Pełny tekst orzeczenia

KIO 237/16, KIO 243/16

Sygn. akt: KIO 237/16
Sygn. akt: KIO 243/16




WYROK
z dnia 10 marca 2016 roku


Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:


Przewodniczący: Klaudia Szczytowska-Maziarz
Członkowie: Luiza Łamejko
Ryszard Tetzlaff

Protokolant: Paweł Puchalski


po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2016 roku w Warszawie odwołań wniesionych do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 lutego 2016 r. przez:

A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: FB Serwis S.A. (lider), Cespa Compaňia Espaňola
De Servicios Pŭblicos Auxiliares S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa (sygn. akt KIO 237/16),

B. wykonawcę Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa (sygn. akt
KIO 243/16),

w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łódź, ul. Piotrkowska 104,
90-926 Łódź
KIO 237/16, KIO 243/16

przy udziale:

A. wykonawcy Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa
(sygn. akt KIO 237/16),

B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum
firm w składzie: FB Serwis S.A. (lider), Cespa Compaňia Espaňola
De Servicios Pŭblicos Auxiliares S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa (KIO 243/16),

zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego


orzeka:

1. oddala oba odwołania,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia – konsorcjum firm w składzie: FB Serwis S.A. (lider), Cespa Compaňia
Espaňola De Servicios Pŭblicos Auxiliares S.A. z siedzibą dla lidera:
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa (sygn. akt KIO 237/16) oraz wykonawcę
Remondis Sp. z o.o. (sygn. akt KIO 243/16) i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –
konsorcjum firm w składzie: FB Serwis S.A. (lider), Cespa Compaňia Espaňola
De Servicios Pŭblicos Auxiliares S.A. z siedzibą dla lidera: ul. Stawki 40,
01-040 Warszawa (sygn. akt KIO 237/16) oraz wykonawcę Remondis Sp. z o.o.
(sygn. akt KIO 243/16) tytułem wpisów od odwołań.

KIO 237/16, KIO 243/16

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu
Okręgowego w Łodzi.


Przewodniczący: ……………………………………….


Członkowie: ……………………………………….


……………………………………….
KIO 237/16, KIO 243/16

U z a s a d n i e n i e

KIO 237/16

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta
Łodzi – Sektor Bałuty i Sektor Widzew oraz odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Miasta Łodzi – Sektor Górna, Sektor Polesie i Sektor Śródmieście",
prowadzonego przez Miasto Łódź – Urząd Miasta Łodzi (dalej „zamawiający”) w trybie
przetargu nieograniczonego wykonawca – konsorcjum firm w składzie: FBSerwisS.A. (lider),
ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa oraz CESPA COMPAÑIA ESPAÑOLA DE SERVICIOS
PÚBLICOS AUXILIARES S.A. (dalej “odwołujący”) wniósł odwołanie od czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia – sektor Widzew (dalej: „Część 2") oraz
wobec zaniechania wykluczenia wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie
(dalej także: „Remondis") z Części 2.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164) [dalej
„ustawa Pzp”]:
1. art. 24 ust. 2 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia Remondis z postępowania
w Części 2, pomimo iż wykonawca ten nie wniósł wadium na pełny okres związania
ofertą, gdyż w przedłożonych przez niego dokumentach gwarancji wadialnych wydanych
przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych zastrzeżono, że podstawą zapłaty
sumy gwarancyjnej będzie stanowić wyłącznie pisemne żądanie zapłaty otrzymane
w okresie ważności gwarancji, a jednocześnie wskazano, iż gwarancje te automatycznie
wygasają (a wszelkie roszczenia beneficjenta stają się bezskuteczne) w przypadkach,
gdy upłynął termin związania ofertą oraz, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia
zostało unieważnione, co jest równoznaczne z zawężeniem zakresu odpowiedzialności
gwaranta i ogranicza możliwość zatrzymania wadium:
a) w przypadku zaistnienia zdarzeń uzasadniających takie zatrzymanie
w przedostatnim i ostatnim dniu związania ofertą (18 marca 2016 r. godz. 16.00 –
19 marca 2016 r. godz. 24.00) albo tuż przed ewentualnym unieważnieniem
postępowania,
b) po unieważnieniu postępowania, a przed zwróceniem przez zamawiającego
wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp,
KIO 237/16, KIO 243/16

2. art. 90 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 4, poprzez wybór oferty Remondis jako oferty
najkorzystniejszej, pomimo iż wykonawca ten winien zostać wykluczony, a jego oferta
zostać uznana za odrzuconą.

Odwołujący wniósł o:
1. uwzględnienie odwołania w całości,
2. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
w zakresie Części 2 zamówienia,
3. nakazanie zamawiającemu wykluczenie Remondis z postępowania w obu częściach,
względnie tylko w Części 2 zamówienia,
4. nakazanie zamawiającemu w ramach Części 2 dokonania ponownej oceny ofert oraz
wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
5. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych,
w tym kosztów zastępstwa według spisu, który – zapowiedział odwołujący – przedłożony
zostanie na rozprawie.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Remondis pomimo, iż wykonawca
ten nie wniósł wadium zapewniającego możliwość zaspokojenia się przez zamawiającego
w całym okresie związania ofertą odwołujący w pierwszej kolejności poczynił uwagi co do
charakteru wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Wskazał, że przepisy ustawy Pzp nie definiują pojęcia wadium, jednak mając na uwadze
treść odesłania zapisanego w art. 14 tejże ustawy należy przyjąć za obowiązującą definicję
wadium określoną w art. 704 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny
(Dz. U. z 2014 r. poz. 121, ze zm.; dalej: „k.c."; por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego
z dnia 22 kwietnia 2010 r. sygn. akt I CSK 448/10), zgodnie z którym wadium stanowi wpłacana
organizatorowi przetargu określona suma lub ustanawiane odpowiednie zabezpieczenie jej
zapłaty, które pod rygorem niedopuszczenia do przetargu uczestnik przetargu ma obowiązek
wnieść.
Podał, że w doktrynie prawa cywilnego wskazuje się, że wadium w przetargu pełni
zasadnicze funkcje: zabezpieczającą (stanowi zabezpieczenie zawarcia umowy) oraz
kompensacyjną (wadium stanowi de facto zryczałtowane odszkodowanie na wypadek nie
dojścia do celu procedury przetargowej (tak K. Kopaczyńska-Pieniak, komentarz do
art. 704 k.c., A. Kidyba (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Tom I. Część ogólna, LEX 2016),
a nadto stanowi warunek udziału w postępowaniu (warunek formalny uczestnictwa) – jest
przesłanką związania organizatora wobec tego uczestnika ogłoszeniem i warunkami przetargu,
zaś w razie niewniesienia wadium organizator nie może dopuścić uczestnika do aukcji lub
przetargu, może bez negatywnych konsekwencji prawnych nie reagować na dokonane przez
KIO 237/16, KIO 243/16

niego czynności (tak prof. dr hab. P. Machnikowski, komentarz do art. 704 k.c., E. Gniewek, P.
Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, Legalis 2016).
Odwołujący podniósł, że na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych wadium
pełni funkcję analogiczną – jest ono formą zabezpieczenia interesu prawnego zamawiającego
w związku z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą, który złożył
ofertę najkorzystniejszą (J. Nowicki, komentarz do art. 45 ustawy PZP, A. Bazan, J.E. Nowicki,
Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX 2016); nadto wadium stanowi warunek formalny
udziału w postępowaniu – w przypadku jego żądania, niewniesienie wadium do upływu terminu
związania ofertą oraz na przedłużony termin związania skutkuje obowiązkiem wykluczenia
wykonawcy z postępowania na zasadzie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.
Stanął na stanowisku, że funkcja zabezpieczająca wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia jest nawet szersza niż w przetargu lub aukcji prowadzonych na
podstawie przepisów k.c., ponieważ zabezpiecza także prawidłowy tok postępowania
o udzielenie zamówienia i przeciwdziała tzw. zmowom przetargowym – zgodnie z art. 24
ust. 4a ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium w przypadku, gdy wykonawca
w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów lub pełnomocnictw z przyczyn
leżących po jego stronie nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25
ust. 1 ustawy Pzp, pełnomocnictw, listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej
lub informacji o tym, że nie należy do grupy kapitałowej lub gdy wykonawca nie wyraził zgody
na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, co spowodowało brak
możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej.
Odwołujący przypomniał, że ustawodawca pozostawił do decyzji wykonawcy wybór,
w jakiej formie (spośród form wymienionych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp) wniesie wadium
w danym postępowaniu, czego uzasadnieniem jest założenie, że każda z takich form winna
w równym stopniu zabezpieczać interesy zamawiającego. Podniósł, że wszystkie prawnie
dopuszczalne formy wniesienia i ustanowienia wadium muszą stanowić dla zamawiającego
takie samo zabezpieczenie, jak zabezpieczenie wniesione w pieniądzu (muszą stanowić
surogat pieniądza) – niezależnie od formy, w jakiej zostanie w danym przypadku wniesione
wadium, poziom zabezpieczenia interesu zamawiającego mierzonego jako szybkość
i pewność zaspokojenia się z wadium powinien być tożsamy.
Stwierdził na podstawie powyższego, iż wadium wnoszone w innej formie niż pieniądz,
musi odpowiadać wysokim wymaganiom nie tylko co do wysokości i czasu jego wniesienia
(przed terminem składania ofert), ale również co do pełnego zabezpieczenia interesu
zamawiającego. Uzupełnił, że wadium nie wniesione przed terminem składania ofert,
w wysokości niższej niż wymagana, w formie nieprzewidzianej przez ustawę, a także
niezabezpieczające interesów zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania
kwoty wadialnej we wszystkich okolicznościach jego przepadku (art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp)
KIO 237/16, KIO 243/16

