Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 września 2015 r.

Sąd Okręgowy w Olsztynie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

po rozpoznaniu w dniu 25 września 2015 r. w O.

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w O.

przeciwko (...) Ośrodkowi Doradztwa Rolniczego w O.

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanego (...) Rolniczego w O. na rzecz powoda Przedsiębiorstwa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w O. kwotę 268.047,27 (dwieście sześćdziesiąt osiem tysięcy czterdzieści siedem złotych dwadzieścia siedem gorszy) wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 12 listopada 2013 roku do dnia zapłaty,

II.  oddala powództwo w pozostałej części,

III.  przyznaje biegłemu J. B. od Skarbu Państwa (Sądu Okręgowego w O.) wynagrodzenie w kwocie 110,80 (sto dziesięć złotych osiemdziesiąt groszy) tytułem wynagrodzenia za stawiennictwo w Sądzie w dniu 25 września 2015 r. ,

IV.  zasądza od pozwanego (...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w O. na rzecz powoda Przedsiębiorstwa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z/s w O. kwotę 17.724,10 (siedemnaście tysięcy siedemset dwadzieścia cztery złote dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów procesu,

V.  nakazuje ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w O.) od pozwanego kwotę 404,25 (czterysta cztery złote dwadzieścia pięć groszy), zaś od powoda z zasądzonego roszczenia kwotę 88,72 (osiemdziesiąt osiem złotych siedemdziesiąt dwa grosze) tytułem zwrotu wyłożonych wydatków.

Sygn. akt I C 154/14

UZASADNIENIE

Powód - Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O. w pozwie przeciwko (...) Ośrodkowi Doradztwa Rolniczego w O. domagał się zasądzenia kwoty 328.417,60 złotych z ustawowymi odsetkami od dnia 12 listopada 2013 roku do dnia zapłaty oraz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych, ewentualnie według spisu kosztów, o ile zostanie złożony.

W uzasadnieniu pozwu powód podniósł, że na rzecz pozwanego na podstawie umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku wykonywał roboty budowlane w postaci zagospodarowania infrastruktury przyległej do siedziby pozwanego w O. przy ul. (...) za wynagrodzeniem ryczałtowym – 546.111,47 złotych netto (671.717,11 złotych brutto). Z przyczyn pogodowych pierwotny termin zakończenia robót strony zgodnie przesunęły z dnia 30 kwietnia 2013 roku na dzień 25 czerwca 2013 roku. Na mocy umowy z dnia 29 kwietnia 2013 roku pozwany zlecił powódce wykonanie dodatkowych robót budowlanych związanych z przedmiotem umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku za wynagrodzeniem w wysokości 8.570,81 złotych netto (10.542,09 złotych brutto). W trakcie prac budowlanych - z przyczyn dotyczących pozwanego - zmianie uległ sposób wykonania przedmiotu umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku. Powódka zgłosiła pozwanemu w dniu 25 czerwca 2013 roku gotowość do odbioru przedmiotu prac budowlanych, jednakże pozwany nie dokonał odbioru twierdząc, że nie zostały wykonane wszystkie prace i nie usunięto wad i usterek uprzednio wskazanych. W dniu 17 lipca 2013 roku strony rozpoczęły odbiór przedmiotu umowy, gdzie pozwany wyliczył nie wykonane bądź nienależycie wykonane prace budowlane. Ostateczny odbiór prac budowlanych nastąpił w dniu 5 września 2013 roku, przy czym był on poprzedzony odbiorem w dniu 4 września 2013 roku. Odbiór prac objętych umową z dnia 29 kwietnia 2013 roku pozwany dokonał jednostronnie w dniu 17 września 2013 roku. W dniu 25 września 2013 roku powódka otrzymała od pozwanego wezwanie do zapłaty kary umownej w kwocie 338.588,82 złote za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku. Pozwany nie uwzględnił wniosku powódki o zmiarkowanie kary umownej naliczonej na podstawie umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku. W dniu 10 października 2013 roku powódka otrzymała od pozwanego wezwanie do zapłaty kary umownej w kwocie 7.113,93 złote za nieterminowe wykonanie przedmiotu umowy z dnia 29 kwietnia 2013 roku. Następnie powódka otrzymała oświadczenie pozwanego o potraceniu wierzytelności z tytułu kar umownych z wynagrodzeniem za wykonanie robót budowlanych.

W ocenie powódki naliczone przez pozwanego kary umowne były rażąco wygórowane w stosunku do wynagrodzeń należnych powódce z tych umów, a zobowiązania powódki wobec pozwanego zostały w całości wykonane, co uzasadnia zastosowanie dyspozycji z art. 484 § 2 k.c. Umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku i 29 kwietnia 2013 roku zostały przez powódkę wykonane w całości i pozwany nie poniósł szkody związanej ze zwłoką w wykonaniu tych umów. Zakres robót budowlanych określony obiema umowami został wykonany do dnia 25 czerwca 2013 roku , co winno uzasadniać obniżenie kary umownej, której wysokość została ustalona w odniesieniu do wartości całych robót. Powódka uznała, że kara umowna w wysokości 17.285,15 złotych jest adekwatna do zwłoki w usunięciu usterek w ramach wymienionych umów o roboty budowlane. W jej ocenie uzależnienie w umowach o roboty budowlane rozliczenia finansowego z bezusterkowym odbiorem robót narusza zasadę swobody umów i wykracza poza istotę umowy o roboty budowlane i czyni postanowienia umowy w tym zakresie nieważnymi.

Pozwany (...) Ośrodek Doradztwa Rolniczego w O. wniósł o oddalenie powództwa w całości i zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W odpowiedzi na pozew wskazał, że jako jednostka sektora finansów publicznych w wyniku przetargu nieograniczonego zlecił powodowi na podstawie umowy nr (...) z dnia 4 stycznia 2013 roku roboty budowlane w postaci zagospodarowania infrastruktury przyległej do siedziby pozwanego, za wynagrodzeniem ryczałtowym w wysokości 671.717,11 złotych brutto. Pierwotny termin wykonania umowy ustalony na dzień 30 kwietnia 2013 roku, strony zgodnie zmieniły na dzień 25 czerwca 2013 roku. Powód na etapie ogłoszenia i składania ofert nie składał żadnych zapytań w zakresie treści umowy i nie kwestionował jej zapisów przed (...). Powód, mimo przedłużenia terminu wykonania robót, terminu tego nie dotrzymał. Pozwany wzywała powoda do wykonania umowy, sporządzał notatki na temat postępu robót i wyznaczał termin na wykonanie brakujących prac. Wobec powyższego, twierdzenia powoda, że przyczyny opóźnienia w realizacji umowy leżą po stronie pozwanego nie polegały na prawdzie. Wystąpienie pozwanego z wnioskiem do konserwatora zabytków o uzgodnienie projektu zamiennego przęseł odbyła się na wniosek i z inicjatywy powoda. Instytucja finansująca nie wyraziła na powyższe zgody, dlatego też decyzja zmieniająca została na wniosek pozwanego uchylona. Projekt nasadzeń został powodowi przekazany w dniu 20 czerwca 2014 roku i nie był zmianą dotychczasowego sposobu wykonywania umowy. Umowa z załącznikami stanowiła o ilości i rodzaju nasadzeń, pozostawiając w dużej mierze inicjatywę powodowi. Pozowany przekazał powodowi projekt nasadzeń, gdyż mimo że termin planowanego odbioru zbliżał się prace związane z nasadzeniami nie były wykonane. Polecił również powodowi dostawcę nasadzeń i wykonawcę, same zaś prace związane z nasadzeniami zajęły jeden dzień. Opóźnienie w zakresie wykonania prac związanych z oświetleniem zewnętrznym uzależnione było tylko i wyłącznie od powoda.

Na dzień planowanego zakończenia robót – 25 czerwca 2014 roku – prace nie były zakończone. Powód na ten dzień nie dostarczył również kompletnej dokumentacji związanej z prowadzonymi robotami. Kary umowne zostały naliczone zgodnie z zasadami określonymi w umowie i pozwany następnie skutecznie potrącił je z wynagrodzenia należnego powodowi. W ocenie pozwanego, w realiach niniejszej sprawy miarkowanie kary umownej mogłoby mieć miejsce tylko w warunkach określonych w art. 59 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 roku o finansach publicznych zgodnie, z którym ulga w spłacie należności cywilnoprawnej może mieć miejsce jedynie w przypadkach uzasadnionych ważnym interesem dłużnika lub interesem publicznym na zasadach określonych przez organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego. Możliwość miarkowania kar umownych nie została więc pozostawiona do wyłącznej decyzji zamawiającego, który działa w interesie publicznym.

Pozwany w uzasadnieniu odpowiedzi na pozew zaprzeczył, aby udzielenie kolejnego zamówienia powodowi zgodnie z umową zawartą w dniu 29 kwietnia 2013 roku stanowiło zamówienie dodatkowe w rozumieniu przepisu art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Termin wykonania zamówienia strony ustaliły na dzień 25 czerwca 2013 roku i powód jako profesjonalista winien ocenić wpływ dodatkowych robót na realizację zamówienia podstawowego oraz uwzględniając podjęte już zobowiązania i wynikające stąd ryzyko zabezpieczyć swoje interesy odpowiednio kalkulując cenę, czy też negocjując termin wykonania. Umowa obejmowała wykonanie murku oporowego przy transformatorze (3.704,59 złotych brutto) oraz kanalizację przy budynku drukarni (6.837,50 złotych brutto). Powód nie dotrzymał terminu wykonania umowy, nie dokonał zgłoszenia wykonanych robót do odbioru, nie zareagował na wezwanie pozwanego w tym zakresie. Pozwany dokonał jednostronnego odbioru prac wykonywanych w ramach tej umowy. Umowa ta również zawierała zastrzeżenie kary umownej w razie zwłoki w przekazaniu prawidłowo wykonanego przedmiotu umowy. Pozwany naliczył kary umowne, a następnie skutecznie potracił z wynagrodzenia powoda za wykonaną umowę.

Zdaniem pozwanego nieuzasadniony jest zarzut powoda, że zapis w umowie stanowiący, że wynagrodzenie wykonawcy należy się po bezusterkowym odbiorze robót jako sprzeczny z art. 647 k.c. i art. 353 ¹ k.c. w zw. z art. 58 k.c. , jest nieważny. Zgodnie z zasadą swobody umów zagadnienia związane z odbiorem robót należą do sfery, którą strony mogły ukształtować zgodnie z własną wolą. Pozwany jako zamawiający miał obowiązek odebrania robót w razie ich ukończenia. W sytuacji, gdy roboty nadal trwały i nie został wykonany ich pełen zakres określony w umowie, w świetle zawartych umów – mógł nie przystąpić do odbioru robót. Gdy dzieło zostało ukończone, mimo że miało wady, przystąpiono do odbioru i wyznaczono wykonawcy dodatkowe terminy na ich usunięcie. Wykonawca sam zaś określił termin w jakim jest w stanie usunąć stwierdzone wady. Obowiązek odbioru robót budowlanych wchodzi zaś w grę jedynie wtedy gdy świadczenie wykonawcy odpowiada treści zobowiązania, a więc jest wykonane zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej (art. 467 k.c.).

Nadto, pozwany wskazał, że za wszelkie prace wykonane ponad zakres umów z dnia 4 stycznia 2013 roku i 29 kwietnia 2013 roku zamawiający zapłacił powodowi łącznie kwotę 12.036,85 złotych tytułem wynagrodzenia.

