Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 2638/10

WYROK
z dnia 20 grudnia 2010 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie

Przewodniczący: Barbara Bettman

Członkowie: Małgrzata Rakowska

Anna Packo

Protokolant: Rafał Komoń


Po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 grudnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego 6 grudnia 2010 r. przez konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-
Handlowo - Usługowe „PROJNAD" Sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego 73, 98-200 Sieradz,
„ENVIRO-SERWIS" s.c. Sz. Gajderowicz, W. Dziemidkiewicz ul. Polna 6, 98-200
Sieradz, wspólników spółki cywilnej: Szczepan Gajderowicz, Władysław
Dziemidkiewicz, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez
zamawiającego: Miejskie Towarzystwo Budownictwa Społecznego Spółkę z
ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie ul. 3-go Maja, 21 62-500 Konin.

Przy udziale wykonawcy: xxx, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie xxx.

orzeka:

1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania w kwocie 10 000,00 zł. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero
groszy) obciąża odwołującego konsorcjum: Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo -
Usługowe „PROJNAD" Sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego nr 73, 98-200 Sieradz, „ENVIRO-
SERWIS" s.c. Sz. Gajderowicz, W. Dziemidkiewicz ul. Polna 6, 98-200 Sieradz,
wspólników spółki cywilnej: Szczepan Gajderowicz, Władysław Dziemidkiewicz.

3. Zasądza od odwołującego konsorcjum: Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowo -
Usługowego „PROJNAD" Sp. z o.o. ul. Wojska Polskiego nr 73, 98-200 Sieradz,
„ENVIRO-SERWIS" s.c. Sz. Gajderowicz, W. Dziemidkiewicz ul. Polna 6, 98-200
Sieradz, wspólników spółki cywilnej: Szczepan Gajderowicz, Władysław
Dziemidkiewicz na rzecz zamawiającego: Miejskiego Towarzystwa Budownictwa
Społecznego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie ul. 3-go Maja, 21 62-
500 Konin kwotę 3 600,00 zł. (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.


Przewodniczący: ……………………

Członkowie: …………………….

…………………….

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Budowa budynku
mieszkalnego nr 2, zlokalizowanego przy ulicy Westerplatte w Koninie,” prowadzonym w
trybie przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 350556 z 20.10.2010 r.), w dniu 6 grudnia
2010 r. wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w formie pisemnej
złożone przez konsorcjum firm: P.P.H.U. „PROJNAD" Sp. z o.o., „ENVIRO-SERWIS" s.c.
Sz. Gajderowicz, W. Dziemidkiewicz, z kopią przekazaną w tym samym terminie
zamawiającemu.

Złożenie odwołania nastąpiło w następstwie powiadomienia faksem w dniu 1 grudnia
2010 r. o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze jako najkorzystniejszej - oferty
wykonawcy: ZRB „DANBUD" - Tadeusz Bąkowski z siedzibą w Kleczewie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: Miejskiemu Towarzystwu Budownictwa
Społecznego Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz.
759 ze zm.), które miało istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, to
jest:
1. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty wykonawcy, która zdaniem
zamawiającego, zawierała błędy w obliczeniu ceny związane z zastosowaniem przez
odwołującego niewłaściwej stawki podatku VAT dotyczącej budowy lokali handlowo -
usługowych, podczas gdy powołany przepis nie wskazuje jako podstawy odrzucenia oferty
zastosowania do obliczenia ceny ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od towarów i
usług;
2. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz
udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z naruszeniem przepisów ustawy;
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty złożonej przez ZRB ”DANBUD" -
Tadeusz Bąkowski jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy za taką na podstawie kryteriów
oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, winna być uznana -
bezprawnie odrzucona oferta odwołującego.
Odwołujący powołując się na interes w uzyskaniu zamówienia, wnosił o nakazanie
zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego;
2. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez ZRB
„DANBUD" - Tadeusz Bąkowski,

3. przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty
odwołującego - konsorcjum firm: PPHU „PROJNAD” Sp. z o.o. i ENVIRO - SERWIS s.c.,
4. nadto o obciążenie Miejskiego Towarzystwa Budownictwa Społecznego Spółki z
ograniczoną odpowiedzialnością w Koninie wszelkimi kosztami niniejszego postępowania.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żądań, odwołujący podał, iż złożył w
niniejszym przetargu ofertę, która w rankingu cenowym zajęła pierwsze miejsce spośród
dwóch złożonych ofert. Z uwagi na fakt, iż jedynym kryterium oceny ofert była cena, oferta
odwołującego w przypadku jej nieodrzucenia, zostałaby uznana za najkorzystniejszą. W dniu
1 grudnia 2010 r. zamawiający powiadomił odwołującego o odrzuceniu złożonej oferty oraz
wyborze najkorzystniejszej oferty ZRB „DANBUD" - Tadeusz Bąkowski z siedzibą w
Kleczewie.
Jako uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty, zamawiający wskazał, że w treści
oferty odwołującego podano niewłaściwą stawkę podatku VAT dotyczącą budowy lokali
handlowo - usługowych, przyjmując stawkę podatku VAT 22 %, a według zamawiającego
powinno być 7 %. Przede wszystkim odwołujący podkreślał, iż w przedmiotowym
postępowaniu, stawka podatku od towarów i usług nie została wprost określona i narzucona
przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ jako wiążąca dla wykonawców. Oznacza to
zdaniem odwołującego, że zamawiający nie wprowadził w powyższym zakresie w SIWZ
reguł dotyczących sposobu obliczania ceny, w ramach których narzuciłby stawkę podatku od
towarów i usług. Odwołujący zakwestionował stanowisko zamawiającego, by przyjęta w
ofercie stawka 22 % podatku od towarów i usług dla budowy lokali handlowo - usługowych
była stawką niewłaściwą. Podnosił, że ewentualne niewłaściwe wskazanie stawki podatku od
towarów i usług nie stanowi błędu w obliczeniu ceny.
W ocenie odwołującego nieuprawnioną jest interpretacja treści przepisu art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp, prowadząca do utożsamiania błędu w obliczeniu ceny z niewłaściwym,
zdaniem zamawiającego, naliczeniem podatku od towarów i usług, gdyż przepis art. 89 ust. 1
ustawy Pzp nie stanowi jako podstawy odrzucenia oferty, zastosowania do obliczenia ceny
ofertowej nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług. Odwołujący argumentował, iż
cena jest zasadniczym elementem oferty stanowiącej oświadczenie woli wykonawcy.
określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać przedmiot zamówienia
opisany szczegółowo w SIWZ, objęte jest sferą jego dyspozytywności. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z odesłaniem art. 2 pkt 1 ustawy Pzp w związku
z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97 poz. 1050 z późn.
zm), porównywane ceny są cenami brutto. Z uwagi na powyższą okoliczność, zamawiający
nie powinien badać stawek podatku od towarów i usług zastosowanych przez wykonawcę.
Cena, oraz jej element składowy w postaci podatku od towarów i usług w kwocie ustalonej w

