Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt III SK 27/14
WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 28 stycznia 2015 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Halina Kiryło (przewodniczący, sprawozdawca)
SSN Dawid Miąsik
SSN Zbigniew Myszka
w sprawie z powództwa T.P. S.A. w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałem zainteresowanej Te. Sp. z o.o. z siedzibą w W.
o zmianę umowy,
oraz z powództwa Te. Sp. z o.o. z siedzibą w W.
przeciwko Prezesowi Urzędu Komunikacji Elektronicznej
z udziałem zainteresowanej T.P. S.A. w W.
po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w Izbie Pracy, Ubezpieczeń
Społecznych i Spraw Publicznych w dniu 28 stycznia 2015 r.,
skargi kasacyjnej Te. Sp. z o.o. z siedzibą w W. od wyroku Sądu Apelacyjnego
z dnia 11 grudnia 2013 r.,
oddala skargę kasacyjną.
UZASADNIENIE
2
Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (dalej jako: Prezes UKE) decyzją
z 15 listopada 2010 r. Nr [...] - dalej: Decyzja - po przeprowadzeniu z urzędu
postępowania administracyjnego o wydanie decyzji zmieniającej „Umowę
hurtowego dostępu do sieci TP”, zawartą w dniu 4 stycznia 2010 r. pomiędzy T.P.
S.A. z siedzibą w W. (dalej jako: TPSA) a Te. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako:
Te.) w zakresie wprowadzenia postanowień umożliwiających realizację migracji
usługi Hurtowego Dostępu do sieci TP(WLR) - zmienił postanowienia
przedmiotowej umowy w sposób określony w Decyzji i na podstawie art. 17 ustawy
z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (jednolity tekst: Dz.U. z 2014 r.,
poz. 243 ze zm.; dalej Prawo telekomunikacyjne) określił okres obowiązywania
Decyzji do dnia 15 maja 2011 r.
Wyrokiem z 27 grudnia 2012 r. Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów oddalił odwołania: TPSA i Te. od powyżej decyzji i zasądził od
odwołujących się na rzecz Prezesa UKE kwoty po 360 zł tytułem zwrotu kosztów
zastępstwa procesowego.
Wyrok zapadł w oparciu o następujące ustalenia i wywody Sądu
Okręgowego: dnia 6 czerwca 2007 r. Prezes UKE wydał decyzję nr .../06(44) w
sprawie zmiany postanowień umowy o połączeniu sieci Te. oraz TPSA, zawartej 26
czerwca 2003 r. (Decyzja WLR Te.) w zakresie implementacji usługi hurtowego
dostępu do sieci telekomunikacyjnej TP (usługa WLR). W dniu 15 stycznia 2008 r.
Te. oraz T. N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej jako: N.) zawarły Umowę o
Współpracy, na podstawie której Te. odsprzedaje usługę WLR na rzecz N. W
oparciu o usługę WLR, odsprzedawaną przez Te. na rzecz N., N. świadczy usługi
detaliczne dla własnych abonentów, z którymi ma podpisaną umowę o świadczenie
usług telekomunikacyjnych. W dniu 6 października 2009 r. Prezes UKE wydał
decyzję nr .../08(25), zastępującą umowę o dostępie telekomunikacyjnym w
zakresie ustalenia warunków hurtowego dostępu do sieci TP dla N. (Decyzja WLR
N.). Na podstawie Decyzji WLR N., N. uzyskało możliwość korzystania z usługi
WLR bez konieczności pośrednictwa ze strony Te. W październiku 2009 r. N.
wystąpiło do TPSA z wnioskiem o dokonanie migracji swoich abonentów
obsługiwanych na podstawie usługi WLR odsprzedawanej przez Te. na rzecz N.,
3
na skutek której usługa WLR w zakresie łączy objętych przedmiotowym procesem
migracji będzie świadczona przez TP bezpośrednio na rzecz N., w oparciu o
Decyzję WLR N. W dniu 4 stycznia 2010 r. Te. oraz TPSA zawarły umowę
hurtowego dostępu do sieci TP, która zastąpiła Decyzję WLR Te. Nie został jednak
zrealizowany proces migracji usługi hurtowej WLR w odniesieniu do abonentów N.
obsługiwanych na podstawie usługi WLR odsprzedawanej przez Te. na rzecz N., w
wyniku którego N. mogłoby świadczyć usługi dla swoich abonentów w oparciu o
Decyzję WLR N. Z trójstronnych spotkań negocjacyjnych przeprowadzonych w
dniach 22 września 2010 r. i 28 września 2010 r., w których uczestniczyli również
przedstawiciele Urzędu Komunikacji Elektronicznej, negocjujące strony sporządziły
notatki, natomiast 30 września 2010 r. Te., TPSA oraz N. podpisały protokół
rozbieżności. Decyzją z 29 września 2010 r. nr .../10(109) Prezes UKE zatwierdził
„Ofertę ramową określającą ramowe warunki dostępu telekomunikacyjnego w
zakresie rozpoczynania i zakańczania połączeń hurtowego dostępu do sieci TPSA,
dostępu do łączy abonenckich w sposób zapewniający dostęp pełny lub
współdzielony, dostępu do łączy abonenckich poprzez węzły sieci
telekomunikacyjnej na potrzeby sprzedaży usług szerokopasmowej transmisji
danych” (Oferta SOR) dotyczącej migracji. Prezes UKE pismem z 4 października
2010 r. zawiadomił Te. Sp. z o.o. i TPSA o wszczęciu z urzędu postępowania
administracyjnego o wydanie decyzji zmieniającej wspomnianą umowę w zakresie
wprowadzenia postanowień umożliwiających realizację migracji usługi Hurtowego
Dostępu do Sieci TP (WLR) oraz zwrócił się do nich na podstawie art. 27 ust. 4
Prawa telekomunikacyjnego o przedstawienie stanowiska w wyżej wymienionej
sprawie. W pismach z 18 października 2010 r. Te. i TPSA przedstawiły własne
stanowiska w sprawie. Pismem z 25 października 2010 r. Prezes UKE
poinformował przedsiębiorców o możliwości zapoznania się z materiałem
zgromadzonym w sprawie, a także o możliwości wypowiedzenia się co do
zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Uprawnienie to
zrealizowała Te., składając pismo z 29 października 2010 r.
W tak ustalonym stanie faktycznym spawy Sąd Okręgowy uznał odwołania
za nieuzasadnione. Sąd nie podzielił poglądu Te., że zaskarżona Decyzja narusza
przepisy art. 29, art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 43 ust.