Sąd Okręgowy ustalił, co następuje:

Siedziba pozwanego – (...)- (...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w O. mieszcząca się przy ul. (...) objęta jest prawną ochroną konserwatorską w oparciu o art. 7 pkt 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 roku o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Prezydent Miasta O. decyzją nr (...) z dnia 4 czerwca 2012 roku udzielił pozwanemu pozwolenia na wykonanie nowego ogrodzenia działki nr (...) obręb 6 stanowiącej otoczenie zabytkowego budynku przy ul. (...) w O. zgodnie z załączonym projektem budowlanym zamiennym. W dniu 14 lipca 2010 roku na wniosek pozwanego wydane zostało pozwolenie na remont i modernizację wnętrz oraz otoczenia zabytkowego budynku przy ul. (...), a decyzją nr (...) z dnia 5 sierpnia 2010 roku Prezydent Miasta O. zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na wykonanie robót budowlanych polegających na remoncie i przebudowie ze zmianą wystroju wnętrza budynku administracyjnego oraz remontem wewnętrznych dróg, miejsc postojowych, chodników nieruchomości przy ul. (...) dz. Nr 5 obr. 6 w O..

(dowód: decyzja nr (...) k. 438-439, decyzja nr (...) k. 139, decyzja Nr (...) k. 140)

(...) Ośrodek Doradztwa Rolniczego w O. przeprowadził przetarg nieograniczony na zagospodarowanie infrastruktury przyległej do siedziby pozwanego mieszczącej się w O. przy ul. (...) zgodnie z projektem budowlanym, inwentaryzacją wykonanych robót, specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót, przedmiarem robót. Inwestycja ta była współfinansowana ze środków Unii Europejskiej w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Warmia i M. na lata 2007-2013. Oś priorytetowa 4. Rozwój, restrukturyzacja i rewitalizacja miast. Działanie 4.2. Rewitalizacja miast. W dniu 27 listopada 2012 roku sporządzono Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia (siwz), w którym termin wykonania zamówienia wskazano od dnia podpisania umowy do dnia 30 kwietnia 2013 roku. Przedmiot zamówienia obejmował m.in. wymianę nawierzchni wjazdów, dróg manewrowych, parkingów i chodników, rekultywację nawierzchni trawiastych, zagospodarowanie roślinności niskopiennej, wymianę ogrodzenia, przebudowę odcinka przyłącza kanalizacji sanitarnej z wyłączeniem już wykonanych robót budowlanych wskazanych w inwentaryzacji wykonanych robót. Załącznikami do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia były: formularz ofertowy, formularze oświadczeń w trybie art. 22 ust. 1 i art. 24 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, projekt umowy, projekt budowlany, inwentaryzacja wykonanych robót, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiar robót, wzór wykazu robót budowlanych

(dowód: specyfikacja istotnych warunków zamówienia k. 459-541)

Powód – Przedsiębiorstwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w O. w dniu 14 grudnia 2012 roku złożyła ofertę w ramach ogłoszonego przetargu oferując wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową 671.717,11 złotych brutto w terminie do dnia 30 kwietnia 2013 roku. Nie formułował żadnych pytań, zastrzeżeń dotyczących dokumentacji, projektu umowy, warunków określonych w siwz. Powód nie dokonywał również wizji terenu, nie zapoznawał się z zakresem prac wykonanych przez poprzedniego wykonawcę.

(dowód: oferta k. 544-567, zeznania świadka J. S. k. 630v-631v, zeznania świadka E. P. k. 631v-632, dowód z przesłuchania stron – powoda S. K. k. 696-697v, pozwanego M. B. k. 697v-699)

Powód wygrał przetarg i w dniu 4 stycznia 2013 roku strony zawarły umowę Nr (...), w której ustaliły, że przedmiot umowy obejmuje wykonanie wszystkich robót budowlanych wynikających wprost z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w § 3 siwz, jak również w nim nieujęte, a bez których nie można wykonać zamówienia. Strony ustaliły termin realizacji przedmiotu umowy od dnia jej podpisania do dnia 30 kwietnia 2013 roku i przewidziały kary umowne w razie m.in. niezachowania terminu realizacji przedmiotu umowy w wysokości 1% od wynagrodzenia netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu prawidłowo wykonanego przedmiotu umowy. Przewidziały również możliwość zmiany tego terminu w razie:

a)  wystąpienia robót dodatkowych, od wykonania których uzależnione jest wykonanie zamówienia podstawowego,

b)  wystąpienia warunków atmosferycznych lub klęsk żywiołowych uniemożliwiających realizację przedmiotu zamówienia zgodnie z procesem technologicznym,

c)  przestojów spowodowanych koniecznością usuwania nieumyślnych uszkodzeń istniejących urządzeń podziemnych , nieoznaczonych w dokumentacji projektowej.

d)  wstrzymania prac projektowych lub robót budowlanych przez uprawnione organy z przyczyn nie wynikających z winy wykonawcy,

e)  konieczności usunięcia błędów lub wprowadzenia zmian w dokumentacji projektowej,

f)  odmiennych od przyjętych w dokumentacji projektowej warunków terenowych, w szczególności istnienie niezinwentaryzowanych lub błędnie zinwentaryzowanych obiektów budowlanych,

g)  pojawienia się na rynku materiałów lub urządzeń nowszej generacji pozwalających na zaoszczędzenie kosztów realizacji przedmiotu umowy lub kosztów eksploatacji wykonanego przedmiotu umowy,

h)  konieczności zrealizowania projektu przy zastosowaniu innych rozwiązań technicznych lub technologicznych niż wskazane w dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót w sytuacji gdyby zastosowanie przewidzianych rozwiązań groziłoby niewykonaniem lub wadliwym wykonaniem przedmiotu umowy,

i)  opóźnień lub trudnością związanych z finansowaniem inwestycji,

j)  zmiany terminu realizacji całego Projektu przez Instytucję Zarządzającą

Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 671.717,11 złotych brutto i przewidziały, że rozliczenie robót odbędzie się jednorazowo po całkowitym ich zakończeniu i protokólarnym bezusterkowym odbiorze robót w terminie 30 dni od daty przedłożenia przez wykonawcę zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury VAT. Wykonawca zobowiązany był do usunięcia wszelkich wad i usterek stwierdzonych przez inspektora nadzoru w trakcie trwania robót w uzgodnionym przez strony terminie.

Zmiany terminu realizacji przedmiotu zamówienia wynikające z ustalonych przyczyn wymagała zaś, zgodnie z zapisami umowy – pisemnego uzasadnienia zmian zatwierdzonego przez strony oraz zawarcia aneksu w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Strony przewidziały, że zmiany terminu realizacji przedmiotu umowy mogą być wprowadzone jedynie w przypadku zgodnego uznania przez strony, że zaszły wskazane okoliczności i wprowadzenie zmian jest konieczne dla prawidłowej realizacji zamówienia i akceptacji zmian przez Instytucję Zarządzającą Projektem.

Strony przewidziały stosowanie dwóch rodzajów odbiorów: odbiór robót zanikających i odbiór końcowy. Gotowość do odbioru końcowego wykonawca zgłaszać miał zamawiającemu w terminie do 5 dni od dnia zakończenia robót, pismem złożonym bezpośrednio w siedzibie zamawiającego, zaś podstawą do zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego miało być faktyczne wykonanie robót, potwierdzone w dzienniku budowy wpisem dokonanym przez Inspektora Nadzoru. Zamawiający zobowiązany był do dokonania lub odmowy dokonania odbioru końcowego w terminie nieprzekraczającym 14 dni roboczych od dnia zgłoszenia odbioru (§ 6 ust. 1, 4-6 umowy). Nadto strony przewidziały, że w razie stwierdzenia w toku czynności odbioru istotnych wad nadających się do usunięcia, zamawiający mógł odmówić odbioru do czasu ich usunięcia. W tej ostatniej sytuacji strony miały ustalić nowy termin odbioru, co nie zwalniało wykonawcy z zapłacenia kar umownych za zwłokę przewidzianych w (...) umowy.

(dowód: umowa Nr (...) k. 11-14)

Przekazanie terenu i placu budowy powodowi nastąpiło w dniu 7 stycznia 2013 roku. Przedstawiciel wykonawcy - S. K. - został poinformowany wtedy o stanie i lokalizacji uzbrojenia terenu w instalację podziemną.

(dowód: protokół przekazania terenu i placu budowy k. 107-108)

Dnia 21 stycznia 2013 roku w piśmie skierowanym do dyrektora (...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w O., powód informował pozwanego o trudnych warunkach atmosferycznych uniemożliwiających rozpoczęcie prac i wnosił o przedłużenie terminu realizacji umowy do dnia 25 czerwca 2013 roku. Pozwany w piśmie z dnia 15 lutego 2013 roku nie wyraził zgody na powyższe. W kolejnym piśmie z dnia 27 lutego 2013 roku powód ponownie informował pozwanego o złych warunkach atmosferycznych uniemożliwiających rozpoczęcie prac i ponownie wnosił o przedłużenie terminu realizacji umowy do dnia 25 czerwca 2013 roku. Pozwany w piśmie z dnia 24 kwietnia 2013 roku poinformował powoda o wyrażeniu zgody na powyższe i w dniu 29 kwietnia 2013 roku strony zawarły aneks do umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku, zgodnie z którym zmieniły termin realizacji umowy z dnia 30 kwietnia 2013 roku na dzień 25 czerwca 2013 roku.

(dowód: pismo powoda z dnia 21 stycznia 2013 roku k. 17, pismo pozwanego z dnia 15 lutego 2013 roku k. 18, pismo powoda z dnia 27 lutego 2013 roku k. 19, pismo pozwanego z dnia 24 kwietnia 2013 roku k. 16, aneks do umowy Nr (...) z dnia 4 stycznia 2013 roku k. 15,dowód z przesłuchania stron – powoda S. K. k. 696-697v, zeznania świadka W. C. k. 695-696, zeznania świadka L. R. k. 626v-627v, zeznania świadka G. W. k. 627v-628v, zeznania świadka F. M. k. 628v-630v, zeznania świadka A. P. k. 632-633)

W dniu 29 kwietnia 2013 roku strony zawarły umowę, której przedmiot obejmował wykonanie robót budowlanych w oparciu o kosztorys robót dodatkowych stanowiących załącznik nr 1 do umowy w postaci murku oporowego przy transformatorze oraz kanalizacji przy budynku drukarni za wynagrodzeniem kosztorysowym 10.542,09 złotych brutto. Strony przewidziały również, że rozliczenie robót odbędzie się jednorazowo po całkowitym ich zakończeniu i protokólarnym bezusterkowym odbiorze robót w terminie 30 dni od daty przedłożenia przez wykonawcę zamawiającemu prawidłowo wystawionej faktury VAT. Termin realizacji umowy strony ustaliły na dzień 25 czerwca 2013 roku i ustaliły kary umowne analogiczne, jak w przypadku umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku. Ustaliły również okoliczności, w których termin realizacji umowy mógł ulec zmianie i warunki w jakim mogłoby to nastąpić i były to warunki analogiczne do tych wynikających z umowy zawartej w dnia 4 stycznia 2013 roku. Strony przewidziały również, że w razie stwierdzenia istotnych wad nadających się do usunięcia zamawiający mógł odmówić odbioru do czasu ich usunięcia. W tej ostatniej sytuacji strony ustalić miały nowy termin odbioru, co nie zwalniało wykonawcy z zapłacenia kar umownych za zwłokę.