lub niezgodne z zasadami regulującymi wystawianie gwarancji bankowej winno być
zakwalifikowane jako brak wniesienia wadium, będąc przesłanką wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp (uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego we
Wrocławiu z dnia 11 lipca 2013 r. sygn. akt X Ga 189/13).
Podał, że w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych utrwalone jest stanowisko,
zgodnie z którym wadium wnoszone w formie innej niż pieniężna, musi obejmować cały okres
związania ofertą, w którym to okresie musi całkowicie zabezpieczać interes zamawiającego
(uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 marca 2011 r. sygn. akt 1CSK 448/11,
uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt
KIO 532/15; KIO 534/15, uzasadnienie wyroku z dnia 10 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 604/15,
a także z dnia 24 kwietnia 2014 r. sygn. akt KIO 641/14, z dnia 11 czerwca 2013 sygn. akt
KIO 1263/13, z dnia 8 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 683/13, z dnia 21 stycznia 2013 r.
sygn. akt KIO 2901/12; KIO 2905/12; KIO 2919/12, z dnia 23 stycznia 2015 r. sygn. akt
KIO 10/15; KIO 16/15; KIO 22/15, uzasadnienie wyroku Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia
13 października 2005 r. sygn. IV Ca 468/05).
Podsumował, że wadium musi dawać zamawiającemu pewność zaspokojenia
w przypadku, gdy w jakimkolwiek momencie aż do upływu okresu związania ofertą zajdzie
okoliczność skutkująca zatrzymaniem wadium na podstawie art. 46 ust. 4a lub 5 ustawy Pzp,
a jakiekolwiek ograniczenie ww. możliwości zaspokojenia musi skutkować uznaniem wadium za
nieprawidłowe i w konsekwencji winno prowadzić do wykluczenia wykonawcy na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący stwierdził, że wadium wniesione przez Remondis w obu częściach
zamówienia, o których udzielenie wykonawca ten ubiega się (dwie gwarancje ubezpieczeniowe
wydane przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie), interesu
zamawiającego w całym okresie związania ofertą nie zabezpiecza, jak bowiem wynika z treści
przedłożonych przez Remondis gwarancji wadialnych (wyjaśnił, że treść gwarancji dla obu
części zamówienia jest w omawianym zakresie tożsama), pozostają one ważne od dnia
21 grudnia 2015 r. do 21 marca 2016 r. i tylko pisemne wezwanie do zapłaty otrzymane przez
Gwaranta w okresie ich ważności będzie powodowało obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji
(pkt 5 i 6 obu gwarancji ubezpieczeniowych); po tym okresie gwarancje automatycznie
wygasają, a wszelkie roszczenia Beneficjenta stają się nieskuteczne.
Podniósł, że jednocześnie jednak termin ważności został przez Gwaranta istotnie
ograniczony – zgodnie z pkt 8 ww. gwarancji, miały one wygasać również w przypadku, gdy
m.in.: upłynął termin związania ofertą (pkt 8 ppkt 1 gwarancji) lub gdy postępowanie
o udzielenie zamówienia zostało unieważnione (pkt 8 ppkt 3 obu gwarancji).
KIO 237/16, KIO 243/16

W ocenie odwołującego takie określenie przesłanek powodujących automatyczne
wygaśniecie gwarancji w przypadku unieważnienia postępowania lub upływu terminu związania
ofertą w istocie prowadzi do nieuprawnionego zawężenia prawa zamawiającego do
zaspokojenia się z ustanowionego wadium, ponieważ w praktyce oznacza to, że zamawiający
nie będzie miał możliwości skutecznego dochodzenia zapłaty wadium w przypadkach, gdy:
• przesłanki zatrzymania wadium wystąpią w końcowej części przedostatniego dnia lub dniu
ostatnim okresu związania ofertą,
• przesłanki zatrzymania wadium wystąpią w dniu, w którym ma miejsce unieważnienie
postępowania przez zamawiającego – bezpośrednio przed takim unieważnieniem, a także
w przypadku, gdy czynność unieważnienia postępowania zostanie przez zamawiającego
unieważniona (cofnięta) po jej dokonaniu, w szczególności gdy zamawiający przed takim
cofnięciem swojej decyzji nie dokona jeszcze „niezwłocznego" zwrotu wadium wykonawcom na
zasadzie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.

W zakresie braku możliwości zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty
w związku ze zdarzeniem, które nastąpiłoby w ostatnim dniu związania ofertą Remondis
odwołujący przyjął, że punktem odniesienia dla oceny, czy gwarancja wadialna obejmuje cały
wymagany prawem okres, jest termin związania ofertą, w tym bowiem okresie (przez cały ten
okres) gwarancja musi realizować funkcję zabezpieczającą, tj. zamawiający musi mieć
zapewnioną możliwość zaspokojenia się z sumy gwarancyjnej w związku ze zdarzeniem
określonym w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp nawet wówczas, gdyby takie zdarzenie miało
miejsce w ostatnim dniu lub nawet ostatniej godzinie okresu związania ofertą.
Podał, że w piśmiennictwie wskazuje się, że „termin gwarancji przetargowej powinien
być związany z terminem wyznaczonym do wyboru oferty i podpisania umowy. Powinien
przekraczać go o okres niezbędny do wezwania gwaranta do zapłaty sumy gwarancyjnej"
(B. Andrzejuk, I. Heropolitańska, Gwarancje bankowe i ubezpieczeniowe, Część I, Rozdział 8,
pkt 5.1.3.8, Lex 2016) i stwierdził, że tego warunku gwarancja ubezpieczeniowa przedstawiona
przez Remondis nie spełnia – z treści pkt 5 i 6 obu gwarancji dokumentów gwarancyjnych
dołączonych do oferty Remondis wynika, że tylko pisemne wezwanie otrzymane przez
Gwaranta w terminie ważności powoduje obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji, po tym terminie
gwarancja powinna być zwrócona do Gwaranta, jednak niezależnie od tego, czy została ona
zwrócona, zobowiązania Gwaranta wygasają automatycznie i całkowicie, a roszczenia
beneficjenta stają się bezskuteczne z upływem tego terminu (pkt 6 obu gwarancji). Dodał, że
wygasają one również (a więc także automatycznie i całkowicie) wraz z upływem terminu
związania ofertą oraz unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Uznał, że w tym zakresie zaistnienie przesłanek unieważnienia postępowania oraz
upływu terminu związania ofertą skraca okres ważności gwarancji ubezpieczeniowej wydanej
KIO 237/16, KIO 243/16

przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych w Warszawie, powoduje ono bowiem
zgodnie z pkt 8 obu dokumentów gwarancyjnych „również" wygaśnięcie (a więc wygaśnięcie
gwarancji na takich samych zasadach, jak wygaśnięcie w przypadku upływu okresu ważności
gwarancji określonego w pkt 5 gwarancji) i tym samym skutkuje tym, że wszelkie roszczenia
zamawiającego jako beneficjenta stają się bezskuteczne.
Wedle odwołującego przywołany automatyzm utraty ważności przez gwarancję
w wymienionych przypadkach w powiązaniu z wymogiem doręczenia Gwarantowi pisemnego
wezwania do zapłaty w okresie ważności gwarancji powoduje, że zamawiający, chcąc
zaspokoić swe roszczenia z sumy gwarancyjnej, musiałby doręczyć wezwanie do zapłaty
Gwarantowi (Gwarant musiałby je fizycznie otrzymać w formie pisemnej (nie zaś faksem czy
drogą elektroniczną) wraz z dokumentami poświadczającymi podpisy osób umocowanych do
reprezentowania zamawiającego (pkt 5 obu gwarancji) najpóźniej przed upływem terminu
związania ofertą lub przed unieważnieniem postępowania – z chwilą bowiem zaistnienia
ww. zdarzeń wadium wygaśnie, a wszelkie roszczenia zamawiającego wobec Gwaranta staną
się bezskuteczne i tym samym nie będą mogły być skutecznie dochodzone.
Odwołujący podniósł, że biorąc pod uwagę ograniczony czas pracy zamawiającego
(zgodnie z informacją zamieszczoną w Biuletynie Informacji Publicznej Miasta Łodzi:
poniedziałki, środy, czwartki i piątki godz. 8.00 – 16.00, wtorki godz. 9.00 – 17.00) oraz godziny
otwarcia placówek Gwaranta (dni powszednie w godz. 8.00 – 16.00, soboty, niedziele i święta –
zamknięte), cytowane zapisy gwarancji ubezpieczeniowych powodują, iż zamawiający
pozbawiony jest możliwości uzyskania zapłaty sumy gwarancyjnej w sytuacji,
w której przesłanka zatrzymania wadium nastąpiłaby w dniu, w którym upływa termin związania
ofertą w godz. 16.00 – 24.00.
Dodatkowo podkreślił, iż według stanu na dzień złożenia oferty oraz aktualnego na dzień
wniesienia odwołania, termin związania ofertą upływa dnia 19 marca 2016 r. który to dzień jest
sobotą – w sobotę żadna z placówek Gwaranta nie jest otwarta, co w praktyce wyłącza
możliwość skutecznego doręczenia żądania zapłaty Gwarantowi w tym właśnie dniu.
Podsumował, że zamawiający pozbawiony został możliwości zgłoszenia żądania zapłaty
sumy gwarancyjnej z tytułu zdarzeń, które mogłyby nastąpić w okresie od dnia 18 marca co
najmniej od godz. 16.00 do dnia 19 marca 2016 r. godz. 24.00. Wyjaśnił, że takie zdarzenie
mogłoby wystąpić w szczególności wówczas, gdyby zamawiający żądał uzupełnienia
dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, który upływa z końcem dnia 18 marca 2016 r.),
co oznacza że wadium wniesione przez Remondis we wskazanym okresie nie pełni swojej
podstawowej funkcji – dla tego okresu oferta Remondis nie jest zabezpieczona wadium.
Odwołujący podniósł nadto, że nawet gdyby placówki Gwaranta były otwarte w soboty
do godziny 24.00 to i tak zamawiający nie miałby pełnej możliwości doręczenia Gwarantowi
żądania zapłaty powstałego w związku ze zdarzeniem, które zaistniałoby w ostatnich godzinach
KIO 237/16, KIO 243/16

