Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 listopada 2015 r.

Sąd Apelacyjny w Katowicach V Wydział Cywilny

w składzie:

po rozpoznaniu w dniu 30 października 2015 r. w Katowicach

na rozprawie

sprawy ze skargi pozwanej o wznowienie postępowania z powództwa (...)w L. przeciwko Ł. B. o zapłatę

na skutek apelacji pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach

z dnia 1 października 2014r., sygn. akt II C 384/13

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od pozwanej na rzecz powoda kwotę 5.400 (pięć tysięcy czterysta) złotych tytułem kosztów postępowania apelacyjnego;

3.  oddala wniosek adwokata P. M. o przyznanie kosztów pomocy prawnej świadczonej pozwanej z urzędu w postępowaniu apelacyjnym.

Sygn. akt V ACa 917/14

UZASADNIENIE

Pozwana Ł. B. wystąpiła ze skargą o wznowienie postępowania zakończonego prawomocnym nakazem zapłaty Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 4 marca 2013r., wydanym w sprawie II NC 17/13. Jako podstawę skargi wskazała nieważność postępowania (art.401 pkt 2 k.p.c.) oraz stwierdzenie niekonstytucyjności przepisu, na którym nakaz ten został oparty (art.401 ¹ k.p.c.). Uzasadniając pierwszą z wymienionych podstaw skargi skarżąca podała, że nakaz zapłaty nie został jej prawidłowo doręczony i nie powinien się uprawomocnić ponieważ w dniach dwukrotnego awizowania nadejścia przesyłki nie zamieszkiwała pod adresem wskazanym w pozwie. W konsekwencji wadliwego doręczenia nie mogła uczestniczyć w czynnościach procesowych, co skutkowało pozbawieniem jej możliwości wniesienia zarzutów i obrony swych praw. Odnosząc się z kolei do drugiej podstawy wznowienia pozwana wywodziła, że nakaz zapłaty został oparty na wyciągu z ksiąg rachunkowych funduszu inwestycyjnego. Tymczasem Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 15 marca 2011r., P 7/09 orzekł o niezgodności art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665 ze zm.) w związku z art. 244 § 1 i art. 252 k.p.c. w części, w jakiej nadaje moc prawną dokumentu urzędowego księgom rachunkowym i wyciągom z ksiąg rachunkowych banku w odniesieniu do praw i obowiązków wynikających z czynności bankowych w postępowaniu cywilnym prowadzonym wobec konsumenta z art.2, art. 32 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 76 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej.

Powód (...) w W. wniósł o odrzucenie skargi jako spóźnionej, ewentualnie i jej oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania. Podał, iż pozwana aktywnie uczestniczy w wielu postępowaniach sądowych, w których wskazuje ten sam adres, pod którym dokonano doręczenia zastępczego w sprawie zakończonej kwestionowanym nakazem zapłaty, a niezależnie od tego nie ma statusu konsumenta ponieważ dochodzona wierzytelność związana jest z działalnością gospodarczą prowadzoną przez męża skarżącej, która udzieliła poręczenia.

Wyrokiem z 1 października 2014r. Sąd Okręgowy w Gliwicach oddalił skargę i zasądził od pozwanej na rzecz powoda koszty procesu w wysokości 7.217zł, orzekł nadto o kosztach nieopłaconej pomocy prawnej świadczonej pozwanej z urzędu. Sąd Okręgowy ustalił, że na skutek pozwu (...) w W. nakazem zapłaty z 4 marca 2013r. zasądzono od pozwanej na rzecz powoda kwotę 1.500.000zł wraz z odsetkami i kosztami procesu. W wyniku dwukrotnego awizowania nakaz zapłaty uznano za doręczony w sposób zastępczy w dniu 26 marca 2013r. (na skutek awizowania w dniach 8 i 18 marca 2013r.), stwierdzono także jego prawomocność (z dniem 10 kwietnia 2013r.). W dniu 4 września 2013r. pozwana wniosła zarzuty od nakazu zapłaty (pismo zatytułowano „sprzeciw”), jednak zostały one prawomocnie odrzucone jako spóźnione. Sąd Okręgowy ustalił nadto, że w dniu 7 grudnia 2012r. powód wzywał pozwaną do zapłaty zaległego kapitału (478.776,18zł) oraz naliczonych odsetek (1.144.783,12zł), wyznaczając tygodniowy termin do spełnienia świadczenia. Pozwana nie uczyniła zadość temu wezwaniu, a po Świętach Bożego Narodzenia wyjechała do Irlandii na zaproszenie siostrzeńca. W czasie wyjazdu dowód osobisty pozwanej utracił ważność, podobnie jak i jej paszport, nowy dokument pozwana odebrała 22 kwietnia 2013r. Do kraju wróciła w maju 2012r., a w sierpniu 2013r. uzyskała informacje o wydanym nakazie zapłaty. Sąd Okręgowy ustalił nadto, że miejsce zamieszkania pozwanej to R., ul. (...), gdzie znajduje się jej dom rodzinny.