wyniku zastosowania właściwej stawki jest zatem kategorią w pełni umowną, podlegającą
dyspozycji wykonawcy, który składa ofertę i na rzecz którego będzie dokonywana zapłata za
wykonanie zamówienia. Wskazanie stawki podatku od towarów i usług staje się elementem
oświadczenia woli wykonawcy w części dotyczącej zaoferowanej ceny i jako takie nie może
być przez drugą stronę transakcji kwestionowane. Kontynuując swoją argumentację,
odwołujący wywodził, iż odpowiedzialność za prawidłowe naliczenie i odprowadzenie
podatku od towarów i usług obciąża wykonawcę jako podatnika i to on ponosi ryzyko i skutki
z tego tytułu, w tym również odpowiedzialność karnoskarbową. Natomiast zamawiający nie
jest organem podatkowym uprawnionym do rozstrzygania wątpliwości powstałych na gruncie
stosowania właściwych przepisów podatkowych. Odwołujący podkreślał, że nie tylko
przepisy ustawy Pzp nie zobowiązują zamawiających do weryfikowania prawidłowości
obliczania podatku. Także przepisy Kodeksu cywilnego, mające zastosowanie do umów o
zamówienia publiczne, nie przewidują sankcji nieważności czynności prawnych w przypadku
wystąpienia błędów o charakterze podatkowym, a strony tych czynności nie są zobowiązane
do kontrolowania prawidłowości wywiązywania się przez ich kontrahentów z obowiązków
podatkowych. Przyjmując za punkt wyjścia porównywane w trakcie postępowania i płacone
następnie w trakcie realizacji ceny brutto, ryzykiem wykonawców, zarówno w odniesieniu do
rzeczywistych stawek podatku od towarów i usług, które będzie musiał zastosować i
odprowadzić od uzyskanej ceny, jak i ewentualnej odpowiedzialności karnoskarbowej, jest
przyjęcie odpowiednich stawek podatku, natomiast dla zamawiającego jest to okoliczność
całkowicie irrelewantna. Na poparcie swoich twierdzeń, odwołujący powołał się na wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 13 sierpnia 2010 r. w sprawie KIO 1620/10, z dnia 15
stycznia 2009 r, w sprawie KIO/UZP 1514/08, z dnia 18 czerwca 2010 r, w sprawie KIO
1053/10, z dnia 7 lipca 2007 r, w sprawie KIO/UZP 1280/10, z dnia 7 lipca 2007 r, w sprawie
KIO/UZP 1287/10, z dnia 29 marca 2010 r, w sprawie KIO/UZP 260/10, KIO/UZP 242/10,
które prezentowały następujące stanowiska:
I.1. „Przyjęcie w cenie towaru lub usługi takiej lub innej stawki podatku od towarów i usług
jest wyłącznym uprawnieniem podatnika - wystawcy faktury (czyli wykonawcy na gruncie
zamówień publicznych). Jeżeli intencja wykonawcy co do wykonania zamówienia za podaną
cenę, uwzględniającą odpowiedni, wedle uznania tego wykonawcy podatek od towarów i
usług nie budzi wątpliwości, to rzeczą zamawiającego jest przyjąć tak złożone oświadczenie
woli i poddać je ocenie zgodnie z jego treścią.”
I.2. „Zamawiający nie jest uprawniony do dokonywania wiążącej interpretacji w zakresie
właściwej stawki podatku od towarów i usług, w inny sposób aniżeli przez wyraźne
wskazanie sposobu obliczenia ceny w ofercie. W konsekwencji zamawiający nie jest
uprawniony do weryfikowania tej stawki w ofercie wykonawcy, tak jak nie jest uprawniony do

weryfikowania oświadczenia woli wykonania zamówienia za wskazaną cenę w innym
zakresie, aniżeli wyznaczony przepisami art. 91 Pzp.”
I.3. „Art. 2, 2a, 3 i 3 a ustawy z 1991 r. o kontroli skarbowej czy art. 13, 14 ordynacji
podatkowej przewidują możliwość naprawienia wadliwej z punktu widzenia prawa
podatkowego czynności przez korekty deklaracji w wyniku dokonanych w protokole kontroli
ustaleń. Nie sposób znaleźć takiej podstawy w Pzp. Nie stanowi jej art. 89 ust. 1 pkt 6 i 7
ustawy Pzp. (...). "
II.1. „Błąd w obliczeniu ceny, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp nie odnosi się do
wynikającej z przepisów prawa stawki podatku od towarów i usług, do której zastosowania
zobowiązany jest wykonawca będący podatnikiem i który ponosi konsekwencje z tego
tytułu.”
II.2. „Zamawiający dokonując oceny ofert bierze pod uwagę ceny ofertowe brutto, a więc
wykonawca nie może - stosując inną stawkę podatku VAT niż wynikająca z obowiązujących
przepisów wpłynąć na swoją pozycje w rankingu ofert. Fakt zastosowania określonej stawki
nie ma wpływu na zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie
wykonawców.”
II.3. „Brak podstaw do przypisania zamawiającemu obowiązku czy nawet uprawnienia
weryfikacji prawidłowości zastosowania stawek podatkowych w złożonych ofertach."
III.1. „W Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, który wprost w hipotezie przesłanki
odrzucenia oferty odsyłałby do okoliczności zastosowania niewłaściwej stawki podatkowej.”
IV.1. „Przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, który stanowi o odrzucaniu ofert zawierających błędy
w obliczaniu ceny nie odnosi się do przypadku przyjęcia i zastosowania przez wykonawcę
nieprawidłowej w świetle przepisów u.p.t.u. stawki VAT. Tym samym brak jest w Pzp normy
stanowiącej podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy z ww. powodu.”
IV.2. „Utożsamienie pojęcia błędu w obliczeniu ceny z błędną stawką VAT jest
utożsamieniem nieuprawnionym. Błąd w obliczeniu ceny powinien odnosić się do omyłek
rachunkowych lub rzeczowych związanych ze sposobem wyceny przedmiotu świadczenia
(podstawy wyliczenia), objęcia nim wszystkich elementów, kompletności i prawidłowości
wyliczeń etc...), a nie do wynikającej z przepisów prawa stawki VAT."
V. 1. „Zamawiający nie jest organem podatkowym uprawnionym do rozstrzygania
wątpliwości powstałych na gruncie stosowania właściwych przepisów podatkowych.”
V.2. „Za nieuprawnione należy uznać stanowisko, iż przyjęcia różnych stawek VAT w
ofertach przez wykonawców w ramach tego samego postępowania nie można pogodzić z
wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp zasadą równego traktowania wykonawców. Zasada ta, w tym
przypadku nie doznaje uszczerbku - wykonawcy w każdym przypadku (z wyłączeniem
sytuacji opisywanej w art. 91 ust. 3a Pzp) otrzymują od zamawiającego cenę brutto, którą

według własnej decyzji i ryzyka pomniejszą o wynikającą z adekwatnych przepisów stawkę
VAT.”
V.3. „Krajowa Izba Odwoławcza nie jest organem właściwym do rozpatrywania sporów w
zakresie interpretacji przepisów podatkowych.”
V.4. „Zamawiający, który nie wydał jednoznacznych dyspozycji co do obliczania ceny
ofertowej w zakresie naliczenia podatku, nie ma prawa - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6
Pzp odrzucić oferty, w której została cena obliczona w inny sposób, niż zamawiający
zakładał lub uznaje za zgodny z obowiązującymi przepisami prawa podatkowego."

