Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt: KIO 825/15

WYROK
z dnia 4 maja 2015 roku

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodniczący: Justyna Tomkowska
Protokolant: Paweł Puchalski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2015 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2015 roku przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Enigma
Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz
Comp S. A. z siedzibą w Warszawie (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez
Komendę Główną Policji w Warszawie, w imieniu której postępowanie prowadzi Biuro
Finansów

przy udziale:
A. wykonawcy Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
B. wykonawcy Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie

2. kosztami postępowania obciąża : Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o. o.
z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz Comp S. A. z siedzibą w Warszawie (Partner) i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez : Enigma Systemy Ochrony
Informacji Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz Comp S. A. z siedzibą
w Warszawie (Partner) tytułem wpisu od odwołania,

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: …………………………

Sygn. akt KIO 825/15
UZASADNIENIE
W dniu 22 kwietnia 2015 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013
r., poz. 907 ze zm.), zwanej dalej „ustawą” lub „ ustawą Pzp”, odwołanie złożyli wykonawcy
wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z art. 23 ustawy Pzp:
Enigma Systemy Ochrony Informacji Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz Comp
S.A. z siedzibą w Warszawie (Członek konsorcjum), dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum
Enigma”.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zakup usług serwisu sprzętu dla systemów:
KSIP, KCIK, CSD, ERCDŚ, SIO, SYNAPS, FP, SWOP, GAZELA, SWLP, Sieć
Teleinformatyczna CBŚP, CHILD ALERT, ZSODE, 124/7 AF1S, KSI, CODIS” prowadzi
Zamawiający: Komenda Główna Policji w Warszawie, w imieniu której działa Wydział
Zamówień Publicznych Biuro Finansów KGP. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 11 lutego 2015 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2015/S 029-049213.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
Pzp:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej „Comparex”, mimo iż oferta
złożona przez tego wykonawcę jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (dalej „SIWZ”);
2. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. nr 47, poz. 211 ze zm.), dalej „uznk” poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Comparex, mimo iż jej złożenie w okolicznościach niniejszej
sprawy stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
3. art. 90 ust. 2 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp poprzez uznanie, że wyjaśnienia
przedłożone przez wykonawcę Comparex potwierdzają, że cena nie jest rażąco niska, a w
konsekwencji również art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez tego wykonawcę;
4. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Comparex, mimo iż jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z
uwagi na fakt, że wykonawca oferuje świadczenie usług poniżej kosztów ich wytworzenia;
5. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk poprzez zaniechanie
ujawnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Comparex, mimo iż zastrzeżone

informacje nie spełniają przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa i wykonawca nie
wykazał zasadności dokonanego zastrzeżenia;
6. art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Comparex, mimo iż
wskazany wykonawca złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania;
7. art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia z
dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dalej „rozporządzenie”,
mimo iż Polcom sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie, dalej „Polcom”, nie wykazał braku podstaw
do wykluczenia z postępowania;
8. art. 91b ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 oraz 5 Pzp poprzez zaproszenie
do aukcji elektronicznej Comparex oraz Polcom, mimo iż oferty wskazanych wykonawców
podlegają odrzuceniu;
9. art. 7 ust. 1 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawców
Comparex oraz Polcom;
2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert;
3. odtajnienia wyjaśnień ceny złożonych przez Comparex;
4. odrzucenia oferty wykonawcy Comparex;
5. wykluczenia Polcom z postępowania;
6. wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej;
7. jeżeli Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną, wnoszono o nakazanie
unieważnienia aukcji i przeprowadzenie jej ponownie, ewentualnie unieważnienie
postępowania.
Informację stanowiącą podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący otrzymał via
fax w dniu 16 kwietnia 2015r. Zgodnie z treścią art. 91 b ust. 1 ustawy Zamawiający
zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty
niepodlegające odrzuceniu. Oznacza to, iż Zamawiający dokonuje badania i oceny ofert na
etapie przed aukcją elektroniczną i od daty uzyskania informacji o wykonawcach, którzy
zostaną zaproszeni do udziału w aukcji elektronicznej/ wykluczeni z postępowania biegnie
termin na wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp odwołanie wnosi się w
terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można
było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Tym
samym, odwołanie wnoszone jest z zachowaniem ustawowego terminu.

Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający
otrzymał kopię odwołania.
Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Interes Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, gdyż w przypadku prawidłowego działania
Zamawiającego, wykonawcy Comparex oraz Polcom nie zostaliby zaproszeni do udziału w
aukcji elektronicznej, gdyż powinni zostać wykluczeni z postępowania, natomiast oferta
złożona przez Comparex powinna zostać odrzucona. Zamawiający poprzez bezzasadne
zaproszenie Comparex i Polcom do udziału w aukcji elektronicznej naruszył zatem interes
Odwołującego. Odwołujący może również ponieść szkodę, gdyż w wyniku nieprawidłowego
działania Zamawiającego, Odwołujący może nie uzyskać zamówienia, natomiast jako
najkorzystniejsza może zostać uznana oferta podlegająca odrzuceniu.

I. Niezgodność oferty Comparex z treścią SIWZ.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
treść nie odpowiada specyfikacji, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. W
piśmiennictwie przyjmuje się, że „Oferta nieodpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest
sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta powinna
przejawiać się przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i
sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w innym sposobie sporządzenia oferty niż
żądał Zamawiający, przy czym powinny to być elementy składające się na treść oferty,
odnoszącą się do jej aspektów formalnych i materialnych, ale nie do sposobu spełnienia
obydwu aspektów” (por. J. Pieróg, Komentarz do ustawy Prawo zamówień publicznych, wyd.
11, Warszawa 2012, Legalis). Powyższe zostało również potwierdzone orzecznictwem KIO,
w tym m.in.: wyrok KIO z dnia 6 marca 2013 r., KIO 401/13 oraz wyrok KIO z dnia 10
stycznia 2012 r. KIO 2749/11.
Zamawiający w ust. 8 Załącznika nr 2 do Umowy wskazał, że „w przypadku
zaistnienia potrzeby dokonania upgreade’u sterowników urządzeń lub/ oraz oprogramowania
wewnętrznego urządzeń (firmware) w okresie świadczenia usług serwisowych, Wykonawca
dokona aktualizacji w cenie Umowy bez naruszania praw autorskich producenta sterowników
urządzeń lub/ oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń. Wykonawca przedstawi
Zamawiającemu informację, co zmienia dana aktualizacja i jakie są przesłanki do jej
instalacji. Zamawiający po konsultacji z Wykonawcą zadecyduje, które z proponowanych
aktualizacji oprogramowania wewnętrznego zostaną przez Wykonawcę zainstalowane (...)”.
Powyższy wymóg został potwierdzony przez Zamawiającego w odpowiedzi z dnia 20 marca
2015 r. na pyt. nr 1.
"Firmware" jest oprogramowaniem zapewniającym podstawowe procedury obsługi
urządzenia. Z powyżej powołanych wymogów wynika, że w razie konieczności wykonawca