(dowód: umowa zawarta w dniu 29 kwietnia 2013 roku k. 20-23, kosztorys robót dodatkowych k. 24, dowód z przesłuchania stron – powoda S. K. k. 696-697v, pozwanego M. B. k. 697v-699)

W dniu 24 czerwca 2013 roku kierownicy budowy S. K. i P. S. dokonali wpisu do dziennika budowy zgłaszając do odbioru końcowego roboty objęte umową i projektem. Dnia 25 czerwca 2013 roku zgłosili do odbioru roboty budowlane. Na dzień 25 czerwca 2013 roku wykonawca nie zakończył robót budowlanych i inwestycja nie była przygotowana do wykonywania czynności odbiorowych. Dnia 26 czerwca 2013 roku zastępca dyrektora (...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego (...) dokonał oględzin terenu budowy, w których uczestniczył inspektor nadzoru F. M.. Stwierdził on wtedy, że wykonawca nie pomalował bram przesuwnych, nie zamontował bramy od ul. (...), nie wybudował 1 słupka z zamknięciem przy wjeździe na parking z płyt ażurowych, nie zamontował czapek na słupkach stalowych, nie podbił fundamentów ogrodzenia z cokołem, teren przylegający do cokołu od strony ul. (...) nie został wyprofilowany, zniszczone zostały wzmocnienia przepustów przy wjazdach, teren przyległy do ogrodzenia nie został wyprofilowany, nie został uporządkowany i nie został doprowadzony do należytego stanu, nie uzupełniono gruntem do górnych powierzchni kształtek ażurowych. Nie zakończono rekultywacji terenu i nie zamontowano lamp. W części tj. 40% nie zostały wyspoinowane słupki i w 15% nie usunięto gruntu naniesionego ze skarp do rowu odprowadzającego wodę.

(dowód: notatka k. 183, zarzuty ekranu komputera zawierające zdjęcia i wydruki zdjęć k. 185-223, dziennik budowy nr (...) k. 146-164, opinia biegłego k. 796-808, opinie uzupełniające k. 844-847, k. 865-866, k. 877-878, notatka z wizji posesji k. 809, częściowo zeznania K. K., zeznania świadka G. R. k. 625v-626v, zeznania świadka L. R. k. 626v-627v, zeznania świadka J. S. k. 630v-631v, zeznania świadka F. M. k. 628v-630v, zeznania świadka A. P. k. 632-633, dowód z przesłuchania stron – powoda S. K. k. 696-697v, pozwanego M. B. k. 697v-699 )

Pozwany w piśmie z dnia 26 czerwca 2013 roku, z uwagi na niezakończenie robót i nieprzedłożenie wpisu w dzienniku budowy dokonanego przez Inspektora nadzoru, zgodnie z § 6 ust. 6 umowy stwierdził, że odmawia dokonania odbioru końcowego.

(dowód: pismo pozwanego z dnia 26 czerwca 2013 roku k. 224)

W dniu 27 czerwca 2013 roku inspektor nadzoru F. M. dokonał wpisu do dziennika budowy, z którego wynikało, że prace na budowie w tym czasie jeszcze trwały.

(dowód: dziennik budowy nr (...) k. 146-164, zeznania świadka F. M. k. 628v-630v)

Dnia 1 lipca 2013 roku w siedzibie pozwanego odbyło się spotkanie, w którym uczestniczył S. K.. Podczas tego spotkania Inspektor nadzoru budowlanego stwierdził, że przed rozpoczęciem odbioru wykonawca musi uporządkować i przywrócić do stanu pierwotnego pas drogowy w którym prowadził prace, a który należy do Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w O.. Nadto stwierdził, że powód nie zakończył podbicia fundamentów cokołu ogrodzenia do projektowanej wysokości od strony ul. (...). Przęsła stalowe, jak i sposób ich osadzenia w słupkach murowanych z cegły klinkierowej wykonano niezgodnie z projektem. Kierownik budowy nie posiadał stosownej zgody projektantów w tym zakresie, jak również nie przedłożył projektów zamiennych inwestorowi. Prace rekultywacyjne nie zostały zakończone, zamontowano lampy niezgodne z projektem na co kierownik budowy również nie posiadał zgody projektantów. Podwaliny pod systemowe ogrodzenie po stronie wschodniej nieruchomości posadowione były bezpośrednio na gruncie, co było niezgodne z warunkami technicznymi. Pozwany wezwał powoda do wykonania i zakończenia robót wykonywanych na podstawie umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku w terminie 14 dni. Wezwanie zostało doręczone powodowi w dniu 4 lipca 2013 roku.

(dowód: notatka służbowa z dnia 1 lipca 2013 roku k. 286, wezwanie wraz z dowodem doręczenia k. 287- 289)

Do dnia 5 lipca 2013 roku trwały prace związane z rekultywacją terenu, prace związane z wykonywaniem podwalin pod ogrodzenie systemowe od strony wschodniej i prace związane z podbiciem fundamentów pod cokoły ogrodzenia od strony ul. (...). W dniu 5 lipca 2013 roku kierownik budowy wystąpił do projektanta o akceptację zmian w projekcie wprowadzonych przez wykonawcę na etapie realizacji inwestycji. Pozwany wyznaczył termin odbioru robót na dzień 15 lipca 2013 roku i na prośbę powoda termin ten przesunął na dzień 17 lipca 2013 roku.

(dowód: pismo pozwanego z dnia 9 lipca 2013 roku k. 291, korespondencja mailowa k. 294, pismo pozwanego z dnia 10 lipca 2013 roku k. 295)

Dnia 9 lipca 2013 roku do pozwanego wpłynęło pismo powoda z dnia 3 lipca 2013 roku, w którym odnosił się on do zastrzeżeń pozwanego dotyczący jakości wykonanych robót. Tego samego dnia Inspektor nadzoru budowlanego F. M. wystąpił do dyrektora (...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w O. o powołanie komisji i przystąpienie do odbioru końcowego robót wynikających z umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku. Wskazał jednocześnie, że stalowe przęsła ogrodzenia od strony ul. (...) i ul. (...) nie posiadały parametrów określonych w projekcie i specyfikacji zamówienia.

(dowód: pismo powoda z dnia 3 lipca 2013 roku k. 275-276, wniosek Inspektora nadzoru k. 290)

Dyrektor (...)- (...) Ośrodka Doradztwa Rolniczego w O. zarządzeniem z dnia 16 lipca 2013 roku powołał z dniem 17 lipca 2013 roku komisję do odbioru robót budowlanych realizowanych w ramach umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku. W skład komisji wchodzili: J. S. (przewodnicząca komisji), E. P. (sekretarz komisji), F. M. (Inspektor Nadzoru Budowlanego), K. Z. i Ł. B. (członkowie komisji). Do zadań komisji należało sprawdzenie wykonania robót budowlanych zgodnie z zakresem umowy i jej załącznikami oraz projektem, sporządzenie wykazu wad i usterek oraz protokołu odbioru robót. Ze strony przedstawiciela wykonawcy występował S. K. – kierownik budowy. Komisja rozpoczęła odbiór robót w dniu 17 lipca 2013 roku i ustaliła, że:

1.  zamontowane lampy były niezgodne z projektem i nakazała wymianę lamp na lampy odpowiadające tym wskazanym w projekcie,

2.  stopa betonowa pod oświetlenie – nr 5 i nr 7 licząc od budynku głównego – była pęknięta,

3.  na głowicach słupków stalowych, na spawach przęseł ogrodzenia i na dole słupków ogrodzenia występowała rdza (na murku klinkierowym zacieki rdzy),

4.  teren przyległy do ogrodzenia od strony ul. (...) po stronie wewnętrznej ogrodzenia nie był wyprofilowany,

5.  przęsła do słupków zostały niewłaściwie zamontowane,

6.  ogrodzenie zostało pomalowane w sposób nieestetyczny,

7.  spoiny były nieszczelne, w spoinach na słupkach i cokołach oraz pomiędzy cegłą i cokołem występowały ubytki,

8.  kapinosy na spoinach nie zostały podcięte,

9.  płaskownik odchodził od słupka,

10.  na słupkach klinkierowych występowały nacieki czarnej powłoki malarskiej i zaprawy,

11.  spoiny przy cokołach były nieestetycznie wykonane,

12.  połączenia przęseł nie licowały się ze słupkiem metalowym,

13.  przy słupku mocującym bramę brak było wypełnienia,

14.  prowadzenia dolnego bram od środka, jak i ruszty prowadzenia bram nie zabezpieczono powłokami ochronnymi, a ruszty prowadzenia wszystkich bram przesuwnych powinny być zabetonowane,

15.  sposób mocowania wzmocnienia przęseł był niewłaściwy (do usunięcia),

16.  cegły klinkierowe w miejscach mocowania przęseł we wskazanych miejscach były popękane,

17.  teren od ul. (...) od strony zewnętrznej ogrodzenia nie był wyprofilowany i nie został ustabilizowany,

18.  słupki metalowe ogrodzenia nie zawierały od środka zabezpieczeń,

19.  w miejscu dokonania odkrywki (podczas odbioru odcięto dwie głowice słupków) stwierdzono, że podbicie fundamentu cokołu nie zostało wykonane właściwie,

20.  pod czapami we wskazanych miejscach brak było wypełnienia szczelin,

21.  pierwsza spoina pod czapami cokołów nie była wypełniona,

22.  4 słupki od strony ul. (...) odchodzą od linii prostej,

23.  cegły w słupkach przy bramie głównej wjazdowej zostały krzywo wmurowane. Spoiny były niepełne i prace były nieestetycznie wykonane,

24.  fuga w zakończeniach profili ceramicznych miała być koloru cegły klinkierowej, a była szara,

25.  w 5 przęśle za wiatami w ogrodzeniu systemowym siatka była luźna,

26.  brak było obejm systemowych przy mocowaniu przęseł do słupków bramy,

27.  na bramie systemowej została uszkodzona farba,

28.  powierzchnie trawników wymagały ponownego zagospodarowania,

29.  niecka dot. wiaty grillowej nie była wypełniona,

30.  grunt przy wiacie grillowej nie został ustabilizowany,

31.  odległość nasypu od wiaty grillowej był poniżej 1 m (do uzupełnienia),

32.  nakazano uzupełnienie ziemi przy schodach od strony wejścia do budynku z tyłu sal konferencyjnych,

33.  rekultywacja terenu nie została wykonana właściwie,

34.  z budynku drukarni zerwano lampę (do poprawy)

35.  nie przedstawiono potwierdzenia odbioru terenu przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w O.,

Inspektor nadzoru podczas czynności odbioru stwierdził, że na ustalony podczas odbioru stan przęseł, sposób ich mocowania wykonawca nie uzyskała zgody. Inspektor nadzoru nie przyjął wykonanych przęseł ze względu na ich wykonanie niezgodnie z projektem i w sposób nieestetyczny. Przęsła były osłabione, nie posiadały odpowiednich, zgodnych z projektem, wymiarów. W protokole odbioru robót zawarto zapis wskazujący, że do dnia 22 lipca 2013 roku wykonawca otrzyma od projektanta rozwiązanie odnośnie mocowania przęseł do słupków wymurowanych z cegły klinkierowej. Komisja wyznaczyła termin wykonania wskazanych zaleceń i stwierdzonych usterek w ciągu 30 dni tj. na dzień 16 sierpnia 2013 roku, a następnie na dzień 19 sierpnia 2013 roku. Na wniosek wykonawcy robót przesuwano termin odbioru robót, początkowo na 3 września 2013 roku, a następnie na 4 września 2013 roku.