dnia, w którym upływa termin związania ofertą – jest nierealistyczne, aby miał on zapewnioną
możliwość zareagowania na sytuację mającą miejsce późnym wieczorem (tym bardziej, że
w tych godzinach i w tym dniu zamawiający nie pracuje), uzyskać podpisy właściwych
reprezentantów zamawiającego, dołączyć do żądania zapłaty dokumenty potwierdzające
umocowanie ww. osób i fizycznie doręczyć je Gwarantowi w formie pisemnej przed upływem
terminu związania ofertą (w tym przypadku przed godz. 24.00 dnia 19 marca 2016 r.). Nawet
przy przyjęciu tak nieprawdopodobnego założenia – wywodził odwołujący – rzeczywisty okres
ochrony interesu zamawiającego realizowanej przez wadium wniesione przez Remondis
zostałby ograniczony w stosunku do okresu wymaganego prawem (tj. całego terminu związania
ofertą, aż do ostatniej jego minuty).

Za własne przyjął stanowisko wyrażone w:
• uzasadnieniu wyroku z dnia 2 kwietnia 2015 r. sygn. akt KIO 532/15; KIO 534/15: „w świetle
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PZP poprawność wniesienia wadium na dzień składania
ofert oznacza, że wadium winno być wniesione przed upływem terminu składania ofert i musi
ono zabezpieczać interesy zamawiającego przez cały okres związania ofertą, a nie tylko na
dzień wyboru oferty najkorzystniejszej. Przeciwne wnioski nie dałyby się pogodzić również
z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1
p.z.p.) prowadziłyby bowiem do relatywnej oceny sprostania obowiązkom przez wykonawców
w tym przedmiocie i usankcjonowania sytuacji, w której analogicznie traktowani byliby
wykonawcy, którzy wnieśli wadium przed upływem terminu składania ofert i w sposób
prawidłowy zabezpieczyli ofertę, jak i ci, którzy tego obowiązku nie udźwignęli na tym etapie
postępowania, ale później jemu zadośćuczynili”,
• uzasadnieniu wyroku z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1988/13: „Jeżeli z treści gwarancji
wynika na przykład, że wymagana kwota zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami
bądź też gwarancja dopuszcza możliwość skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed
upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć należy, że tak wniesione wadium nie spełnia
swej roli jaką jest ochrona zamawiającego przed niesolidnym wykonawcą",
• uzasadnieniu wyroku z dnia 2 września 2013 r. sygn. akt KIO 1998/13: „z treści gwarancji
wynika, iż pomimo że ona sama jest ważna do 30 sierpnia 2013 r., prawo zamawiającego do
zgłoszenia do banku żądania zapłaty wadium zostało ograniczone do 28 sierpnia 2013 r. Jest to
niezgodne z wymaganiami dotyczącymi gwarancji, gdyż tym samym zamawiający nie może
skutecznie dochodzić swoich praw do wadium w całym okresie związania oferta. A zatem
okoliczność ta wpływa na zabezpieczenie oferty. W przypadku bowiem zgłoszenia żądania
wypłaty 29 lub 30 sierpnia zamawiający, aż do chwili decyzji banku o dokonaniu wypłaty lub jej
odmowie, nie może być pewien stanowiska banku.",
KIO 237/16, KIO 243/16

• uzasadnieniu wyroku z dnia 1 września 2010 r. sygn. akt KIO 1782/10: „ustawa PZP wyraźnie
nie określa w jakim terminie musi być zgłoszone żądanie wypłaty kwoty wynikającej
z gwarancji. Niewątpliwie z celu gwarancji wadialnej wynika, że musi ona obejmować prawo do
zgłoszenia żądania w związku ze zdarzeniem, które nastąpiło w okresie ważności gwarancji
i wymóg ten gwarancja złożona przez Odwołującego spełnia. W ocenie Izby musi być to także
termin, w którym Zamawiający działając bez zbędnej zwłoki będzie mógł zrealizować swoje
uprawnienie nawet jeśli zdarzenie stanowiące podstawę żądania wypłaty wadium zaistnieje
w ostatnim dniu ważności gwarancji." (Dodał, że w omawianym przypadku Izba uznała, że takim
rozsądnym terminem na zgłoszenie żądania zapłaty był okres 3 dni po okresie ważności
gwarancji – tyle czasu miał zamawiający na zgłoszenie roszczenia w rozpoznawanym
przypadku),
• uzasadnieniu wyroku z dnia 22 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2440/10: „z celu gwarancji
wadialnej wynika, iż musi ona obejmować prawo do zgłoszenia żądania w związku ze
zdarzeniem, które nastąpiło w okresie ważności gwarancji i wymóg ten gwarancja złożona przez
przystępującego spełnia. W ocenie Izby musi to być także termin, w którym Zamawiający
działając bez zbędnej zwłoki będzie mógł zrealizować swe uprawnienie, nawet jeśli zdarzenie
stanowiące podstawę żądania wypłaty wadium zaistnieje w ostatnim dniu ważności gwarancji.
(...) Jeśli zaś chodzi o termin, w jakim Zamawiający ma dostarczyć gwarantowi żądanie zapłaty,
może on być podstawa do wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu tylko wtedy,
gdyby termin ten uniemożliwiał Zamawiającemu realizacje jego uprawnień wynikających
z gwarancji, a wiec gdyby termin był nierealistyczny,
• uzasadnieniu wyroku z dnia 27 stycznia 2015 r. w sprawie o sygn. akt KIO 14/15; KIO 19/15
Izba: „zarzut zasadny test również w zakresie ograniczenia terminu, w którym zamawiający
może żądać zaspokojenia tej gwarancji. Wskazano w niej bowiem, że żądanie zapłaty należy
złożyć w siedzibie PKO BP S.A. [...] najpóźniej do godziny 16.00 w ostatnim dniu terminu
ważności gwarancji, tj. do 4 marca 2015 r. Dzień ten to środa, dzień roboczy. Oczywiste jest, że
chociaż sama gwarancja powinna obowiązywać do północy ostatniego dnia jej obowiązywania,
w rzeczywistości żądanie zapłaty należy złożyć w godzinach otwarcia banku, czy też tej
placówki banku, za pośrednictwem której zamawiający swojego roszczenia będzie dochodził,
a oddziały te co do zasady nie są otwarte do północy„.

Uznał, że powyższe przesądza o tym, że Remondis na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy Pzp winien zostać z postępowania wykluczony.

W zakresie nieuzasadnionego zawężenia odpowiedzialności Gwarant w przypadku
unieważnienia postępowania stwierdził, że istotne ograniczenie odpowiedzialności Gwaranta
stanowi dokonane w pkt 8 ppkt 3 gwarancji zastrzeżenie, że wygasa ona również w przypadku
KIO 237/16, KIO 243/16

unieważnienia postępowania – zdaniem odwołującego okoliczność ta oznacza, że zamawiający,
z chwilą dokonania czynności unieważnienia postępowania, utraci wszelkie przysługujące mu
wobec Gwaranta roszczenia i nie będzie mógł już skutecznie dochodzić żadnych roszczeń np.
w związku z ewentualnym nieuzupełnieniem przez wykonawcę Remondis dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wedle odwołującego cytowany
zapis gwarancji ubezpieczeniowej narusza funkcję zabezpieczającą, jaką winno pełnić wadium
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i powoduje konieczność uznania, że
wadium nie zostało przez Remondis w sposób prawidłowy wniesione.