ma obowiązek zapewnić dokonanie upgrade'u oprogramowania wewnętrznego "firmware"
bez naruszania praw autorskich producenta, sterowników urządzeń lub oprogramowania
wewnętrznego urządzeń. Wymóg Zamawiającego w przedmiotowym zakresie jest jasny i nie
powinien budzić wątpliwości interpretacyjnych.
Stosownie do pkt 1 Załącznika nr 2 do Wzoru Umowy („Warunki Świadczenia Usługi
Serwisu") w ramach realizacji przedmiotu umowy wykonawca zapewni świadczenie usług
serwisowych w zakresie sprzętu (wskazanych przez Zamawiającego systemów) oraz
konfiguracji systemu operacyjnego. Zgodnie z załącznikami 1a-1n do Wzoru Umowy
stanowiącego złącznik nr 6 do SIWZ, sprzęt, który ma być objęty usługą serwisu stanowi w
znacznej mierze urządzenia producenta Hewlett – Packard.
Wykonawca Comprarex nie jest autoryzowanym partnerem producenta Hewlett -
Packard. Wedle najlepszej wiedzy Odwołującego, podmioty niebędące partnerami
biznesowymi producenta (tj. nieposiadające autoryzacji), nie mogą odsprzedawać
(świadczyć w sposób odpłatny) usługi serwisu oprogramowania HP, w szczególności zaś do
oprogramowania wbudowanego "firmware". Tym samym, oferta Comparex, mimo złożenia
przez wykonawcę w pkt 2 Formularza ofertowego oświadczenia, że zamierza on realizować
przedmiot zamówienia zgodnie ze wszystkimi wymaganiami Zamawiającego określonymi w
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz jej załącznikach, nie zapewni realizacji
wymogu, opisanego w ust. 8 Załącznika nr 2 do Umowy potwierdzonego treścią odpowiedzi
Zamawiającego z dnia 20 marca 2015 r. na pyt. nr 1 do SIWZ. Skoro bowiem wykonawca nie
jest autoryzowanym partnerem HP, to nie może budzić wątpliwości, że nie jest uprawniony
do wykonania przedmiotowej usługi na rzecz Zamawiającego (tym bardziej bez naruszenia
autorskich praw majątkowych HP).
Stwierdzić zatem należy, iż:
a. przedmiot zobowiązania ofertowego Comparex nie obejmuje wykonania usługi
upgrade'u w zakresie oprogramowania „firmware" z uwagi na fakt, iż podmiot niebędący
autoryzowanym partnerem producenta HP nie posiada uprawnienia do świadczenia ww.
usługi przez producenta HP;
b. nawet jeśli uznać, iż Comparex dokona usługi upgrade’u oprogramowania
wewnętrznego „firmware”, to nie ulega wątpliwości, iż usługa będzie przez niego świadczona
z naruszeniem wymogu, zgodnie z którym upgrade „firmware” powinien nastąpić bez
naruszania autorskich praw majątkowych producenta.
Tym samym, oferta złożona przez Comparex jest niezgodna z wymogami SIWZ w
aspekcie merytorycznym, co oznacza, że podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
2 Pzp jako niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający w sposób nieprawidłowy ocenił ofertę
Comparex i zakwalifikował wskazanego wykonawcę do "drugiego etapu" postępowania. W
efekcie, naruszony został przepis art. 91 b ust. 1 Pzp, gdyż wykonawcy, których oferty

podlegają odrzuceniu nie powinni zostać zaproszeni do wzięcia udziału w aukcji
elektronicznej.
II. Czyn nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Stosownie z kolei do przepisu art. 3 ust. 1 uznk, czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis art. 3 ust. 1 uznk
stanowi klauzulę generalną uznk.
Okoliczność, iż przepis art. 3 ust. 1 uznk może stanowić samodzielną podstawę
zakwalifikowania określonego zachowania jako czynu nieuczciwej konkurencji, nie budzi
wątpliwości zarówno w doktrynie (za Szwaja/Jasińska [w:] Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz, red. prof, dr hab. Janusz Szwaja, Rok wydania: 2013,
Wydawnictwo: C.H.Beck, Wydanie: 3), jak i w orzecznictwie. Tak stanowią na przykład
orzeczenia: wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z 2009- 06-09, sygn. akt II CSK 44/09;
wyrok SA w Łodzi z 31.7.1995 r., IACr 308/95, OSA 1995, Nr 7-8, poz. 52, s. 33; OSG 1996,
Nr 4, poz. 33, s. 24 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2012-07-02, sygn. akt KIO
1287/12.
Złożenie przez Comparex oferty w niniejszym postępowaniu stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, co winno skutkować jej odrzuceniem również na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3
Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk. Zakładając, iż Comparex zamierza świadczyć usługę
upgrade’u oprogramowania wewnętrznego „firmware”, będąc nieuprawnionym do jej
przeprowadzenia (jako podmiot nieposiadający autoryzacji producenta), to działanie takie
należy uznać co najmniej za sprzeczne z dobrymi obyczajami. W ocenie Odwołującego, tak
opisane działanie naruszać będzie bowiem majątkowe prawa autorskie producenta objętych
serwisem urządzeń, Zamawiającego, który będzie odbiorcą usług wykonanych w sposób
niezgodny z prawem, jak również pozostałych wykonawców, którzy złożyli oferty w
niniejszym postępowaniu.
III. Zarzut dotyczący wyjaśnień rażąco niskiej ceny.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów Pzp w brzmieniu po
nowelizacji wprowadzonej ustawą o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych z dnia
29 sierpnia 2014 r. (Dz.U. z 2014 r. poz. 1232). Aktualne brzmienie art. 90 Pzp, wiąże się z
powstaniem domniemania rażąco niskiej ceny oferty wykonawcy wezwanego do wyjaśnień
rażąco niskiej ceny, którego ciężar obalenia spoczywa na wykonawcy wezwanym do
udzielenia wyjaśnień. Przy czym, okoliczność przeprowadzania aukcji elektronicznej nie
wyłącza obowiązku skierowania do wykonawcy, którego oferta spełnia przesłanki określone
w art. 90 ust. 1 Pzp, wezwania do wyjaśnienia ceny oferty przed jej przeprowadzeniem.

Znajduje to potwierdzenie m.in. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca
2011r., KIO 1210/11, KIO 1225/11, KIO 2110/11, KIO 2125/11.
Zamawiający wezwał Comparex do złożenia wyjaśnień ceny na podstawie art. 90 ust.
1 Pzp. W takiej sytuacji, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny
spoczywa na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień. Wskazać należy, iż wyjaśnienia
Comparex nie zostały udostępnione Konsorcjum Enigma (Zamawiający uznał zasadność ich
utajnienia). Jednak z ostrożności Konsorcjum Enigma podnosi, iż wyjaśnienia złożone przez
tego wykonawcę są równie lakoniczne, niewystarczające, jak również nie potwierdzają, że
cena złożona przez tego wykonawcę jest ceną realistyczną, za którą możliwa jest realizacja
przedmiotu zamówienia.
Na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień ceny spoczywało wykazanie, iż
zaoferowana cena ma charakter realny, znajduje odzwierciedlenie w nakładach, które należy
ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą obiektywne czynniki,
które umożliwiły tak istotne, w stosunku do poziomu rynkowego, zaniżenie ceny oferty.
Wykonawca powinien był przedstawić wyjaśnienia konkretne i wyczerpujące, wraz z
dołączeniem dowodów na potwierdzenie podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości.
Obowiązkiem Zamawiającego natomiast była prawidłowa ocena złożonych wyjaśnień, tj. z
uwzględnieniem zgodności oferty z przedmiotem zamówienia oraz konieczności wykazania
przez Wykonawcę okoliczności, które są tylko dla niego indywidualne, a jednocześnie nie
zachodzą w przypadku pozostałych wykonawców ubiegających się o tego rodzaju
zamówienia o podobnej skali i wartości. Złożone wyjaśnienia powinny były wykazać brak
domniemanego rażąco niskiego charakteru zaoferowanej ceny. Zważywszy na szczególny
charakter przedmiotu zamówienia oraz praktykę zamówień publicznych (por. np.
potwierdzone ostatnio wyrokiem Sądu Okręgowego orzeczenie Krajowe Izby Odwoławczej z
dnia 7 listopada 2014 r. w sprawie o sygn. KIO 2185/14), wyjaśnienia powinny być
wyczerpujące i szczegółowe, odnoszące się do konkretnych okoliczności złożonej oferty, a
także zawierać kalkulację kosztów z uwzględnieniem ponoszonego ryzyka i godziwego
zysku oraz wskazaniem konkretnych elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej
ceny. Czynniki obniżające koszty powinny mieć charakter obiektywny i nie być wspólne dla
pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, którzy zaoferowali ceny bardziej
zbliżone do poziomu rynkowego. Nie wystarczające przy tym jest jedynie ogólnikowe
stwierdzenie, iż dany czynnik obniża koszty, ale konieczne jest, co najmniej wskazanie, w
jakim stopniu lub o jaką wartość zostają zmniejszone obiektywne koszty wykonawcy, i jakie
przełożenie znajduje to na zaoferowaną w postępowaniu cenę. Powyższe stanowisko
potwierdza liczne orzecznictwo sądów okręgowych rozpatrujących skargi na wyroki KIO
(wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga sygn. akt IV Ca 1299/09, wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach sygn. akt