(dowód: protokół odbioru robót k. 310-312, pismo pozwanego k. 46, zarządzenie nr (...) k. 313, zrzuty ekranu komputera zawierające zdjęcia i wydruki zdjęć k. 314-375, dowód z przesłuchania stron – powoda S. K. k. 696-697v, pozwanego M. B. k. 697v-699, zeznania świadka F. M. k. 628v-630v, zeznania świadka A. P. k. 632-633, zeznania świadka G. R. k. 625v-626v, zeznania świadka L. R. k. 626v-627v, zeznania świadka A. P. k. 632-633)

W „protokole odbioru robót – końcowym” z dnia 4 września 2013 roku zawarto uwagi komisji: wklejenie 2 czap z kształtowników ceramicznych słupków ogrodzenia, wyregulowanie skrzydła bramy wjazdowej przy transformatorze, podniesienie odwodnienia po prawej stronie wjazdu. Termin odbioru wskazanych usterek został wyznaczony na dzień 5 września 2013 roku. Podczas posiedzenia komisji S. K. nie wnosił uwag i zastrzeżeń do czynności odbiorowych. Po posiedzeniu komisji usiłował zaś na protokole odbioru dokonać zapisów. Przewodnicząca komisji podjęła więc decyzję o ponownym podpisaniu protokołu w obecności pełnego składu członków komisji. Odbiorowe posiedzenie komisji zostało ponownie zwołane na dzień 5 września 2013 roku. W „końcowym protokole odbioru robót” sporządzonym ponowienie w dniu 5 września 2013 roku członkowie komisji stwierdzili nieprawidłowe osadzenie w gruncie tulei sworznia podtrzymującego skrzydło przed jego rozwarciem, na niedoczyszczenie kształtek ceramicznych ogrodzenia (zadaszenia i słupków) od strony ul. (...) i ul. (...), zanieczyszczenia powłokami malarskimi w obrębie maskownic trzpieni mocujących przęsła, miejscowe wypalenie kształtek ceramicznych powstałe w trakcie przycinania metalu fleksem bez poprawnego zabezpieczenia cokołu, niewłaściwe przytwierdzenie do podłoża piątej lampy od ul. (...), pęknięcie cokolika pod 1 lampą z przodu budynku, pozostawienie otworów po kołkach rozporowych oraz sterczące kołki rozporowe w 3 cokolikach. Powód nie wnosił uwag do protokołu i do prac komisji. Komisja w dniu 5 września 2013 roku dokonała odbioru usterek stwierdzonych podczas odbioru robót wykonanych na podstawie umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku i z tym dniem przejęła obiekt do użytkowania. Jednocześnie komisja stwierdziła zrewitalizowanie całości obszaru objętego projektem.

(dowód: protokoły odbioru robót – końcowe k. 47, k. 49, załącznik do protokołu odbioru robót z dnia 5 września 2013 roku k. 395, pismo przewodniczącego komisji k. 48, notatka z dnia 4 września 2013 roku k. 389)

Pozwany naliczył za okres od dnia 26 czerwca 2013 roku do 4 września 2013 roku kary umowne w łącznej wysokości 338.588,82 złote netto i skierował do powoda notę księgową nr (...) z dnia 23 września 2013 roku wyzywając do zapłaty wskazanej kwoty w terminie do 17 października 2013 roku. Pismo pozwanego zawierające kwotę naliczonych kar umownych wraz z notą księgową doręczono powodowi w dniu 25 września 2013 roku

(dowód: wezwanie do zapłaty wraz z notą księgową nr (...) i zwrotne poświadczenie odbioru k. 396-398 )

Powód, jako wykonawca, mimo wezwań ze strony inwestora nie zgłosił do odbioru robót wynikających z umowy zawartej w dniu 29 kwietnia 2013 roku. Wobec czego pozwany w dniu 17 września 2013 roku jako inwestor dokonał jednostronnego odbioru robót budowlanych. Prace te polegały na wykonaniu prac dotyczących murku oporowego przy transformatorze, a polegających na wykonaniu wykopów liniowych, zasypywaniu i obsypywaniu wykopów linowych, wywozu ziemi, przygotowaniu i montażu zbrojenia, wykonaniu ścian żelbetonowych. Powód w ramach zawartej umowy wykonał również prace dotyczące wewnętrznej kanalizacji o długości 21mb, usytuowanej przy budynku drukarni. Prace te polegały na wykopach wąskoprzestrzennych, przygotowaniu podłoża pod kanały i obiekty z materiałów sypkich, położeniu kanałów z rur PCV, studzienek kanalizacyjnych systemowych, przejścia przez ściany komór tulejami stalowymi, zasypywaniu wykopów i zamontowaniu studzienek ściekowych ulicznych betonowych. Inwestor nie zgłosił żadnych uwag do wykonanych prac. W związku ze zwłoką w wykonaniu tej umowy pozwany naliczył za okres od 26 czerwca 2013 roku do 16 września 2013 roku kary umowne w łącznej wysokości 7.113,93 złotych netto i wezwał do jej zapłaty.

(dowód: protokół z jednostronnego odbioru robót budowlanych k. 50, wezwanie do zapłaty wraz z notą księgową nr (...) k. 61-62)

W dniu 6 listopada 2013 roku powód skierował do pozwanego wezwanie do zapłaty kwoty 345.702,75 złotych tytułem wynagrodzenia za roboty wykonane zgodnie z umowami zawartymi w dniach 4 stycznia 2013 roku i 29 kwietnia 2013 roku.

(dowód: wezwanie do zapłaty k. 56)

Dnia 17 października 2013 roku pozwany skierował do powoda dwa oświadczenie o potraceniu wierzytelności z tytułu zawartych umów: wierzytelności z tytułu umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku o zapłatę kwoty z tytułu kar umownych należnej na podstawie noty księgowej z dnia 23 września 2013 roku w wysokości 338.588,82 złote netto przysługująca wobec powoda z wierzytelnością z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane w ramach umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 12 września 2013 roku doręczonej w dniu 17 września 2013 roku (na skutek dokonanego potrącenia obie wierzytelności umorzyły się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej – 333.128,29 złotych), wierzytelności z tytułu umowy z dnia 29 kwietnia 2013 roku o zapłatę kwoty z tytułu kar umownych należnej na podstawie noty księgowej z dnia 8 października 2013 roku w wysokości 7.113,93 złote nettoprzysługująca wobec powoda z wierzytelnością z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane w ramach umowy z dnia 29 kwietnia 2013 roku na podstawie faktury VAT nr (...) z dnia 12 września 2013 roku doręczonej w dniu 17 września 2013 roku (na skutek dokonanego potrącenia obie wierzytelności umorzyły się nawzajem do wysokości wierzytelności niższej – 3.428,16 złotych). Oświadczenia pozwanego powód otrzymał w dniu 18 października 2013 roku.

(dowód: oświadczenie o potrąceniu wierzytelności k. 58, oświadczenie o potrąceniu wierzytelności k. 63, zwrotne potwierdzenie odbioru k. 401)

Powód w dniu 18 listopada 2013 roku wystawił faktury VAT na łączną kwotę 12.036,85 złotych stanowiącą wynagrodzenie za roboty wykonane po 25 czerwca 2013 roku, a polegające na wykonaniu ogrodzenia 11 mb przy trafostacji, przeróbce bramy przesuwnej na dwuskrzydłową, wykonaniu chodnika przy pomieszczeniu socjalnym. Pozwany zapłacił na rzecz powoda wynagrodzenie w dniu 2 grudnia 2013 roku

(dowód: faktury Vat k. 455-457, polecenie przelewu k. 458)

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Powództwo zasługuje na uwzględnienie jedynie w części.

Strony w dniach 4 stycznia 2013 roku i 29 kwietnia 2013 roku zawarły dwie umowy o roboty budowlane. Pierwsza z nich została zawarta w drodze przetargu nieograniczonego, druga na podstawie art. 6a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. 2013r., poz. 907 ze zm.).

W ramach umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku powód zobowiązał się do wykonania wszelkich robót budowlanych wynikających z projektu budowlanego, specyfikacji technicznej i odbioru robót, przedmiaru robót związanych z zamówieniem: zagospodarowaniem infrastruktury przyległej do siedziby zamawiającego tj. działki nr (...) położonej w O. obręb 6 przy ul. (...), jak również roboty budowlane tam nie wskazane, a bez których nie można byłoby wykonać zamówienia. Wskazane dokumenty stanowiły załączniki do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (siwz), które były znane powodowi i do których nie zgłaszał zastrzeżeń, pytań składając ofertę w ramach postępowania przetargowego. Przedmiot zamówienia obejmował m.in. wymianę nawierzchni wjazdów, dróg manewrowych, parkingów i chodników, rekultywację nawierzchni trawiastych, zagospodarowanie roślinności niskopiennej, wymianę ogrodzenia, przebudowę odcinka przyłącza kanalizacji sanitarnej z wyłączeniem już wykonanych robót budowlanych wskazanych w inwentaryzacji wykonanych robót. Strony ustaliły termin wykonania umowy na dzień 30 kwietnia 2013 roku oraz wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 671.717,11 złotych brutto. Zgodnie z aneksem zawartym w dniu 29 kwietnia 2013 roku strony zgodnie, na wniosek powoda ustaliły nowy termin wykonania przedmiotu zamówienia tj. 25 czerwca 2013 roku. Tego samego dnia tj. 29 kwietnia 2013 roku strony zawarły umowę, na podstawie której powód zobowiązał się do wykonania prac wskazanych w kosztorysie a polegających na wykonaniu murku oporowego przy transformatorze oraz kanalizacji przy budynku drukarni. Strony ustaliły termin wykonania umowy na dzień 25 czerwca 2013 roku oraz wynagrodzenie kosztorysowe w wysokości 10.542,09 złotych brutto. W ocenie Sądu umowa ta nie stanowiła rozszerzenia zakresu robót wskazanych w umowie z dnia 4 stycznia 2013 roku. Gdyby tak było nic nie stałoby na przeszkodzie, aby strony zawarły aneks do umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku. Strony zawarły taki aneks, ale jego przedmiotem był jedynie termin wykonania przedmiotu umowy dnia 4 stycznia 2013 roku. Tego samego dnia strony zdecydowały o zawarciu kolejnej umowy. Takie działanie stron było korzystne dla samego powoda. Otóż w umowie z dnia 4 stycznia 2013 roku strony przewidziały wynagrodzenie ryczałtowe, co oznacza, że w ramach umowy powód był zobowiązany wykonać określony zakres prac wynikający z opisu przedmiotu zamówienia, jak również roboty w nim nie ujęte, a bez których nie można było wykonać zamówienia. Roboty te miał wykonać bez dodatkowe wynagrodzenia. Zawarcie kolejnej umowy dało powodowi podstawę do żądania wynagrodzenia za wykonanie wskazanych w niej robót.

W obu umowach strony w sposób tożsamy ustaliły zasady naliczania kar umownych, warunki, od zaistnienia których uzależniona była możliwość zmiany terminu realizacji przedmiotu umów, warunki zgłoszenia gotowości do odbiorów końcowych, sposób postępowania w razie zgłoszenia takiej gotowości i w razie nieprzystąpienia zamawiającego do odbioru przedmiotu umowy. Pozwany naliczył kary umowne z tytułu nieterminowego przekazania przedmiotu umów i dokonał ich potracenia z wierzytelnościami przysługującymi powodowi z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane.