W oparciu o powyższe ustalenia Sąd Okręgowy, nie znajdując podstaw do odrzucenia skargi, uznał, że nie jest ona zasadna. Powołując art.139 k.p.c. wskazał, że dwukrotne wysłanie i awizowanie przesyłki zawierającej pismo sądowe stanowi spełnienie wymagania skuteczności doręczania pism sądowych przez pocztę, zapewniając realizację konstytucyjnej zasady prawa do sądu. Istotne jest jedynie by adresat mieszkał pod wskazanym adresem. Odnosząc się do tej kwestii Sąd wskazał, że choć istotnie od końca grudnia 2012r. do maja 2013r. pozwana przebywała w Irlandii, to jednak nie zmieniła miejsca zamieszkania. Miał też na uwadze treść art.25 k.c. i na tej podstawie stwierdził, że sam fakt czasowego pobytu pozwanej w Irlandii nie może być traktowany jako zmiana jej miejsca zamieszkania. Podkreślił, że okoliczność utraty ważności paszportu oceny tej nie zmienia, tym bardziej, że wyjeżdżając za granicę pozwana miała świadomość wysuwanych przez powoda roszczeń. Powinno to, w ocenie Sądu, skłonić ją do zabezpieczenia swych praw, chociażby poprzez ustanowienie pełnomocnika do odbioru korespondencji. Ostatecznie uznał, że w rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia żadnych przepisów, w wyniku czego pozwana zostałaby pozbawiona możliwości obrony swych praw. Odnosząc się z kolei do drugiej podstawy wznowienia postępowania Sąd Okręgowy stwierdził, że pozwana nie ma statusu konsumenta w rozumieniu art.22 ¹ k.c. ponieważ jej zobowiązanie powstało w wyniku poręczenia spłaty kredytu udzielonego mężowi pozwanej w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą. Ograniczenie normy prawnej obowiązującego w tej dacie art.194 ustawy z dnia 27 maja 2004r. o funduszach inwestycyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2014r., poz.157 ze zm.) nie znajdowało zatem zastosowania do pozwanej, co czyniło także tę podstawę wznowienia niezasadną. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania zapadło na podstawie art.98 k.p.c.