Podał, że w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych takie zapisy w treści
gwarancji bankowych są oceniane jako powodujące obowiązek wykluczenia wykonawcy na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, na potwierdzenie czego przywołał stanowisko
wyrażone w wyrokach:
• z dnia 26 sierpnia 2013 r. KIO 1926/13 oraz z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1988/13:
(poczynił uwagę, że ze względu fakt, iż oba te orzeczenia dotyczą identycznych w omawianym
zakresie stanów faktycznych, jak ten, który ma miejsce w niniejszej sprawie – gwarancja
ubezpieczeniowa oceniana przez Izbą zawierała tożsame zapisy swej treści i była wystawiona
przez tego samego ubezpieczyciela „Aby gwarancja skutecznie zabezpieczała interesy
zamawiającego dokument gwarancyjny winien zawierać zobowiązanie gwaranta w terminie
ważności gwarancji do nieodwołalnej i bezwarunkowej zapłaty kwoty wadium na pierwsze
żądanie zamawiającego uzasadnione oświadczeniem, że w przypadku ubezpieczającego
(wykonawcy) zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy P.z.p. Termin
ważności gwarancji powinien obejmować termin związania ofertą – wniosek z art. 85 ust. 4
w zw. z art. 24 ust 2 pkt 2 ww. ustawy. Ponadto dokumentnie powinien zawierać klauzul
ograniczających w sposób nieuzasadniony odpowiedzialność gwaranta. Spełnienie tych
warunków czyni umowę gwarancji stabilną, pozbawioną ryzyka kontraktowego, nie pozwalającą
na uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego
i niepewnego. Tylko taka gwarancja zabezpiecza interesy zamawiającego i pozwala na
skuteczne zaspokojenie jego roszczeń na wypadek zaistnienia przesłanek uzasadniających
zatrzymanie wadium. W przypadku, gdy gwarancja zabezpieczająca wadium w postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego nie odpowiada powyższym warunkom, powstałe
wątpliwości powinna rozstrzygać jej treść, ustalona na podstawie przyjętych reguł oświadczeń
woli (art. 65 k.c.). I tak, jeżeli z treści gwarancji wynika na przykład, że wymagana kwota
zostanie wypłacona pod jakimikolwiek warunkami bądź też gwarancja dopuszcza możliwość
skrócenia odpowiedzialności gwaranta przed upływem terminu, w jakim obowiązuje itp., przyjąć
należy, że tak wniesione wadium nie spełnia swej roli, jaką jest ochrona zamawiającego przed
niesolidnym wykonawcą. W ocenie Izby zawarcie w treści gwarancji klauzuli o wygaśnięciu
KIO 237/16, KIO 243/16

gwarancji w przypadku unieważnienia postępowania jest odstępstwem w kształtowaniu
rezultatu zabezpieczenia, które zawęża zakres odpowiedzialności gwaranta - eliminuje
możliwość zaspokojenia się przez zamawiającego z tego typu gwarancji w określonych
okolicznościach, które mogą zaistnieć w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawcę, który złożył taka gwarancie, natężałoby zatem wykluczyć na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy P.Z.P. w konsekwencji czego jego oferta powinna być uznana za odrzuconą
zgodnie z art. 24 ust 4 ustawy. Powyższe wynika z następujących okoliczności: W myśl
art. 46 ust. 1 ustawy P.z.p. zamawiający zwraca wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie
po wyborze oferty najkorzystniejszej lub unieważnieniu postępowania, z wyjątkiem wykonawcy,
którego oferta została wybrana, jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust 4a. Pozostałe
przypadki i okoliczności zwrotu wadium dokonywanego przez zamawiającego określone zostały
w ust. la i 2 tego artykułu. Zwrot wadium jest więc czynnością, której na podstawie przepisu
ustawy dokonuje zamawiający. Natomiast ani wykonawca, ani też osoba trzecia (w tym
przypadku gwarant) za pomocą czynności faktycznych i prawnych nie mogą samodzielnie,
w sposób odmienny niż przewidziany w ustawie, dokonać określenia uprawnień i obowiązków
zamawiającego w tym przedmiocie. Zawarcie w dokumencie gwarancji klauzuli o jej
wygaśnięciu w przypadku unieważnienia postępowania, niesie faktyczny skutek zwrotu wadium,
jednakże z tą zasadniczą różnicą, że to nie zamawiający tę czynność przeprowadza i nie ma na
powyższe żadnego wpływu. Wygaśnięcie gwarancji następuje samoistnie i niejako
automatycznie, z momentem ziszczenia się przesłanki faktycznej w postaci unieważnienia
postępowania. Pozbawianie zamawiającego jakichkolwiek możliwości decyzyjnych w takim
przypadku - w szczególności wynikającej z dyspozycji art. 46 ust. 1 ustawy P.z.p. oceny kwestii
"niezwłoczności", a więc ustalenia dokładnego momentu zwrotu wadium dokonywanego przez
zamawiającego - należy uznać za nieuprawnione. Zwrócić należy bowiem uwagę, że czynność
unieważnienia postępowania - jak każda czynność zamawiającego - od momentu jej dokonania
nie korzysta z przymiotu ostateczności i może zostać wzruszona w ramach środków ochrony
prawnej. Zamawiający może również dokonać jej autokorekty (np. w okolicznościach opisanych
w art. 180 ust. 1 i 2 P.z.p.). Tym samym w przypadku, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza
nakazała unieważnienie takiej czynności postępowanie byłoby kontynuowane, natomiast oferta
danego wykonawcy, pomimo nie zakończenia biegu terminu jej związania, na skutek
zastosowania klauzuli o wygaśnięciu gwarancji nie byłaby już zabezpieczona wadium. Brak jest
bowiem przesłanek do przyjęcia, iż unieważnienie czynności unieważnienia postępowania
powoduje restytucję stanu prawnego wynikającego z gwarancji, która w związku
z unieważnieniem postępowania wygasła. Tymczasem utrzymanie ważności wadium ma
w takim przypadku o tyle istotne znaczenie, iż zamawiający, w toku na nowo podjętego
postępowania, może przeprowadzać dalsze czynności, w tym np. wezwać wykonawcę do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. W przypadku, gdyby
KIO 237/16, KIO 243/16

wówczas zaszły okoliczności, o których mowa w art. 46 ust 4a ustawy P.z.p., zamawiający nie
mógłby dochodzić roszczenia z tytułu gwarancji, ponieważ roszczenie to już by nie istniało.
Przy czym zamawiający nie mógłby również zażądać ponownego wniesienia wadium, gdyż
ustawodawca nie przewidział w ustawie P.z.p. takiej możliwości. Zamawiający może żądać
ponownego wniesienia wadium przez wykonawcę, któremu zwrócono wadium na podstawie art.
46 ust. 1 ustawy P.z.p. wyłącznie w okolicznościach przewidzianych w ust. 3 tegoż artykułu,
tj. w sytuacji, gdy w wyniku rozstrzygnięcia odwołania oferta tego wykonawcy została wybrana
jako najkorzystniejsza. Uprawnienia tego nie można interpretować rozszerzająco poprzez
możliwość żądania wniesienia wadium przez wszystkich pozostałych wykonawców, biorących
udział w postępowaniu.",
• z dnia 27 sierpnia 2013 r. sygn. akt KIO 1988/13: „Skład orzekający Izby w pełni podziela
i powiela stanowisko w sprawie wykluczenia wykonawcy M. z udziału w postępowaniu,
wyrażone w uzasadnieniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2013 r.,
sygn. akt: KIO 1926/13” (wyrok ten dotyczył identycznego stanu faktycznego - ten sam
wykonawca przedłożył gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium o takiej samej treści, jak
w przedmiotowym postępowaniu)"; uzupełnił, że w orzeczeniu Izba zwróciła uwagę na
konieczność odróżnienia sytuacji, w której treść gwarancji przewiduje jej automatyczne
wygaśnięcie na skutek podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania od takiej, gdy wystawca
gwarancji jedynie zobowiązywał zamawiającego do jej zwrotu w przypadku unieważnienia.

Odwołujący zaprezentował także swoje stanowisko odnośnie do braku możliwości
ustalania zobowiązania Gwaranta w oparciu o oświadczenia niewynikające z treści dokumentu
gwarancji, czyniąc to – jak podał – uprzedzając ewentualne próby polemiki Remondis.
Odwołujący podniósł, że dla oceny prawidłowości wniesionego wadium nie mogą mieć
znaczenia jakiekolwiek oświadczenia Gwaranta przedkładane na obecnym etapie procedury
przetargowej lub odwoławczej, ponieważ zakres świadczenia Gwaranta wobec zamawiającego
(beneficjenta gwarancji ubezpieczeniowej) jest definiowany wyłącznie przez załączony do oferty
dokument gwarancyjny, toteż jakakolwiek próba dokonywania rozszerzającej wykładni tego
dokumentu jest niedopuszczalna, gdyż stanowiłaby w istocie niedopuszczalną na tym etapie
zmianę wadium, które musi być od samego początku prawidłowe i już w momencie jego
wniesienia zabezpieczać ofertę przez cały okres związania jej treścią.
Wskazał, że w orzecznictwie podnosi się, że gwarancja ubezpieczeniowa jest
specyficzną umową, ukształtowaną przez praktykę i jako czynność ubezpieczeniowa znajduje
głównie oparcie w zasadzie swobody umów (art. 3531 k.c.), a do jej zawarcia wymagane jest
złożenie oświadczeń woli przez obie strony (gwaranta i beneficjenta), przy czym wola ta może
zostać wyrażona przez każde zachowanie się, które ujawnia ją w sposób dostateczny,
w szczególności może nastąpić przez złożenie przez beneficjenta żądania zapłaty, a nawet
KIO 237/16, KIO 243/16