4
6 Prawa telekomunikacyjnego oraz art. 17 Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie
bowiem z treścią art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, Prezes UKE może z urzędu,
w drodze decyzji, zmienić treść umowy o dostępie telekomunikacyjnym lub
zobowiązać strony umowy do jej zmiany, w przypadkach uzasadnionych potrzebą
zapewnienia ochrony interesów użytkowników końcowych, skutecznej konkurencji
lub interoperacyjności usług. Z przepisu tego wynika, że Prezes UKE posiada
kompetencje do zmiany umowy o dostępie telekomunikacyjnym w sytuacji
zaistnienia co najmniej jednej ze wskazanych przesłanek. W przedmiotowej
sprawie ziściła się zaś przesłanka konieczności zapewnienia ochrony skutecznej
konkurencji. W ustalonym stanie faktycznym, pomimo, że przedsiębiorca
telekomunikacyjny uzyskał na mocy Decyzji WLR N. możliwość samodzielnego
korzystania z usługi WLR, faktycznie nie mógł realizować tego uprawnienia w
stosunku do grupy swoich abonentów, którym wcześniej świadczył usługę
detaliczną w oparciu o usługę WLR odsprzedawaną mu przez Te. i z którymi
łączyły go umowy o świadczenie usług telekomunikacyjnych. Brak istnienia
odpowiedniej procedury umożliwiającej przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu
migrację własnych abonentów na poziomie hurtowym z usługi świadczonej w
oparciu o umowę odsprzedaży usługi WLR na usługę świadczoną w oparciu o
umowę WLR zawartą bezpośrednio z TP (lub też decyzję o dostępie
telekomunikacyjnym zastępującą taką umowę) umożliwia w rzeczywistości
blokowanie przez Te. przeprowadzenia takiego procesu, tym bardziej, że Te. nie
ma interesu faktycznego w przeprowadzeniu procesu migracji, którego efektem
byłaby utrata przychodów z tytułu odsprzedawania usługi WLR danemu
przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu. Prezes UKE zasadnie zatem uznał za
zaprzeczenie zasad wolnej konkurencji brak możliwości świadczenia usług w
oparciu o usługi WLR dla całej bazy abonenckiej danego przedsiębiorcy
telekomunikacyjnego przez blokowanie migracji przez innego przedsiębiorcę.
Rozwiązanie wprowadzone do Decyzji odnośnie do umowy TPSA z Te. umożliwi
rozwój tym podmiotom, które po początkowym okresie świadczenia usług jedynie w
oparciu o usługę WLR odsprzedawaną przez innego przedsiębiorcę
telekomunikacyjnego, zdecydują się na świadczenie usługi samodzielnie bez
udziału pośredników, a w oparciu o usługę WLR nabywaną już bezpośrednio przez
5
TPSA. Umożliwienie przedsiębiorcom telekomunikacyjnym, którzy mogą korzystać
z usługi WLR kupowanej bezpośrednio od TPSA, dokonania migracji usługi WLR,
spowoduje obniżenie kosztów po stronie tych przedsiębiorców
telekomunikacyjnych, co ma wpływ na inwestycje przedsiębiorców
telekomunikacyjnych oraz stworzenie konkurencyjnej oferty detalicznej. Czynnikiem
ograniczającym możliwość kreowania konkurencyjnej oferty detalicznej są bowiem
dodatkowe koszty związane z odkupywaniem usługi WLR od pośrednika, których
unika się w przypadku nabywania usługi WLR bezpośrednio od TPSA.
Wprowadzenie takiej procedury umożliwi zatem przeprowadzenie tego rodzaju
migracji usługi WLR nie tylko N., ale wszystkim innym przedsiębiorcom
telekomunikacyjnym, którzy znajdą się w analogicznej sytuacji.
Odnosząc się do twierdzeń Te., iż spółka nie wyłączała możliwości
przeprowadzenia migracji abonentów N., Sąd wskazał, że toczące się między
przedsiębiorcami rozmowy nie doprowadziły do definitywnego porozumienia, a
wobec tego, że N. nie łączy żadna relacja z Te., podstawowe znaczenie ma fakt, iż
abonent ma zawartą umowę o świadczenie usług telekomunikacyjnych z danym
przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, który chce skorzystać z procedury
przewidzianej w Decyzji, bez pośrednictwa Te. Sąd nie podzielił poglądu Te.
odnośnie do braku konkurencji pomiędzy uczestniczącymi w sporze podmiotami z
uwagi na różny przedmiot działalności tychże podmiotów, gdyż podmioty te
konkurują na tożsamym rynku telekomunikacyjnym, różny jest jedynie profil ich
działalności. W ocenie Sądu pierwszej instancji, Prezes UKE wydając Decyzję wziął
pod uwagę kryteria wymienione w art. 28 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, tj. w
szczególności interes użytkowników sieci telekomunikacyjnych, charakter
zaistniałych kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań
dotyczących technicznych i ekonomicznych aspektów dostępu
telekomunikacyjnego, a także zapewnienie niedyskryminujących warunków dostępu
telekomunikacyjnego oraz rozwoju konkurencyjnego rynku usług
telekomunikacyjnych. Sąd zauważył, że pozwany implementował do umowy
uzgodnioną co do zasady przez przedsiębiorców procedurę migracji usługi hurtowej
WLR. Decyzja reguluje jednak dodatkowo kwestie sporne wobec tego, że mimo
podjętych trójstronnych negocjacji między przedsiębiorcami i braku ostatecznego
6
całkowitego trójstronnego porozumienia, uniemożliwiły one wdrożenie procedury
realizacji migracji. Sąd zważył, iż wprawdzie Decyzja nie nakłada na podmiot trzeci,
jak np. N. Sp. z o.o. żadnych obowiązków, a jedynie reguluje zasady postępowania
przez Te. i TP, jednakże pozwany słusznie wziął pod uwagę, zmieniając
postanowienia Umowy hurtowego dostępu do sieci TP, iż ma ona zastosowanie w
przypadku, gdy proces zostanie zainicjowany przez ten podmiot czyli innego
przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.
Sąd pierwszej instancji zaznaczył, że jeśli chodzi o dzienne limity zamówień
migracji w kontekście rozwiązań dotyczących technicznych aspektów dostępu
telekomunikacyjnego, to kwestia ta nie była uzgodniona między TP S.A. a Te.