XIX 179/13). Nie jest wystarczające złożenie wyjaśnień wymieniających jedynie wysokość
ponoszonych kosztów, bez udowodnienia prawidłowości ich ujęcia stosownymi, dołączonymi
do wyjaśnień dowodami. Ponadto, Wykonawca wskazując elementy oferty mające wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny, oprócz ich wymienienia, musi wskazać również, w jakim
stopniu specyficzne dotyczące go okoliczności wpłynęły na obniżenie ceny oferty, aż do
poziomu wskazanego w ofercie.
Złożenie zawierającej cenę niepokrywającą wszystkich kosztów realizacji zamówienia
stanowi również czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Zgodnie bowiem z art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, czynem nieuczciwej
konkurencji jest: utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności
przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich
odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Nie może
budzić żadnych wątpliwości fakt, iż samo zaoferowanie rażąco niskiej ceny za realizację
przedmiotu zamówienia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu uznk.
Przedstawione powyżej stanowisko Odwołującego potwierdza także opinia Urzędu
Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 4 lutego 2003 r. „Interpretacja przepisów
nowelizacji ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. Urz.
UOKiK z 2003 r., nr 1, poz. 240). W opinii tej UOKiK napisał m. in.: „Na wstępie należy
wskazać, że nie każde utrudnianie dostępu do rynku jest czynem nieuczciwej konkurencji.
Jest nim tylko takie utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, które może być
uznane za sprzeczne z ustawą, czyli nieuczciwe. Aby tak się stało, muszą być spełnione
przesłanki z art. 15 uznk Za takie będą więc uznawane tylko działania, które naruszają
klauzulę generalną ustawy (art. 3 ust. 1), są sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami
oraz zagrażają lub naruszają interes innego przedsiębiorcy lub klienta, a równocześnie
skutkują utrudnianiem dostępu do rynku i polegają w szczególności na zachowaniach
wskazanych w przepisie szczególnym, którym w tym wypadku jest art. 15 ustawy.
Utrudnianie dostępu do rynku ma miejsce wtedy, gdy przedsiębiorca podejmuje działania,
które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy rynkową konfrontację produkowanych przez
niego towarów, w efekcie czego swoboda uczestniczenia w działalności gospodarczej, czyli
swoboda wejścia na rynek, oferowania na nim swoich towarów lub usług lub wyjścia z
danego rynku, ulega ograniczeniu. Jeżeli działania te nie wynikają z istoty konkurencji, lecz
są podejmowane w celu utrudnienia dostępu do rynku i przy pomocy środków
nieznajdujących usprawiedliwienia w mechanizmie wolnej konkurencji, stanowią one czyn
nieuczciwej konkurencji. ”
Złożenie oferty stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu postanowień
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi osobną przesłankę odrzucenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Powyższe

potwierdza m.in. orzecznictwo, w tym: wyrok Sądu Okręgowego w Białymstoku a dnia 13
lipca 2007 r., sygn. akt II Ca 431/07; wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 15 grudnia 2005 r., sygn.
akt UZP/ZO/0-3740/05.
IV. Zaniechanie odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Comparex.
Zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi
wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jej
zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Zgodnie z brzmieniem art. 8 ust. 3 Pzp,
wykonawca chcąc zastrzec jawność zawartych w ofercie informacji stanowiących dla niego
tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest zastrzec, nie później niż w terminie składania
ofert, że nie mogą być one udostępniane i wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa,
konieczne jest zatem nie tylko wykazanie, że dane informacje spełniają obiektywne
przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 uznk, ale
również - prawidłowe wykazanie tego faktu nie później niż w dniu składania ofert. Brak
złożenia w ofercie uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego
uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji. Obowiązek zbadania
prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym,
który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 Pzp, zobowiązany jest do rzetelnego
przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez
wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa.
W myśl art. 11 pkt 4 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym,
określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
a. ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada
wartość gospodarczą,
b. nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
c. podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. |
Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu
uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na
rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Utrzymanie przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia, stanowi rażące
naruszenie nie tylko art. 8 ust. 1-3 Pzp, ale również zasady równego traktowania
wykonawców i poszanowania zasad uczciwej konkurencji. Uzasadniając zastrzeżenie
informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca powinien w stosunku do każdej z
tych informacji wskazać i udowodnić, iż spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Nie jest

wystarczające przy tym jedynie twierdzenie wykonawcy, iż informacja takie przesłanki
spełnia, ale konieczne jest tego konkretne wykazanie, w odniesieniu nie tylko do rodzaju
zastrzeżonych informacji, ale do konkretnych danych podlegających zastrzeżeniu przez
wykonawcę.
Utajnienie wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny złożonych
przez Comparex jest bezzasadne. Treść wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę
najprawdopodobniej nie spełnia bowiem przesłanek do objęcia ich ochroną tajemnicy
przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego, w przedmiotowym stanie faktycznym utajnienie
wyjaśnień ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi niedopuszczalne ograniczenie
jawności postępowania. Zamawiający uznał przy tym, zasadność zastrzeżenia całości
złożonych wyjaśnień Comparex, co może wskazywać, iż Zamawiający w sposób
nieprawidłowy uznał zasadność zastrzeżenia również w zakresie, w którym nie obejmują one
informacji mogących zostać uznane jako tajemnica przedsiębiorstwa w rozumieniu uznk. W
orzecznictwie KIO utrwalony został pogląd uznający, iż zastrzeżeniu mogą podlegać jedynie
konkretne informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa a nie dokument jako całość,
również w zakresie, w którym jego treść nie wypełnia przesłanek określonych w art. 11 ust. 4
uznk. Nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji, których
wykonawca nie chce ujawnić, chociaż posiadają ogólny charakter i nie spełniają wszystkich
przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Takie stanowisko potwierdza również jedno z ostatnich
orzeczeń KlO: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2013, sygn. akt: KIO
297/13, 300/13.
V. Złożenie nieprawdziwych informacji.
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mające
wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. W piśmiennictwie
przyjmuje się, że nieprawdziwą informacją jest informacja, która przedstawia odmienny stan
od istniejącego w rzeczywistości, natomiast sama ustawa nie różnicuje informacji, przez co
za informację należy rozumieć każdą wiadomość zawartą w dokumentacji, oświadczeniu,
czy ofercie (P. Granecki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2013,
Legalis).
Powyższe zostało potwierdzone w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, m.in.
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2012 r., KIO 1596/12; wyrok KIO z dnia 6
sierpnia 2012 r., KIO 1571/12; wyrok KIO z dnia 22 maja 2012 r., KIO 899/12.
Biorąc pod uwagę fakt, iż wykonawca ten nie jest autoryzowanym przedstawicielem
producenta oferowanych urządzeń (Hewlett - Packard), a w konsekwencji czego, nie jest
uprawniony bez naruszania praw autorskich producenta do świadczenia usługi serwisu