W ocenie Sądu Okręgowego istota sporu pomiędzy stronami w aspekcie kary umownej sprowadzała się do ustalenia czy powód wykonał umowy o roboty budowlane zawarte w dniach 4 stycznia 2013 roku i 29 kwietnia 2013 roku w terminie i w konsekwencji czy pozwanemu przysługiwała kara umowna z tytułu nieterminowego przekazania prawidłowo wykonanego przedmiotu umowy, a co za tym idzie czy i w jakiej części możliwe było miarkowanie należnych kar umownych.

Przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia (art. 647 k.c.). Zgodnie z § 4 ust. 3 umów wynagrodzenia wykonawcy, których wysokość określona została w § 4 ust.1 umów, miały być rozliczane na podstawie faktur VAT wystawianych przez wykonawcę po całkowitym wykonaniu zamówienia. Rozliczenie końcowe za wykonanie przedmiotu umowy miało nastąpić na podstawie faktury VAT wystawionej przez wykonawcę w oparciu o bezusterkowy protokół odbioru końcowego przedmiotu umowy, zatwierdzony przez zamawiającego.

Obowiązkiem powoda było należyte wykonanie zobowiązania w całości, w umówionym terminie, a obowiązkiem inwestora odbiór robót budowlanych i zapłata należnego wykonawcy wynagrodzenia. Protokół odbioru robót budowlanych stanowi pokwitowanie spełnienia świadczenia i podstawę dokonania rozliczeń stron, w którym niezbędne jest zawarcie ustaleń poczynionych m.in. co do jakości wykonanych robót , w tym ewentualny wykaz wszystkich ujawnionych wad wraz z ewentualnymi terminami ich usunięcia lub oświadczeniem inwestora o wyborze innego uprawnienia przysługującego mu z tytułu odpowiedzialności wykonawcy za wady ujawnione przy odbiorze (wyrok SN z dnia 5 marca 1997 roku, II CKN 28/97, wyrok SN z dnia 7 kwietnia 1998 roku, II CKN 673/97, wyrok SN z dnia 8 stycznia 2004 roku, I CK 24/03). Odbiór robót budowlanych należy więc do obowiązków inwestora, który winien do niego przystąpić po zawiadomieniu go przez wykonawcę o zakończeniu robót i przedstawieniu ich do odbioru. Dokonanie odbioru robót ma na celu zarówno potwierdzenie ich wykonania co do zakresu i jakości, jak i ewentualne ustalenie, czy roboty zostały wykonane zgodnie z umową łączącą strony tj. czy wykonano wszystkie roboty, czy występują wady robót i jakiego rodzaju. Odbiór robót jest elementem przełomowym w stosunkach pomiędzy stronami umowy o roboty budowlane, gdyż z jednej strony potwierdza wykonanie zobowiązania i otwiera wykonawcy prawo do żądania wynagrodzenia, bądź wskazuje na jego niewykonanie lub nienależyte wykonanie w całości lub w części wobec istnienia wad i rodzi odpowiedzialność za wady ujawnione przy odbiorze, a z drugiej strony wyznacza początek biegu terminów rękojmi za wady (wyrok SA w Katowicach z dnia 17 lutego 2000 roku, I ACa 1027/99)

Przepis art. 647 k.c. nie stanowi o tym, że odbiór robót odnosi się tylko do robót wykonanych w całości i bez wad, a zatem nie znajduje żadnego uzasadnienia stanowisko, że odbiór następuje tylko wtedy, gdy roboty zostały wykonane w całości i nie mają żadnych wad. Gdyby zaakceptować takie stanowisko, odbiory robót przeciągałyby się w czasie, a nierzadko nigdy nie dochodziłyby do skutku (wyrok SA w Gdańsku z dnia 9 lipca 2013 roku, V ACa 332/13). Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 czerwca 2007 roku wyjaśnił, że strony umowy o roboty budowlane nie mogą uzależnić wypłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy od braku jakichkolwiek usterek (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r., V CSK 99/07) i Sąd Okręgowy ocenę tę podziela.

Wobec powyższego koniecznym stało się poczynienie ustaleń w zakresie czy wykonawca zgłosił roboty budowlane do odbioru, a jeśli tak to w jakiej dacie to uczynił.

W okolicznościach rozpoznawanej sprawy nie sposób zasadnie twierdzić, że powód w dniu 25 czerwca 2013 roku, jak w toku procesu utrzymywał, skutecznie zgłosił roboty budowlane do odbioru. Pozwany twierdził zaś, że do końcowego odbioru doszło dopiero w dniu 5 września 2013 roku. Gotowość do odbioru końcowego wykonawca - w myśl umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku - zgłasza w terminie 5 dni od dnia zakończenia robót, pismem złożonym bezpośrednio w siedzibie zamawiającego. Podstawą do zgłoszenia przez wykonawcę gotowości do odbioru końcowego miało być faktyczne wykonanie robót potwierdzone w dzienniku budowy wpisem dokonanym przez inspektora budowy. W dzienniku budowy w dniu 25 czerwca 2013 roku, ani w okresie wcześniejszym nie było zapisu inspektora nadzoru budowanego o faktycznym wykonaniu robót. Po dniu 25 czerwca 2013 roku roboty budowlane na terenie obiektu trwały. Sam S. K. twierdził, że w toku realizacji umowy zawartej 4 stycznia 2013 roku zamontowano płaskowniki ogrodzenia niezgodne z projektem budowlanym. Nie sposób więc twierdzić, ze wykonawca robót, który świadomie stosuje materiały niezgodne z projektem i uzgodnieniami czynionymi z inwestorem, wykonał roboty budowlane. W toku wykonywania zobowiązania inspektor nadzoru dokonywał wpisów w dzienniku budowy, z których wynika, że montowane przez powoda ogrodzenie było nieprawidłowe, niezgodne z ustaleniami. Świadek K. K., który jako podwykonawca wykonywał część ogrodzenia twierdził, że prace wykonywał zgodnie z projektem. Takie stwierdzenie sprzeczne jest z relacją samego powoda S. K., który przyznał, że zastosowano cieńsze płaskowniki ogrodzenia i ich wymiany dokonywano jeszcze w lipcu 2013 roku. Drugi podwykonawca – G. R., nie miał jak twierdził wiedzy na temat zastrzeżeń dotyczących jego pracy, ale przyznał że we trackie realizacji zlecenia wymaniał płaskowniki ogrodzenia. Sad uznał zeznania wymienionych świadków za w zasadzie wiarygodne. Opisywali oni okoliczności w jakich podjęli, a następnie realizowali na rzecz powoda zlecenie przy wykonywaniu robót budowlanych na terenie należącym do pozwanego.

Świadek L. R., który na podstawie umowy z powodem koordynował prace na terenie budowy twierdził, że wszystkie prace związane z realizacją przez powoda zobowiązań z tytułu zawartych umów na rzecz pozwanego zostały wykonane do 25 czerwca 2013 roku. Takie stwierdzenie w świetle zgromadzonego materiału dowodowego nie zasługuje na obdarzenie walorem wiarygodności. Świadek związany był służbowo z powodem i zdaniem Sądu w ułomny sposób starał się w swojej relacji poprawić sytuację procesową powoda. Twierdził on, że wymiana przęseł ogrodzenia w zasadniczej części związana była z ich uszkodzeniem podczas transportu, czego nawet powód nie podnosił. Twierdził, że do wykonywanych pac nie było żadnych zastrzeżeń, co w obliczu zapisów zawartych w dzienniku budowy nie znajduje potwierdzenia. W dalszej części swej relacji świadek twierdził, że w toku realizacji umowy świadomie zamontowano płaskowniki ogrodzenia niezgodne z projektem, lampy zewnętrzne również nie odpowiadały ustalonym parametrom.

Świadek G. W. wykonywał prace brukarskie, do których pozwany nie zgłaszał zastrzeżeń. Wymieniony nie miał, co oczywiste, żadnej wiedzy odnośnie wykonywania ogrodzenia, oświetlenia. Sąd jego zeznania uwzględnił jedynie w zakresie w jakim potwierdził on okres, w którym powód rozpoczął wykonywanie robót budowlanych

W dniu 9 lipca 2013 roku do siedziby pozwanego wpłynęło pismo, które pozwany potraktował jako zgłoszczenie gotowości do odbioru robót. Tego samego dnia inspektor nadzoru budowlanego powołując się na § 6 ust. 5 umowy wnioskował do pozwanego o powołanie komisji i przystąpienie do odbioru końcowego robót. Uznać więc należy, że z tym dniem inspektor potwierdził faktyczne wykonanie robót. Wprawdzie w piśmie tym jednocześnie stwierdził, że stalowe przęsła ogrodzenia nie posiadają parametrów określonych w projekcie i specyfikacji zamówienia, ale powyższe nie stanowiło przeszkody do rozpoczęcia czynności odbioru robót. Termin odbioru robót został wyznaczony na dzień 15 lipca 2013 roku, a następnie na prośbę powoda został przesunięty na dzień 17 lipca 2013 roku. Powód dokonując w dniu 25 czerwca 2013 roku wpisu do dziennika robót o gotowości do odbioru nie wskazał umowy, której zgłoszenie dotyczy. Pozwany nie wzywał zaś powoda do sprecyzowania wpisu w tym zakresie. W piśmie, które pozwany uznał za zgłoszenie gotowości robót do odbioru trudno poszukiwać wskazówek w tym zakresie. Zauważyć należy, że cześć robót z umowy zawartej w dniu 29 kwietnia 2013 roku było robotami tego rodzaju, że musiały one być wykonane przed wykonaniem robót z umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku. Działo się tak z robotami kanalizacyjnymi określonymi z drugiej umowy i robotami brukarskimi z pierwszej umowy. Wobec całokształtu okoliczności uznać należy, że w dniu 9 lipca 2013 roku powód zgłosił do odbioru inwestycję, której zakres określały dwie umowy: z dnia 4 stycznia 2013 roku ora z dnia 29 kwietnia 2013 roku. Szczególnie cenne i istotne dla Sądu były zeznania świadka F. M., który jako inspektor nadzoru stale monitorował prace wykonywane na rzecz pozwanego przez powoda i który dokonywał stosownych wpisów w dzienniku budowy dotyczących sposobu wykonywania prac. Świadek w sposób spójny i rzeczowy wskazywał poszczególne nieprawidłowości w realizacji umowy, co znalazło potwierdzenie w pozostałym materiale dowodowym, w tym relacjach stron, a zwłaszcza powoda.

Świadkowie J. S. i E. P. były również członkami komisji, która dokonywała odbioru robót budowlanych. Pierwsza z nich jest kierownikiem działu administracyjno-gospodarczego pozwanego, druga zajmowała się zamówieniami publicznymi. Obie w swoich zeznaniach opisywały okoliczności związane z zawarciem umów z powodem oraz zgłoszeniem przez niego robót budowlanych do odbioru. J. S., jak również A. P. oraz M. B. twierdzili, że w dniu 17 lipca 2013 roku pozowany odmówił dokonania odbioru.