Wprowadzenie takiego limitu przez pozwanego nie było konieczne, gdyż
postanowienie w tym zakresie może zostać uzgodnione między TP a danym
przedsiębiorcą telekomunikacyjnym, który chce skorzystać z procedury migracji
usługi WLR przewidzianej zaskarżoną Decyzją. Ponadto oprócz tego, że
przewidziany w ofercie SOR model współpracy międzyoperatorskiej nie określa
precyzyjnych zasad migracji dla przedmiotowego przypadku, dzienny limit
zamówień nie jest przewidziany dla żadnego innego procesu Modelu Współpracy
Międzyoperatorskiej przewidzianego w ofercie SOR. Sąd zważył, iż nie można
uznać za trafny zarzut Te., że Prezes UKE przyjął w zaskarżonej Decyzji gorsze
warunki niż w zatwierdzonej ofercie SOR, gdyż zatwierdzoną decyzją pozwanego
oferta SOR nie przewidywała dedykowanej procedury dla zaistniałego przypadku
dotyczącego migracji usługi WLR bez zmian na poziomie detalicznym, to jest bez
zmiany dostawcy usług dla abonenta. Ponieważ w przedmiotowej sprawie zaistniał
przypadek wymagający interwencji Prezesa UKE, a z drugiej strony był to
przypadek zasadniczo nieprzewidziany w ofercie SOR, niezbędne było zatem
opracowanie rozwiązania nieprzewidzianego w ofercie SOR. Wobec powyższego,
pozwany nie naruszył art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego, zgodnie z którym
operator, na którego został nałożony obowiązek omówiony w art. 42 ust. 1, jest
obowiązany do zawierania umów o dostępie telekomunikacyjnym na warunkach nie
gorszych dla pozostałych stron umowy, niż określone w zatwierdzonej ofercie
ramowej lub ustalonej decyzją Prezesa UKE. Skoro bowiem Prezes UKE
unormował w umowie stron rozwiązania nieprzewidziane w ofercie ramowej, nie
7
można uznać, że są one gorsze niż określone w zatwierdzonej ofercie ramowej.
Przy czym Sąd podkreślił, iż nie oznacza to, że pozwany pominął w ogóle ofertę
SOR. Prezes UKE uwzględnił ją zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 28 ust.
1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego, w ramach którego podejmuje on decyzję o
dostępie telekomunikacyjnym biorąc pod uwagę obowiązki nałożone na
przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Sąd zwrócił przy tym uwagę, że pozwany
podejmując decyzję o dostępie telekomunikacyjnym, musiał mieć na względzie nie
tylko ofertę ramową ale także inne kryteria wskazane w art. 28 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego.
Zdaniem Sądu Okręgowego, Prezes UKE był uprawniony w niniejszej
sprawie do zaniechania przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego.
Stosownie bowiem do treści art. 17 Prawa telekomunikacyjnego w wyjątkowych
przypadkach, wymagających pilnego działania ze względu na bezpośrednie i
poważne zagrożenie konkurencyjności lub interesów użytkowników, Prezes UKE
może bez przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego wydać decyzję w
sprawach, o których mowa w art. 15, na okres nieprzekraczający 6 miesięcy.
Dopiero wydanie kolejnej decyzji w tej samej sprawie poprzedza się
postępowaniem konsultacyjnym. Tymczasem przedłużanie się negocjacji między
Te. a TPSA i brak zmiany umowy w zakresie wprowadzenia postanowień
umożliwiających realizację migracji usługi hurtowego dostępu do sieci TP stanowiły
przypadek wyjątkowy i powodowały bezpośrednie zagrożenie dla konkurencyjności,
ale też dla interesów użytkowników. Niemożliwość zmigrowania usługi WLR
stawiało przedsiębiorcę telekomunikacyjnego (w przedmiotowej sprawie N.) w
niekorzystnej pozycji konkurencyjnej w stosunku do Te. Przedsiębiorca
telekomunikacyjny, który odkupywał usługę WLR od Te., dotychczas był zmuszony
do korzystania z usług odsprzedawcy przynajmniej do czasu, gdy abonent nie
rozwiąże umowy abonenckiej całkowicie rezygnując z usługi. Przedsiębiorca
telekomunikacyjny mógł zatem obsługiwać w oparciu o własną relację z TPSA
jedynie swoich nowych abonentów, a więc tych, z którymi zawarł umowy
abonenckie już po rozpoczęciu bezpośredniej współpracy z TP, natomiast w
stosunku do pozostałych abonentów możliwość ich obsługi w oparciu o własną
relację z TP w praktyce była zablokowana. Wpływało to na zachwianie pozycji
8
konkurencyjnej pomiędzy Te. i przedsiębiorcą telekomunikacyjnym odkupującym od
Te. usługę WLR, wynikające ze zmniejszenia poziomu rentowności usługi
świadczonej przez przedsiębiorcę własnym abonentom, kosztem Te., a więc
pośrednika, z którego usług w zaistniałym stanie faktycznym zmuszony był
korzystać ten przedsiębiorca telekomunikacyjny. Zagrożenie konkurencyjności
miało charakter bezpośredni, gdyż dotyczyło realnie zaistniałej sytuacji, której
skutkiem była niemożność dokonania migracji w określonym stanie faktycznym, ale
również charakter poważny choćby z uwagi na ilość abonentów podawaną przez
Prezesa UKE, to jest ponad 55 tys. abonentów, co do których brak było możliwości
migracji usługi WLR. Tym samym wystąpił wyjątkowy przypadek wymagający
pilnego działania.
Powyższy wyrok Te. zaskarżyła apelacją, zarzucając naruszenie art. 17, 28
ust. 1 pkt 2 i 4, 29 i 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego oraz 47964
k.p.c. i wnosiła
o jego zmianę orzeczenia przez uchylenie w całości zaskarżonej Decyzji, z
zasądzeniem kosztów, ewentualnie o jego uchylenie i przekazanie sprawy Sądowi I
instancji od ponownego rozpoznania
Sąd Apelacyjny – Sąd Cywilny wyrokiem z dnia 11 grudnia 2013 r. oddalił
apelację i zasądził od Te. na rzecz Prezesa UKE kwotę 270 zł tytułem zwrotu
kosztów postępowania apelacyjnego.
Sąd drugiej instancji podzielił ustalony przez Sąd Okręgowy stan faktyczny
sprawy i uznał go za własny, a skarżony wyrok za trafny. Sąd Apelacyjny podkreślił,
iż w odniesieniu do odwołującego się znajduje w niniejszej sprawie zastosowanie
przepis art. 47912
§ 1 k.p.c., w brzmieniu uprzednio obowiązującym, który nakładał
na powoda obwiązek podania w pozwie wszystkich twierdzeń i dowodów na ich
poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba
że wykaże, że ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo że potrzeba powołania
wynikła później. W treści odwołania odwołujący się nie zgłosił bowiem zarzutów:
naruszenia przepisu art. 28 ust. 1 pkt 2 Prawa telekomunikacyjnego przez uznanie,
że Prezes UKE wydając skarżoną Decyzje wziął pod uwagę obowiązki nałożone na
przedsiębiorców telekomunikacyjnych w sytuacji, gdy takowe nie zostały nałożone
ani na TPSA, ani na Te., ponieważ nie przewidują ich ani oferta ramowa, ani
powszechnie obowiązujące przepisy prawa; przepisu art. 28 ust. 1 pkt 4 Prawa
9
telekomunikacyjnego przez uznanie, iż wydając zaskarżoną Decyzję pozwany mógł
nie wprowadzać dziennych limitów zamówień migracji, gdyż kwestia ta może być
uzgodniona pomiędzy TPSA i konkretnym przedsiębiorcą oraz przepisu art. 29
Prawa telekomunikacyjnego przez niezbadanie, czy dokonanie migracji
rzeczywiście spowoduje obniżenie kosztów działalności biorcy usługi - czym
skutecznie pozbawił się możności podnoszenia ich w dalszych toku postępowania,
a nie wykazał w apelacji, aby ich powołanie w odwołaniu nie było możliwe lub że
potrzeba taka wynikała później.