Odwołujący podkreślał, iż kryterium oceny ofert jest wyłącznie cena. Zgodnie z pkt 1
ust 1 części IX SIWZ podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich cyfrowo i
słownie netto, podatek VAT i brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. W SIWZ
zamawiający nie określił jaką stawkę podatku VAT należy zastosować w przedmiotowym
postępowaniu.
Odwołujący zaznaczył, iż jego oferta była najkorzystniejsza, nawet przy zastosowaniu
przez niego wyższej stawki podatku VAT dla budowy lokali handlowo-usługowych, a ponadto
potrzymał swoje stanowisko, iż zastosował prawidłową stawkę podatku od towarów i usług
dotyczącą budowy lokali handlowo-usługowych, przyjmując stawkę podatku VAT 22 %, nie
zaś 7 %. Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług
podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie usług na terytorium kraju. Przez
dostawę towarów, w myśl art. 7 ust. 1 tej ustawy, rozumie się przeniesienie prawa do
rozporządzania towarami jak właściciel (...). Art. 8 ust. 1 ustawy o VAT stanowi, iż przez
świadczenie usług, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1, rozumie się każde świadczenie na
rzecz osoby fizycznej, osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nieposiadającej
osobowości prawnej, które nie stanowi dostawy towarów w rozumieniu art. 7 (...). W myśl art.
8 ust. 3 tej ustawy, usługi wymienione w klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o
statystyce publicznej, z zastrzeżeniem ust. 4, są identyfikowane za pomocą tych klasyfikacji,
z wyjątkiem usług elektronicznych i usług turystyki, o których mowa w art. 119. Stawka
podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art., 119 ust. 7, art. 120 ust. 2 i 3,
art. 122 i art. 129 ust. 1. (art. 41 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług). Zatem,
podstawowa stawka podatku VAT wynosi 22%, jednakże zarówno w treści ustawy, jak i
przepisach wykonawczych do niej, ustawodawca przewiduje dla niektórych czynności stawki
obniżone, tj. 7%, 3% i 0%. Jak stanowi art. 41 ust. 2 ustawy, dla towarów i usług,
wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%. z zastrzeżeniem
ust. 12 i art. 114 ust. 1 tej ustawy.

Stosownie do art. 41 ust. 12 ustawy o podatku od towarów i usług, stawkę podatku, o
której mowa w ust. 2. stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji,
termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczonych do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym.
Przez budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym - zgodnie z art.
41 ust. 12a ustawy o podatku od towarów i usług - rozumie się obiekty budownictwa
mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w
klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi
zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską, (…), z zastrzeżeniem ust. 12b. Natomiast
art. 41 ust. 12b ustawy o podatku od towarów i usług stanowi, iż do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: budynków
mieszkalnych jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2, lokali
mieszkalnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 150 m2. Według art. 41 ust. 12c
ustawy, w przypadku budownictwa mieszkaniowego o powierzchni przekraczającej limity
określone w ust. 12b stawkę podatku, o której mowa w ust. 2, stosuje się tylko do części
podstawy opodatkowania odpowiadającej udziałowi powierzchni użytkowej kwalifikującej do
budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym w całkowitej powierzchni
użytkowej. Stosownie do przepisu § 37 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 24 grudnia
2009 r. w sprawie wykonania niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.
U. Nr 224, poz. 1799 ze zm.), w okresie do dnia 31 grudnia 2010 r. stawkę podatku
wymienioną w art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 7% w odniesieniu do: robót
budowlano-montażowych oraz remontów i robót konserwacyjnych dotyczących obiektów
budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art. 2 pkt 12 ustawy, lub ich części, z
wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokali mieszkalnych w budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także
obiektów sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 -
wyłącznie budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką
lekarską i pielęgniarską, (…), obiektów budownictwa mieszkaniowego, o których mowa w art.
2 pkt 12 ustawy, lub ich części, z wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokali mieszkalnych w
budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych
w dziale 12 - w zakresie, w jakim wymienione roboty i remonty, obiekty lub ich części oraz
lokale nie są objęte tą stawką na podstawie art. 41 ust. 12-12c ustawy.
Odwołujący zaznaczał, iż ustawodawca w art. 41 ust. 12a ustawy o podatku od
towarów i usług wyraźnie określił, iż przez budownictwo objęte społecznym programem
mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z

wyłączeniem lokali użytkowych, a zatem ustawodawca wyłączył w odniesieniu do lokali
użytkowych znajdujących się w obiektach budownictwa mieszkaniowego preferencyjną 7 %
stawkę podatku od towarów i usług.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający wyszczególnił
powierzchnię użytkową lokali handlowo - usługowych oraz wskazał liczbę tych lokali (część
IV ust. 14.1, str. 8 i 9).
Jednocześnie zamawiający nie dokonał sklasyfikowania przedmiotowego budynku
według Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB). Tym samym, odwołujący za
uzasadnione na gruncie przepisów prawa podatkowego, uznał przyjęcie przez wykonawcę
dla budowy lokali handlowo-usługowych usytuowanych w przedmiotowym budynku 22 %
stawki podatku od towarów i usług.

W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z dnia 6 grudnia 2010 r, doręczonej 7
grudnia 2010 r, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił
wybrany wykonawca Tadeusz Bąkowski - Zakład Remontowo-Budowlany „DANBUD."
Przystąpienie w formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13
grudnia 2010 r. Wykonawca przedstawił dowód nadania tego przystąpienia w dniu 9 grudnia
2010 r. do Krajowej Izby Odwoławczej i do stron postępowania. Przystępujący powołał się na
swój interes prawny w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść zamawiającego,
gdyż Zakład Remontowo-Budowlany „DANBUD" jest jednym z wykonawców biorących udział
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Budowę budynku mieszkalnego nr
2 zlokalizowanego przy ulicy Westerplatte w Koninie", którego oferta została wybrana przez
zamawiającego w toku postępowania przetargowego, stąd wynik postępowania
odwoławczego ma wpływ na sytuację firmy „DANBUD" w tymże postępowaniu. Ponadto
wnosił o oddalenie odwołania, jako w całości bezzasadnego.