milcząco; do elementów przedmiotowo istotnych gwarancji należy określenie przedmiotu
zobowiązania gwaranta, a więc wskazanie rezultatu, który gwarancja zabezpiecza, jak również
uprawnienia, jakie z niej wynika przez podanie sumy gwarancyjnej, którą gwarant zobowiązuje
się kontrahentowi zapłacić, jeżeli – z powodu niewykonania na jego rzecz określonego
świadczenia przez inną osobę (dłużnika głównego) – złoży on gwarantowi żądanie zapłaty
o określonej treści i w określonej formie oraz ewentualnie spełni inne formalne warunki zapłaty
wskazane w umowie. Uznał, że – innymi słowy – treść tej umowy sprowadza się do
zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (ubezpieczyciela) na rzecz beneficjenta
(gwarantariusza określonego świadczenia pieniężnego na wypadek zajścia określonego
w gwarancji zdarzenia (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 2009 r.
sygn. akt I CSK 281/09).
Odwołujący podniósł także, że charakter gwarancji ubezpieczeniowej nie został
uregulowany przez ustawodawcę, niemniej jednak, jak zauważył Sąd Najwyższy
w uzasadnieniu wyroku z dnia 16 kwietnia 1996 r. sygn. akt II CRN 38/96, udzielana przez
zakład ubezpieczeń „gwarancja samoistna, nazywana tak w piśmiennictwie fachowym
w celu wyraźnego odróżnienia jej od pozostałych rodzajów gwarancji (np. od gwarancji przy
sprzedaży, przy umowie o dzieło lub roboty budowlane – art. 577 i inne k.c., czy od tzw.
gwarancji cedenta – art. 516 k.c.), a także od wszystkich innych postaci rękojmstwa oraz
sposobów umacniania nienaruszalności i wykonalności zobowiązań, została ukształtowana
w praktyce jako gwarancja „nieodwołalna, bezwarunkowa i na pierwsze żądanie", a więc
umowa bardzo stabilna, pozbawiona ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na uzależnienie
odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i niepewnego oraz
zapewniająca wypłatę umówionej sumy od razu, bezzwłocznie po wezwaniu przez
gwarantariusza. Podstawową jednak cechą charakterystyczną gwarancji samoistnej - czyniącą
z niej chętnie wykorzystywany w obrocie typ umowy - pozostaje samodzielność zobowiązania
gwaranta oraz oderwanie tego zobowiązania od stosunku podstawowego, będącego przyczyną
udzielenia gwarancji, zobowiązanie gwaranta jest wiec abstrakcyjne w stosunku do
gwarantariusza i niezależne od relacji zachodzących miedzy gwarantem a zleceniodawca oraz
miedzy zleceniodawca a gwarantariuszem" (również uzasadnienie Sądu Najwyższego z dnia
10 lutego 2010 r. sygn. akt V CSK 233/09, a także wyroku Sądu Apelacyjnego
w Szczecinie z dnia 28 kwietnia 2015 r. sygn. aktIACa 942/14 oraz Sądu Apelacyjnego
w Katowicach z dnia 20 lutego 2015 r. sygn. akt VACa 604/14).
Odwołujący podał, że abstrakcyjny, samoistny i nieakcesoryjny charakter gwarancji
zapłaty opatrzonych klauzulami „bezwarunkowo" i „na pierwsze żądanie" przesądził Sąd
Najwyższy w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 kwietnia 1993 r. III CZP 16/93, a następnie
potwierdził w uchwale Pełnego Składu Izby Cywilnej Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia
1995 r. sygn. akt III CZP 166/94 – obu tym uchwałom została nadana moc zasady prawnej (są
KIO 237/16, KIO 243/16

wiążące dla składów orzekających Sądu Najwyższego również we wszelkich innych sprawach,
odejście od uchwalonej zasady prawnej wymagałoby rozstrzygnięcia wydanego w pełnym
składzie izby Sądu Najwyższego).
Odwołujący wskazał, że zarówno w orzecznictwie, jak i w literaturze, nie budzi
najmniejszych wątpliwości, iż możliwość stosowania art. 65 k.c. do wykładni treści gwarancji
bakowych i ubezpieczeniowych podlega istotnym ograniczeniom: „ze względu na
abstrakcyjność gwarancji, treść gwarancji musi być precyzyjna i jasna. Powinno się zatem
używać sformułowań prawnych i ekonomicznych, co w razie sporu ułatwi interpretację treści
gwarancji. Bowiem tg właśnie gwarancją, i tylko ona, będzie podstawą do ustalenia obowiązków
i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta” (M. Makowski, Gwarancja bankowa jako forma
wniesienia wadium, kwartalnik Prawo zamówień publicznych nr 2/2008).
Nadto wskazał, że „Standard oceny zgodności żądania zapłaty z gwarancją jest surowy,
a wyznaczają go dwie zasady ogólne: zasada niezależności gwarancji (art. 5 Jednolitych Reguł
dla Gwarancji Płatnych na Żądanie; dalej: „URDG 758") oraz zasady „dokumentowego"
charakteru zobowiązania gwaranta (art. 6 i 7 URDG 758). Wynika z nich, że ocena dokonywana
jest ściśle w odniesieniu do treści gwarancji i przedłożonych dokumentów oraz w oderwaniu od
stosunku podstawowego. Analogicznie do przypadku akredytywy dokumentowej można tu
mówić o zasadzie formalizmu. (...) Odmiennie niż w przypadku akredytywy, standard oceny
przy gwarancji musi pozostać surowy i trudno dostrzec argumenty za jego luzowaniem, przez
np. tolerowanie nieznacznych rozbieżności" (M. Olechowski, Reguły ICC dotyczące gwarancji
płatnych na żądanie, Monitor Prawa Bankowego Marzec 2015, str. 73-74).
Stwierdził, że w tym duchu wypowiedział się również Sąd Najwyższy w wyroku
z dnia 7 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 37/96, OSP 1997, Nr 5, poz. 97, podnosząc, iż "istota
gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu
głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są
postanowienia zawarte w treści oświadczenia listu gwarancyjnego) skierowanego do
beneficjanta gwarancji"; Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę na konieczność ścisłego
interpretowania postanowień gwarancji, wskazując jednocześnie, że „ryzyko gwaranta nie może
obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie stron".
W ocenie odwołującego powyższa okoliczność powoduje, iż nie można wywodzić
twierdzeń o zobowiązaniu gwaranta – w szczególności takich, które rozszerzałyby zakres jego
obowiązków – z jakichkolwiek innych dokumentów, aniżeli treść gwarancji; zatem wszelkie
dalsze oświadczenia ubezpieczyciela co do hipotetycznej wypłaty sumy gwarancyjnej
beneficjentowi nawet po wygaśnięciu stosunku gwarancji nie mogą mieć żadnego znaczenia dla
oceny prawidłowości wniesionego wadium jako nieobjęte treścią dokumentu, ponieważ
pozostają bez jakiegokolwiek wpływu na to, czy ubezpieczyciel jest zobowiązany do zapłaty
sumy gwarancyjnej.
KIO 237/16, KIO 243/16

Uzupełnił, że teza ta jest całkowicie utrwalona w orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej:
• „Zobowiązanie z gwarancji bankowej, które zostaje przez strony określone jako nieodwołalne
i bezwarunkowe, jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności
zobowiązania podstawowego, leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji
oraz samodzielnym (nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia
i zakresu innego zobowiązania. Ze względu na abstrakcyjność gwarancji, treść gwarancji musi
być precyzyjna i jasna. Wyłącznie bowiem gwarancja jest podstawą do ustalenia obowiązków
i praw gwaranta oraz uprawnień beneficjanta (wyrok z dnia 22 maja 2015 r. sygn. akt
KIO 974/15,
• „Podkreślić należy, że Zamawiający ocenia prawidłowość wadium na podstawie dokumentu
potwierdzającego jego wniesienie, załączonego do oferty. W przypadku ustalenia na podstawie
tego dokumentu, że wadium nie zabezpiecza oferty w wymagany sposób, nie ma obowiązku ani
nawet możliwości opierania się na odmiennych twierdzeniach wykonawcy, czy na innych
dokumentach, które nie zostały wraz z ofertą przedłożone. Wadliwy dokument gwarancji nie
podlega uzupełnieniu po terminie składania ofert, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy p.z.p., nie jest to
bowiem dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 tej ustawy. Również wyjaśnienia złożone
przez ubezpieczyciela po terminie składania ofert nie mogą sanować błędnej gwarancji
ubezpieczeniowej - jak stwierdziła bowiem Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku sygn. akt
KIO/UZP 868/08, nie ma w ustawie p.z.p. podstaw prawnych pozwalających zamawiającemu na
uznanie wyjaśnień ubezpieczyciela za wystarczające do zmiany warunków gwarancji.
Z powyższego wynika, że Zamawiający powinien opierać się na treści dokumentu
potwierdzającego wniesienie wadium, w którym jasno wyrażony został zakres
odpowiedzialności gwaranta i jej warunki, a wszelkie inne dokumenty i wyjaśnienia składane po
upływie terminu składania ofert nie mogę mieć znaczenia ani dla decyzji Zamawiającego, ani
dla rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. Wobec rygorystycznego traktowania przez ustawodawcę
kwestii dotyczących wadium, wykonawca zobowiązany jest do dołożenia należytej staranności,
aby potwierdzić prawidłowość wadium już w dniu składania ofert, a wszelkie błędy w tym
zakresie obciążają wykonawcę. Izba wskazuje, że nie budzące wątpliwości zabezpieczenie
zamawiającego wynikać musi z treści gwarancji bankowej, nie zaś z odrębnych od samej
gwarancji następczych zapewnień banku - gwaranta. Ocena prawidłowości złożonego wadium
następuje wyłącznie na podstawie złożonej gwarancji, na wstępnym etapie, po upływie terminu
składania ofert. Konieczność oceny prawidłowości złożonego, a nie podlegającego
uzupełnieniom wadium, na podstawie dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co
do skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska
samego banku, który korzystnie lub nie dla zamawiającego, zinterpretuje - po terminie składania
KIO 237/16, KIO 243/16

ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium” (wyrok z dnia 19 stycznia 2012 r.
sygn. akt KIO 63/12; KIO 66/12),
• „Dokument gwarancyjny winien jednoznacznie wskazywać zobowiązanie gwaranta do wypłaty
we wszystkich przypadkach określonych p.z.p., a brak w tym zakresie prowadzi do wniosku
o nieprawidłowym zabezpieczeniu wadium. Błąd ten nie może być następnie uzupełniany.
również w ramach autointerpretacji dokonanej przez gwaranta, ponieważ dokument gwarancji
fest oceniany na dzień jego złożenia wraz z oferta” (wyrok z dnia 18 listopada 2010 r. sygn. akt
KIO 2406/10).