Za nieuzasadniony Sąd Apelacyjny uznał zarzut apelującego naruszenia
przepisu art. 28 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego
przez stwierdzenie przez Sąd Okręgowy, iż wydając zaskarżoną Decyzję Prezes
UKE nie wprowadził w umowie stron warunków gorszych niż określone w
zatwierdzonej ofercie ramowej. Sąd drugiej instancji w całości poparł wywody Sądu
Okręgowego w tym zakresie. Brak było bowiem uprzednio procedury dotyczącej
migracji usługi WLR bez zmian na poziomie detalicznym, stąd zaistniała praktyczna
- rynkowa - potrzeba jej wprowadzenia. Zatwierdzona decyzją pozwanego oferta
SOR w ogóle nie przewidywała takiej procedury i z tego też powodu nie można
uznać, że skarżona Decyzja wprowadzająca stosowną procedurę migracji
przewiduje warunki gorsze niż w zatwierdzonej ofercie ramowej. Z tego punktu
widzenia oraz z uwagi na cel wydania skarżonej Decyzji - trudno też przyjąć, że są
to rozwiązania niekorzystne dla Te. Za nieuzasadniony Sąd Apelacyjny uznał także
zarzut naruszenia przepisu art. 28 ust. 1 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego przez
uznanie, iż skarżona Decyzja mogła być wydana pomimo braku kwestii spornych
pomiędzy stronami. Ze względu na swoją treść decyzja ta ma charakter wyjątkowy.
Reguluje wzajemne prawa i obowiązki stron umowy w sytuacji, gdy inny podmiot
zainicjuje procedurę migracji. Trójstronne (strony oraz N.) negocjacje prowadzone
w niniejszej sprawie nie doprowadziły ani do zawarcia porozumienia, ani też zmiany
umowy stron. Już powyższe wskazuje na zaistnienie kwestii spornych w rozumieniu
powyższego przepisu i w ustalonych okolicznościach faktycznych sprawy
uzasadnia ingerencję pozwanego z urzędu w treść umowy stron.
Sąd Apelacyjny zgodził się też ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w
zakresie odnoszącym się do treści przepisów art. 29 i 17 Prawa
10
telekomunikacyjnego. Uznał, że ingerencję pozwanego w stosunki stron umowy z 4
stycznia 2010 r. w formie wydania skarżonej Decyzji uzasadniała potrzeba
zapewnienia ochrony skutecznej rynkowej konkurencji. Doszło bowiem do sytuacji,
w której N. (a więc podmiot trzeci) pomimo uzyskania możliwości samodzielnego
korzystania z usługi WLR, nie mogła jej zrealizować w stosunku do grupy swoich
abonentów, którym wcześniej świadczyła usługę detaliczną w oparciu o usługę
WLR odsprzedaną mu przez Te. Sąd Apelacyjny przyznał rację Prezesowi UKE, że
brak stosownej procedury umożliwiającej przedsiębiorcy migrację własnych
abonentów na poziomie hurtowym z usługi świadczonej w oparciu o usługę
odsprzedaży usługi WLR na świadczoną w oparciu o umowę WLR zawartą
bezpośrednio z TPSA, umożliwiało Te. blokowanie przeprowadzenia procesu
migracji i negatywnie wpływało na utrzymanie zasad konkurencji.
Sąd Apelacyjny przyjął także za Sądem Okręgowym, że ustalony stan
faktyczny sprawy - brak zmiany umowy stron w zakresie wprowadzenia
postanowień umożliwiających realizację migracji usługi hurtowego dostępu do sieci
TPSA - uzasadniał uznanie przez Prezesa UKE niniejszej sprawy za przypadek
wyjątkowy w rozumieniu przepisu art. 17 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego,
wymagający pilnego działania ze względu na bezpośrednie i poważne zagrożenie
zarówno konkurencyjności, jak i interesów użytkowników, uzasadniający wydanie
Decyzji bez przeprowadzenia postępowania konsultacyjnego.
Powyższy wyrok został zaskarżony skargą kasacyjną przez Te.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie przepisów prawa materialnego:
1/ art. 17 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego, przez niewłaściwie jego zastosowanie,
tj. uznanie przez Sąd Apelacyjny, że wydanie przez Prezesa UKE Decyzji z dnia 15
listopada 2010 r. nr .../10(14) bez uprzedniego postępowania konsultacyjnego było
uprawnione, mimo że na gruncie prawidłowo ustalonego w sprawie stanu
faktycznego nie zaszła żadna przesłanka do zastosowania zaskarżonego przepisu
(ani potrzeba pilnego działania, ani bezpośrednie i poważne zagrożenie
konkurencyjności lub interesów użytkowników); 2/ art. 28 ust. 1 pkt 2 Prawa
telekomunikacyjnego w związku z art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego, przez
błędną ich wykładnię skutkującą przyjęciem przez Sąd Apelacyjny, że
wprowadzenie przez Prezesa UKE Decyzją do Umowy hurtowego dostępu do sieci
11
TP zawartej w dniu 4 stycznia 2010 r. pomiędzy TPSA (obecnie O. P. S.A.), a Te.
przepisów umożliwiających migrację Usługi WLR na poziomie hurtowym oraz opłaty
30 zł netto po stronie Te. na rzecz TPSA odbyło się z uwzględnieniem obowiązków
regulacyjnych nałożonych na przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie
wprowadza warunków gorszych dla Te., niż w zatwierdzonej ofercie ramowej, w
sytuacji gdy powinność migracji nie wynika z jakiegokolwiek obowiązku
regulacyjnego nałożonego na Te. na podstawie jakiegokolwiek aktu normatywnego,
a dodatkowo wprowadzenie takiej powinności doprowadziło do wykreowania dla
Te. umownych warunków gorszych, skutkujących obniżeniem przychodu spółki; 3/
art. 28 ust. 1 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego, przez błędną jego wykładnię
skutkującą przyjęciem przez Sąd Apelacyjny, że zaskarżona Decyzja Prezesa UKE
uwzględnia charakter kwestii spornych oraz praktyczną możliwość wdrożenia
rozwiązań dotyczących technicznych aspektów dostępu telekomunikacyjnego, w
sytuacji gdy pomiędzy Te. i TPSA brak kwestii spornych w zakresie objętym
Decyzją Prezesa UKE, a brak dziennych limitów zamówień migracji oznacza dla
Te. ryzyko dokonania migracji w sposób błędny, to jest migracji numeru
abonenckiego, który nie należy do biorcy; 4/ art. 29 Prawa telekomunikacyjnego,
przez niewłaściwie jego zastosowanie, to jest przyjęcie przez Sąd Apelacyjny, że
Prezes UKE może z urzędu zmienić Umowę pomiędzy Te. i TPSA mimo że na
gruncie prawidłowo ustalonego stanu faktycznego nie zaszła potrzeba ochrony
skutecznej konkurencji, ponieważ nie została ona w żaden sposób zagrożona, a
dokonanie migracji nie spowoduje obniżenia kosztów działalności po stronie biorcy.