W apelacji od tego wyroku pozwana zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, a to art.227 k.p.c. w związku z art.233 § 1 k.p.c. poprzez pominięcie rozstrzygnięcia w przedmiocie wniosku dowodowego o przesłuchanie świadka K. Z. na okoliczność zamieszkania pozwanej w Irlandii w chwili wydania kwestionowanego nakazu zapłaty, co miało wpływ na treść zaskarżonego orzeczenia, a także naruszenie art.227 k.p.c. w związku z art.240 k.p.c., art.162 k.p.c. i art.9 k.p.c. poprzez wydanie postanowienia o oddaleniu wniosku dowodowego pozwanej o przeprowadzenie dowodów z akt I Co 382/04 Sądu Rejonowego w Raciborzu i akt I Km 1927/04 Komornika Sądowego przy tamtejszym Sądzie na posiedzeniu niejawnym, co miało wpływ na treść wyroku i w konsekwencji doprowadziło do naruszenia art.233 § 1 k.p.c., art.126 § 2 pkt 1 k.p.c. i art.379 pkt 5 k.p.c. oraz art.401 ust.2 k.p.c., a nadto naruszenie art.485 § 1 i 3 k.p.c. poprzez uznanie, że Sąd Okręgowy w Gliwicach miał prawo wydać nakaz zapłaty wobec pozwanej będącej poręczycielem wekslowym. Skarżąca zarzuciła także naruszenie prawa materialnego, a to art.190 § 3 i 4 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 15 marca 2011r., P 7/09 nie stanowi podstawy wznowienia postępowania, art.45 ust.1 w związku z art.77 ust.2 i art.78 Konstytucji RP poprzez zamknięcie pozwanej drogi sądowej do dochodzenia naruszonych praw i interesów oraz możliwości skutecznego wniesienia zarzutów od prawomocnego nakazu zapłaty i w konsekwencji pozbawienie jej prawa do sprawiedliwego rozpoznania sprawy, co stanowiło również naruszenie art.6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności. W oparciu o przedstawione zarzuty pozwana domagała się uchylenia zaskarżonego wyroku i wznowienia postępowania zakończonego opisanym wyżej nakazem zapłaty, ewentualnie jego uchylenia i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi Okręgowemu, wniosła również o zasądzenie kosztów postępowania za obie instancje.

Powód domagał się oddalenia apelacji i zasądzenia kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje.

Apelacja nie jest zasadna.

Ustalenia faktyczne stanowiące podstawę rozstrzygnięcia są prawidłowe ponieważ znajdują oparcie w zgromadzonych dowodach. Wymagały one uzupełnienia w wyniku postępowania dowodowego przeprowadzonego przez Sąd Apelacyjny ponieważ – jak słusznie zarzuciła skarżąca – Sąd Okręgowy nie wypowiedział się o wniosku dowodowym, w którym pozwana domagała się dopuszczenia dowodu z zeznań świadka K. Z. na okoliczność swego miejsca zamieszkania w dacie nadejścia nakazu zapłaty. Na podstawie zeznań tego świadka ustalono, że pozwana wyjechała do Irlandii z uwagi na trudną sytuację materialną w kraju, podjęła tam naukę w celu uzyskania środków socjalnych i zapewnienia sobie źródła utrzymania i że naukę tę kontynuuje. Do chwili obecnej pozwana pozostaje właścicielką nieruchomości położonej w R. przy ul. (...) ponieważ jest to jej dom rodzinny. Świadek, będąc córką pozwanej, nie wie czy pozwana ostatecznie zamierza wrócić i czy liczy się z powrotem do kraju (dowód: zeznania świadka K. Z. złożone na rozprawie apelacyjnej w dniu 11 września 2015r., 00:04:29-00:21:20). W oparciu o dokumenty znajdujące się w aktach Sądu Rejonowego w Raciborzu o sygnaturach I Co 2031/10 (karty 544, 548, 552, 569 i 571), I C 1433/13 (karty 2-3, 15-17, 23-24, 37-40) oraz (...) (karty 241, 242, 245-248) - akt I Co 2031/10 ustalono, że podejmując czynności procesowe w tych sprawach w 2013r. pozwana wskazywała jako adres zamieszkania R., ul. (...). Korespondencję, jaka była pozwanej doręczana pod tym adresem, odbierali w jej imieniu na podstawie pełnomocnictwa z dnia 4 czerwca 2007r. E. K. i S. K. (dowód: pełnomocnictwo, k.435).

Sąd Apelacyjny nie uwzględnił zeznań świadka K. Z. w części, w której świadek podał, że już na początku 2013r. pozwana podjęła decyzję o tym by w Irlandii zamieszkać na stałe. Przeczą temu inne dowody zgromadzone w sprawie, to jest pisma składane przez pozwaną w innych postępowaniach w czasie dokonania doręczenia zastępczego w sprawie II NC 17/13 Sądu Okręgowego w Gliwicach, w których wskazywała dotychczasowy adres jako adres zamieszkania (nawet bez adnotacji, że jest to adres da doręczeń). Podkreślenia też wymaga, iż świadek, choć jako córka pozostaje bliskich relacjach z pozwaną, nie wiedziała czy uporządkowała ona swoje sprawy przed wyjazdem do Irlandii i czy żegnała się z rodziną. Jest to o tyle istotne, że pozwana wyjeżdżała za granicę bezpośrednio po pobycie świątecznym u córki i korzystała z zakupionego przez nią biletu. W ocenie Sądu Apelacyjnego stwierdzenia świadka o wyjeździe pozwanej za granicę na stałe są raczej sądami świadka o faktach, które w rzeczywistości przedstawiały się odmiennie.