Pismem z dnia 13 grudnia 2010 r. zamawiający: Miejskie Towarzystwo Budownictwa
Społecznego Sp. z o.o. w Koninie w odpowiedzi na odwołanie wniósł:
1. o jego oddalenie,
2. o obciążenie odwołującego kosztami postępowania.
W uzasadnieniu zamawiający uznał zarzut odwołania, że oferta odwołującego
została niesłusznie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień
publicznych za całkowicie bezzasadny.
Wyjaśnił, że odrzucił ofertę odwołującego, gdyż zawierała błędną stawką podatku VAT
na wybudowanie lokali handlowo-usługowych w budynku, będącym przedmiotem
zamówienia. W załączniku nr 2 b - stanowiącym załącznik do formularza oferty wymagał
bowiem, aby wykonawcy podali w oddzielnych rubrykach stawkę podatku VAT dla lokali

mieszkalnych, stawkę podatku VAT dla lokali handlowo-usługowych oraz stawkę podatku
VAT dla infrastruktury towarzyszącej. Odwołujący podał w załączniku nr 2 b do złożonej
oferty błędną stawkę VAT na budowę lokali handlowo-usługowych, tj. 22%. W przekonaniu
zamawiającego, zgodnie z obowiązującymi przepisami, prawidłowa stawka VAT na budowę
lokali handlowo-usługowych, znajdujących się w budynku będącym przedmiotem
zamówienia publicznego wynosi 7 %. Zamawiający zaznaczył, iż w SIWZ na stronach 8 i 9
podał ilość i powierzchnię lokali handlowo-usługowych (powierzchnia 3 lokali handlowo-
usługowych wynosi 249,86 m2). Zamawiający przytoczył postanowienia art. 89 ust. 1 pkt 6
ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi, iż oferta zawierająca błąd w obliczeniu
ceny podlega odrzuceniu. Powołał się na wyrok Krajowej Izba Odwoławczej z dnia
26.05.2009 r. sygn. KIO/UZP 631/09, uznający, że „wykonawca samodzielnie powinien
określić stawkę VAT i uwzględnić ją w ofercie.” W wyroku z dnia 9.06.2009 r, sygn. akt.
KIO/UZP 681/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „(...) zastosowanie błędnej stawki
podatku od towarów i usług (VAT) stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty na
podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. W przedmiotowym postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie wskazał, jaką stawkę podatku towarów
i usług (VAT) winni zastosować wykonawcy w części 55 zamówienia. Ustalenie prawidłowej
stawki podatku od towarów i usług(VAT) jest niewątpliwie obowiązkiem wykonawcy. Jednak
prawidłowość ustalonej i zastosowanej przez wykonawcę stawki tego podatku podlega
sprawdzeniu przez zamawiającego, wobec jego ustawowego obowiązku odrzucenia ofert z
błędami w obliczeniu ceny czyli, jak wskazano wyżej, również z błędnie obliczonym
podatkiem VAT. Skoro na zamawiającym, jako prowadzącym postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego spoczywa obowiązek zgodnego z przepisami ustawy Prawo
zamówień publicznych prowadzenia tego postępowania, to właśnie zamawiający jest
uprawniony i zobowiązany sprawdzić prawidłowość zastosowanej przez wykonawcę stawki
podatku od towarów i usług VAT).” W wyroku z dnia 21.12.2009 r. sygn. akt. KIO/UZP
1771/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „zamawiający nie ma obowiązku wskazania
stawki podatku VAT. Stawka podatku VAT powinna być przyjęta przez wykonawcę w
wysokości, która wynika z przepisów prawa podatkowego." W wyroku z dnia 5.02.2009 r.
sygn. akt. KIO/UZP 107/09 Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła: „Krajowa Izba
Odwoławcza nie jest organem uprawnionym do formalnego rozstrzygania kwestii związanej z
zastosowaniem właściwej stawki podatku VAT w odniesieniu do określonych towarów, czy
usług. Niemniej jednak skład orzekający Izby wyraża pogląd, że w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, gdzie przedmiotem oceny i porównania złożonych ofert -
zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. nr 97, poz. 1050
ze zm.) w związku z art. 2 pkt 1 ustawy - jest cena brutto, istotnym jest jednak ocena, czy
wykonawca, biorąc pod uwagę obowiązujące przepisy prawa, w sposób właściwy dokonał

obliczenia ceny ofertowej. Tak więc istotne jest również jaką stawkę podatku VAT
wykonawca ujął w cenie ofertowej (cenie brutto). Podatek VAT - stosownie do definicji ceny z
przywołanego przepisu ustawy o cenach - wchodzi bowiem w zakres ceny." W wyroku z
dnia 16.03.2010 r, sygn. akt. KIO/UZP 225/10 Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła, iż
„Stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty nawet
przy wynagrodzeniu ryczałtowym, którego charakter nie wyklucza wystąpienia błędu
polegającego na przyjęciu nieprawidłowej stawki podatku VAT."

Zamawiający argumentował, iż podstawowa stawka podatku VAT zgodnie z art. 41
ust. 1 ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług, wynosi 22 % z
zastrzeżeniem ust. 2-12c, art. 83, art. 119, ust. 7, art. 120 ust, 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust. 1.
Zgodnie z art. 41 ust. 2 cyt. wyżej ustawy, dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr
3 do ustawy, stawka podatku VAT wynosi 7 % z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1 tej
ustawy. Zgodnie z art. 41 ust. 12 i ust. 12a w/w ustawy stawkę podatku, o której mowa w ust.
2 (7%), stosuje się do dostawy, budowy, remontu, modernizacji, termomodernizacji lub
przebudowy obiektów budowlanych lub ich części zaliczanych do budownictwa objętego
społecznym programem mieszkaniowym. Przez budownictwo objęte społecznym programem
mieszkaniowym rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z
wyłączeniem lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty
sklasyfikowane w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie
budynki instytucji ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i
pielęgniarską, (…), z zastrzeżeniem ust. 12b. Ponadto zgodnie z art. 2 pkt 12 cytowanej
wyżej ustawy, w brzemieniu obowiązującym od dnia 1.01.2008 r. przez obiekty budownictwa
mieszkaniowego rozumieć należy budynki mieszkalne stałego zamieszkania sklasyfikowane
w Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 11. Na podstawie postanowień art.
41 ust. 12 b ustawy o VAT, do budownictwa objętego społecznym programem
mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się: budynków jednorodzinnych, których
powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2 oraz lokali mieszkalnych, których powierzchnia
użytkowa przekracza 150 m2.
W ocenie zamawiającego, z powyższego wynika, że o możliwości zastosowania 7%
stawki podatku VAT na podstawie art. 41 ust. 12 i 12a ustawy decyduje spełnienie
przesłanek przewidzianych w tych przepisach. Ponadto, zgodnie z postanowieniami § 6 ust.
2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 27.04.2004 r. w sprawie wykonania niektórych
przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 97, poz. 970 z późn. zm.) w
brzmieniu obowiązującym od dnia 1.01.2008 r. stawkę podatku wymienioną w art. 41 ust. 1