W świetle powyższego – uznał odwołujący – ewentualne próby wykazywania przez
Remondis skuteczności wadium za pomocą dalszych oświadczeń ubezpieczyciela (gwaranta)
lub poprzez dokonanie „życzliwej" i rozszerzającej wykładni dokumentu gwarancyjnego należy
ocenić jako niedopuszczalne.
Podsumował, że wadium wniesione przez wykonawcę Remondis było nieprawidłowe
w dacie wniesienia oferty i brak ten nie może zostać w żaden sposób konwalidowany, ponieważ
przepisy ustawy Pzp nie dopuszczają możliwości wyjaśniania dokumentu gwarancji wadialnej
ani tym bardziej jego uzupełniania po dacie składania ofert toteż zarzut dotyczący obowiązku
wykluczenia Remondis z postępowania jest uzasadniony i zasługuje na uwzględnienie.
Dodał, że konsekwencją nieuzasadnionego zaniechania wykluczenia Remondis
z postępowania jest nieprawidłowy wybór oferty tego wykonawcy w zakresie Części 2
zamówienia, zaś oferta wykonawcy wykluczonego, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, jest
uważana za odrzuconą.
Na zakończenie stwierdził, że wymaga zasygnalizowania, że uwzględnienie odwołania
będzie się również wiązało z koniecznością wykluczenia Remondis z postępowania w zakresie
Części 1, w której to odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą.

KIO 243/16

W tym samym postępowaniu wykonawca REMONDIS Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16,
02-981 Warszawa (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec:
1. zaniechania rzetelnego zbadania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez konsorcjum wykonawców: FBSerwis S.A. oraz CESPA
Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. (dalej “konsorcjum”)
w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odtajnienia i udostępnienia
odwołującemu zastrzeżonych wyjaśnień, pomimo że nie wystąpiły przesłanki do
zastrzeżenia wszystkich informacji zawartych w tych dokumentach jako tajemnicy
przedsiębiorstwa, w szczególności nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacje,
KIO 237/16, KIO 243/16

o których mowa w art. 9m ustawy z dnia 13 września 2013 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.) [dalej „ucpg”] o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym prowadzący regionalną instalację do
przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany przedstawić kalkulację kosztów
zagospodarowania odpadów komunalnych,
2. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 Część zamówienia [sektor
Bałuty] pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia,
3. zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 Część zamówienia (sektor
Bałuty) pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający
na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej
kosztów ich świadczenia,
4. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum na 1 część zamówienia (sektor
Bałuty) pomimo zaoferowania przekazywania odpadów do podmiotów nie będących
instalacjami lub podmiotów/instalacji nieistniejących, nie spełniających wymagań
z pkt I 3. Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) oraz pomimo zaoferowania wykonywania
przedmiotu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.) oraz przepisami ustawy ucpg, ewentualnie
zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym zakresie,
5. zaniechania wezwania konsorcjum do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa do
złożenia oferty w imieniu konsorcjantów, co skutkowało dokonaniem wyboru jako
najkorzystniejszej oferty nieważnie złożonej, a to wobec braku podpisu pod ofertą osoby
upoważnionej do reprezentowania konsorcjum; konsekwencją czego było zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. jako
nieważnej na podstawie art 104 Kc,
6. dokonania dwukrotnego wezwania konsorcjum do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4
ustawy Pzp w zakresie tych samych okoliczności, czym naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców,
7. zaniechania należytego wykonania obowiązków kontrolnych w zakresie zbadania
sytuacji podmiotowej wykonawców FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de
Servicios Públicos Auxiliares S.A., w szczególności posiadanych przez nich uprawnień
do wykonywania działalności oraz potencjału technicznego oraz zaniechania
wykluczenia konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu
związanych z posiadaniem uprawnień do wykonywania działalności będącej
przedmiotem zamówienia oraz nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym,
8. zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum, której treść była niezgodna
z treścią SIWZ ze względu na brak posiadania bazy magazynowo-transportowej
KIO 237/16, KIO 243/16

niezbędnej do doświadczenia usług będących przedmiotem zamówienia odpowiadającej
wymogom SIWZ wskazanym w art. 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia, we wzorze
Umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ oraz wymogom wynikającym
z Rozporządzenia z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U.
z 2013 poz. 122) (dalej „Rozporządzenie”),
9. zaniechania wykluczenia konsorcjum z postępowania wobec złożenia nieprawdziwych
informacji dotyczących położenia bazy transportowo-magazynowej mających wpływ lub
mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
10. zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum wobec nie wykazania spełnienia
warunków udziału w postępowaniu w zakresie niepodlegania wykluczeniu (nie
wykazano, że konsorcjant CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares
S.A nie zalegał z uiszczeniem podatków oraz z opłacaniem składek na ubezpieczenie
społeczne na dzień składania ofert) ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentu dotyczącego tej spółki potwierdzającego nie zaleganie z uiszczeniem
podatków lub zaniechania wezwania do wyjaśnień złożonego dokumentu i jego
tłumaczenia na język polski,
11. zaniechania wykluczenia konsorcjum, które nie wykazało braku podstaw do wykluczenia
z postępowania, poprzez brak prawidłowej legalizacji dokumentów na dzień składania
ofert, tj. brak dołączenia do tych dokumentów apostille z datą nie późniejszą niż na dzień
składania ofert w sytuacji, gdy do czasu uzyskania apostille dokumenty pochodzące od
organów Królestwa Hiszpanii nie mają waloru dokumentu i nie mogą być podstawą
stwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
12. zaniechanie wykluczenia konsorcjum pomimo nieprawidłowego wniesienia wadium,
13. zaniechania wykluczenia konsorcjum z powodu przedłożenia dokumentów
w nieprzepisanej prawem formie,
14. wyboru jako najkorzystniejszej dla 1 Zzęści zamówienia (sektor Bałuty) oferty
konsorcjum podczas gdy podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu z przyczyn
wskazanych w zarzutach poprzednich, a zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej dla
Części 1 zamówienia oferty odwołującego.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp:
1. art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 9m ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminie oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.),
poprzez zaniechanie rzetelnego zbadania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny oraz zaniechanie
KIO 237/16, KIO 243/16

odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych wyjaśnień, pomimo że nie
wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia wszystkich informacji zawartych w tych
dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa kalkulacje, o których mowa w art. 9m Ucpg, zgodnie z którym
prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest
obowiązany przedstawić kalkulację kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych,
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 2, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo
tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
konsorcjum S.A. na 1 część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo, że złożenie tej oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez sprzedaż usług poniżej kosztów ich świadczenia,
4. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum na
1 część zamówienia (sektor Bałuty] pomimo zaoferowania przez konsorcjum
przekazywania odpadów do podmiotów nie będących instalacjami lub
podmiotów/instalacji nieistniejących, nie spełniających wymagań z pkt I 3. Załącznika
nr 1 do SIWZ (OPZ) oraz pomimo zaoferowania wykonywania przedmiotu zamówienia
niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2013 r., poz. 21 ze zm.) oraz przepisami ustawy ucpg; ewentualnie art. 87 ust. 1,
poprzez zaniechanie wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym zakresie,
5. art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania konsorcjum do przedłożenia dokumentu
pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu konsorcjantów, co skutkowało dokonaniem
wyboru jako najkorzystniejszej oferty nieważnie złożonej, a to wobec braku podpisu pod
ofertą osoby upoważnionej do reprezentowania konsorcjum, czego konsekwencją było
m.in. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w z w. z art. 104 Kc, poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum,
6. art. 26 ust. 4 w zw. z art 7 ust. 1, poprzez dokonanie dwukrotnego wezwania konsorcjum
do wyjaśnień w trybie art. 26 ust. 4 w zakresie tych samych okoliczności, czym
zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców,
7. art. 22 ust. 1 pkt 1 i pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez zaniechanie należytego
wykonania obowiązków kontrolnych w zakresie zbadania sytuacji podmiotowej
wykonawców FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañia Española de Servicios Públicos
Auxiliares S.A., w szczególności posiadanych przez nich uprawnień do wykonywania
działalności oraz potencjału technicznego oraz zaniechanie wykluczenia konsorcjum,
które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem
KIO 237/16, KIO 243/16

uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia oraz nie
dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym, a to ze względu na niedysponowanie
spełniającą wymogi Rozporządzenia bazą transportowo-magazynową i uzyskanie wpisu
do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Prezydenta Miasta Łodzi
w wyniku złożenia przez FBSerwis S.A. oświadczenia, o którym mowa w art. 65 usdg,
niezgodne ze stanem faktycznym,
8. art. 89 ust. 1 pkt 2, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum,
której treść była niezgodna z treścią SIWZ ze względu na brak posiadania przez
Konsorcjum bazy magazynowo-transportowej niezbędnej do doświadczenia usług
będących przedmiotem zamówienia odpowiadającej wymogom SIWZ wskazanym w pkt
13 Opisu Przedmiotu Zamówienia, we wzorze Umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do
SIWZ oraz wymogom wynikającym z Rozporządzenia,
9. art. 24 ust. 2 pkt 3, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum z postępowania wobec
złożenia nieprawdziwych informacji dotyczących położenia bazy transportowo-
magazynowej mających wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania,
10. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a, poprzez zaniechanie wykluczenia
z postępowania konsorcjum wobec nie wykazania spełnienia warunków udziału
w postępowaniu w zakresie niepodlegania wykluczeniu (nie wykazano, że konsorcjant
CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A nie zalegał
z uiszczeniem podatków oraz z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne na
dzień składania ofert) ewentualnie art. 26 ust. 3, poprzez zaniechanie wezwania do
uzupełnienia dokumentu dotyczącego tej spółki potwierdzającego nie zaleganie
z uiszczeniem podatków lub art. 26 ust. 4, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień
złożonego dokumentu i jego tłumaczenia na język polski,
11. art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2a, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum,
które nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez brak
prawidłowej legalizacji dokumentów na dzień składania ofert, tj. brak dołączenia do tych
dokumentów apostille z datą nie późniejszą niż na dzień składania ofert w sytuacji, gdy
do czasu uzyskania apostille dokumenty pochodzące od organów Królestwa Hiszpanii
nie mają waloru dokumentu i nie mogą być podstawą stwierdzenia braku podstaw
wykluczenia wykonawcy z postępowania,
12. art. 24 ust. 2 pkt 2, poprzez zaniechanie wykluczenia konsorcjum pomimo
nieprawidłowego wniesienia wadium,
13. art. 7 ust. 1, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający
zachowania uczciwej konkurencji praż równego traktowania wykonawców,
KIO 237/16, KIO 243/16

14. art. 7 ust. 3, poprzez udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy wybranemu
niezgodnie z przepisami ustawy,
15. art. 26 ust. 3, poprzez dopuszczenie dokumentów wskazujących na stan prawny na datę
późniejszą niż termin składania ofert (klauzula apostille),
16. art. 26 ust. 3 w zw. z § 7 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, poprzez dopuszczenie dokumentów poświadczonych za
zgodność z oryginałem w dacie późniejszej niż na dzień składania ofert,
17. art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na
1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo tego, że wykonawcy powinni podlegać
wykluczeniu z postępowania,
18. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 3, poprzez dokonanie wyboru jako
najkorzystniejszej dla części 1 zamówienia oferty konsorcjum, podczas gdy podlega
wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu z przyczyn wskazanych w zarzutach poprzednich,
a zaniechanie wyboru jak najkorzystniejszej dla Części 1 zamówienia oferty
odwołującego.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu:
1. odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny,
2. unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej dla Części 1 zamówienia
(sektor Bałuty) oferty złożonej przez konsorcjum,
3. wykluczenia konsorcjum z postępowania,
4. odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na 1 Część zamówienia (sektor Bałuty),
5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu dla Części
1 zamówienia z pominięciem oferty konsorcjum.

Odwołujący wniósł także o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie.

Dodatkowo odwołujący wniósł o o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z:
1. opinii biegłego sądowego lub autorytetu naukowego z zakresu rachunkowości
i finansów, ewentualnie dodatkowo: ekonomiki, ekonomii i księgowości na okoliczność
ustalenia minimalnych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przewidywanych
kosztów ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi objętej
przedmiotowym zamówieniem oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez
KIO 237/16, KIO 243/16

wykonawcę, a nadto, czy cena wskazana w ofercie złożonej przez konsorcjum obejmuje
wszystkie elementy niezbędne do prawidłowego wykonania zamówienia w zakresie
opisanym w SIWZ w wysokości pozwalającej co najmniej na nieponiesienie przez
oferenta straty przy realizacji tego zamówienia,
2. opinii biegłego rewidenta lub autorytetu naukowego na okoliczność ustalenia
minimalnych kosztów realizacji przedmiotowego zamówienia, przewidywanych kosztów
ponoszonych przez wykonawcę w ramach realizacji usługi objętej przedmiotowym
zamówieniem oraz przewidywanych przychodów uzyskiwanych przez wykonawcę, której
sporządzenie odwołujący – jak oświadczył – zamierza zlecić,
3. dokumentów wskazanych w treści odwołania na okoliczności szczegółowo opisane
w uzasadnieniu.

Odwołujący, z powołaniem się na § 27 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań
(t.j. z 2014, poz. 964] zwrócił się także z wnioskiem o odroczenie terminu rozprawy z uwagi na
inną ważną przyczynę, tj. do czasu rozstrzygnięcia kontroli przeprowadzonej przed Głównym
Inspektorem Ochrony Środowiska ws. bazy transportowo-magazynowej FB SERWIS S.A.
z siedzibą w Warszawie położonej w miejscowości Ruszczyn, Gmina Kamieńsk na terenie ZZO
Amest Kamieńsk w zakresie spełniania warunków rozporządzenia Ministra Środowiska
z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122) oraz o rozpoznanie
odwołania w składzie 3 osobowym ze względu na złożoność problemu i konieczność
przeanalizowania dokumentacji ekonomiczno-prawnej.

Wykazując legitymacje do wniesienia odwołania odwołujący podał, że na Część
1 zamówienia wpłynęły 4 oferty, odwołujący zaś złożył drugą co do korzystności ofertę; gdyby
w stosunku do konsorcjum zamawiający podjął wszystkie wymagane przepisami ustawy Pzp
czynności i wykluczył konsorcjum lub odrzucił jego ofertę, oferta odwołującego byłaby ofertą
najkorzystniejszą. Oświadczył, że skarżąc zaniechanie czynności w postępowaniu i wybór
oferty najkorzystniejszej na część 1 zamówienia zmierza do wyeliminowania konsorcjum i jego
oferty z postępowania oraz uzyskania zamówienia.
W odniesieniu do wniosku o odroczenie rozprawy odwołujący podał, że zamawiający
w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia oraz we wzorze Umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do
SIWZ określił wymóg posiadania przez wykonawcę bazy magazynowo-transportowej
odpowiadającej wymogom wynikającym z Rozporządzenia z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz.U. 2013 poz. 122] – jednym z wymogów SIWZ sformułowanym
KIO 237/16, KIO 243/16

w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia lit. f. jest posiadanie przez wykonawcę bazy
magazynowo-transportowej usytuowanej w mieście Łódź lub w odległości nie większej niż
60 km od granicy miasta.
Podał nadto, że pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał konsorcjum do
złożenia wyjaśnień odnośnie bazy transportowo-magazynowej, tj. do udzielenia informacji: czy
wykonawcy dysponują bazą transportowo-magazynową w Łodzi lub jej okolicach, a jeśli tak –
wezwał do wskazania jej nazwy, adresu i odległości od granic administracyjnych miasta Łodzi
liczonej po drogach publicznych oraz podania, w jaki sposób wykonawca liczy odległość bazy
od granic m. Łodzi. Uzupełnił, że czynność wezwania nie było kwestionowana przez konsorcjum
w drodze przysługujących środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że według oświadczenia złożonego przez konsorcjum konsorcjum
dysponuje bazą transportowo-magazynową położoną w gminie Kamieńsk, m. Ruszczyn na
terenie instalacji: ZZO Amest Kamieńsk sp. z o.o. – geograficzne koordynaty: 51.242658
19.421988.
Odwołujący wskazał również, że zamawiający powziął wątpliwości co do odległości bazy
od granic administracyjnych m. Łodzi i przeprowadził w tym zakresie kontrolę, jednak
– w ocenie odwołującego – zamawiający nie zweryfikował w sposób rzetelny wymogu
odpowiedniej odległości bazy od granicy miasta, jak również nie zweryfikował, czy baza spełnia
pozostałe wymogi określone w Rozporządzeniu.
Odwołujący oświadczył, że informacje, które posiada wskazują, że baza transportowo-
magazynowa wskazana przez konsorcjum nie spełnia wymogów Rozporządzenia.
Podał, że w celu zapewnienia bezpieczeństwa ekologicznego oraz funkcjonalności bazy,
należy zapewnić, aby:
1. teren bazy magazynowo-transportowej był zabezpieczony w sposób uniemożliwiający wstęp
osobom nieupoważnionym,
2. miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów były zabezpieczone przed emisją
zanieczyszczeń do gruntu,
3. miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych były zabezpieczone
przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników
atmosferycznych,
4. teren bazy magazynowo-transportowej był wyposażony w urządzenia lub systemy
zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych, pochodzących
z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. -
Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21],
5. baza magazynowo-transportowa była wyposażona w: a] miejsca przeznaczone do parkowania
pojazdów, b] pomieszczenie socjalne dla pracowników odpowiadające liczbie zatrudnionych
osób, c] miejsca do magazynowania selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów
KIO 237/16, KIO 243/16

komunalnych, d] legalizowaną samochodową wagę najazdową – w przypadku, gdy na terenie
bazy następuje magazynowanie odpadów.