Z powyższymi uzupełnieniem Sąd Apelacyjny akceptuje ustalenia Sądu Okręgowego i czyni je własnymi.

Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art.227 k.p.c. w związku z art.240 k.p.c., art.162 k.p.c. i art.9 k.p.c. poprzez oddalenie wniosku dowodowego na posiedzeniu niejawnym, co miało pozbawić stronę możliwości zgłoszenia zastrzeżenia, o jakim mowa w art.162 k.p.c. Faktem jest, że Sąd Okręgowy winien rozstrzygnąć wniosek dowodowy na rozprawie, jednakże uchybienie to nie naruszyło prawa pozwanej do kwestionowania treści tego rozstrzygnięcia. Art.162 k.p.c. łączy skutek w postaci utraty prawa powoływania się przez stronę na uchybienie formalne sądu z jej biernością polegającą na niezgłoszeniu zastrzeżenia na posiedzeniu, na którym wydano kwestionowane orzeczenie, ewentualnie – w razie nieobecności strony – na najbliższym posiedzeniu. Skoro posiedzenie miało niejawny charakter, niewątpliwie niezgłoszenie zastrzeżenia nastąpiło bez winy strony, a tym samym ewentualne wadliwości proceduralne mogły stanowić podstawę zarzutu apelacyjnego. Sąd Apelacyjny nie podziela również przekonania skarżącej, iż w sprawie doszło do naruszenia art.233 § 1 k.p.c. poprzez wadliwą ocenę dowodów. Dla skutecznego podniesienia tego zarzutu konieczne jest wskazanie na czym konkretnie polegały uchybienia w ocenie zgromadzonych dowodów, nie jest natomiast wystarczające przytoczenie regulacji ustawowej i przedstawienie odmiennej, choćby równie prawdopodobnej, wersji stanu faktycznego. Pozwana wymogu tego nie spełniła ponieważ nie wskazując na żadne uchybienie zasadom logiki czy doświadczenia życiowego przy ocenie dowodów przez Sąd Okręgowy przeciwstawiła jedynie ustaleniom tego Sądu własną wersję stanu faktycznego. Zasadnicza część związanych z tym okoliczności odnoszących się do miejsca pobytu pozwanej w dacie doręczenia jej nakazu zapłaty miała zresztą bezsporny charakter.

Niezasadnie skarżąca twierdzi też, że w sprawie doszło do naruszenia art.126 § 2 pkt 1 k.p.c. w związku z art.139 § 1 k.p.c. i art.379 pkt 5 k.p.c. poprzez dokonanie pierwszego doręczenia w sprawie w sposób zastępczy. Art.139 k.p.c. nie zawiera rozróżnienia pomiędzy pierwszym doręczeniem w sprawie i doręczeniami kolejnymi, z czego płynie wniosek, że okoliczność ta pozostaje prawnie irelewantna (pogląd taki zajął między innymi Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z 15 października 2002r., SK 6/02).

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego stwierdzić trzeba, że w świetle poczynionych ustaleń wniosek Sądu Okręgowego o niezasadności skargi o wznowienie postępowania jest trafny. Jak już o tym była mowa, pozwana oparła swą skargę na dwóch podstawach: pierwszą z nich była nieważność postępowania, a drugą – niezgodność z Konstytucją przepisu, na podstawie którego wydano zaskarżone orzeczenie.