W ocenie Sądu Okręgowego, do odbioru robót doszło w dniu 17 lipca 2013 roku, co zostało potwierdzone pisemnym protokołem odbioru robót. W protokole tym wskazano na istnienie wad robót, w tym w zakresie mocowania przęseł ogrodzenia. Wyszczególnione wady, oprócz wad dotyczących przęseł ogrodzenia, miały zostać usunięte w terminie 30 dni. Protokół z dnia 5 września 2013 roku miał charakter protokołu odbioru robót po usunięciu wad przez wykonawcę. W zgromadzonym materiale dowodowym brak jest podstaw do ustalenia, że pozwany w dniu 17 lipca 2013 roku odmówił odbioru robót. W protokole zawarto jedynie zapis wskazujący na wady wykonanych robót. Brak w nim oświadczenia o odmowie odbioru robót z powodu niezakończenie robót, czy też stwierdzenia istotnych wad, bo tylko w takiej sytuacji zamawiający uprawniony byłby do odmowy odbioru robót. W ocenie biegłego z zakresu budownictwa rodzaj niewykonanych prac stwierdzonych podczas odbioru w dniu 17 lipca 2013 roku miały aspekt estetyczny i w jego ocenie dopuszczalny i możliwy byłby warunkowy odbiór robót objętych umową z jednoczesnym wskazaniem terminu usunięcia stwierdzonych wad. Powód w toku procesu składał zastrzeżenia do opinii przedstawionej przez biegło przy czym zastrzeżenia te nie znajdują uznania Sądu. Biegły w kolejnych opiniach uzupełniających w sposób rzeczowy odniósł się do stanowiska prezentowanego przez powoda. Biegły wydając opinie opierał się na zgromadzonej w aktach sądowych dokumentacji przedstawionej przez strony, wpisach w dziennikach budowy, których powód, co słusznie zauważył biegły, nie kwestionował. Dokonując oceny stanu wykonanych prac biegły opierał się również na dokumentacji fotograficznej. Powód wprawdzie kwestionował prawdziwość przedłożonych przez pozwanego zdjęć, twierdząc, że zostały wykonane w innym czasie aniżeli ten wskazany na zdjęciach ale powyższego w żaden sposób nie wykazał. Na rozprawie w dniu 25 września 2015 roku biegły podtrzymał złożone przez siebie opinie, a pełnomocnik powoda obecny na rozprawie nie miał żadnych pytań do biegłego.

Jakość wykonanych robót ma istotne znaczenie dla ustalenia, czy doszło do wykonania przez wykonawcę zobowiązania umownego, czy roboty zostały wykonane zgodnie ze sztuką budowlaną, a ich rezultat nadaje się do wykorzystania zgodnie z przeznaczeniem, czy też dotknięte są one tego rodzaju wadami, które wyłączają ich funkcjonalność, przydatność i wykorzystanie zgodnie z celem umowy. Pamiętać bowiem trzeba, że samo stwierdzenie wad robót przy ich odbiorze nie w każdym wypadku powodować będzie skutki niewykonania zobowiązania. Wykonanie robót z wadami może być równoznaczne albo z niewykonaniem w ogólności, albo z nienależytym wykonaniem zobowiązania. Z niewykonaniem zobowiązania mamy do czynienia wówczas, gdy objęte umową świadczenie nie zostanie w ogóle spełnione albo nie zawiera ono cech konstytutywnych, charakteryzujących dany rodzaj świadczenia. Na gruncie umowy o roboty budowlane można przyjąć, że niewykonanie zobowiązania ma miejsce wówczas, gdy wada jest tego rodzaju, że uniemożliwia czynienie właściwego użytku z przedmiotu robót, wyłącza ich normalne wykorzystanie zgodnie z celem umowy albo odbiera im cechy właściwe lub wyraźnie zastrzeżone w umowie istotnie zmniejszając ich wartość (wada istotna). Pozostałe wady, świadczą jedynie o nienależytym wykonaniu zobowiązania. Stanowczego podkreślenia wymaga fakt, że na gruncie zawartej umowy, wyłącznie wady istotne uzasadniałyby odmowę odbioru robót. Wady nieistotne natomiast oznaczają wykonanie zobowiązania, ale w sposób nienależyty co do jakości, rzutując na uprawnienie inwestora, który może domagać się ich usunięcia w wyznaczonym w tym celu terminie lub obniżenia wynagrodzenia (wyrok SA w Białymstoku z dnia 21 marca 2014 roku, I ACa 842/13, wyrok SN z dnia 26 lutego 1998 roku, I CKN 520/97, wyrok SN z dnia 8 stycznia 1999 roku, I CKN 957/97, wyrok SN z dnia 14 lutego 2007 roku, II CNP 70/06, wyrok SN z dnia 7 marca 2013 roku, II CSK 476/12). Utożsamienie sytuacji, gdy roboty budowlane nie zostały wykonane z sytuacją gdy są one dotknięte wadami czyniłoby zbędną regulację art. 637 k.c. w zw. z art. 656 k.c. Ponadto naruszałoby równowagę między inwestorem a wykonawcą, uzależniając odbiór, a tym samym płatność należnego wykonawcy wynagrodzenia od wykluczenia istnienia jakiejkolwiek wady w chwili oddania przedmiotu zamówienia, jak i umożliwiając naliczanie kary umownej za niedotrzymanie terminu realizacji umowy warunkowanej przedstawieniem robót do odbioru w stanie idealnym, co w praktyce jest trudne do realizacji (wyrok SN z dnia 5 marca 1997 roku, II CKN 28/97, wyrok SN z dnia 30 października 2002 roku, V CKN 1287/00, wyrok SN z dnia 8 stycznia 2004 roku, I CK 24/03, wyrok SN z dnia 22 czerwca 2007 roku, V CSK 99/07, wyrok SN z dnia 9 września 2011 roku, I CSK 696/10, , wyrok SN z dnia 7marca 2013 roku, II CSK 476/12).

Strony w § 6 umowy przewidziały, iż zamawiający może odmówić odbioru, jeżeli przedmiot odbioru nie osiągnął gotowości do odbioru z powodu nie zakończenia robót, lub nieprzedłożenia zamawiającemu dokumentów powykonawczych albo stwierdzenia w toku odbioru istotnych wad nadających się do usunięcia.

Stwierdzić należy, że pozwany żadnej ze stwierdzonych w dniu 17 lipca 2013 roku wad nie uznał za istotną, albowiem nie odmówił odbioru robót. Strony ustaliły jedynie termin usunięcia stwierdzonych wad, co nie jest równoznaczne z odmową odbioru robót. Uznać należy, że tak wady w zakresie stalowych przęseł ogrodzenia, jak i brak zamontowania właściwego oświetlenia nie były wadami istotnymi. Żadna z nich nie uniemożliwiała korzystania z nieruchomości przy ul. (...) w O., w której przez cały okres wykonywania umowy funkcjonował (...)- (...) Ośrodek Doradztwa Rolniczego.

Oceniając, czy powód popadł w zwłokę w przekazaniu prawidłowo wykonanego przedmiotu umowy wskazać należy, że strony w (...) umowy przewidziały, że w przypadku niezachowania terminu realizacji przedmiotu zamówienia pozwany naliczy karę umowną w wysokości 1% od wynagrodzenia netto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki w przekazaniu „prawidłowo wykonanego przedmiotu umowy”. W ocenie Sądu wolą stron nie było uzależnienie kar umownych od bezusterkowego odbioru robót, zwłaszcza, że nawet w protokole odbioru robót z dnia 5 września 2013 roku strony wskazały usterki w przedmiocie umowy, a mimo to doszło do rozliczenia robót. Zwrócić należy uwagę, że w umowie przewidziano, że rozliczenie robót odbędzie się jednorazowo po całkowitym ich zakończeniu i protokolarnym bezusterkowym odbiorze robót, nie uzależniono zaś odbioru robót od ich bezusterkowego wykonania. Ujawnienie wad robót budowlanych nie wpływa na obowiązek zamawiającego odbioru robót (art. 647 k.c.), a istnienie wad może powodować uruchomienie roszczeń z rękojmi czy gwarancji, nie może być natomiast utożsamiane z niewykonaniem umowy o roboty budowlane, skutkującym uprawnieniem do naliczania kary umownej za nieterminowe wykonanie zamówienia.

Przedmiot obu umów miał być przekazany pozwanemu w dniu 25 czerwca 2013 roku. Gotowość do odbioru końcowego wykonawca miał zgłosić zamawiającemu w terminie do 5 dni od dnia zakończenia robót, pismem złożonym bezpośrednio w siedzibie zamawiającego. Podstawą do zgłoszenia takiej gotowości miało być faktyczne wykonanie robót potwierdzone w dzienniku budowy wpisem dokonanym przez Inspektora nadzoru. Zamawiający zobowiązany był do dokonania lub odmowy dokonania odbioru końcowego w terminie nieprzekraczającym 14 dni roboczych od dnia zgłoszenia odbioru, a w przypadku nieprzystąpienia przez zamawiającego do odbioru w obowiązującym terminie z jego winy wykonawca miał dokonać odbioru jednostronnego wiążącego obie strony (§ 6 ust. 4-7 umów). Strony przewidziały również, że jeśli w toku czynności odbioru zostanie stwierdzone, że przedmiot umowy nie jest gotowy do odbioru z powodu niezakończenie robót zamawiający może odmówić odbioru, a w razie stwierdzenia w toku czynności odbioru istotnych wad nadających się do usunięcia zamawiający może omówić odbioru do czasu ich usunięcia.

Powód twierdził, że z dniem 25 czerwca 2013 roku zakończył wykonywanie prac na terenie działki nr (...) przy ul. (...) w O., których zakres wynikał z umów zawartych z pozwanym w dniu 4 stycznia 2013 roku oraz 29 kwietnia 2013 roku. W dniu 27 czerwca 2013 roku F. M. – inspektor nadzoru w dzienniku budowy umieścił zapis wskazujący, że prace faktycznie nie zostały zakończone. W notatce sporządzonej przez F. M. w dniu 26 czerwca 2013 roku wskazał on szereg prac, które w tym czasie były wykonywane, co potwierdzała załączona dokumentacja fotograficzna, w tym nie zmontowano lamp. Kierownik budowy, dopiero w dniu 5 lipca 2013 roku zwrócił się do zamawiającego o akceptację zaproponowanych przez wykonawcę opraw, rodzaju żarówek, które miałyby być zastosowane (k. 277). Nie sposób w tej sytuacji twierdzić, że zakres robót wynikających z umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku został wykonany na dzień 25 czerwca 2013 roku, skoro w tym czasie nie zamontowano oświetlenia, którego rodzaj i parametry były określone w projekcie budowlanym. Rodzaj opraw przewidziany w projekcie budowlanym był zaś w tym czasie dostępny w sprzedaży, co potwierdził producent (k. 282)

W dniu 17 lipca 2013 roku przystąpiono do odbioru robót wynikających z obu umów. W protokole z tej czynności w 38 punktach wskazano wady i usterki w wykonaniu przedmiotu umowy. Zamawiający nie odmówił dokonania odbioru robót. W protokole zawarto jedynie zastrzeżenia i uwagi komisji dotyczące przęseł ogrodzenia. Inspektor nadzoru budowlanego F. M. wskazał, że zostały one wykonane niezgodnie z projektem oraz w sposób nieestetyczny. Zgodnie z zapisami zawartymi w protokole wykonawca miał otrzymać od projektanta w terminie do 22 lipca 2013 roku rozwiązanie odnośnie mocowania przęseł do słupków wymurowanych z cegły klinkierowej, a wskazane w protokole usterki i wady miały być usunięte w terminie 30 dni. Zamawiający tym samym nie uznał, aby stwierdzone wady były istotne. Nie skorzystał z uprawnienia przewidzianego w § 6 ust. 13 umowy – nie odmówił odbioru robót. Przęsła ogrodzenia co niewątpliwe były niezgodne z projektem budowlanym, ale powyższe nie uniemożliwiało korzystania z obiektu pozwanego. Biegły z zakresu budownictwa J. B. po wykonaniu wizji lokalnej, analizie notatki pozwanego z dnia 26 czerwca 2013 roku oraz zdjęć sporządzonych przez pozwanego stwierdził, że charakter niewykonanych prac wskazanych przez pozwanego miał – za wyjątkiem niezamontowania lamp - aspekt estetyczny i w jego ocenie dopuszczalny i możliwy byłby warunkowy odbiór robót objętych umową z jednoczesnym wskazaniem terminu usunięcia stwierdzonych wad.