ustawy obniża się do wysokości 7 % w odniesieniu do: robót budowlano-montażowych oraz
remontów i robót konserwacyjnych dotyczących obiektów budownictwa mieszkaniowego, o
których mowa w art. 2 pkt 12 cyt. wyżej ustawy, w zakresie w jakim wymienione roboty i
remonty, obiekty lub ich części oraz lokale nie są objęte tą stawką na podstawie art. 41 ust.
12-12c cyt. ustawy. Budowę budynków wielomieszkaniowych sklasyfikowano w Polskiej
Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w grupowaniu 1122. Zamawiający zaznaczył, iż
wszystkie budowane lokale handlowo-usługowe, będą znajdować się w budynku będącym
przedmiotem zamówienia. Z powyższego wywodził, iż skoro przedmiotem zamówienia,
którego dotyczy spór jest budynek sklasyfikowany w Polskiej Klasyfikacji Obiektów
Budowlanych w dziale 11 obiekty budownictwa mieszkaniowego jako całość, to na podstawie
art. 41 ust. 2 cyt. wyżej ustawy w związku z ust. 12-12c oraz § 6 ust. 2 cyt. wyżej
rozporządzenia, stawka 7 % podatku VAT ma zastosowanie do całości robót, w tym do
pawilonów handlowo-usługowych budowanych w obrębie kubatury tego budynku. Za
nieprawidłowe uznał twierdzenie odwołującego, że 7 % stawki VAT nie stosuje się do lokali
użytkowych, które będą znajdować się w budynku stanowiącym przedmiotem zamówienia.
Zamawiający zaprzeczył również zarzutom odwołującego, jakoby naruszył art. 7 ust. 1 i 3 i
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Izba postanowiła nie dopuścić wykonawcy Tadeusza Bąkowskiego - Zakład
Remontowo-Budowlany„DANBUD ZPrChr" do udziału w postępowaniu odwoławczym.
Zgodnie z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp przystąpienie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej w formie pisemnej lub elektronicznej opatrzone podpisem elektronicznym, w
terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Przystępujący w treści pisma przyznał, iż
powiadomienie o wniesieniu odwołania otrzymał w dniu 7 grudnia 2010 r. Przystąpienie w
formie pisemnej wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 grudnia 2010 r,
wraz z potwierdzeniem jego nadania w dniu 9 grudnia 2010 r. przesyłką pocztową do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej i do stron postępowania. Z powyższych względów,
wykonawca Tadeusz Bąkowski - Zakład Remontowo-Budowlanego „DANBUD ZPr Chr" nie
został dopuszczony do udziału w postępowaniu, gdyż przystąpienie zostało wniesione z
uchybieniem terminu.
Postępowanie, jak wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz protokołu postępowania
prowadzone jest poniżej progów określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11
ust. 8 ustawy Pzp, zatem zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, wniesienie odwołania jest
możliwe jedynie na czynności enumeratywnie wymienione w punkcie 1-4 powołanej normy.
Bezsprzecznie odwołanie zostało wniesione na czynność odrzucenia oferty
odwołującego, zatem jest dopuszczalne na podstawie art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Jak wynika z przedstawionego odpisu z KRS Nr 94591, zamawiający jest spółką,
której jedynym wspólnikiem jest Gmina Konin, zatem jest zobowiązany do stosowania
przepisów ustawy Pzp w oparciu o postanowienia art. 3 ust. 1 pkt 3 tej ustawy.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania określonych art. 189 ust. 2
ustawy Pzp.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: z ogłoszenia o zamówieniu, specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, oferty odwołującego, oferty wykonawcy Tadeusza
Bąkowskiego-Zakład Remontowo-Budowlany „DANBUD ZPrChr," pism stron złożonych w
postępowaniu odwoławczym. Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7
ustawy Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Przedmiotem zamówienia jest budowa budynku mieszkalnego zlokalizowanego przy ul.
Westerplatte w Koninie. Ogłoszenie o zamówieniu w sekcji II podaje powierzchnię użytkową:
1) lokali mieszkalnych: 1 853,88 m2,
2) lokali handlowo-usługowych 249,86 m2.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w części IV pkt 14.1 określa
powierzchnię lokali mieszkalnych i handlowo-usługowych (powierzchnia 3 lokali handlowo-
usługowych w przedmiotowym budynku wynosi 249,86 m2). W załączniku do SIWZ –
wzorze umowy, zamawiający również określił powierzchnię lokali mieszkalnych i usługowych
oraz wskazał ilość tych lokali -3. W części IX ust. 1 pkt 1 SIWZ zamawiający postanowił, iż
podana w ofercie cena musi być wyrażona w złotych polskich cyfrowo i słownie netto,
podatek VAT i brutto z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
W części IX ust. 1 pkt 2 SIWZ zamawiający wskazał w podpunkcie 7, iż cena
jednostkowa przyjęta do wyliczenia wynagrodzenia ryczałtowego winna zawierać: podatek
obliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami.
W formularzu oferty (pkt 13) wykonawca był zobowiązany złożyć oświadczenie, iż oferuje
wykonanie zamówienia za cenę ryczałtową złotych (….) (netto)+ (…) złotych podatek VAT =
(….) złotych brutto. Załącznik nr 2 do SIWZ stanowi zestawienie rzeczowe robót grup robót,
dla których wykonawca był zobowiązany podać wartość netto wraz z podsumowaniem jako
ceny netto oferty. Zamawiający wymagał aby w załączniku nr 2b do oferty, każdy
wykonawca podał odrębnie: - stawkę podatku VAT dla lokali mieszkalnych, - stawkę podatku
VAT dla lokali użytkowych,- stawkę podatku VAT dla infrastruktury towarzyszącej. Wzór
umowy według załącznika nr 8 do SIWZ w § 7 przewiduje podanie kwoty netto

wynagrodzenia, kwoty sumarycznej podatku VAT i w rozbiciu od podstawy opodatkowania
7% i 22% oraz podania ceny brutto oferty.
Z załącznika do protokołu, druku ZP-12 wynika, iż oferty złożyło 2 wykonawców:
1) odwołujący - konsorcjum firm: P.P.H.U. „PROJNAD" Sp. z o.o., „ENVIRO-SERWIS" s.c.
Sz. Gajderowicz, W. Dziemidkiewicz, z ceną 3 611 341,74 zł. brutto, który podał:- stawkę
podatku VAT dla lokali mieszkalnych w wysokości 7%, - stawkę podatku VAT dla lokali
użytkowych w wysokości 22%, - stawkę podatku VAT dla infrastruktury towarzyszącej w
wysokości 22%. W formularzu oferty podał ogółem: cenę netto 3 279 253,36 zł, podatek
VAT 177 075,41 zł. wyliczony według stawki 7% plus 150 392,88 zł według stawki 22%,
cena-brutto-3 611 341,74zł.
2) oraz wykonawca Tadeusz Bąkowski - Zakład Remontowo-Budowlanego „DANBUD ZPr
Chr," z ceną 3 672 661,14 brutto, który zarówno dla lokali mieszkalnych oraz użytkowych
podał jedną stawkę podatku VAT w wysokości 7%, natomiast dla infrastruktury
towarzyszącej - 22%, w formularzu oferty podał ogółem: cenę netto 3 403 607,17 zł,
podatek VAT 269 053,97 zł (bez wyodrębnienia podstawy opodatkowania ze stawką 7% i
stawką 22%), ceną brutto 3 672 661,14 zł.
Zamawiający w protokole postępowania Druk ZP-2 w pkt 5 podpunkt 3 informuje, że
bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na
finansowanie zamówienia w wysokości: 3 491 026,80 zł. netto + 190 913,39 (7%) +
168 01239 zł (22%) podatek VAT = 3 849 952,58 zł. brutto. Pełnomocnicy zamawiającego
oświadczyli do protokołu rozprawy, iż zamawiający realizuje przedmiotową inwestycję jako
developer, a mieszkania i lokale użytkowe (handlowo-usługowe) będą sprzedawane na
odrębną własność. Zamawiający natomiast jest czynnym podatnikiem podatku VAT i
przysługuje mu prawo obniżenia podatku należnego o podatek naliczony w fakturach z tytułu
realizacji przedmiotowej inwestycji.
Pismem z dnia 1 grudnia 2010 r. zamawiający powiadomił odwołującego, iż odrzucił
jego ofertę ze względu na podanie niewłaściwej stawki podatku VAT, dotyczącej lokali
handlowo-usługowych. Przyjęto 22%, a powinno być 7%. Przedmiotem inwestycji jest
budynek sklasyfikowany w PKOB w dziale 11 obiekty budownictwa mieszkaniowego jako
całość, to na mocy art. 41 ust. 2 w zw. z ust. 12-12c ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku
od towarów i usług, stawka 7% ma zastosowanie do całości robót (w tym również garaży,
pomieszczeń gospodarczych mieszczących się w obrębie kubatur budynków), ze względu
na to, że budynki mieszkalne są to obiekty budowlane, których co najmniej połowa całkowitej
powierzchni użytkowej jest wykorzystywana do celów mieszkalnych.

