub zaniechaniami zamawiających (art. 180 ust. 1, art. 192 ust. 2 ustawy
Pzp), nie mogą one natomiast stanowić narzędzia kształtowania przez wykonawców
korzystnych dla siebie postanowień. Takie dążenia wykonawców nie są objęte ochroną
prawną i nie mogą stanowić podstawy uwzględnienia odwołania.

W odniesieniu do zarzut z pkt 3) odwołania, Odwołujący ze względu na zmianę SIWZ
dokonaną w dniu 2 października 2014 r., wniósł o nie orzekanie przez Izbę w zakresie tego
zarzutu. W istocie należało uznać, że Odwołujący cofnął przedmiotowy zarzut odwołania,
gdyż nie można inaczej rozumieć wniosku, by Izba nie rozstrzygała o nim w rozstrzygnięciu
końcowym. Jedynie dodatkowo należy wskazać, że zgodnie z orzecznictwem Izby, w sytuacji
kiedy, co do części podniesionych zarzutów spór nie występuje, uznać należy, iż
prowadzenie w tym zakresie postępowania staje się bezprzedmiotowe (por. wyrok KIO z
dnia 22 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2438/12; wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn.
akt KIO 766/13; KIO 767/13). W niniejszej sprawie Zamawiający podkreślił jednocześnie, że
dokonane zmiany stanowią spełnienie oczekiwań wykonawców, które uwzględnione zostały
z uwagi na celowość tego postępowania, a więc zapewnienie osłony meteorologicznej. Nie
można w tym stanowisku upatrywać przyznania do dopuszczenia się naruszeń, a w dodatku
nie zaistniałaby w tym przypadku, wobec dokonanej modyfikacji, przesłanka z art. 192 ust. 2
Pzp.

Nie zasługiwał na uwzględnienie także zarzut z pkt 4) odwołania.
W pierwotnej wersji SIWZ z dnia 21 sierpnia 2014 r., Zamawiający w treści Załącznika
nr 2 do SIWZ – Istotne Postanowienia Umowy – przewidział w § 2 ust. 2 wzoru umowy
prawo naliczenia wykonawcy kary umownej:
„(…)
2.2. za każdy parametr, w przypadku nieosiągnięcia zakładanych parametrów w danym
miesiącu rozliczeniowym, określonych w Załączniku 5 do Umowy, w wysokości 0,03%
miesięcznego wynagrodzenia brutto, wyliczonego na podstawie zamówionych przez
Zamawiającego w danym miesiącu rozliczeniowym usług będących Przedmiotem Umowy.
2.3. za każdy przypadek przekazania sprzecznych danych meteorologicznych w odniesieniu
do danego rodzaju parametru i danego miejsca i czasu, o których mowa w § 1 ust. 24
Umowy w wysokości 0,03% miesięcznego wynagrodzenia brutto, wyliczonego na podstawie
zamówionych przez Zamawiającego w danym miesiącu rozliczeniowym usług będących
Przedmiotem Umowy”.

W następstwie modyfikacji treści SIWZ z dnia 12 września 2014 r., kara umowna
została zastrzeżona w następujący sposób:
„2.2. za każdy parametr, w przypadku nieosiągnięcia zakładanych parametrów w danym
miesiącu rozliczeniowym, określonych w Załączniku 5 do Umowy z wyjątkiem
sprawdzalności prognoz TAF i TREND, w wysokości 0,4% miesięcznego wynagrodzenia
brutto w części dotyczącej lotniska, na którym nastąpiło obniżenie parametru, wyliczonego

na podstawie zamówionych przez Zamawiającego w danym miesiącu rozliczeniowym usług
będących Przedmiotem Umowy.
2.3. za każdy przypadek przekazania sprzecznych danych meteorologicznych
rozpowszechnianych przez MBN (ośrodek wymiany danych) w stosunku do informacji
przesyłanych przez Wykonawcę poprzez dedykowany serwis INTRNETOWY w odniesieniu
do danego rodzaju parametru i danego miejsca i czasu, o których mowa w § 1 ust. 24
Umowy w wysokości 0,4% miesięcznego wynagrodzenia brutto w części dotyczącej lotniska,
na którym nastąpiło przekazanie sprzecznych danych , wyliczonego na podstawie
zamówionych przez Zamawiającego w danym miesiącu rozliczeniowym usług będących
Przedmiotem Umowy”.