Ustawodawca pojęciem wady obejmuje wady istotne i nieistotne oraz usuwalne i nieusuwalne przy czym podziały te krzyżują się, bowiem mogą istnieć wady istotne i nieistotne zarówno usuwalne jak i nieusuwalne (wyrok SN z dnia 8 stycznia 1999 roku, I CKN 957/97), jednak ustawowa klasyfikacja wad, zawarta w przepisach o rękojmi za wady fizyczne rzeczy, odnosi się do tej instytucji i nie jest bezwzględnie obowiązująca. Strony mogą zatem, ustalając kary umowne za wady fizyczne rzeczy, ograniczyć obowiązek zapłaty kary jedynie do wad istotnych i nieusuwalnych. Analiza § 6 ust. 14 umowy wskazuje, że strony przewidziały kary umowne w sytuacji, gdy zamawiający odmówi dokonania odbioru robót, co może mieć miejsce w razie, gdy przedmiot umowy nie jest gotowy do odbioru z powodu niezakończenie robót, nieprzedłożenia zamawiającemu dokumentów powykonawczych albo stwierdzenia w toku czynności odbioru istnienia istotnych wad nadających się do usunięcia, a więc wad, które są na tyle istotne, że obiekt nie nadawałby się do użytkowania. Tymczasem siedziba (...)- (...) (...)o w O., która znajduje się przy ul. (...) w O. w okresie wykonywała przedmiotowych umów funkcjonowała. Przęsła ogrodzenia niezgodne z projektem, nieprawidłowo zamocowane, czy też zamontowanie lamp niezgodnych z projektem nie uniemożliwiało korzystanie z nieruchomości. Stwierdzone usterki, nie były w ocenie zamawiającego wadami istotnymi. Z powodu ich zaistnienia zamawiający nie odmówił odbioru robót. Po pierwsze, żadna ze wskazanych nieprawidłowości nie uniemożliwiała korzystanie z nieruchomości, po drugie, strony umowy podczas odbioru robót nie uznawały tych usterek za wady, po trzeciej w nocie księgowej nr (...) z dnia 23 września 2013 roku pozwana jako podstawę obciążenia powoda karą umowną wskazał jedynie § 5 pkt 4 b umowy, nie wskazała § 6 pkt 14 umowy. Podobnie rzecz się miała w przypadku noty księgowej nr (...) z dnia 8 października 2013 roku, gdzie jako podstawę obciążenia powoda karą umowną wskazała również jedynie (...) umowy.

Analiza „końcowego protokołu odbioru robót” z dnia 4 września 2013 roku wskazuje, że komisja rozpoczęła odbiór w dniu 17 lipca 2013 roku. Zamawiający nie złożył wtedy oświadczenia o odmowie odbioru, a z zapisów zawartych w protokole z dnia 4 września 2013 roku wynika, że kolejne po 17 lipca 2013 roku terminy były wyznaczane w celu dokonania poprawek i usunięcia stwierdzonych przez komisję usterek. W kolejnych wyznaczanych terminach dokonywano oceny sposobu usunięcia usterek. Stwierdzić więc należy, że odbiór robót nastąpił 17 lipca 2013 roku, zaś w okresie późniejszym wyznaczano kolejne terminy w celu usunięcia stwierdzonych usterek.

Strony umowy mogą przewidzieć kary umowne za nieterminowe usuwanie stwierdzonych wad i usterek. Strony w przedmiotowej sprawie takie kary przewidziały jedynie w zakresie wad istotnych. Wykonawca zobowiązał się zaś do usunięcia na własny koszt wad i usterek stwierdzonych w przedmiocie umowy.

Pozwany, po zgłoszeniu gotowości do odbioru robót co skutecznie zostało dokonane w dniu 9 lipca 2013 roku, wyznaczył termin odbioru na dzień 15 lipca 2013 roku. W terminie przewidzianym w § 6 ust. 6 umowy tj. w terminie 14 dni roboczych od dnia zgłoszenia odbioru zamawiający – w dniu 17 lipca 2013 roku dokonał odbioru robót. Wobec powyższego pozwanemu na podstawie umów przysługiwało prawo do naliczenia kar umownych, czego w zasadzie powód nie kwestionował formułując żądanie pozwu. Powód domagając się miarkowania kar umownych de facto przyznawał, że pozostawał w zwłoce w zakresie przekazania prawidłowo wykonanego przedmiotu umowy. Twierdził jednakże, że kary umowne naliczone przez pozwanego były rażąco wygórowane w stosunku do wynagrodzeń należnych powódce z tych umów, a zobowiązania powódki wobec pozwanego zostały w całości wykonane.

Niewątpliwie do opóźnienia w wykonaniu umowy doszło, ale nie sposób przyjąć, że opóźnienie to trwało aż do 5 września 2013 roku. Pozwany uprawniony był do naliczania przewidzianych w umowie kar umownych, czego nawet powód nie kwestionował, ale czasokres za który kary te zostały naliczone był nieprawidłowy.

Powód nie dokonał skutecznie zgłoszenia gotowości do odbioru robót w dniu 25 czerwca 2013 roku. W ocenie Sądu zgłoszenie gotowości do odbioru całej inwestycji nastąpiło dopiero w dniu 9 lipca 2013 roku. Do odbioru przystąpiono zaś w dniu 17 lipca 2013 roku. Zdaniem Sądu w okresie od 26 czerwca 2013 roku do 9 lipca 2013 roku powód pozostawał w zwłoce w wykonaniu umowy. W okresie późniejszym wykonywał prace dodatkowe oraz realizował podjęte przez siebie zobowiązanie do usunięcia wad i usterek stwierdzonych przy odbiorze.

Strony w umowie nie przewidziały dodatkowej kary umownej za nieterminowe usuwanie wad nieistotnych i usterek, dlatego też pozwany nie był uprawniony do naliczenia kar umownych z tego tytułu na podstawie (...) umowy za okres od 10 lipca 2013 roku do 5 września 2013 roku.

Zdaniem Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę żądanie miarkowania kar umownych nie jest zasadne.

Niekwestionowanym w zasadzie przez powoda był fakt, że na dzień 25 czerwca 2013 roku umowy nie zostały wykonane w sposób należyty. Żądanie pozwu w sposób jednoznaczny wskazuje, że powód uznał, że realizując zawarte z pozwanym umowy pozostawał w zwłoce, albowiem nie domagał się zasądzenia na swoją rzecz kwoty stanowiącej równowartość naliczonych przez pozwanego kar umownych tj. 345.702,75 złotych netto, lecz żądał zasądzenia kwoty 328.417,60 złotych netto. Uznał tym samym, że kary umowne w łącznej wysokości 17.285,15 złotych netto będą adekwatne do zwłoki w usunięciu usterek w ramach wymienionych umów o roboty budowlane.

Ważnym zadaniem kary umownej jest zabezpieczenie wykonania zobowiązania, tym samym zwiększenie realności wykonania zobowiązania oraz ułatwienie naprawienia szkody. Takie oddziaływanie można określić mianem funkcji stymulacyjnej kary umownej, bowiem jej zastrzeżenie ma mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Kara umowna w tym zakresie służy ochronie interesów prawnych wierzyciela. W konsekwencji zastrzeżenie w umowie kary umownej nie zmienia obowiązków stron stosunku prawnego wskazanych w art. 354 k.c., według którego dłużnik powinien wykonać zobowiązanie zgodnie z jego treścią i w sposób odpowiadający jego celowi społeczno-gospodarczemu oraz zasadom współżycia społecznego, a jeżeli istnieją w tym zakresie ustalone zwyczaje – także w sposób odpowiadający tym zwyczajom.

Podkreślić w tym miejscu należy, że strona powodowa jest profesjonalistą, podmiotem prowadzącym działalność gospodarczą i jako przedsiębiorca zawarła umowę, w której zobowiązała się do wykonania projektu budowlanego w terminie do dnia 25 czerwca 2013 roku. W zakresie dotyczącym realizacji wskazanej umowy skarżąca była zobowiązana do zachowania podwyższonego miernika staranności zgodnie z art. 355 § 2 k.c., obejmującego zawodowy charakter wykonywania wszystkich wynikających z umowy obowiązków (uchwała SN, z 18 grudnia 1990 r., III CZP 67/90; wyrok SA w Katowicach z 30 kwietnia 1993 r., I ACa 115/93; wyrok SN z 19 marca 2004 r., IV CK 158/03). Przy czym podwyższony miernik staranności obejmował nie tylko zakres prac związanych z budową, ale także zbadanie terenu oraz ustalenie czy nie zachodzą przeszkody do podjęcia prac na terenie budowy, które mogłyby wpłynąć na niewykonanie ich w ustalonym terminie. W ocenie Sądu powód w sposób dowolny realizował umowę, nie reagował na uwagi dotyczące sposobu wykonania inwestycji, stosowała elementy niezgodne z dokumentacją. Wysokość kary była znana stronom już na etapie negocjowania warunków umowy, a zatem skoro strony ostatecznie postanowienia umowy zaaprobowały, to brak podstaw do wywodzenia obecnie, że w chwili zastrzegania kara umowna została ukształtowana w sposób rażąco wygórowany. Jak podnosi się w orzecznictwie wprawdzie kara umowna, nie będąc rażąco wygórowaną w momencie jej zastrzegania, może się taką stać w następstwie późniejszych okoliczności, do których można przykładowo zaliczyć fakt, iż szkoda wierzyciela jest znikoma, skutkiem czego zachodzi rażąca dysproporcja pomiędzy jej wysokością a wysokością należnej kary (wyrok SA we Wrocławiu z dnia 13 lutego 2013 r., sygn. akt I ACa 1391/12, LEX nr 1313455), jednakże w świetle powyższych uwag, w niniejszej sprawie okoliczności takie nie zostały w sprawie wykazane.

Zakres robót, które miały być wykonane zgodnie z umową zawartą w dniu 4 stycznia 2013 roku był szeroki i obejmował m.in. wymianę nawierzchni wjazdów, dróg manewrowych, parkingów i chodników, rekultywację nawierzchni trawiastych, zagospodarowanie roślinności niskopiennej, wymianę ogrodzenia, przebudowę odcinka przyłącza kanalizacji sanitarnej, a roboty wynikające z umowy zawartej w dniu 29 kwietnia 2013 roku obejmowały jedynie wykonanie murku oporowego przy transformatorze oraz kanalizacji przy budynku drukarni. Powód dowolnie realizował roboty, samowolnie decydował o montowaniu elementów, których parametry były niezgodne z dokumentacją i czynił to świadomie. Nie reagował na zgłoszenie zastrzeżeń ze strony inspektora nadzoru budowlanego, który na bieżąca wzywało do wykonywania prac zgodnie z dokumentacją.