Jeśli idzie o pierwszą podstawę, zgodnie z art.401 pkt 1 k.p.c., można żądać wznowienia postępowania jeżeli wskutek naruszenia przepisów prawa strona była pozbawiona możliwości działania. Strona zostaje pozbawiona możności działania tylko wtedy, gdy znalazła się w sytuacji, która uniemożliwiała, a nie tylko utrudniła lub ograniczyła popieranie przed sądem dochodzonych żądań. O nieważności można zatem mówić wówczas, gdy ze względu na uchybienia formalne (np. niezawiadomienie strony o rozprawie poprzedzającej wydanie wyroku albo rozpoznanie sprawy, wbrew przepisom prawa, na posiedzeniu niejawnym zamiast na rozprawie), strona nie mogła brać i faktycznie nie brała udziału w sprawie (postanowienie Sądu Najwyższego z 15 stycznia 2015r., IV CZ 77/14). W rozpoznawanej sprawie nie doszło do naruszenia zasad związanych z doręczeniem pozwanej pism sądowych – dokonywane pod jej adresem doręczenia spełniały wymogi przewidziane w art.139 § 1 k.p.c. w związku z przepisami rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 12 października 2010 r. w sprawie szczegółowego trybu i sposobu doręczania pism sądowych w postępowaniu cywilnym (tekst jedn. Dz.U. z 2015r., poz.1222 ze zm). Doręczenie – jak tego wymaga art.135 § 1 k.p.c. – odbyło się w miejscu zamieszkania pozwanej. Zgodnie z art.25 k.c. jest to miejscowość, w której osoba fizyczna przebywa z zamiarem stałego pobytu. Sam zatem zwykły pobyt w innej miejscowości, nawet długotrwały, nie uzasadnia przyjęcia, że doszło do zmiany miejsca zamieszkania. Ponieważ pozwana powoływała się na te okoliczności, winna wykazać, że w dacie doręczenia odpisu nakazu zapłaty jej miejsce zamieszkania (a nie tylko stałego pobytu) znajdowało się pod adresem innym niż R., ul. (...). Przeczy temu treść licznych pism procesowych, jakie pod koniec 2012r. i w 2013r. pozwana składała do Sądu Rejonowego w Raciborzu w postępowaniach, jakie toczyły się z jej udziałem. W pismach tych wskazywała ona bowiem dotychczasowy adres zamieszkania, nie powołując się na żadną okoliczność, która świadczyłaby o tym, że w omawianej materii nastąpiła jakakolwiek zmiana. Zeznania córki pozwanej także nie stanowią podstawy do przyjęcia, iż w dacie dokonania doręczenia zastępczego pozwana zamieszkiwała za granicą z zamiarem pozostania tam na stałe, choć nie budzi wątpliwości, iż w tamtym okresie pozwana przebywała w Irlandii, co pociągało za sobą konieczność opłacania rachunków, dokonywania zakupu żywności, odzieży czy innych artykułów pierwszej potrzeby. Z pobytem za granicą wiązała się także konieczność podjęcia edukacji, skoro było to przesłanką uzyskania pomocy socjalnej.

Bez znaczenia pozostaje także, że w dniu 4 czerwca 2007r. pozwana udzieliła E. K. i S. K. upoważnienia do odbioru korespondencji skoro umocowanie to nie zostało złożone do akt sprawy II NC 17/13 Sądu Okręgowego w Gliwicach. Z brzmienia art.133 § 3 k.p.c. wynika, że jeżeli ustanowiono pełnomocnika procesowego lub osobę upoważnioną do odbioru pism sądowych, doręczenia należy dokonać tym osobom. U podstaw tego sposobu doręczenia leży konieczność uprzedniego ustanowienia pełnomocnika procesowego w konkretnym postępowaniu sądowym. Oczywiste jest, że sąd rozpoznający sprawę nie ma i nie może mieć wiedzy o pozaprocesowych pełnomocnictwach udzielonych przez stronę, nawet jeśli obejmują one także uprawnienie do odbioru korespondencji. Obowiązek doręczania pism do rąk pełnomocnika powstaje zatem dopiero od chwili powiadomienia sądu o udzieleniu pełnomocnictwa. Ponadto, jak wskazał Sąd Najwyższy w postanowieniu z 2 grudnia 2014r., II UZ 51/14, wykazanie, że pismo – mimo dochowania warunków zastosowania art. 139 § 1 k.p.c. – do adresata nie dotarło, nie ma żadnego wpływu na skuteczność doręczenia, a nieobecność skarżącego na rozprawie apelacyjnej, o której terminie - przełożonym na jego wniosek - został powiadomiony w drodze prawidłowego doręczenia zastępczego, nie powoduje pozbawienia możności działania. Odnosząc to do niniejszej sprawy trzeba stwierdzić, że fakt nieodebrania przez pozwaną nakazu zapłaty, prawidłowo doręczonego w sposób zastępczy, nie świadczy o pozbawieniu jej możliwości obrony na skutek naruszenia przepisów prawa, a przez to nie stanowi podstawy do wznowienia postępowania, o jakiej mowa w art. 401 pkt 2 k.p.c.