oprogramowania wbudowanego "firmware", to wbrew oświadczeniu złożonemu zgodnie z pkt
2 Formularza ofertowego nie będzie w stanie realizować zamówienia zgodnie ze wszystkimi
wymaganiami Zamawiającego określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
oraz jej załącznikach. Oświadczenie złożone przez Comparex jest niezgodne z
rzeczywistością, a zatem nieprawdziwe w rozumieniu Pzp.
Nie sposób uznać, iż wykonawca Comparex nie miał świadomości, iż złożone przez
niego oświadczenie jest nieprawdziwe. Wskazać należy, iż wykonawcę jako profesjonalnego
uczestnika obrotu obowiązuje podwyższona staranność, wynikająca z zawodowego
charakteru prowadzonej działalności. Fakt, iż wykonawca składa oświadczenie niezgodne ze
stanem faktycznym, mimo jasno sformułowanych wymogów SIWZ (potwierdzonych i
doprecyzowanych dodatkowo przez Zamawiającego w odpowiedzi z dnia 20 marca 2015 r.
na pyt. 1 do SIWZ) może świadczyć wyłącznie o intencjonalnym działaniu Comparex. Trudno
przypuszczać, iż podmiot ten w dobrej wierze zakładał, iż nie będąc autoryzowanym
partnerem producenta Hewlett - Packard może świadczyć usługę aktualizacji
oprogramowania wbudowanego "firmware" w ogóle, a tym bardziej bez naruszania praw
autorskich producenta.
Nawet jeśli uznać, że działanie Comparex wynika z rażącego niedbalstwa, to w
dalszym ciągu aktualna pozostaje przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Stwierdzenie, iż określonej osobie może być przypisana
wina, jest wynikiem postawienia zarzutu, a samo słowo „wina” ma niewątpliwie zabarwienie
pejoratywne (por. E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 6,
Warszawa 2014, Legalis). Uznając, że do zaktualizowania się przesłanki wykluczenia
wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp niezbędnie jest wykazanie zawinienia tegoż
wykonawcy, to nie ulega wątpliwości, że dyspozycją powołanego przepisu objęta jest
zarówno tzw. wina umyślna (działanie bezpośrednie i celowe), jak i nieumyślna (wykonawca,
działa w zamiarze ewentualnym - przewidując możliwość, iż podawane przez niego
informacje mogą być nieprawdziwe, godzi się na ich złożenie - por. Sad Apelacyjny w
Gdańsku w wyroku z 24 września 2009 r. III Ca 202/2009, Przegląd Orzecznictwa Sadu
Apelacyjnego w Gdańsku 2012/2, poz. 5, s. 67 oraz Sąd Apelacyjny w Białymstoku wyrok z
20 lutego 2013 r. I ACa 846/2012 LexPolonica5168083, a także B. Lanckoroński [w:] Kodeks
Cywilny, Komentarz do art. 415 k.c. - LEGALI S, Banaszczyk [w:] Kodeks Cywilny.
Komentarz do art. 1 - 449 [10]. Komentarz do art. 415 k.c. - LEGALIS, G. Bieniek [w:]
Kodeks cywilny. Komentarz. Księga trzecia. Zobowiązania - komentarz do art. 415,
LexPolonica).
Stanowisko Odwołującego znajduje również potwierdzenie w licznych wyrokach
Krajowej Izby Odwoławczej, min. w wyroku z dnia 29 października 2012 r. KIO 2262/12.

Nieprawdzie informacje mają również wpływ na wynik postępowania. W wyniku ich
złożenia, nastąpił negatywny skutek dla Zamawiającego, w postaci zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej Comparex, tj. wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu, przez co
z kolei został naruszony art. 91 b ust. 1 Pzp. Niniejsze zamówienie, może zostać powierzone
do realizacji podmiotowi, którego rozwiązanie nie spełnia wymogów opisanych przez
Zamawiającego w SIWZ, jak również którego oferta stanowi w tej sytuacji czyn nieuczciwej
konkurencji. W związku z tym, Zamawiający poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy
Comparex z postępowania naruszył art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp.

VI. Zaniechanie wykluczenia Polcom z postępowania.
Z udostępnionej przez Zamawiającego oferty Polcom wynika, że wykonawca ten
załączył zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu w opłacaniu składek z dnia 23 grudnia 2014r.,
tj. wystawione wcześniej niż trzy miesiące przed upływem terminu składania ofert. W dniu 10
kwietnia 2015 r. Zamawiający wezwał Polcom do uzupełnienia przedmiotowego dokumentu.
W odpowiedzi z dnia 13 kwietnia 2015r. na wezwanie Zamawiającego, Polcom uzupełnił
zaświadczenie. Złożony dokument jest jednak nieprawidłowy, w związku z czym, nie
potwierdza braku podstaw do wykluczenia Polcom z postępowania.
Zgodnie z § 7 ust. 1 rozporządzenia dokumenty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego są składane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z
oryginałem przez wykonawcę (wymóg został powtórzony przez Zamawiającego w pkt VI.6.1
SIWZ). Uzupełniony przez Polcom dokument został złożony przez tego wykonawcę w kopii,
która nie jest kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem. Na wskazanym dokumencie
widnieje pieczątka „za zgodność z oryginałem” oraz pieczątka Pani A. Z., jednak brak jest
podpisu osoby poświadczającej dokument. W tym stanie rzeczy, zaświadczenie z ZUS
przedłożone przez Polcom w dniu 13 kwietnia 2015 r. należy uznać za złożone w kopii
niepoświadczonej za zgodność z oryginałem, co z kolei oznacza, że dokument nie
odpowiada formie wymaganej rozporządzeniem i postanowieniami SIWZ.
Skoro w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu został
przedłożony dokument nieprawidłowy, to niedopuszczalne jest ponowne stosowanie w tym
samym zakresie procedury opisanej w art. 26 ust. 3 Pzp. Nie może zatem budzić wątpliwości
fakt, że Polcom nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania zgodnie z art. 24
ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z § 3 ust. 4 w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia. Również Polcom nie
powinien brać udziału w aukcji elektronicznej, gdyż jego oferta podlega odrzuceniu jako
wykonawcy wykluczonego z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp.
Mając na uwadze powyżej podniesioną argumentację, odwołanie zdaniem Strony
odwołującej zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych w wyniku wezwania Zamawiającego,
wyjaśnień złożonych przez Wykonawców, materiałów złożonych na rozprawie
i włączonych w poczet materiału dowodowego, stanowisk i oświadczeń Stron
i Uczestników postępowania zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:

Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
w tym zaproszenie do udziału w planowanej aukcji elektronicznej Przystępującego po stronie
Zamawiającego oraz wykonawcy Polcom, potencjalne stwierdzenie naruszenia w tym
zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia i
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia..
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Ustalono, że do postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienia zgłosili
wykonawcy:
A. Qumak S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie po stronie
Odwołującego
B. Comparex Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszający przystąpienie po
stronie Zamawiającego.

Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z
art. 11 ust. 4 uznk.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 w zw. z art. 7
ust. 1 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4 uznk, poprzez zaniechanie odtajnienia (ujawnienia] i
udostępnienia Odwołującemu zastrzeżonych przez wykonawcę Comaprex wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, ponieważ niewątpliwie
możliwość odniesienia się wprost do treści tego dokumentu, ma wpływ na treść uzasadnienia
Izby w zakresie zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2, 3, 4 ustawy Pzp.

W zakresie uwag natury ogólnej, zauważyć należy, iż definicja tajemnicy
przedsiębiorstwa zawarta została w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości
publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne
informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne
działania w celu zachowania ich poufności.
Z legalnej definicji pojęcia „tajemnica przedsiębiorstwa” wynika, iż za taką tajemnicę
może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki:
i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny
przedsiębiorstwa,
ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej,
iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.
Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza
możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej
drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie
odrębnych przepisów prawa.
Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje
się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która
nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód
są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci
ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się
o niej drogą zwykłą i dozwoloną.
Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych
działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań
w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona
informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez
żadnych specjalnych starań z ich strony.
Dalej dostrzeżenia wymaga, że zasada jawności postępowania o udzielenie
zamówienia jest jedną z fundamentalnych zasad systemu zamówień publicznych, określoną
wprost w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym postępowanie o udzielenie zamówienia
jest jawne, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż
w terminie składania ofert, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Tajemnica
przedsiębiorstwa jako wyjątek od zasady jawności postępowania powinna być
interpretowana w sposób ścisły, a Zamawiający powinien z należytą starannością
zweryfikować zasadność utajnienia oferty. Podkreślić należy, że ciężar dowodu, że dana

zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który
takiego zastrzeżenia dokonuje. Zamawiający nie może bezkrytycznie akceptować
zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, lecz winien żądać od wykonawcy wykazania i co
najmniej uprawdopodobnienia, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiło
w sposób uprawniony, zaś brak wyjaśnień lub udzielenie zbyt ogólnikowych wyjaśnień winno
wskazywać na niezasadność dokonanego zastrzeżenia.
Zarzuty naruszenia przez Zamawiającego w toku postępowania przepisu przepisów
wskazanych w danej części petitum odwołania Izba uznała za niezasadne.
Istotą sporu było, czy informacje w postaci złożonych przez wykonawcę Comparex
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny, zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa walor
ten istotnie posiadają.
Jak już podkreślono zasada jawności postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest generalną i naczelną zasadą zamówień publicznych, zaś wszelkie wyjątki
od niej winny być interpretowane w sposób ścisły, ostrożny i uzasadniony obiektywnymi
okolicznościami faktycznymi i prawnymi. Zasada jawności postępowania obejmuje wszelkie
zainteresowane podmioty, a więc jest zasadą erga omnes. Wykonawcy ubiegający się
o udzielenie zamówienia publicznego powinni liczyć się z okolicznością, iż ich oferty co do
zasady będą jawne, w szczególności w zakresie, w jakim będą podlegały ocenie w zakresie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zgodności oferowanego świadczenia
z wymaganiami podmiotu Zamawiającego oraz w ramach kryteriów oceny ofert. W tym
zakresie oferty winny być jawne nie tylko dla pozostałych wykonawców ale również dla
każdego zainteresowanego.
Realizacja wyjątków od zasady jawności uregulowanej w ustawie Pzp jest oparta na
przepisach szczególnych, w tym przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji. Uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest
uwarunkowane subiektywnymi odczuciami Wykonawcy, a wręcz przeciwnie - konieczne jest
spełnienie czynników o charakterze obiektywnym. Powyższy przepis przyznaje wykonawcom
prawo do ochrony informacji spełniających kryteria tajemnicy przedsiębiorstwa. Tym samym
mogą oni zgodnie z uregulowaniami art. 8 ust. 4 ustawy Pzp zastrzec tego rodzaju
informacje, co jednak nie pozbawia tej czynności jakiejkolwiek kontroli. Podstawą faktyczną
uznania danej informacji za podlegającą ochronie jest jej charakter oraz przedsiębrane przez
wykonawcę czynności zmierzające do jej ochrony i zachowania jej poufnego charakteru.
W świetle ugruntowanego orzecznictwa, w celu zachowania zasady jawności
w prowadzonym postępowaniu zamawiający ma obowiązek weryfikacji dokonanego przez
wykonawców zastrzeżenia w trybie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, pod kątem jego zasadności. Na
obowiązek badania przez zamawiającego poczynionego przez wykonawców zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 21 października 2005

roku, sygn. akt III CZP 74/05. Następstwem stwierdzenia bezskuteczności zastrzeżenia, jest
wyłączenie zakazu ujawniania zastrzeżonych informacji. Tym samym zastrzeżenie zakazu
udostępniania informacji dokonane przez wykonawcę staje się skuteczne dopiero w sytuacji,
gdy zamawiający w wyniku przeprowadzonego odpowiedniego badania przesądzi, że
zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Badanie to powinno polegać na wszechstronnej
analizie zarówno treści zawartych w zastrzeżonych dokumentach, jak i okoliczności
towarzyszących zastrzeżeniu tajemnicy przedsiębiorstwa. Zamawiający nie może natomiast
w sposób bezkrytyczny opierać się jedynie na zastrzeżeniu, lecz winien oczekiwać od
wykonawcy wykazania się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony.
Podkreślić należy, iż przyczyny wyłączenia jawności winny mieć charakter na tyle
obiektywny, by możliwa była ich weryfikacja zarówno przez Zamawiającego, jak
i w postępowaniu odwoławczym. Ponadto Zamawiający nie może zastrzeżonych informacji
traktować całościowo, ale musi do każdej informacji podchodzić indywidualnie i w efekcie
tych działań może w stosunku do niektórych informacji uznać, że można je ujawnić mimo
formalnie poprawnego zastrzeżenia dokonanego przez wykonawcę.
Wykonawca Comparex wraz z wyjaśnieniami odnośnie kalkulacji cenowej złożył także
wyjaśnienia, dlaczego powyższą materię traktować należy jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Wyjaśnienia te nie były ogólne, wbrew twierdzeniom Odwołującego szczegółów wskazywały
na charakter zastrzeżonych informacji oraz podjęte przez wykonawców środki, aby dana
informacja nie była znana ogółowi uczestników postępowania. Odniesiono się do faktu jaką
wartość gospodarczą posiadają dane informacje dla wykonawcy. Wykonawca także na
rozprawie wskazywał na konkretne fragmenty złożonych wyjaśnień, które uzasadniają
prawidłowość zastrzeżenia. Po analizie uzasadnienia zastrzeżenia poczynionego na etapie
składania wyjaśnień oraz po wysłuchaniu stanowiska Przystępującego Comparex na
rozprawie, uznano, że informacje zawarte w wyjaśnieniach wykonawcy mogą stanowić
tajemnicę przedsiębiorstwa, a także że spełnione zostały poszczególne przesłanki określone
art. 11 ust. 4 uznk.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje ujęte w wyjaśnieniach Comparex
stanowią, w rozumieniu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oraz przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, informacje posiadające dla danego przedsiębiorcy wartość gospodarczą,
ponieważ są to informacje dotyczące sposobu szczegółowej kalkulacji ceny dla danego
Zamawiającego w szczegółowo przedstawiony przez wybranego wykonawcę sposób,
zawierają szczegółowe ceny cząstkowe wyceny usług stanowiących przedmiot zamówienia
oraz komponentów niezbędnych do realizacji zamówienia.
Izba stwierdza, iż na podstawie otrzymanych wyjaśnień Zamawiający zasadnie
doszedł do wniosku o skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wykonawca

Odwołujący nie przedstawił merytorycznej i obiektywnej argumentacji przemawiającej za
tym, aby przychylić się do zniesienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w przypadku
wyjaśnień.
Z tych względów uznano, że swoim postępowaniem Zamawiający nie naruszył
przepisów odnoszących się do przestrzegania zasady jawności w postępowaniu.

Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
W przypadku zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
ustalono, że w dniu 10 kwietnia 2015 roku Przystępujący Comparex został na podstawie art.
90 ust. 1 ustawy Pzp wezwany do złożenia wyjaśnień, czy oferta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia. W wyjaśnieniach Wykonawca miał uwzględnić
okoliczności wynikające z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp oraz wskazać, czy skalkulowana cena
obejmuje wszystkie elementy zamówienia.
W wyznaczonym terminie Wykonawca wyjaśnienia złożył. Odwołujący zarzuca, że
Zamawiający nieprawidłowo zaprosił wykonawcę do udziału w planowanej aukcji
elektronicznej, a oferta wykonawcy Comparex zawiera rażąco niską cenę, przez co jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Z uwag natury ogólnej zauważyć należy, iż zgodnie z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp
Zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Możliwość zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być musi
wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Ze stanowiska doktryny oraz orzecznictwa wynika, że procedura
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88).
Jeżeli wyjaśnienia nie zostaną złożone lub z ich treści wynika, że mamy do czynienia
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.
Automatyczne przyjmowanie, wyłącznie na podstawie kryterium arytmetycznego, że
cena poniżej pewnego poziomu jest ceną rażąco niską, jest niedopuszczalne. Ocena, czy
zaoferowana cena jest niewiarygodna, dokonywana jest w świetle złożonych przez
wykonawcę wyjaśnień, gdy w okolicznościach sprawy zachodziły podstawy do wszczęcia
takiej procedury wyjaśniającej.
Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się
za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen
rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego
w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., sygn. akt XIX Ga 128/08). W wyroku z dnia 28
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest,
że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili,
kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego
wartości, a różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi
wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011
r., sygn. akt KIO 1562/11).
Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Pzp regulujący instytucję wyjaśnień ma na celu ustalenie,
czy oferta zawiera rażąco niską cenę. Zamawiający korzystając z tej regulacji, zwraca się do
wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę
obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane
rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla
wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wypływ pomocy publicznej udzielonej na
podstawie odrębnych przepisów. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył
wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza,
że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający
powinien pozyskać jednoznaczne wyjaśnienia od wykonawcy i dopiero w wyniku oceny tych
wyjaśnień podjąć dalsze decyzje, w tym o wyborze oferty (sygn. akt UZP/ZO/0-564/06 oraz
wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 59/09).
Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy, jednoznacznie
podkreślić należy, że w ocenie składu orzekającego Izby przedmiotowej sprawie,
wystąpienie do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp o wyjaśnienie elementów
mających wpływ na wysokość ceny stanowi domniemanie, że zaproponowana w ofercie
cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej.
Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień ma obowiązek podać Zamawiającemu
okoliczności uzasadniające obniżenie ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia lub też
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie
wyjaśnień uwzględnić należy treść samego wezwania wystosowanego przez
Zamawiającego.
Zamawiający, gdy otrzyma odpowiedź na swoje wezwanie kierowane do wykonawcy
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, powinien poddać ją bardzo wnikliwej analizie. Przede wszystkim
w pierwszej kolejności powinien ustalić czy taką odpowiedź można w ogóle uznać za
wyjaśniania składane przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 Pzp. Nie każde bowiem pismo
składane w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego może być uznane za takie wyjaśnienia.
Prawidłowo złożone wyjaśnienia muszą spełniać wymagania określone w art. 90 ust. 1 Pzp
i pozwalać Zamawiającemu na dokonanie oceny w takim zakresie jak wynika to z art. 90 ust.
2 Pzp. Nie jest zatem wystarczające nazwanie pismo „wyjaśnieniami” czy powołanie się

w jego treści na art. 90 ust. 1 Pzp. Dla uzasadnienia takiego twierdzenia można przywołać
orzeczenie KIO z dnia 12 października 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 1415/09) oraz orzeczenie
KIO z dnia 17 marca 2009 r. (sygn. akt: KIO/UZP 262/09).
W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy składane w trybie art. 90 ust. 1 Pzp
Zamawiający powinien badać nie tylko poprzez zsumowanie podanych w nim kwot (o ile
takowe w ogóle są podane), ale i poprzez realność poczynionych założeń co do
czasochłonności pracy, co do rzeczywistości i zgodności z prawem stawek wynagrodzenia
oraz do realnego kosztu czynności do zrealizowania celem osiągnięcia przedmiotu
zamówienia.
W przedmiotowym postępowaniu stwierdzić należy, że wykonawca Comparex
w wyjaśnieniach przedstawiło dość szczegółowe stwierdzenia i wyliczenia, nie były to jedynie
własne deklaracje (oświadczenia wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami, odwoływał się
bowiem choćby do umów uprzednio realizowanych na rzecz Zamawiającego przedmiotowo
zbliżonych do przedmiotu tego zamówienia. Zastrzec od razu należy, że do wyjaśnień nie
muszą być złożone „materialne” dowody, czy też jakiekolwiek wyliczenia ale w przypadku,
jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu
wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające wysokość zaoferowanej ceny, należy uznać, że
wyjaśniania spełniające wymagania przepisów ustawy Pzp, w ogóle nie zostały złożone.
Wykonawca bowiem w udzielanych wyjaśnieniach powinien udowodnić Zamawiającemu, że
jego cena ofertowa jest realna, wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i
pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy zachowaniu należytej staranności nie będzie
ponosił strat. W ocenie składu orzekającego Izby takie właśnie okoliczności w swoich
wyjaśnieniach wykonawca Comparex przedstawił. Za prawidłowością złożonych wyjaśnień
przemawiała również okoliczność, że dotyczą one kosztów tego konkretnego postępowania.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, w złożonych wyjaśnieniach Przystępujący podał
konkretne stawki, uwzględnił niezbędne ryzyko przy realizacji przedmiotu zamówienia,
uwzględnił także inne elementy cenotwórcze, do których nie odnosiło się odwołanie. Z uwagi
na objęcie wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa i decyzję Izby, iż dane zastrzeżenie było
prawidłowe, bardziej szczegółowe odniesienie się do złożonych wyjaśnień nie jest możliwe w
uzasadnieniu orzeczenia, a poczynione przez Izbę ustalenia muszą być przedstawione na
pewnym poziomie ogólności.
Odwołującemu tymczasem nie udało się skutecznie zanegować i przedstawić innych
okoliczności, które mogły przełożyć się na uznanie, że cenę oferty Przystępującego
Comaprex należy traktować jak rażąco niską. Myli się Odwołujący konstatując w odwołaniu i
na rozprawie, że nie jest zobowiązany do przeprowadzania dowodów przeciwnych, iż
wynikające ze złożonych wyjaśnień i że ciężar udowodnienia, że w postępowaniu nie
wystąpiła cena rażąco niska spoczywa jedynie na stronie Zamawiającej i Przystępującym. To