Ponadto skargę kasacyjną oparto na podstawie naruszenia przepisów
postępowania - art. 378 § 1 k.p.c. w związku z art. 47912
§ 1 k.p.c. w brzmieniu
uprzednio obowiązującym w związku z art. 9 ust. 7 ustawy z dnia 16 września 2011
r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw
(Dz.U. Nr 233, poz. 1381), przez zaniechanie merytorycznego rozpoznania przez
Sąd Apelacyjny części zarzutów apelacyjnych (tj. zarzutu naruszenia art. 28 ust. 1
pkt 2 i 4 oraz art. 29 Prawa telekomunikacyjnego), wskutek niesłusznego uznania
ich za spóźnione mimo, że zostały podniesione na gruncie stanu faktycznego
prawidłowo ustalonego w postępowaniu przed Sądem pierwszej instancji, a
dodatkowo dotyczą naruszenia przepisów prawa materialnego, którego stosowanie
12
podlega kontroli instancyjnej z urzędu, co doprowadziło w efekcie do
nierozpoznania przez Sąd Apelacyjny sprawy w granicach apelacji. Skarżący
wniósł alternatywnie o uchylenie zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego w
całości i orzeczenie co do istoty sprawy przez uchylenie w całości zaskarżonej
Decyzji Prezesa UKE oraz o zasądzenie od Prezesa UKE na rzecz Te. kosztów
postępowania przed Sądami obu instancji; ewentualnie wniósł o uchylenie
zaskarżonego wyroku Sądu Apelacyjnego w całości i przekazanie sprawy temu
Sądowi do ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia o kosztach postępowania
kasacyjnego.
Sąd Najwyższy zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.
Odnosząc się do kasacyjnej podstawy naruszenia przepisów postępowania
wypada zauważyć, że wypełnia ją zarzut obrazy art. 378 § 1 k.p.c. w związku z
art. 47912
§ 1 k.p.c. (w brzmieniu obowiązującym do czasu uchylenia go z mocy
art. 9 ust. 7 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks
postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw - Dz.U. Nr 233, poz. 1381),
przez zaniechanie merytorycznego rozpoznania przez Sąd drugiej instancji części
zarzutów apelacyjnych (tj. zarzutu naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 29
Prawa telekomunikacyjnego), wskutek niesłusznego uznania ich za spóźnione.
W orzecznictwie Sądu Najwyższego przyjmuje się, że zarzut naruszenia
art. 378 § 1 k.p.c. będzie uzasadniony, jeżeli sąd drugiej instancji nie odniósł się do
zarzutów i wniosków w sposób wskazujący, iż rozważył je przed wydaniem
orzeczenia (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 lipca 2009 r., I PK 38/09, LEX
nr 523541 oraz postanowienie z dnia 16 marca 2012 r., IV CSK 373/11, LEX nr
1169841). W niniejszym przypadku przyczyną odmowy odniesienia się do
niektórych zarzutów apelacji powoda było założenie Sądu drugiej instancji, zgodnie
z którym zarzuty te są sprekludowane, jako że nie zostały wskazane w odwołaniu
od decyzji Prezesa UKE, stosownie do art. 47912
§ 1 k.p.c. Zdaniem Sądu
Apelacyjnego, zarzuty odwołania od decyzji Prezesa UKE są odpowiednikiem
twierdzeń, o jakich mowa w art. 47912
§ 1 k.p.c. Przepis art. 47928
§ 3 k.p.c.
13
wymienia bowiem wśród wymogów formalnych odwołania „zarzuty”. Zarzuty
odwołania to żądanie udzielenia ochrony prawnej na drodze sądowej, które to
żądanie oparte jest na stwierdzeniu nieuwzględnienia prawnie chronionych
interesów wnoszącego odwołanie. Zarzuty pełnią doniosłą rolę, ponieważ wpływają
na zakres zaskarżenia, a przez to - na zakres kontroli decyzji Prezesa UKE.
Zarzuty odwołania służą wskazaniu sądowi, jakiego rodzaju interesy zostały
naruszone przez Prezesa UKE. Organ regulacyjny mógł się dopuścić naruszenia
uprawnień przysługujących wnoszącemu odwołanie lub nałożyć na niego wadliwie
obowiązki, bądź nałożyć je bez podstawy prawnej. Formułując zarzuty powód
wskazuje, jakiego rodzaju rozstrzygnięcia zawarte w decyzji kwestionuje.
Godzi się zatem zauważyć, że gdy wnoszący odwołanie skarży decyzję w
całości i kontestuje w ogóle kompetencję Prezesa UKE do wydania decyzji w
leżących u jej podstaw okolicznościach, brak przesłanek do zastosowania art. 47912
§ 1 k.p.c., jeśli wnoszący odwołanie podnosi w apelacji zarzuty naruszenia przez
sąd pierwszej instancji innych przepisów, niż wskazane w odwołaniu, bądź gdy
zarzuca wyrokowi Sądu pierwszej instancji naruszenie przepisów prawa
normujących szczegółowy obowiązek przewidziany w decyzji, którego treści powód
nie kontestował w odwołaniu, w którym podważał całą decyzję. Przepis ten może
natomiast znaleźć zastosowanie, gdy dopiero w apelacji wnoszący odwołanie
domaga się uregulowania przez sąd obowiązku, o uregulowanie którego nie wnosił
w odwołaniu. Odstępstwo od tej zasady dopuszczalne jest w przypadku
równoległego zaskarżenia decyzji Prezesa UKE przez drugą stronę umowy, gdy w
wyniku uwzględnienia jej odwołania sąd pierwszej instancji zmienił treść obowiązku,
który nie był kontestowany w odwołaniu innej strony umowy zmienianej decyzją
Prezesa UKE.