Pozwana oparła swą skargę o wznowienie postępowania również na podstawie wskazanej w art.401 ¹ k.p.c. Zgodnie z tym przepisem można żądać wznowienia postępowania również w wypadku, gdy Trybunał Konstytucyjny orzekł o niezgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowaną umową międzynarodową lub z ustawą, na podstawie którego zostało wydane orzeczenie. Uzasadniając swe stanowisko pozwana wywodziła, że wyrokiem z 15 marca 2011r., P 7/09 Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że art. 95 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (…) w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 26 czerwca 2009 r. o zmianie ustawy o księgach wieczystych i hipotece oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 131, poz. 1075), w związku z art. 244 § 1 i art. 252 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. Nr 43, poz. 296, ze zm.), w części, w jakiej nadaje moc prawną dokumentu urzędowego księgom rachunkowym i wyciągom z ksiąg rachunkowych banku w odniesieniu do praw i obowiązków wynikających z czynności bankowych w postępowaniu cywilnym prowadzonym wobec konsumenta, jest niezgodny z art. 2, art. 32 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 76 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz nie jest niezgodny z art. 20 Konstytucji. W konsekwencji kwestionowany przez nią nakaz zapłaty został jako wydany w oparciu o wyciąg z ksiąg funduszu inwestycyjnego powinien zostać uchylony.

Odnosząc się do tej podstawy wznowienia postępowania w pierwszej kolejności należy wskazać, że zgodnie z utrwalonym w judykaturze poglądem na mocy art. 401 ¹ k.p.c. można żądać wznowienia postępowania jedynie wówczas, gdy Trybunał Konstytucyjny zakwestionował ten przepis, który był decydującą podstawą prawną rozstrzygnięcia zaskarżonego skargą o wznowienie postępowania. Rozstrzygnięcie zawarte w przywołanym przez skarżącą wyroku jest o tyle bez znaczenia dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, że art.95 Prawa bankowego w ogóle nie był podstawą wydania nakazu zapłaty, a zatem nie mogło dojść do naruszenia art.190 ust.3 i 4 Konstytucji, co zarzuciła skarżąca, poprzez pominięcie rozstrzygnięcia zawartego w opisanym wyżej wyroku Trybunału Konstytucyjnego. Powód działał jako fundusz inwestycyjny (nie jako bank) i jego wierzytelność, nabyta w drodze cesji, została ujawniona w wyciągu z ksiąg rachunkowych, o jakim mowa w art.194 ust.1 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2014r. poz.157 ze zm.). Powołany przepis był przedmiotem oceny zgodności z Konstytucją, dokonanej przez Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 lipca 2011r., P 1/10. Trybunał uznał w nim, że art. 194 powołanej ustawy o funduszach inwestycyjnych w części, w jakiej nadaje moc prawną dokumentu urzędowego księgom rachunkowym i wyciągom z ksiąg rachunkowych funduszu sekurytyzacyjnego w postępowaniu cywilnym prowadzonym wobec konsumenta, jest niezgodny z art. 2, art. 32 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 76 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz nie jest niezgodny z art. 20 Konstytucji. Nawet jeśli uznać, że pozwana zachowała status konsumenta (choć dochodzona wierzytelność powstała w wyniku poręczenia kredytu udzielonego mężowi pozwanej w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą) to i tak wskazana podstawa nie znajduje zastosowania w sprawie. Po pierwsze, wyciąg z ksiąg rachunkowych funduszu sekurytyzacyjnego nie stanowił wyłącznej podstawy wydana nakazu zapłaty (co najwyżej przesądził o rodzaju postępowania odrębnego, w którym rozpoznano powództwo). Po wtóre, co bardziej istotne, utrata mocy obowiązującej zakwestionowanego aktu normatywnego lub jego przepisów następuje z chwilą ogłoszenia wyroku Trybunału Konstytucyjnego we właściwym organie publikacyjnym (art.190 ust.3 Konstytucji RP). Omawiany wyrok został opublikowany w Dzienniku Ustaw z 2011r. pod pozycją 900 (Numer 152) w dniu 25 lipca 2011r. i z tym dniem nastąpił przewidziany wyrokiem skutek, polegający na utracie mocy obowiązującej (w zakresie odnoszącym się do konsumentów) przez art.194 powołanej ustawy o funduszach inwestycyjnych. Kwestionowany przez skarżącą nakaz zapłaty został wydany w dniu 4 marca 2013r., wobec czego ewentualne naruszenie art.194 ustawy o funduszach inwestycyjnych (w związku z art.485 § 1 i 3 k.p.c.) poprzez jego zastosowanie w części, w jakiej stwierdzono niekonstytucyjność tego przepisu, mogło stanowić podstawę zarzutu apelacyjnego, a nie podstawę skargi o wznowienie postępowania.