Odwołujący zanegował treść złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego wyjaśnień, wskazując, że przyjęte tam założenia są nierealne. Wobec
powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby w przedmiotowej sprawie, ową nierealność
założeń Odwołujący winien wykazać. Dostrzeżenia wymaga, że w przedmiotowym
postępowaniu odwoławczym Odwołujący nie podjął jakiejkolwiek próby dowodowej.
Przedstawił jedynie w odwołaniu szereg twierdzeń, nie popartych żadnymi materialnymi
dowodami. Nic prostszego dla profesjonalisty w danej branży, niż przedstawić własną
kalkulację, która przemawiałaby za okolicznością, że nie jest możliwa realizacja zamówienia
za kwotę wynikającą z oferty Comeparex.
W ocenie Izby złożone wyjaśnienia mają charakter kompleksowy i rzeczowy.
Przystępujący udowodnił Zamawiającemu, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco
niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zdaniem składu orzekającego Izby złożone
Zamawiającemu wyjaśnienia były na tyle szczegółowe i wyczerpujące, że nie zachodziła
konieczność dodatkowego dowodzenia przed Izbą w postępowaniu odwoławczym i
składania dodatkowych dokumentów, a w tym zakresie wystarczające okazało się odwołanie
do treści złożonych wyjaśnień.
Zdaniem składu orzekającego Przystępujący pokazał w jakim stopniu wymienione
przez niego w wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych powodów
właśnie, w ocenie Izby, Zamawiający w sposób prawidłowy ocenił złożone wyjaśnienia jako
wystarczające. Izba stwierdza, że Zamawiający należycie dokonał oceny wyjaśnień
przyjmując, że wezwany Wykonawca wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej
ceny.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
W celu rozstrzygnięcia zasadności zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp oraz możliwości badania w postępowaniu sytuacji wykonawcy przez pryzmat
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp Izba ustaliła, że kluczowe znaczenie ma treść pkt 8 i 15
załącznika nr 2 do umowy, która stanowi, że „w przypadku zaistnienia potrzeby dokonania
upgrade’u sterowników urządzenia lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń
(firmware) w okresie świadczenia usług serwisowych, wykonawca dokona aktualizacji w
cenie umowy bez naruszania praw autorskich producenta sterowników urządzeń lub/oraz
oprogramowania wewnętrznego urządzeń. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu
informacje, co zmienia dana aktualizacja i jakie są przesłanki do jej instalacji. Zamawiający
po konsultacji z wykonawcą zadecyduje, które z proponowanych aktualizacji
oprogramowania wewnętrznego zostaną przez wykonawcę zainstalowane. Wykonawca
sprawdzi poprawność działania sprzętu i systemu operacyjnego po zainstalowaniu
aktualizacji. W przypadku wystąpienia nieprzewidzianych, niepożądanych skutków

wprowadzanych zmian wykonawca zobowiązany jest do ich wycofania na żądanie
zamawiającego, przywracając poprawne działanie sprzętu i systemu operacyjnego do stanu
przed aktualizacją”. Na podstawie pkt 15 „wykonawca gwarantuje, że wykonanie przedmiotu
umowy nie naruszy dotychczasowych gwarancji (sprzętu, oprogramowania systemowego,
oprogramowania użytkowego) oraz bez naruszania jakichkolwiek praw licencyjnych,
autorskich w eksploatowanych przez zamawiającego policyjnych systemach
informatycznych”.
W pierwszej kolejności dostrzeżenia wymaga, że wbrew twierdzeniom Odwołującego
zapisy te w żaden sposób nie wskazują na jedyny możliwy sposób realizacji przedmiotowego
zamówienia, to jest przez zakup usług wsparcia u producentów danego sprzętu i
oprogramowania oraz że zamówienie to może być realizowane wyłącznie przez
autoryzowanych partnerów firmy HP. Izba z urzędu dokonała także analizy orzeczeń o
sygnaturach akt KIO 1623/13 oraz KIO 1829/13 i stwierdziła, że zapisy umowne w
przywoływanych postępowaniach były tożsame z widniejącymi w postępowaniu będącym
przedmiotem postępowania odwoławczego. Tym samym, w ocenie składu orzekającego
ustalony przez Zamawiającego opis nie uniemożliwiał przygotowania oferty zarówno z
uwzględnieniem wsparcia producenta wobec wystarczającego opisu jednostek sprzętowych,
jak i bez nabywania tego wsparcia, w inny sposób, z założeniem obowiązku respektowania
autorskich praw majątkowych osób trzecich, tak aby nie narazić Zamawiającego na
odpowiedzialność odszkodowawczą. To zaś oznacza, że nieuprawnione są twierdzenia
Odwołującego, że złożenie przez wykonawcę Comparex oświadczenia, że wykona on
przedmiot zamówienia zgodnie z zapisami SIWZ może wskazywać, że treść oferty
Przystępującego jest niezgodna z treścią SIWZ, czy też że w tym zakresie wykonawca złożył
nieprawdziwe informacje, ponieważ nie jest autoryzowanym partnerem handlowym HP.
Okoliczności tej ponad wszelką wątpliwość Odwołujący nie wykazał, ponieważ złożone przez
Odwołującego oświadczenie przedstawiciela firmy HP oraz złożone przez Przystępującego
Comaprex certyfikaty nie dają jednoznacznej odpowiedzi, czy wykonawca w jakiejś części
prowadzonej przez siebie działalności i świadczonych usług nie jest partnerem handlowym
HP.
Przede wszystkim, w ocenie Izby, przytoczone punkty wzoru umowy nie wskazują
jednoznacznie i ponad wszelką wątpliwość, że to na wykonawcy spoczywa obowiązek
zakupu upgrade’u sterowników lub oprogramowania wewnętrznego. Zapisy umowy
stanowią, że wykonawca konieczność zaistnienia dokonania czynności upgradde’u ma
przewidzieć w cenie swojej oferty. Umowa w żaden sposób nie odnosi się do sposobu
nabycia produktu i strony umowy, która owego nabycia ma dokonać. Przez pojęcie
„dokonania aktualizacji” można rozumieć zarówno konieczność wcześniejszego nabycia
produktu do zainstalowania, jak też możliwość zainstalowania produktu nabytego przez

użytkownika oprogramowania, a więc samego Zamawiającego. Izba w tej części podziela
stanowisko Zamawiającego i Przystępującego Comaprex, że zapisy umowy odnoszą się
raczej do opisu procesu dokonywania samej czynności zainstalowania aktualizacji, a więc
czynności technicznej, nie zaś wskazują jakie obowiązki obciążają poszczególne strony
kontraktu w zakresie zakupu produktów (komponentów) niezbędnych do realizacji
zamówienia. Nawet jeżeli zaś należałoby przyznać rację Odwołującemu, to w ocenie Izby
zapisy SIWZ można było interpretować dwojako. To zaś oznacza, że Przystępujący
Comaprex wobec nie do końca jednoznacznej treści SIWZ nie mógł złożyć nieprawdziwego
oświadczenia, jak też nie można stwierdzić, że oświadczenie to nie odpowiada wprost treści
SIWZ. Z tej też przyczyny wszelkie dywagacje odnośnie w jaki sposób mogą być naruszone
autorskie prawa majątkowe osób trzecich, to jest właścicieli oprogramowania pozostają dla
rozstrzygnięcia istoty sporu bez znaczenia.