Powód nie wskazał również na żadne racjonalne przyczyny, które uzasadniałyby odstępstwo od przewidzianych w projekcie opraw lamp oświetlenia zewnętrznego, zamontowanych przęseł ogrodzenia. W początkowym etapie realizacji umowy pozwany podejmował czynności zmierzające do zmiany rodzaju zastosowanych przęseł ogrodzenia, ale z przyczyn od niego niezależnych proponowana zmiana nie została uwzględniona przez instytucję finansująca. Plany w zakresie zmiany rodzaju zastosowanych przęseł nie wkroczyły więc w fazę realizacji.

W aktach sprawy znajduje się pismo pozwanego z dnia 28 stycznia 2013 roku skierowane do Miejskiego Konserwatora Zabytków w O. dotyczące projektu zamiennego przęseł ogrodzenia nieruchomości oraz decyzja Prezydenta Miasta O. z dnia 4 lutego 2013 roku. Ostatecznie do zmiany rodzaju przęseł nie doszło, gdyż instytucja finansująca na powyższe nie wyraziła zgody, wobec czego decyzja zmieniająca została na wniosek pozwanego uchylona. Powód nie poczynił w tym zakresie żadnych prac, które w późniejszym okresie przyczyniłyby się do powstania opóźnienia w realizacji umowy w tym zakresie. Wbrew więc twierdzeniom powoda, sposób wykonania umowy w tym zakresie nie uległ zmianie.

Powód, jak twierdził świadomie zamontował cieńsze przęsła i płaskowniki. Mocowanie przęseł było niezgodne z projektem, co zgłaszano wykonawcy jeszcze przed odbiorem. Powód nie reagował na uwagi wykonawcy i kontynuował prace. Pozwany przyznał, że na dzień 20 czerwca 2013 roku przęsła zostały zamontowane, ale niezgodnie z projektem. Strony zgodne były co do tego, że zamontowano w ogrodzeniu płaskowniki niezgodne z projektem, cieńsze. W projekcie technicznym przewidziano płaskowniki o przekroju 8/40mm, a zamontowano płaskowniki 5/40mm.

Zgodnie z projektem technicznym stanowiącym załącznik do specyfikacji zamówienia przęsła stalowe o długości 252 cm miały być wykonane z pionowych prętów stalowych długości 132 cm o przekroju 16x16 mm, rozstawie co 13 cm. Pręty te miały być opasane po obu stronach na wysokości 11 cm od dołu i 22 cm od góry płaskownikami o przekroju 8x40 mm połączonymi nitami z ozdobną główką. Przekrój płaskownika winien wynosić 8x40 mm. Powód zaś wykonując ogrodzenie zastąpił projektowany płaskownik i zastosował płaskownik o przekroju 4,5x40 mm, został on pomniejszony 1,77 razy, co doprowadziło do tego, że ogrodzenie było niestabilne. Powód zaś w sposób nieudolny – bez uprzedniej zgody projektanta - starał się dokonać zmian sposobu mocowania przęseł stalowych ogrodzenia. Podczas spotkania w dniu 20 czerwca 2013 roku, do dnia 21 czerwca 2013 roku miała być przedstawiona wykonawcy propozycja poprawienia przęseł ogrodzenia. Tak więc już tego dnia w sposób formalny stwierdzono nieprawidłowości w zakresie mocowania przęseł ogrodzenia. Pozwany aktywnie współdziałał z powodem w zakresie zmiany sposobu mocowań przęseł tak, aby ogrodzenie spełniało wymagane normy techniczne. Ostatecznie odbiegało ono od projektowanego, ale powyższe nie było wynikiem zachowania pozwanego, lecz konsekwencją samowolnej decyzji powoda w zakresie montowania przęseł ogrodzenia niespełniających określonych w projekcie budowlanym parametrów.

W dniu 22 lipca 2013 roku inspektor nadzoru przesłał do powoda rysunki zamienne, w których uwzględniając prace wykonane przez powoda wskazano sposób mocowania przęseł ogrodzenia, opisano wsporniki do mocowania przęseł (k. 377, k. 378)

Wbrew twierdzeniom powoda zagospodarowanie terenu stanowiło przedmiot zamówienia. W projekcie budowlanym, w opisie technicznym wskazano, że rekultywacja terenów zielonych miała polegać na usunięciu karłowatych i chorych krzewów i zastąpieniu ich nowymi. Wskazane przez inwestora nawierzchnie trawiaste miały być spulchnione broną talerzową, obsiane trawą ze stabilizacją walcem warstwy wierzchniej. W pkt 5 opisu technicznego do projektu budowlanego wskazano, że powierzchnia biologiczna czynna wynosi 6080 m ². W dokumentacji brak jest jakiegokolwiek zapisu wskazującego, że rekultywacja obejmować miała mniejszy obszar 265m ². Stanowisko powoda w zakresie prac związanych z rekultywacją terenu w toku postępowania ewoluowało. I tak początkowo twierdził, że prace te nie były objęte przedmiotem umowy zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku, by w toku tego samego przesłuchania twierdzić jednocześnie, że były przedmiotem umowy, ale obejmować miały jedynie powierzchnię 265m ². Powód ostatecznie stwierdził, że prace związane z zagospodarowaniem terenu zająć miały 3-4 dni i objęły powierzchnię 6000m ², co potwierdził świadek L. R.. Świadek ten utrzymywał, że w okresie wykonywania umowy, jak i po dniu 25 czerwca 2013 roku powódka wykonywała prace dodatkowe polegające na zbieraniu kamieni, oczyszczeniu rowu znajdującego się przy ogrodzeniu działki i że prace te wykraczały poza zakres zawartej w dniu 4 stycznia 2013 roku umowy. Takie stanowisko niewątpliwie nie znajduje uznania. Zbieranie kamieni przy talerzowaniu niewątpliwie stanowi element rekultywacji terenu, a powód jako strona zawartej umowy był zobowiązany również do uporządkowania i uprzątnięcia po zakończeniu robót terenu, na którym prowadzone były roboty oraz sąsiednich posesji zanieczyszczonych w wyniku prowadzonych robót (§ 1 pkt 3 lit d umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku i § 1 pkt 2 lit d umowy z dnia 30 kwietnia 2013 roku). Nie sposób więc uznać, że prace te stanowiły prace dodatkowe wykonywane przez powoda poza zakresem zawartych umów. Na dzień 25 czerwca 2013 roku rekultywacja terenu nie była zakończona.

Zamawiający, co wynika z notatki sporządzonej w dnu 20 czerwca 2013 roku, dopiero w tym dniu przedstawił propozycję nasadzeń. Wykonawca zgodnie z projektem i zestawieniem nasadzeń zamówił nasady , które zgodnie ze stanowiskiem wykonawcy miały być nasadzone w dniu 24 czerwca 2013 roku, a więc przed upływem terminu wykonania umowy. Umowa z dnia 4 stycznia 2013 roku wraz z załącznikami określała ilość i rodzaj nasadzeń, które miały być zastosowane pozostawiając powodowi inicjatywę w zakresie kompozycji. Powód inicjatywy tej nie wykazał dlatego też pozwany w dniu 20 czerwca 2013 roku przestawiła swoją propozycję.

Reasumując, w projekcie technicznym w sposób precyzyjny zostały określone rodzaje opraw oświetlenia zewnętrznego, rodzaj i parametry przęseł ogrodzenia. Na wykonawcy ciążył obowiązek dokładnego zapoznania się z dokumentacją projektową i wykonanie robót zgodnie z ta dokumentacją, zasadami wiedzy technicznej, obowiązującymi normami i przepisami techniczno-budowlanymi. Tymczasem powód w tym zakresie wymogom tym nie sprostał, co uczynił świadomie. W tym stanie rzeczy domaganie się miarkowania kar umownych nie jest w żaden sposób uprawnione.

Pozwany naliczył kary umowne w łącznej wysokości 345.702,75 złotych netto, powód domagał się zasądzenia kwoty 328.417,60 złotych netto , co stanowiło 95% naliczonych kar umownych. W ocenie Sądu pozwany zasadnie naliczył kary umowne jedynie za okres od 26 czerwca 2013 roku do 9 lipca 2013 roku, a więc za 14 dni. Uwzględniając wysokość kar umownych ustaloną w umowach (5.461,11 złotych netto za jeden dzień zwłoki z umowy z dnia 4 stycznia 2013 roku, 85,71 złotych netto za jeden dzień zwłoki z umowy z dnia 29 kwietnia 2013 roku ) i okres zwłoki, zasadne były kary umowne naliczone w łącznej wysokości 77.655,48 złotych netto. Powód formułując żądanie pozwu uznał kary umowne do wysokości 17.285,15 złotych netto.

Wobec powyższego uwzględniając wysokość kar umownych naliczonych przez pozwanego w łącznej wysokości 345.702,75 złotych netto, przy uwzględnieniu, że pozwanemu przysługiwały kary umowne w łącznej wysokości 77.655,48 złotych netto, Sąd na podstawie art. 647 k.c. w zw. z art. 483 § 1 k.c. w zw. z art. 498 k.c. zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 268.047,27 złotych netto tytułem należnego wynagrodzenia za roboty budowlane i w pozostałej części powództwo oddalił.

O kosztach procesu Sąd orzekł w myśl przepisu art. 100 k.p.c. stosunkowo je rozdzielając i w konsekwencji zasądzając od pozwanego na rzecz powoda kwotę 17.724,10 złotych. Powód w pozwie domagał się zasądzenia kwoty 328.417,60 złotych. Sąd uwzględnił powództwo w znacznej części zasadzając kwotę 268.047,27 złotych (co stanowi 82% żądanej kwoty). Zważywszy w jakim zakresie powództwo zostało uwzględnione i w jakiej części strony poniosły koszty procesu (powód: 16.421 złotych (opłata od pozwu) + 7.200 złotych
(wynagrodzenie pełnomocnika) + 17 złotych (opłata od pełnomocnictwa), pozwany: 2.000 złotych (zaliczka na wynagrodzenie biegłego) + 7.200 złotych (wynagrodzenie pełnomocnika) + 17 złotych (opłata od pełnomocnictwa) Sąd zasądził od powoda na rzecz pozwanego kwotę 17.724,10 złotych.

Sąd zgodnie z przepisem art. 288 k.p.c. w oparciu o przedłożoną przez biegłego J. B. fakturę przyznał biegłemu kwotę 110,80 złotych tytułem wynagrodzenia za stawiennictwo do sądu i wykonaną pracę. Kwota ta odpowiada nakładowi pracy biegłego i okresowi niezbędnej jego obecności w sądzie na rozprawie, podczas której złożył uzupełniającą opinię. Nadto stawka wynagrodzenia zgodna była również z rozporządzeniem Ministra Sprawiedliwości z dnia 24 kwietnia 2013 roku w sprawie określenia stawek wynagrodzenia biegłych, taryf zryczałtowanych oraz sposobu dokumentowania wydatków niezbędnych dla wydania opinii w postępowaniu cywilnym (Dz.U. poz. 518).

O kosztach sądowych Sąd orzekł w myśl przepisu art. 100 k.p.c. w zw. z art. 113 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (j.t. Dz.U. 2014r., poz. 1025 ze zm.) i nakazał ściągnąć na rzecz Skarbu Państwa (Sąd Okręgowy w O.) od powoda z zasądzonego roszczenia kwotę 88,72 złotych tytułem zwrotu wyłożonych wydatków, a od pozwanego kwotę 404,25 złotych tytułem zwrotu wyłożonych wydatków.