W przedmiotowej sprawie w odwołaniu od decyzji Prezesa UKE powód
sformułował następujące zarzuty: 1) wydania decyzji pomimo niespełnienia
przesłanek art. 29 Prawa telekomunikacyjnego; 2) wprowadzenia zaskarżoną
decyzją do umowy WLR Te. rozwiązań nieprzewidzianych w Ofercie ramowej SOR;
3) wydania decyzji pomimo braku przesłanek art. 28 ust. 1 Prawa
telekomunikacyjnego, z powodu braku kwestii spornych między stronami;
4) zaniechania przeprowadzenia postępowania konsolidacyjnego. W apelacji
14
powód podniósł zarzuty: 1) naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 2 Prawa
telekomunikacyjnego w związku z art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego, przez
uznanie, że Prezes UKE wziął pod uwagę obowiązki nałożone na przedsiębiorców
telekomunikacyjnych oraz że Prezes UKE nie wprowadził warunków gorszych, niż
określone w Ofercie ramowej; 2) naruszenia art. 28 ust. 1 pkt 4 Prawa
telekomunikacyjnego, przez uznanie, że Prezes UKE mógł nie wprowadzać
dziennych limitów zamówień migracji oraz przez uznanie, iż organ regulacyjny mógł
wydać zaskarżoną decyzję pomimo braku kwestii spornych między stronami.
Z powyższego zestawienia wynika, że wnosząc odwołanie powód
kwestionował dopuszczalność wydania decyzji Prezesa Urzędu w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy (zarzut 1 i 2), podnosił uchybienie procedury przed
Prezesem UKE (zarzut 4) oraz kontestował wprowadzenie rozwiązań
nieprzewidzianych w Ofercie ramowej SOR (zarzut 3).
Sąd Apelacyjny uznał za sprekludowane zarzuty naruszenia art. 28 ust. 1 pkt
2 i pkt 4 oraz art. 29 Prawa telekomunikacyjnego.
W tej materii należy stwierdzić, że sformułowanie przez apelującego
powyższych zarzutów nie jest zgłoszeniem nowego twierdzenia w rozumieniu
art. 47912
§ 1 k.p.c. Za sprekludowane bowiem można uznać podniesienie nowych
twierdzeń co do faktów, jakie były lub jakie Prezes UKE powinien wziąć pod uwagę,
a nie co do przepisów prawa, z których organ regulacyjny może wyprowadzić
konkretne uprawnienie upoważniające go do nałożenia obowiązku regulacyjnego
na przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.
Rozważając prawidłowość zastosowania w niniejszej sprawie przez Sąd
Apelacyjny przepisu art. 47912
§ 1 k.p.c. warto przytoczyć treść uchwały składu
siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 31 stycznia 2008 r. sygn. akt III CZP
49/07, mającej moc zasady prawnej (OSNC 2008 nr 6, poz. 55), zgodnie z którą
sąd drugiej instancji, rozpoznający sprawę na skutek apelacji, nie jest związany
przedstawionymi w niej zarzutami dotyczącymi naruszenia prawa materialnego,
lecz z urzędu stosuje właściwe przepisy tego prawa. Stosując samodzielnie
przepisy prawa materialnego, sąd odwoławczy kieruje się przy tym wynikami
przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego. Na stronach spoczywa
zatem obowiązek zgłoszenia określonych twierdzeń i zarzutów dotyczących
15
okoliczności faktycznych, z których chcą wywodzić korzystne dla siebie skutki
prawne. Tym samym stosownie do art. 6 k.c. mają również obowiązek
udowodnienia tych okoliczności. Zgodnie z art. 47912
§ 1 k.p.c. powód w sprawie
gospodarczej obowiązany był podać wszystkie twierdzenia oraz dowody na ich
poparcie pod rygorem utraty prawa powoływania ich w toku postępowania, chyba
że wykazał, iż ich powołanie w pozwie nie było możliwe albo potrzeba powołania
wynikła później. W ten sposób realizowany był postulat sprawności i szybkości
postępowania z uwzględnieniem wymaganej podwyższonej staranności
przedsiębiorców w zakresie prowadzonej przez nich profesjonalnej działalności. Jak
zauważył Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 listopada 2010 r., I CSK 58/10
(LEX nr 811812), przepis zawarty w art. 47912
§ 1 k.p.c. w zakresie, w jakim określał
obowiązek powoda wskazania faktów i dowodów już w pozwie, był adresowany do
powoda. Przepis ten wskazywał również skutek zaniechania tego obowiązku
polegający na utracie przez powoda prawa powoływania nowych faktów lub
dowodów w toku postępowania. W tym zakresie przepis ten był adresowany także
do sądu. Konsekwencją bowiem naruszenia przez powoda obowiązku
wynikającego z art. 47912
§ 1 k.p.c., tj. zgłoszenia z opóźnieniem nowych faktów i
dowodów, była konieczność pominięcia przez sąd w podstawie faktycznej
rozstrzygnięcia sprekludowanego faktu, a wcześniej, na etapie poprzedzającym
wydanie orzeczenia, pominięcia przeprowadzenia sprekludowanego dowodu.
Możliwe było podniesienie zarzutu naruszenia art. 47912
§ 1 k.p.c. w razie
naruszenie przez sąd obowiązków wynikających z omawianego przepisu.
Przepis art. 47912
§ 1 k.p.c. nie mógł być jednak uważany za podstawę
obowiązku przedstawienia przez powoda wszelkich możliwych twierdzeń i
dowodów na wszystkie okoliczności, jakie istnieją lub mogą, choćby tylko
hipotetycznie i ewentualnie, pojawić się w konkretnej sprawie. Taki pogląd byłby
sprzeczny m.in. z art. 227 k.p.c., zgodnie z którym przedmiotem dowodu są fakty
mające istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Nie uwzględniałby także
wynikających z art. 229 i art. 230 k.p.c. możliwości przyznania określonych faktów
przez stronę przeciwną oraz uznania za przyznane twierdzeń o faktach, co których
strona przeciwna nie wypowiedziała się. Nadto, jak wielokrotnie podkreślano w
orzecznictwie, realizacja koncentracji dowodów nie może iść tak daleko, że
16
nakazuje nakładanie na stronę powodową obowiązku przewidzenia wszystkich
możliwych wariantów przebiegu sprawy i to pod rygorem prekluzji dowodowej (tak
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 29 września 2010 r., V CSK 43/10,
niepublikowany.; podobnie m.in. w orzeczeniach z dnia 16 grudnia 2003 r., II CK
318/02, niepublikowany.; z dnia 29 września 2005 r., III CK 11/05, niepublikowany.;
z dnia 15 listopada 2006 r., V CSK 243/06, niepublikowany.; 10 lipca 2008 r.,
III CSK 65/08, niepublikowany). Nie można wymagać od powoda aby zgłaszał w
pozwie wszystkie dowody również na te okoliczności, których przed wytoczeniem
powództwa pozwany nie kwestionował (zob. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 8
lutego 2007 r., I CSK 435/06, niepublikowany; z dnia 8 sierpnia 2008 r., V CSK
87/08, niepublikowany; z dnia 12 maja 2006 r., V CSK 55/06, niepublikowany).