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk oraz art. 15 ust. 1 pkt 1
uznk
W świetle art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający dokonując oceny ofert ma
obowiązek zbadać czy ich złożenie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, do której odsyła ustawa Pzp, znamiona
czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje m.in. takie działanie przedsiębiorcy, które jest
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego
przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy
postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia
społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność
gospodarczą.
W ocenie składu orzekającego Izby, jak również w świetle dotychczasowego
orzecznictwa Izby, ustalenie cen na poziomie który świadczy o ich oderwaniu od
jakichkolwiek realiów rynkowych, wyłącznie po to aby uzyskać zamówienie, narusza dobre
obyczaje kupieckie i może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie za czyn
nieuczciwej konkurencji uznać należy takie zachowanie wykonawcy, który swoim działaniem
(które może w pewnych okolicznościach być uznane za co najmniej niezgodne z zasadami
współżycia społecznego lub przepisami prawa) utrudnia innym wykonawcom dostęp do
rynku.
W ocenie Izby z podobnym zachowaniem ze strony Przystępującego Comparex nie
mamy do czynienia. Z uwagi na uznanie zasadności złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny i oddalenie powyższego zarzutu, nie zachodzą przesłanki, które mogłyby
wskazywać na celowe działania i zachowania wykonawcy, świadczące o naruszaniu zasad

dobrych obyczajów, czy też mogących naruszać interesy innego wykonawcy lub
zamawiającego. Samo przeświadczenie Odwołującego, że zaoferowana cena lub
wyjaśnienia odnośnie ceny złożone przez Przystępującego Comaprex oznaczają sprzedaż
usług poniżej kosztów ich wytworzenia nie może być uznane za dowód, o którym stanowi art.
190 ust. 1 ustawy Pzp dla wykazywania zaistnienia znamion czynu
nieuczciwej konkurencji stypizowanego w powołanych przepisach ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Z uwagi zaś na zapisy SIWZ i postanowienia wzoru umowy, nie można uznać, że
wykonawca Comaprex zamierza świadczyć usługę upgrade’u oprogramowania
wewnętrznego „firmware”, będąc nieuprawnionym do jej przeprowadzenia (jako podmiot
nieposiadający autoryzacji producenta), a działanie takie należy uznać co najmniej za
sprzeczne z dobrymi obyczajami. Jak już zauważono, zapisom SIWZ w ocenie składu
orzekającego Izby nie należy przyznawać takiego prymatu, a więc tym samym zachowania
Przystępującego Comparex nie naruszają przyjętych w danym środowisku (branży) norm lub
powszechnie obowiązujących przepisów prawa. W ocenie Izby należało wykazać, że swym
działaniem Przystępujący zamierza utrudniać innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, czy
też dążyć do ich eliminacji z niego. Izba stwierdziła, że Odwołujący nie tylko nie wykazał, ale
nawet nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych, które miałyby świadczyć o
wystąpieniu przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, które odnoszą się do
sfery motywacyjnej Przystępującego. Nie zostało zatem wykazane, że Przystępujący działał
z zamiarem eliminacji Odwołującego z rynku.

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 7 ust. 1
rozporządzenia o dokumentach
Odnośnie oferty wykonawcy Polcom i naruszenia w tym zakresie art. art. 24 ust. 1 pkt
3 Pzp w zw. z § 3 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 7 ust. 1 rozporządzenia o dokumentach, ponieważ
Polcom, nie wykazał braku podstaw do wykluczenia z postępowania, Izba uznała zarzut za
niezasadny.
Istotą potwierdzenia za zgodność z oryginałem jest przyjęcie, że osoba dokonująca
tego potwierdzenia miała w posiadaniu (zapoznała się) z oryginałem dokumentu i dokonując
porównania oryginału dokumentu z jego kopią poświadcza, że kopia została sporządzona w
oparciu o znany jej oryginał. Rozporządzenie w sprawie dokumentów w § 7 ust. 1 wskazuje
jedynie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty składane są w
oryginale lub kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę. W dalszej
części przepisy nie określają, kto tego poświadczenia ma dokonać.
W odniesieniu do zaświadczenia ZUS wykonawcy Polcom skład orzekający Izby
stwierdził, iż rzeczywiście, w poświadczeniu tym brak jest czytelnego podpisu z imienia i

nazwiska przy imiennej pieczątce, lecz czytelny podpis znajduje się na innych dokumentach
złożonych wraz z tym dokumentem, ponadto podpisem tym opatrzone zostało pismo
przewodnie, do którego dołączono brakujące w ofercie dokumenty. Złożony na pozostałych
dokumentach podpis pozwala na identyfikację osoby podpisującej jako osoby do tego
upoważnionej. W związku z tym, pomimo tego uchybienia należy uznać, iż dokumenty ZUS
nie zawierają błędu, który musiałby mieć tak daleko idący skutek, jak wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Jak słusznie zauważył Zamawiający błędy tego rodzaju
dotyczyć powinny treści merytorycznej oferty, a nie potwierdzania dokumentów za
zgodność z oryginałem w zakresie co do formy tego poświadczenia.
W ocenie Izby z faktu przedłożenia kopii określonych w wezwaniu Zamawiającego
dokumentów oznaczonych odbitką wyrażenia "zgodne z oryginałem" wraz z podpisanym
pismem przewodnim przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy, z treści którego
to pisma a także z kontekstu jego złożenia wynika jasno cel przedkładania danych
dokumentów, płynie wniosek, iż wykonawca potwierdził zgodność przedkładanego
dokumentu z oryginałem i jako taki przedłożył go Zamawiającemu. Podobne stanowisko
wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 17 grudnia 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
1544/09. Ponadto przedstawiony na rozprawie wydruk z portalu www.zus.pl potwierdził, że
zaświadczenie o określonym numerze zostało wydane, a Odwołujący nie zakwestionował
prawdziwości złożonego dokumentu.
Końcowo pokreślenia wymaga, iż w przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do
autentyczności złożonych dokumentów, zgodnie z § 7 ust. 3 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, Zamawiający może żądać przedstawienia oryginału lub kopii poświadczonej
notarialnie od wykonawcy. Tak więc, jeżeli Zamawiający chciałby sprawdzić autentyczność
złożonych dokumentów, istnieją instrumenty prawne, które dopuszczają takie działanie.

Zarzut naruszenia art. 91b ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 3 oraz 5 ustawy
Pzp, a także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
Mając na uwadze powyższe ustalenia i stanowisko składu orzekającego, Izba nie
dopatrzyła się naruszenia przepisów wymienionych przez Odwołującego w petitum
odwołania i orzekła jak w sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie nie
zasługiwało na uwzględnienie, a czynności lub zaniechania Zamawiającego nie miały i nie
mogły mieć wpływu na wynik postępowania. Zamawiający nie naruszył zasad prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji.
Zamawiający prawidłowo ustalił krąg wykonawców, którzy mogą być zaproszeni do udziału w
aukcji elektronicznej.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz
ust. 4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).


Przewodniczący:……………………….