Zamawiający ustalił wynagrodzenie w formie ryczałtowej. Wykonawcy zobowiązani byli
załączyć do oferty zestawienie kosztów zamówienia według wzoru załącznika 2a do siwz.
Izba zważyła co następuje.
Odwołujący wykazał legitymację do wniesienia odwołania. Uczestnicząc w
postępowaniu posiada interes w uzyskaniu danego zamówienia, ponadto zarzucał, że
czynności zamawiającego wobec złożonej przez niego oferty zostały przeprowadzone z
naruszeniem przepisów art. 89 ust. 1 pkt 6 i art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, w wyniku czego
może ponieść szkodę, gdyż mimo zaoferowania wykonania przedmiotu zamówienia za
najniższą cenę, oferta została odrzucona.
Rozpatrując przedstawione zarzuty, Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, iż
wyłącznie wykonawca składający ofertę decyduje o tym jaką stawkę podatku VAT zastosuje
do wyliczenia ceny ofertowej brutto w ramach swobody określenia ceny całkowitej oferty i
zawierania umów określonej Kodeksem cywilnym. Zgodnie z przepisami ustawy o podatku
od towarów i usług, podatnik bez decyzji organu samodzielnie wylicza i odprowadza należny
podatek, składając deklaracje podatkowe, co nie może być jednak utożsamiane z
jakąkolwiek dowolnością zastosowania stawki podatku VAT. Podatek ten musi zostać
wyliczony w oparciu o prawidłową stawkę, znajdującą zastosowanie do przedmiotu podstawy
jego obliczenia, w oparciu o przepisy określające wysokość podatku i odpowiednie
klasyfikacje wyrobów i usług oraz obiektów budowlanych. Dokonanie rozliczeń podatkowych,
w oparciu o faktury wykonawcy z wadliwie zastosowaną stawką podatku VAT, prowadzi do
korekty zobowiązania podatkowego samodzielnie przez podatnika lub w wyniku kontroli
przez uprawniony organ. Nie tylko naraża na odpowiedzialność samego wykonawcę, który
wystawił fakturę, ale także może powodować takie same skutki dla jego kontrahenta, który
dokonał odliczenia wadliwe naliczonego podatku VAT.
Wbrew stanowisku odwołującego, w ocenie Izby, zamawiający ma nie tylko prawo,
ale i obowiązek zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwe stawki podatku od towarów
i usług, w oparciu o które będą wystawiane faktury w trakcie realizacji umowy i prowadzone
rozliczenia podatkowe. Za takim poglądem opowiedział się Sąd Okręgowy we Wrocławiu w
wyroku z dnia 17.06.2009 r, sygn. akt: X Ga 341/09, uzasadniając, iż: „cena brutto oferty
tworzona jest poprzez dodanie do uprzednio określonej wartości netto usługi, obliczonej
wartości podatku VAT według właściwej stawki podatkowej, taki zresztą sposób obliczenia
ceny wskazano w SIWZ „wykonawca określi cenę w kwotach netto i brutto z wyodrębnieniem
podatku VAT" i przy takim obliczeniu ceny może dojść do błędu już wyżej opisywanego. (…).
W opinii Sądu Okręgowego zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek
zweryfikowania, czy w ofertach podano właściwe stawki podatku od towarów i usług (...)."

Ponadto dopuszczenie przez zamawiającego do oceny ofert, których ceny zostały
wyliczone przy zastosowaniu dwóch różnych stawek podatku VAT, zdaniem Izby,
doprowadziłoby do porównywania ofert faktycznie nieporównywalnych. Zaś uznanie za
prawidłową cenę z błędnie podaną stawką podatku VAT naruszałoby nie tylko przepisy
prawa, ale i interesy innych wykonawców, biorących udział w postępowaniu prowadziło do
uchybienia zasadom równego traktowania uczestników postępowania o zamówienie
publiczne i zaprzeczało regułom uczciwej konkurencji. Sytuacje, gdy ze względu na odrębne
uregulowania indywidualny podmiot ma oprawo zastosowania innej stawki podatku VAT niż
powszechnie obowiązująca, są wyjątkowe i każdorazowo wymagają wykazania. Nie można
się więc zgodzić ze stanowiskiem przytaczanym przez odwołującego, iż wiążąca jest jedynie
cena brutto oferty, przyjmowana jako podstawa oceny, w oparciu ustalone kryterium.
Ustawa Pzp w art. 91 ust. 3 a zawiera regulację, że jeżeli w postępowaniu złożono
ofertę, której wybór prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego
zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym
wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów, zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza
do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić
zgodnie z obowiązującymi przepisami. Fakt ten wskazuje, że z punktu widzenia
ustawodawcy zastosowanie właściwej stawki podatku VAT przy wyliczeniu ceny oferty,
składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jest istotne tak dla
prawidłowości rozliczeń stron, poprawności rozliczeń zobowiązań podatkowych, a ponadto
dla porównywalności ofert składanych w tym postępowaniu i wyboru najkorzystniejszej oferty
na gruncie ustawy Pzp.
W ślad za powyższym, Izba również nie podzieliła stanowiska odwołującego, co do
uznania, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest władna ocenić oferty w odniesieniu do
zastosowanej stawki podatku VAT. Opierając się na poglądzie wyrażonym w wyroku SO w
Warszawie z dnia 27.08.2009 r, sygn. akt: V Ca 1360/09, Izba uznała, iż ma prawo i
obowiązek oceniać wszystkie elementy stanu faktycznego mającego znaczenie dla
rozstrzygnięcia, na podstawie obowiązującego stanu prawnego, w tym, czy wykonawca
wskazał właściwą stawkę podatku VAT. Zadaniem Izby nie jest ustalanie wysokości
zobowiązania podatkowego wykonawcy w oparciu o właściwe stawki podatku VAT,
ponieważ kompetencja taka przynależy wyłącznie organom podatkowym. Skoro jednak ceny
ofert muszą być podawane w kwocie brutto, co stanowi wymóg ustawowy, Izba rozpatrując
zarzuty na odrzucenie oferty, oparte o wskazanie niewłaściwej stawki podatku VAT, nie
może uchylić się od rozpatrzenia tej kwestii w ramach badania prawidłowości czynności
zamawiającego podjętych wobec kwestionowanej oferty. Ma to na celu jedynie umożliwienie
dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, zgodnie z przepisami ustawy Pzp i usunięcie