Nie można też podzielić zarzutów skarżącej, iż naruszono jej prawo do sądu, przewidziane w art.6 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz art.45 i 78 Konstytucji RP. Funkcją art. 139 k.p.c. w systemie prawa jest bowiem zapewnienie szybkości postępowania cywilnego i poszanowanie zasady ekonomii tego postępowania, przy jednoczesnym zabezpieczeniu praw obu stron postępowania sądowego do rozpatrzenia sprawy przez sąd i zapewnieniu możliwości obrony ich interesów. Badany przepis dopuszczając domniemanie skuteczności doręczenia zastępczego ma na uwadze ochronę powoda i jego prawa do realnej egzekucji orzeczeń. Wykluczenie co do zasady możności rozpoczęcia i prowadzenia postępowania przeciwko stronie, której z różnych względów nie można osobiście doręczyć zawiadomienia o formułowanych przeciwko niej zarzutach, a w dalszej kolejności wykluczenie procesu in absentia, pozbawiałoby powoda prawa do sądu. Należy zauważyć ponadto, że ani sąd, ani powód nie mają możliwości doprowadzenia pozwanego na rozprawę, tak jak w procesie karnym, aby zapewnić formalną równość broni. Obecność bowiem powoda na rozprawie nie jest z uwagi na przedmiot postępowania cywilnego - z wyjątkami - tak istotna, jak w procesie karnym, który dotyka najistotniejszych dóbr konstytucyjnie chronionych, wyjętych spod swobodnej dyspozycji podmiotu (…). Przy pierwszym doręczeniu strona nie jest w ogóle świadoma toczącego się postępowania, którym może być zainteresowana. W konsekwencji długi urlop, wyjazd zagraniczny, kuracja, wymagająca obecności poza miejscem zamieszkania itd. może wiązać się z niekorzystnymi dla niej skutkami w zakresie zrealizowania się fikcji doręczenia. (…) Może wówczas dojść do paradoksalnej sytuacji wydania i wykonania wyroku w sytuacji, gdy pozwany nie wiedział o toczącym się postępowaniu (tak zwłaszcza w wypadku postępowań uproszczonych i przy wyroku zaocznym). Dlatego też wszędzie, gdzie w systemie prawnym przewiduje się instytucje doręczania zastępczego (a jest ona powszechnie znana na świecie jako konieczna i pożyteczna instytucja państwa prawa), w zakresie stosowania tego mechanizmu sądy i administracja wykazywać muszą daleko posuniętą ostrożność i mieć możliwość różnicowania (w zakresie w jakim nie uczynił tego sam ustawodawca) ocen dotyczących skuteczności zastępczego doręczenia, ze szczególnym uwzględnieniem tego, czy adresat miał, czy nie miał obowiązku liczenia się z nadejściem pisma sądowego (z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 15 października 2002r., SK 6/02). Niewątpliwie pozwana powinna liczyć się z nadejściem pisma sądowego – nie tylko brała ona udział w postępowaniach sądowych, jakie miały u podstaw wierzytelność z tytułu poręczenia kredytu, ale przede wszystkim przed wyjazdem za granicę otrzymała wezwanie do zapłaty długu, jakie wystosował do niej powód. W tych okolicznościach winna – rozważając dłuższy wyjazd za granicę – należycie zabezpieczyć swoje interesy aby nie zachodziła obawa, że niektóre z przesyłek nie zostaną jej doręczone. O tym, że pozwana była jednak w stanie odbierać kierowane do niej przesyłki, świadczy okoliczność, iż nawet przebywając za granicą aktywnie uczestniczyła w postępowaniach sądowych, jakie toczyły się przed Sądem Rejonowym w Raciborzu, korzystając w tym celu z pełnomocników do odbioru korespondencji.