Powołany przepis nie wymagał od powoda przewidywania z góry zarzutów, jakie
wobec jego twierdzeń podniesie pozwany, tylko odniesienia się do znanych mu w
chwili wnoszenia pozwu twierdzeń i dowodów wskazujących na zasadność
powództwa (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 stycznia 2012 r., IV CSK 182/11,
LEX nr 1129968). Z przytoczonego orzecznictwa wynika zatem, że pojęcie
twierdzeń, jakie powód powinien był podać w pozwie, powinny być odnoszono do
uzasadniających zgłoszone w pozwie żądania faktów i to one podlegały wykazaniu
przy pomocy powołanych przez powoda dowodów. Jak bowiem zauważył Sąd
Najwyższy w wyroku z dnia 14 marca 2012 r., I CSK 183/11 (LEX nr 1214567),
system prekluzji dowodowej obowiązujący w postępowaniu w sprawach
gospodarczych polega na nałożeniu na strony obowiązku przedstawienia sądowi
wszystkich znanych im faktów, dowodów i zarzutów w określonym ustawowo
terminie, pod rygorem utraty możliwości późniejszego ich przytaczania lub
powoływania. Do rygorów systemu prekluzyjnego nie należy jednak wymaganie,
aby powód przytaczając fakty dokonywał ich oceny prawnej, a więc umieszczał w
pozwie argumentację prawną, nadto ze skutkiem zastosowania do takich,
późniejszych stwierdzeń, prekluzji. Powód w pozwie zgłasza roszczenie w
znaczeniu procesowym, natomiast do decyzji sądu należy wybór kwalifikacji
materialnoprawnej prawnej roszczenia.
Odniesienie powyższych rozważań do realiów niniejszej sprawy prowadzi do
konkluzji, że zgłoszone w apelacji powoda zarzuty naruszenia przez Prezesa UKE
17
przepisów art. 28 ust. 1 pkt 2 i 4 oraz art. 29 Prawa telekomunikacyjnego nie
podlegały prekluzji z art. 47912
§ 1 k.p.c. Zastosowanie przez Sąd Apelacyjny tego
ostatniego przepisu stanowiło więc naruszenie prawa procesowego przy ferowaniu
zaskarżonego wyroku. Uchybienie to nie miało jednak wpływu na wynik sprawy,
albowiem wskazywane przez apelującego na poparcie tychże zarzutów fakty były
przedmiotem ustaleń i oceny prawnej Sądu pierwszej instancji, podzielonych przez
Sąd Apelacyjny. Samo zaś rozstrzygnięcie odpowiada prawu materialnemu.
Przechodząc zatem do kasacyjnej podstawy naruszenia prawa materialnego
w pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu obrazy art. 28 ust. 1 pkt 2
Prawa telekomunikacyjnego w związku z art. 43 ust. 6 Prawa telekomunikacyjnego,
przez błędną wykładnię i przyjęcie, że wprowadzenie przez Prezesa Urzędu
decyzją postanowień umożliwiających migrację usługi WLR na poziomie hurtowym
odbyło się z uwzględnieniem obowiązków regulacyjnych nałożonych na
przedsiębiorców telekomunikacyjnych i nie wprowadza warunków gorszych dla
powoda niż w zatwierdzonej ofercie ramowej.
Istota problem sprowadza się do pytania, czy decyzja wydawana na
podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego może zmieniać umowę, która została
zawarta na podstawie oferty ramowej zatwierdzonej decyzją Prezesa UKE na
podstawie art. 43 Prawa telekomunikacyjnego.
W niniejszej sprawie TPSA, jako podmiot posiadający znaczącą pozycję
rynkową, została zobowiązana do sporządzenia oferty ramowej, którą zatwierdził
Prezes UKE. Organ regulacyjny mógł też wezwać TPSA do przedłożenia nowego,
zmienionego projektu oferty ramowej, w sytuacji gdyby pojawiła się potrzeba
rozwiązania nowych problemów. Oferta ramowa stanowi szczególnego rodzaju
wzorzec umowy. Przedsiębiorca zobowiązany do jej stosowania ma obowiązek
posługiwania się tym wzorcem w obrocie i nie może zawierać umów o dostępie na
gorszych warunkach, niż wynikające z oferty ramowej. Konieczne jest rozważenie,
czy Prezes UKE może zmienić postanowienia umowy zawartej na podstawie oferty
ramowej i wprowadzić do umowy postanowienia, których oferta ramowa nie
przewiduje.
Mogłoby się wydawać, że skoro istnieje ustawowy tryb zmiany oferty
ramowej, to Prezes UKE powinien skorzystać z tego trybu i doprowadzić do takiej
18
zmiany oferty ramowej, która w przedmiotowym przypadku sprawiłaby, iż TPSA
traktowałaby wszystkich swoich kontrahentów jednakowo, gdyż w umowie z
każdym z nich byłyby zawarte postanowienia dotyczące migracji abonentów na
poziomie hurtowym (czyli bez angażowania konsumenta w zmianę operatora).
Sąd Najwyższy nie podziela jednak tej argumentacji stwierdzając, że Prezes
UKE może na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego ingerować w treść
umowy o dostępie zawartej na podstawie oferty ramowej. Przepis art. 43 Prawa
telekomunikacyjnego nie wyłącza bowiem możliwości zastosowania art. 29 Prawa
telekomunikacyjnego.
Wypada zauważyć, że cała konstrukcja oferty ramowej i obowiązku jej
stosowania adresowana jest w pierwszej kolejności do przedsiębiorców takich jak
TPSA, którzy powinni traktować swoich kontrahentów nie gorzej, niż wynika to z
oferty ramowej. Oferta ramowa jako wzorzec ułatwia zawieranie umów operatorom
alternatywnym i zapewnia im pewne minimum równoprawnych warunków
konkurencji. Przedsiębiorca zobowiązany do stosowania oferty ramowej nie ma
możliwości zawierania umów z jej naruszeniem. Ale treść oferty ramowej nie
wyklucza zastosowania przepisu art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, jeśli
spełnione zostaną określone w tym przepisie przesłanki ingerencji w umowę stron.
Prezes UKE interweniuje na podstawie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego w
odniesieniu do konkretnej umowy zawartej w oparciu o art. 43 Prawa
telekomunikacyjnego z użyciem oferty ramowej. To, że została ona zawarta w ten
sposób, nie wyłącza uprawnienia organu regulacyjnego do interwencji, o jakiej
mowa w art. 29 Prawa telekomunikacyjnego. Skoro Prezes działa w interesie
publicznym, kierując się przesłankami z art. 29 Prawa telekomunikacyjnego, to
może zmienić umowę o dostępie zawartą na podstawie oferty ramowej zarówno w
ten sposób, że zmodyfikuje względem tej oferty układ praw i obowiązków stron, jak
i w ten sposób, że wprowadzi do umowy takie rozwiązania, które nie zostały
przewidziane w ofercie ramowej, jeśli będzie to uzasadnione przesłankami
interwencji w stosunek umowny, określonymi w art. 29 Prawa telekomunikacyjnego
oraz kryteriami wymienionymi w art. 28 Prawa telekomunikacyjnego. Zgodnie z art.