kwestii spornych między stronami, umożliwiające zakończenie procedur przetargowych.
Ocena bowiem w tym zakresie dotyczy oferty, a nie samego podatku VAT.
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przedmiotem oceny i
porównania złożonych ofert jest cena brutto, którą stanowi według definicji art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz.1050 ze zm.) w związku z art. 2
pkt 1 Pzp wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę: w cenie uwzględnia się podatek od towarów i
usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru lub
usługi podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.
Niezbędnym więc jest rozstrzygnięcie, czy podana kwota VAT, która wchodzi w skład ceny
brutto oferty oraz ma wpływ na jej wysokość, została wyliczona w oparciu o stawką właściwą,
zgodną z obowiązującymi przepisami prawa. W konsekwencji, istotne jest jaką stawkę
podatku VAT, wykonawca ujął w cenie brutto, albowiem pozwala to na ocenę, czy cena
ofertowa została właściwe wyliczona. W niniejszym przypadku, gdy zamawiający jest
podatnikiem podatku VAT, obowiązkowi wyliczenia podatku należnego VAT po stronie
wykonawcy, odpowiada po stronie zamawiającego, uprawnienie jego odliczenia jako podatku
naliczonego i to nie w kwocie dowolnie przyjętej stawki przez wykonawcę, ale w kwocie
wynikającej z zastosowania stawki właściwej – zgodnej z ustawą, pod sankcją skorygowania
zobowiązania podatkowego zamawiającego przez organy do tego powołane. Znaczna część
zamawiających jest podatnikami podatku VAT, posiadającymi prawo do odliczenia podatku
naliczonego w fakturach wykonawców od swego podatku należnego od sprzedaży
opodatkowanej, Przy czym zamawiający, bez względu na to jaką stawkę podatku przyjął
wykonawca w fakturze, uprawniony jest tylko do odliczenia kwoty obliczonej według stawki
wynikającej z przepisu ją określającego. Zatem podanie niewłaściwej stawki podatku VAT i
wyliczenie należności według takiej stawki, wywiera wpływ na zobowiązanie podatkowe
zamawiającego i ponoszone koszty całkowite realizacji określonego zamówienia
publicznego. Należy zważyć, iż ustawodawca w żadnym stopniu na gruncie ustawy Pzp, nie
różnicuje zamawiających w zależności od tego, czy mają oni prawo do odliczania podatku
VAT wykazanego na fakturach za zlecane roboty, dostawy czy usługi.
Zawsze gdy zamawiający wymaga podania właściwej stawki podatku VAT – (podatku
obliczonego zgodnie z obowiązującymi przepisami), jak w niniejszej sprawie, podanie przez
wykonawcę nieprawidłowej stawki podatku VAT i wyliczenie na jej podstawie ceny oferty,
wywołuje skutek niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, pośrednio prowadzi też do błędu w obliczeniu ceny, gdyż mimo podania
wiążącej ceny brutto, wewnętrzny sposób obliczenia tej ceny, tj. netto i kwoty podatku VAT –
(struktura ceny), pozostaje nieprawidłowy. Zastosowanie przez wykonawcę błędnej stawki

podatku VAT wynika najczęściej z mylnej interpretacji skomplikowanych przepisów (pomyłki).
Trudno bowiem zakładać, aby wykonawca celowo wyliczał cenę oferty, stosując
nieprawidłową stawkę podatku VAT, narażając się tym samym na poważne konsekwencje
finansowe. W odniesieniu do niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ustawa Prawo zamówień publicznych (w jej obecnym brzmieniu), przed
odrzuceniem oferty, przewiduje procedury naprawcze na zasadach określonych w art. 87
ust. 2 pkt 3.
W oparciu o przeprowadzone dowody w sprawie, Izba uznała, iż odwołujący
nieprawidłowo zastosował stawkę podatku VAT w wysokości 22% do wyliczenia ceny oferty
w odniesieniu do lokali użytkowych (handlowo – usługowych) w budynku mieszkalnym
stanowiącym przedmiot zamówienia, a zatem oferta odwołującego podlegała odrzuceniu.
Zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. z 2004 r. Nr 54 poz. 535 ze zm.) - zwanej dalej ustawą, opodatkowaniu
podatkiem od towarów i usług, podlegają odpłatna dostawa towarów i odpłatne świadczenie
usług na terytorium kraju. Przez dostawę, w myśl art. 7 ust. 1 ustawy, należy rozumieć
przeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel, zaś przez świadczenie usług
zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy, rozumie się każde świadczenie na rzecz osoby fizycznej,
osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, które nie
stanowi dostawy w rozumieniu art. 7 ustawy.
Stawka podatku VAT, zgodnie z art. 41 ust. 1 ustawy wynosi 22% z zastrzeżeniem
ust. 2-12c, art. 83, art. 119 ust 7, art. 120 ust 2 i 3, art. 122 i art. 129 ust 1. Ust. 2 art. 41
stanowi, iż dla towarów i usług wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku
wynosi 7% z zastrzeżeniem ust. 12 i art. 114 ust. 1 tej ustawy. Zarówno w treści powołanej
ustawy o podatku od towarów i usług, jak i przepisów wykonawczych do niej, ustawodawca
przewidział opodatkowanie niektórych czynności stawkami obniżonymi. Stawkę podatku o
której mowa w ust 2 (7%) stosuje się - zgodnie z art. 41 ust. 12 - do dostawy, budowy,
remontu, modernizacji, termomodernizacji lub przebudowy obiektów budowlanych lub ich
części zaliczonych do budownictwa objętego społecznym programem mieszkaniowym. Przez
budownictwo objęte społecznym programem mieszkaniowym, w myśl ust. 12a powołanego
artykułu, rozumie się obiekty budownictwa mieszkaniowego lub ich części, z wyłączeniem
lokali użytkowych, oraz lokale mieszkalne w budynkach niemieszkalnych sklasyfikowanych w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w dziale 12, a także obiekty sklasyfikowane w
Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych w klasie ex 1264 - wyłącznie budynki instytucji
ochrony zdrowia świadczących usługi zakwaterowania z opieką lekarską i pielęgniarską,
zwłaszcza dla ludzi starszych i niepełnosprawnych, z zastrzeżeniem ust. 12b.