Jak wskazał Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu powołanego już wyroku z 15 października 2002r., skuteczne zakwestionowanie przez stronę prawidłowości doręczenia zastępczego dokonuje się procesowo nie przez zakwestionowanie faktu doręczenia, lecz przez uchylenie ujemnych skutków w zakresie upływu terminu, jakie wynikają dla strony z tego doręczenia, czemu służy wniosek o przywrócenie terminu. Przywrócenie terminu niweczy subiektywne przekonanie sądu, iż doręczenie zastępcze jest skuteczne z datą upływu terminu złożenia przesyłki na poczcie lub w innym do tego przeznaczonym miejscu. Zaś przywrócenie terminu zasadza się na obaleniu domniemania opartego na założeniu, że strona mogła zapoznać się z pismem awizowanym, a jeśli tego nie uczyniła - nastąpiło to z przyczyn leżących po jej stronie. Doręczenie zastępcze nie wyklucza bowiem samo w sobie dowodu, iż pismo nie dotarło do adresata, z tym, że jest to dowód bardzo trudny, nawet, gdy się go ograniczy do uprawdopodobnienia, ponieważ odnosi się on do okoliczności negatywnej. Zaś wniosek o przywrócenie terminu wymaga uprawdopodobnienia braku winy strony w uchybieniu terminu (do wykonania czynności wiążącej się z zastępczo doręczonym pismem). Wymaga to wskazania okoliczności powodujących brak realizacji awiza. Prawidłowo stosowana instytucja doręczenia zastępczego nie jest uznawana za naruszenie prawa do sądu.

Jeśli chodzi natomiast o zarzut naruszenia art.77 ust.2 Konstytucji, przepis ten nie znajduje w ogóle zastosowania w sprawie z uwagi na odmienny przedmiot regulacji.

Z tych względów Sąd Apelacyjny doszedł do przekonania, że żadna ze wskazanych przez pozwaną podstaw wznowienia postępowania nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach sprawy, co prowadzić musiało do oddalenia skargi, jak trafnie uczynił to Sąd Okręgowy.

Na tej podstawie, kierując się art.385 k.p.c., Sąd Apelacyjny oddalił apelację pozwanej. Orzeczenie o kosztach postępowania apelacyjnego zapadło po myśli art.98 k.p.c. Na zasądzoną od pozwanej kwotę składa się wynagrodzenie pełnomocnika pozwanej w wysokości przewidzianej w § 6 pkt 7 i § 12 ust.1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz.490). Sąd Apelacyjny nie znalazł podstaw aby zastosować w niniejszej sprawie art.102 k.p.c. ponieważ pozwana, korzystając z profesjonalnej pomocy prawnej, powinna rozważyć celowość wniesienia apelacji opartej na polemice z argumentami, jakimi kierował się Sąd Okręgowy. Wniosek adwokata P. M., który udzielił pozwanej pomocy prawnej z urzędu w postępowaniu apelacyjnym, został natomiast oddalony na podstawie § 20 rozporządzenia Ministra sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (tekst jedn. Dz.U. z 2013r., poz.461), a to z braku oświadczenia, że koszty pomocy prawnej nie zostały zapłacone w całości lub w części.

SSA Aleksandra Janas SSA Grzegorz Stojek SSA Iwona Wilk