W Załączniku nr 5 do IPU Zamawiający uregulował gwarancję jakości świadczonej
usługi meteorologicznej. Przedmiotowym dokumentem określono zasady gwarantowania
przez dostawcę usługi osłony meteorologicznej wartości mierników dla jakości świadczonej
usługi osłony meteorologicznej w odniesieniu do poszczególnych produktów. Dokument ten
zawiera także charakterystykę produktów usługi oraz mierników odnoszących się do
poziomu zapewnianej usługi. W pkt 3 Załącznika Zamawiający wskazał mierniki poziomu
świadczonej usługi, w tym m.in. charakterystykę metodyk sprawdzalności prognoz w ujęciu
miesięcznym oraz szczegółowe zastosowanie mierników do produktów usługi. Zamawiający
określił także charakterystykę prowadzenia monitoringu usługi (pkt 4), wskazując m.in., że
wykonawca przedstawia comiesięcznie (do 10 każdego miesiąca) zestawienia w postaci
tabelarycznej mierników sprawdzalności. W postanowieniach końcowych (pkt 6)
Zamawiający wskazał m.in., że brak realizacji przyjętego poziomu zapewnianej usługi należy
rozumieć jako sumę zdarzeń niezależnych.

Istota zarzutu dotyczyła wysokości kar umownych z § 2 ust. 2 pkt 2.2. i 2.3 IPU,
będących w ocenie Odwołującego karami nadmiernymi, jak również braku symetrii między
karami przewidzianymi dla wykonawcy, a karami przewidzianymi dla Zamawiającego. W toku
postępowania Odwołujący wycofał z podstawy prawnej zarzutu przepis art. 7 ust. 1 Pzp oraz
przepis art. 29 ust. 1 i 2 Pzp. Brak podstaw do uznania, by wysokość kar umownych,
zastrzeżonych w identyczny sposób dla potencjalnych wykonawców, mogła powodować ich
nierówne traktowanie. Ponadto, należy wskazać, że materia dotycząca wysokości
przewidzianych kar umownych, czy sposobu ich wzajemnego rozłożenia, nie stanowi sama
w sobie elementu przedmiotu zamówienia, gdyż nie dotyczy zakresu czy sposobu
świadczenia usługi, ale jest mechanizmem prawnie dopuszczalnym zastrzeganym na
wypadek nieprawidłowego wywiązywania się przez wykonawcę ze swoich obowiązków lub
nie wywiązywania się w ogóle (por. uzasadnienie wyroku KIO z dnia 23 stycznia 2014 r.,

sygn. akt KIO 2938/13). W tej sytuacji stawianie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 29 ust. 1 i 2
Pzp, było działaniem chybionym, jednak jak wskazano wcześniej, Odwołujący wyłączył te
przepisy z podstawy prawnej zarzutu.

W pozostałym podtrzymanym przez Odwołującego zakresie, Izba nie znalazła
podstaw do uznania, by w niniejszej sprawie doszło do naruszenia art. 139 ust. 1 Pzp oraz
art. 14 Pzp w zw. z art. 3531 Kc i art. 5 Kc.

Należy wskazać w tym miejscu na treść art. 180 ust. 1 Pzp, zgodnie z którym,
odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności
zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania
czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. Jak wskazuje się
w orzecznictwie Izby (por. ww. wyrok) naruszenia przepisów innych ustaw mogą być
przedmiotem zarzutów odwołania, o ile ustawa bezpośrednio do nich odsyła oraz o ile
przepisy te mają charakter przepisów ius cogens, albowiem w przypadku norm
dyspozytywnych trudność stanowi wyprowadzenie z nich nakazu konkretnego zachowania,
który to nakaz może być naruszony w drodze działania lub zaniechania zamawiającego”.
W niniejszej sprawie, Izba nie dopatrzyła się w kwestionowanym przez Odwołującego
działaniu Zamawiającego naruszenia przepisów bezwzględnie obowiązujących.
Podniesione w tym zakresie zarzuty odwołania zostały przy tym sformułowane w
sposób bardzo ogólny. Odwołujący nie wskazał rzeczowych argumentów, ani nie wykazał, by
postanowienia wzoru umowy mogły sprzeciwiać się właściwości (naturze) przyszłego
stosunku prawnego, ustawie, ani zasadom współżycia społecznego. Nie wykazano ponadto,
by działanie Zamawiającego naruszało klauzule generalne z art. 5 Kc, przy czym Odwołujący
nie skonkretyzował z jakimi konkretnymi zasadami współżycia społecznego miałoby
pozostawać w sprzeczności działanie Zamawiającego, jak również kwestie te nie wynikały
bezpośrednio z okoliczności przywołanych w treści odwołania.
Ponadto, Odwołujący nie wykazał podnoszonej okoliczności, iż w okresie
rozliczeniowym może być kilka tysięcy parametrów, co miałoby świadczyć o możliwości
zaistnienia sytuacji, że kary umowne przekroczą wielokrotnie wartość umowy. Przykładowo,
Odwołujący, który sam wskazał, że w obecnie obowiązującej umowie także występują kary
umowne, nie przedstawił Izbie przykładów świadczących o tym, że w praktyce występują
faktycznie tego rodzaju sytuacje oraz, że Zamawiający nalicza kary w odniesieniu do tysięcy
parametrów. Jednocześnie, twierdzenia Odwołującego nie znajdują potwierdzenia w treści
SIWZ. Zamawiający w toku postępowania podniósł, że w treści SIWZ wskazano na
gwarancję świadczenia usług, która będzie podstawą określenia, czy w danym parametrze
zaistniał błąd. Podkreślono jednocześnie, że jest 11 parametrów dla każdego lotniska, a