Przepis art. 41 ust. 12b ustawy stwierdza, że do budownictwa objętego społecznym
programem mieszkaniowym określonego w ust. 12a nie zalicza się budynków mieszkalnych
jednorodzinnych, których powierzchnia użytkowa przekracza 300 m2 i lokali mieszkalnych,
których powierzchnia przekracza 150 m2.
Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 grudnia 2009 r. w sprawie wykonania
niektórych przepisów ustawy o podatku od towarów i usług (Dz. U. nr 224, poz. 1799) w § 1
pkt 3 stanowi, iż określa towary i usługi, dla których obniża się stawkę podatku do wysokości
7% oraz warunki stosowania obniżonej stawki. W § 6 ust. 5 stawkę podatku wymienioną w
art. 41 ust. 1 ustawy obniża się do wysokości 7 % w odniesieniu do zbycia prawa
wieczystego użytkowania gruntu, w przypadku dostawy budynków (…), jeżeli są
opodatkowane stawką 7%. Wprost z treści art. 41 ust. 2 w związku z ust. 12 i 12a ustawy o
podatku od towarów i usług wynika podstawa do zastosowania stawki 7% podatku VAT.
Przepisy te wyłączają wprawdzie opodatkowanie według wymienionej stawki lokali
użytkowych, jednakże należy mieć na względzie odrębne wskazania w odniesieniu do lokali
użytkowych usytuowanych w budynkach z przeważającą funkcją mieszkalną. W myśl
przepisu art. 8 ust. 3 ustawy o podatku od towarów i usług usługi wymienione w
klasyfikacjach wydanych na podstawie przepisów o statystyce publicznej są identyfikowane
za pomocą tych klasyfikacji. Polska Klasyfikacja Obiektów Budowlanych w odniesieniu do
obiektów budowlanych przeznaczonych do wielu celów, nakazuje ich ujęcie w jednej pozycji,
zgodnej z głównym użytkowaniem, a w konsekwencji tego grupowania, zastosowanie
znajduje obniżona stawka podatku 7% do dostawy obiektów budowlanych o zasadniczej
funkcji mieszkalnej. Odmienna sytuacja zachodzi w przypadku świadczenia usług
budowlanych dotyczących odrębnych części budynków. Przyjmuje się bowiem, że usługi
budowlane dotyczące lokali użytkowych znajdujących się w budynkach mieszkalnych
opodatkowane są stawką podstawową 22% (przykładowo interpretacja indywidualna
Dyrektora Izby Skarbowej w Poznaniu z 28 października 2008 r. sygn. ILPPI/443-786/08-
3/HW), w której czytamy, „że zastosowanie prawidłowej stawki podatku uzależnione jest od
postanowień umowy na wykonanie robót budowlanych. Jeżeli przedmiotem umowy będą
roboty budowlane w budynkach mieszkalnych (PKOB 112) jako całości – to należna stawka
będzie 7%. Jeżeli jednak w umowie zostanie wskazane, że roboty budowlane dotyczyć będą
poszczególnych części budynku, tj. powierzchni mieszkalnych i odrębnie powierzchni
niemieszkalnych, wówczas w odniesieniu do usług wykonywanych w części mieszkalnej
zastosowanie znajdzie 7% stawka podatku, natomiast do usług w części niemieszkalnej –
22% stawka podatku.”
Izba podzieliła stanowisko zamawiającego, iż budowa lokali użytkowych w budynku
mieszkalnym, spełniającym wymóg, iż co najmniej połowa całkowitej powierzchni użytkowej

jest wykorzystywana do celów mieszkalnych, który jest przedmiotem zamówienia i korzysta z
preferencyjnej stawki podatku VAT w wysokości 7%, opodatkowana jest tą samą stawką
(7%). Przedmiotem umowy na realizację inwestycji jest budynek sklasyfikowany w PKOB w
dziale 11 obiekty budownictwa mieszkaniowego jako całość, zatem na mocy art. 41 ust. 2 w
zw. z ust. 12-12c ustawy z dnia 11.03.2004 r. o podatku od towarów i usług, stawka 7% ma
zastosowanie do całości robót (w tym również do lokali użytkowych, mieszczących się w
obrębie kubatur budynków).
Potwierdzają to również przedstawione przez zamawiającego, postanowienia
Naczelnika Urzędu Skarbowego w Koninie w sprawie interpretacji co do zakresu i sposobu
stosowania prawa podatkowego w indywidualnej sprawie, noszące datę 22.06.2005 r. i
10.07.2006 r, aczkolwiek odnoszą się do stanu prawnego z daty ich wydania.
Jak ustalono wyżej, zamawiający podał w umowie wielkość powierzchni mieszkalnych
i wielkość powierzchni lokali użytkowych w przedmiotowym budynku. W ocenie Izby, podanie
wyłącznie wielkości poszczególnych rodzajów powierzchni, nie jest wystarczające dla
przyjęcia, iż z postanowień tej umowy wynika, że roboty budowlano – montażowe dotyczące
poszczególnych części budynku zostały wyodrębnione i będą osobno rozliczane w fakturach
wykonawcy. Dla wywołania takiego skutku musiałby zostać podany i oznaczony zakres
rzeczowo – finansowy tych robót, odrębnie do wykonania robót budowlano montażowych w
odniesieniu do części mieszkalnej budynku i odrębnie do części lokali użytkowych wraz z ich
wyceną przez wykonawcą, co umożliwiłoby wystawienie faktury z zastosowaniem różnych
stawek VAT od podstawy opodatkowania w cenie netto odrębnie do lokali użytkowych i
odrębnie do części mieszkalnej budynku. Skoro zakres rzeczowy robót wraz z ich wyceną
(kosztorys ofertowy) odnosi się kompleksowo do całości budynku, wyodrębnienie takie do
objęcia lokali użytkowych odmienną 22% stawką podatku VAT nie jest możliwe i przyjmuje
się jednolitą stawkę opodatkowania, wynikającą z zasadniczego charakteru obiektu, jako
obiektu mieszkalnego. Zamawiający wyłącznie w jednym miejscu zestawienia kosztów: ujął
instalacje elektryczne w lokalach usługowych. Nie zmienia to faktu, iż przedmiotem umowy
są odnoszące się do budynku jako całości, (zakwalifikowanego w oparciu o PKOB jako
mieszkalnego): roboty, usługi budowlano – montażowe, których nie da się przypisać
wyłącznie do lokali użytkowych czy mieszkalnych. W takim przypadku zastosowanie będzie
miała kompleksowo jedna stawka podatku od towarów i usług w wysokości 7% dla robót
wykonywanych w całym obiekcie.
Przeprowadzone postępowanie dowodowe nie potwierdziło trafność czynionych
zamawiającemu zarzutów naruszenia przepisów ustawy Pzp, tj:

- art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, przez odrzucenie oferty wykonawcy, która nie zawierała
błędu w obliczeniu ceny;
- art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, przez wybór oferty złożonej przez ZRB ”DANBUD" - Tadeusz
Bąkowski, która nie była najkorzystniejsza w ustalonym kryterium;
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przez udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu z
naruszeniem przepisów ustawy.

W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp. Skoro odwołanie zostało oddalone przez Izbę, kosztami postępowania należało
obciążyć odwołującego.
Izba zasądziła na rzecz zamawiającego od odwołującego kwotę 3 600,00 zł. tytułem
zwrotu kosztów zastępstwa przez pełnomocnika, na podstawie § 3 pkt 2b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania. (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. -
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koninie.


Przewodniczący: …………………

Członkowie:………………….

……………………