30 Prawa telekomunikacyjnego, do zmian umów o dostępie (a decyzja wydana z
mocy art. 29 Prawa telekomunikacyjnego zmienia taką umowę), stosuje się
19
odpowiednio art. 28 Prawa telekomunikacyjnego, czyli z modyfikacjami
wynikającymi z przyczyn interwencji, o jakich mowa w art. 29 Prawa
telekomunikacyjnego.
W ten sposób przechodzimy do kolejnego kasacyjnego zarzutu naruszenia
art. 28 ust. 1 pkt 4 Prawa telekomunikacyjnego, przez jego błędną wykładnię i
przyjęcie, że zaskarżona decyzja uwzględnia charakter kwestii spornych oraz
praktyczną możliwość wdrożenia rozwiązań dotyczących technicznych aspektów
dostępu telekomunikacyjnego, podczas gdy między skarżącym a TPSA brak kwestii
spornych w zakresie objętym decyzją Prezesa UKE.
Zdaniem skarżącego, przez kwestie sporne w ujęciu tego przepisu należy
rozumieć kwestie sporne między stronami umowy zmienianej przez Prezesa UKE.
Kwestie uregulowane przez Prezesa UKE nie były zaś sporne między adresatami
zaskarżonej decyzji.
Odnosząc się do powyższego zarzutu trzeba jeszcze raz podkreślić, że do
zmiany w trybie art. 29 Prawa telekomunikacyjnego umowy o dostępie art. 28
Prawa telekomunikacyjnego stosuje się odpowiednio, mając na względzie to, iż
przesłanka „kwestii spornych” jest tylko jednym z wielu określonych w tym przepisie
kryteriów dopuszczalności takiej ingerencji organu regulacyjnego w umowę. Nie
można zapominać, że w niniejszej sprawie Prezes UKE działał z urzędu, a zatem
nie było konieczne występowanie „kwestii spornych” między stronami umowy.
Nadto, jak wynika z uzasadnienia zaskarżonej decyzji, strony umowy o dostępie nie
mogły dojść do porozumienia co do wprowadzenia migracji WLR oraz jej zasad, a
zatem nie jest prawdą, iż nie było między nimi żadnych kwestii spornych. TPSA
wskazywała, że Te. nie wyrażała zgody na wdrożenie stosowanego przez TPSA i
zaproponowanego skarżącej Modelu Przejść Międzyoperatorskich.
Chybiony jest też zarzut naruszenia art. 29 Prawa telekomunikacyjnego,
przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że Prezes UKE mógł zmienić z
urzędu umowę między powodem a TPSA, mimo iż w stanie faktycznym nie zaszła
potrzeba ochrony skutecznej konkurencji.
W ocenie skarżącego, Sąd drugiej instancji nie wyjaśnił, na czym ma
polegać rozwój konkurencji, czyli co konkretnie zyska przedsiębiorca, który
zaprzestał odkupowania usługi WLR od pośrednika. Brak jest koniecznych ustaleń
20
chociażby co do tego, czy cena oferowana przez TPSA była niższa od ceny
odsprzedaży WLR przez Te. Zdaniem autora skargi kasacyjnej, należało wykazać,
że zagrożona jest skuteczna konkurencja między Te. a N.
Przedstawiona w tym zakresie przez skarżącego argumentacja nie zasługuje
na aprobatę. Dokonana w trybie w art. 29 Prawa telekomunikacyjnego ingerencja
Prezesa UKE w umowę o dostępie nastąpiła z uwagi na ochronę „skutecznej
konkurencji” na rynku, a nie konkurencji między powodem a N. Tym bardzie, iż nie
wiadomo, czy podmioty te w ogóle ze sobą konkurują. Jest to wątpliwe, gdyż w
świetle ustaleń faktycznych Sądów obu instancji Te. i N. działają na różnych
rynkach. Jedyne utrudnienia ze strony Te. dotyczą uzyskania „pełnej” kontroli nad
procesem świadczenia przez N. usług własnym klientom, przez eliminację
pośrednika, przed wygaśnięciem umów abonenckich, w ramach których usługa jest
świadczona przez przedsiębiorcę telekomunikacyjnego.
Wypada zauważyć, że decyzja Prezesa UKE zmienia umowę TPSA z Te. w
sposób generalny, po to, by każdy przedsiębiorca telekomunikacyjny, który uzyskał
Decyzję WLR lub zawarł umowę WLR, mógł przeprowadzić proces migracji swoich
abonentów na poziomie hurtowym z Te. do siebie. Decyzja Prezesa UKE nie
ingeruje w żaden sposób w treść stosunku prawnego łączącego Te. z N. w zakresie
zasad współpracy i rozliczeń przy świadczeniu usług na łączach TPSA
dzierżawionych przez Te. Wprowadza natomiast możliwość dokonania przez
przedsiębiorców takich jak N. wyboru między świadczeniem usług na
dotychczasowych zasadach (z pośrednikiem) bądź na nowych (przez dokonanie
migracji). Decyzja Prezesa UKE przyznaje przedsiębiorcom takim jak N. prawo
wyboru, przez co rośnie presja konkurencyjna na powoda, by oferował swoje usługi
na wyższym poziomie, gdyż w przeciwnym razie jego dotychczasowi kontrahenci
usamodzielnią się całkowicie (o ile uzyskali decyzję WLR lub umowę WLR). Trzeba
zatem przyjąć, że wbrew zarzutowi kasacyjnemu, przesłanka zastosowania przez
Prezesa UKE zmiany umowy o dostępie w trybie art. 29 Prawa
telekomunikacyjnego (tj. przesłanka potrzeby ochrony skutecznej konkurencji)
została spełniona.
Przy takim rozumieniu ochrony skutecznej konkurencji jako przesłanki
ingerencji Prezesa UKE w umowę o dostępie niesłuszny jest także kasacyjny zarzut
21
naruszenia art. 17 ust. 1 PT. W tej materii należy zgodzić się ze stanowiskiem Sądu
Apelacyjnego, że przedłużanie się negocjacji między TPSA i Te. oraz brak w
umowie postanowień dotyczących migracji abonentów (których liczba sięga 55.000)
stanowiło przypadek wyjątkowy i powodowało bezpośrednie zagrożenie dla
konkurencyjności oraz dla interesów użytkowników, uzasadniając odstąpienie przez
Prezesa UKE od postepowania konsultacyjnego przed wydaniem zaskarżonej
decyzji.
Nie podzielając zarzutów i wniosków kasacyjnych, Sąd Najwyższy z mocy
art. 39814
k.p.c. orzekł jak w sentencji.