sprawdzenie poprawności parametrów będzie dokonywane miesięcznie. Dopiero zaś poziom
miesięcznej usługi, który nie wypełni minimalnych wymogów będzie stanowił podstawę do
naliczenia kary. Wskazano przy tym, że w danej lokalizacji, w ujęciu miesięcznym kara
umowna nie może przekroczyć poziomu 4,4 % miesięcznego wynagrodzenia brutto.
Odwołujący nie przedstawił zaś argumentów, ani dowodów, które mogłyby świadczyć
przeciwko stanowisku Zamawiającego, a tym samym nie udowodnił postawionej tezy o
nadmierności zastrzeżonych kar umownych, mającej wynikać z możliwości naliczenia kar
względem tysięcy parametrów.

Należy następnie wskazać na poglądy Izby zawarte w dotychczasowych
orzecznictwie, w którym wyrażono, iż elementy takie, jak kary umowne, nie muszą być
symetryczne dla wykonawcy i Zamawiającego, a niejednakowy rozkład kar umownych nie
świadczy sam w sobie o braku ekwiwalentności świadczeń. Dysproporcje w karach
umownych mogą wynikać z samego charakteru stosunku prawnego łączącego strony i nie
muszą oznaczać nierówności stron, a rozpatrzenie pełnego zrównoważenia interesów stron,
pozostaje poza kognicją Izby, bowiem Izba nie pełni funkcji mediacyjnej, a jedynie weryfikuje
czynności zamawiającego pod względem przestrzegania obowiązującego wzorca
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opisanego w ustawie Pzp (por. wyrok
KIO z dnia 16 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2970/13;. wyrok KIO z dnia 7 czerwca 2013 r.,
sygn. akt KIO 1238/13; wyrok KIO z dnia 25 lipca 2012 r., sygn. akt KIO 1475/12; KIO
1476/12).
Ponadto, należy wskazać na konieczność postrzegania kar umownych przez pryzmat
przedmiotu niniejszego postępowania, obszaru którego on dotyczy, jak również faktu, że
działania Zamawiającego podejmowane są w interesie publicznym, na rzecz szerszej
zbiorowości i związane są z funkcjonowaniem sektora o bardzo istotnym znaczeniu.
Zapewnienie osłony meteorologicznej pozostaje w nierozerwalnym związku z
bezpieczeństwem ruchu lotniczego i wpływa na sprawność ruchu lotniczego. Konsekwencje
braku należytego wykonania usługi odnoszą się do wartości, które muszą zostać uznane za
nadrzędne nad majątkowym interesem wykonawcy, który dąży do zminimalizowania ryzyka
gospodarczego i wielkości ewentualnych kar umownych – zwłaszcza, gdy po stronie
wykonawcy zawsze istnieje możliwość sądowego dochodzenia miarkowania nałożonych kar
umownych. Przyjęty w tym przypadku przez Zamawiającego mechanizm kar umownych oraz
ich wysokość należy uznać za w pełni uzasadniony instrument prawny służący zapewnieniu
niezbędnego poziomu właściwej realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie, w ocenie
Izby, zarzuty odwołania także zostały nakierowane nie na wyeliminowanie niezgodności
działań Zamawiającego z przepisami prawa, ale na ukształtowanie bardziej korzystnych dla
wykonawcy warunków realizacji zamówienia.

Mając wszystko powyższe na względzie orzeczono, jak w sentencji wyroku.


O kosztach postępowania, stosownie do wyniku, orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 Pzp, zaliczając w poczet kosztów wpis uiszczony przez Odwołującego (§ 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).



Przewodniczący: ……………………………………….