Oświadczył, że w związku z tym dniu 18 lutego 2016 roku złożył wniosek do Głównego
Inspektora Ochrony Środowiska o przeprowadzenie w trybie pilnym kontroli bazy transportowo-
magazynowej zadeklarowanej przez FB SERWIS S.A. z siedzibą w Warszawie w zakresie
spełniania warunków rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (Dz.U. z 2013 r, poz. 122), w szczególności w zakresie, w jakim baza umożliwia
prowadzenie FB Serwis S.A. działalności regulowanej polegającej na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Miasta Łodzi.
Mając na względzie, iż – wedle odwołującego – wyniki przeprowadzonej kontroli będą
miały decydujący wpływ na rozstrzygnięcie Izby, odwołujący wniósł o wyznaczenie rozprawy po
otrzymaniu wyników kontroli.
Stanął na stanowisku, że procedowanie przez Izbę bez stanowiska Głównego Inspektora
Ochrony Środowiska byłoby przedwczesne i obarczone znacznym ryzykiem.
Dodał, że nie ma wątpliwości, iż Izba musi orzekać w oparciu o pełny i w całości
zgromadzony materiał dowodowy, a jednocześnie w takich uwarunkowaniach prawnych
i faktycznych, które pozwalają na wydanie skutecznego i wiążącego wyroku.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania rzetelnego zbadania zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
zaniechanie odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych wyjaśnień, pomimo że nie
wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia wszystkich informacji zawartych w tych dokumentach jako
tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa
kalkulacje, o których mowa w art. 9m ucpg, zgodnie z którym prowadzący regionalną instalację
do przetwarzania odpadów komunalnych jest obowiązany przedstawić kalkulację kosztów
zagospodarowania odpadów komunalnych odwołujący wskazał, że skoro skuteczność
dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia zakazu udostępniania informacji w postaci
zaktualizowania się ustawowego zakazu ich ujawniania, została uwarunkowana uprzednim
stwierdzeniem, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, to oczywiste jest, że potencjalny adresat tego zakazu,
tj. zamawiający, zobowiązany jest zbadać, czy w konkretnej sytuacji wystąpiła omawiana
przesłanka; jego obowiązkiem jest zbadanie, czy informacje objęte przez wykonawcę
przedmiotowym zakresem zastrzeżenia zakazu ich udostępniania stanowią tajemnicę
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 1 o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
KIO 237/16, KIO 243/16

Odwołując się do wyroku z 4 maja 2012 r., sygn. akt KIO 1016/12 wskazał, że
"Zamawiający powinien dokonać analizy prawidłowości zastrzeżenia pewnych informacji
z oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie tylko analizując określony dokument jako całość,
ale jego poszczególne zwroty czy wyliczenia, które mogą stanowić tajemnice przedsiębiorstwa.
Takimi informacjami zasadnie zastrzeżonymi mogą być np. tylko nazwa określonego partnera
handlowego, istotne postanowienia porozumień partnerskich czy pewne dane stanowiące
określoną uprawdopodobnioną co najmniej - wartość gospodarczą dla danego Wykonawcy.
Tym samym każdy dokument nie musi, a wręcz nie może tak jak wskazany powyżej podlegać
zastrzeżeniu w całości we wszystkich jego elementach, ale tylko w określonej części - w ściśle
określonym elemencie".
Odwołując się do wyroku z 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 331/12, KIO 333/12 wskazał
nadto, że "nie ulega wątpliwości, że niektóre informacje zawarte w wnioskach czy też ofertach -
dotyczące chociażby relacji handlowych z innymi podmiotami - często niechętnie są
upublicznione przez wykonawców, ze względu na prowadzoną politykę firmy, jednak powyższy
argument nie daje wykonawcy podstaw do zastrzegania takich informacji, jako tajemnicy
przedsiębiorstwa. Izba zauważyła, w szczególności na przykładzie przedmiotowego
postępowania, że zastrzeganie informacji zawartych we wnioskach lub ofertach - stało się
wielokrotnie - sposobem na pozbawianie konkurentów możliwości podważenia i zaskarżenia
dokumentów i danych zawartych w złożonych wnioskach lub ofertach. Zamawiający zaś
uchylając się od obowiązku rzetelnego zbadania takiego zastrzeżenia niejednokrotnie
bezkrytycznie przyjmuje takie zastrzeżenia, nawet w przypadkach gdy wykonawca zastrzega
wszystkie bądź większość informacji - co zdaniem Izby zasługuje na dezaprobatę i prowadzi do
złamania podstawowej zasady, jaką jest zasada jawności".
Zdaniem odwołującego nie sposób przyjąć, że zamawiający rzetelnie przeprowadził
badanie skuteczności zastrzeżenia przez konsorcjum wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny
jako tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób wskazany w orzecznictwie Izby.
Przypomniał, że zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r.
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie nieujawnione
do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których
przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.
Wskazał, że do uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa konieczne jest
spełnienie kumulatywnie wszystkich trzech przesłanek z art. 11 ust. 4, tj.:
• informacja musi być nieujawiona do wiadomości publicznej,
• przedsiębiorca musi podjąć względem tej informacji niezbędne działania w celu zachowania ich
poufności, przy czym krokiem takim nie jest wyłącznie złożenie stosownego oświadczenia
w trybie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp,
KIO 237/16, KIO 243/16

• konieczne jest wykazanie, że są to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne
przedsiębiorstwa lub inne – posiadające wartość gospodarczą, przy czym (za wyrokiem KIO
z 11 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1529/13) chodzi tu o wskazanie konkretnych wartości.

Podniósł, że po stronie wykonawcy zastrzegającego dane informacje jako tajemnicę
przedsiębiorstwa spoczywa obowiązek wykazania, że względem danej informacji zachodzą
wskazane przesłanki do przyznania jej ochrony, w tym że sporna informacja ma wartość
gospodarczą, że wykonawca podjął działania zmierzające do zachowania tych informacji
w tajemnicy, wobec czego zamawiający nie może (chociażby z racji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp)
wyręczyć wykonawcy w wykazaniu, że pewne informacje dla konkretnego wykonawcy mają
walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Stanął na stanowisku, że konsorcjum w toku badania
i oceny ofert nie przedstawiło dowodu (co najmniej nie uprawdopodobniło), że dana informacja
ma walor tajemnicy przedsiębiorca.

Odwołujący oświadczył, że wobec braku wiedzy odnośnie zakresu, czy charakteru
informacji objętych zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawców, nie może
w pełni odnieść się do zgodności z prawem działań zamawiającego, niemniej uwzględniając
specyfikę działalności wykonawców, jak i kierując się postanowieniami SIWZ oraz
doświadczeniami co do sposobu kalkulacji ceny ofertowej, wskazał: "przepis art. 11 ust. 1 i 4
ustawy o zwalczaniu konkurencji wyklucza objęcie tajemnicą informacji, które osoba
zainteresowana może uzyskać w zwykłej i dozwolonej formie" (tak wyrok Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z 9 lutego 2012 r., sygn. akt I ACa 968/11) i dodał, że mówiąc o powszechności
pewnych danych, wskazać należy także na okoliczność, że zgodnie z postanowieniami SIWZ
po stronie wykonawcy istnieje obowiązek skierowania wszystkich odpadów do instalacji do
przetwarzania odpadów komunalnych wskazanych w złożonej ofercie, przy czym wykonawcy
zobowiązani są do przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych
odpadów komunalnych oraz odpadów zielonych bezpośrednio do instalacji wskazanych
w Planie Gospodarki Odpadami Województwa Łódzkiego, przewidzianych dla IV regionu
gospodarki odpadami komunalnymi oraz przekazywania odebranych od właścicieli
nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku
i unieszkodliwiania, zgodnie z hierarchią sposobów postępowania z odpadami, o której mowa
w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz.21 ze zm.)
(pkt 1.3 OPZ0, te instalacje zaś – z racji charakteru prowadzonej działalności oraz art. 9m ucpg
– stosują powszechnie dostępne cenniki, czy też oferują wykonanie usług zagospodarowania
odpadów za identyczne ceny wszystkim zainteresowanym.
KIO 237/16, KIO 243/16

Na tej podstawie odwołujący stwierdził, że wszyscy wykonawcy biorący udział
w tym postępowaniu kalkulowali cenę ofertową za zagospodarowanie wskazanych odpadów
komunalnych – poza własną instalacją RIPOK – według cen powszechnie znanych.
Odwołujący podał, że FBSerwis S.A. przejął – według informacji podanej na stronie
spółki – instalację Amest Kamieńsk, na potwierdzenie czego załączył zrzut ze strony
FBSerwis S.A.
Odwołujący zaznaczył, że stosownie do art. 9m ucpg wykonawca FBSerwis S.A. jako
prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK) jest
obowiązany, na wniosek gminy lub podmiotu odbierającego odpady komunalne od właścicieli
nieruchomości, przedstawić kalkulację kosztów (nie tylko informację o cenie) zagospodarowania
zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych
przeznaczonych do składowania we własnej instalacji.
Stwierdził, że na podstawie ww. przepisu ma zapewniony dostęp do informacji
wskazujących na sposób kalkulacji przez konsorcjum ceny jednostkowej za zagospodarowanie
zmieszanych odpadów komunalnych na jego instalacji, na potwierdzenie czego załączył
uchwałę nr XIII/150/15 Sejmiku Województwa Łódzkiego z dnia 15 lipca 2015 r.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na
1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia odwołujący wskazał, że pierwszym wskaźnikiem przy
ocenie, czy ma się do czynienia z rażąco niską ceną, jest obowiązek porównywania ceny oferty
do przedmiotu zamówienia, przy czym przez to ostatnie pojęcie należy rozumieć przede
wszystkim wartość zamówienia – zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Pzp jest to całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku VAT, ustalone z należytą starannością,
co oznacza, że przy porównywaniu cen złożonych ofert zamawiający powinien tę wartość
powiększyć o podatek VAT.
Zdaniem odwołującego co do zasady, należy przyjąć, iż ustalenie wartości zamówienia
dokonane przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania nastąpiło prawidłowo, przy
przestrzeganiu wszelkich reguł i okoliczności obowiązujących w tej sprawie, a więc z należytą
starannością, co oznacza, że zamawiający w pełni jest uprawniony do odnoszenia cen
złożonych ofert do ustalonej wcześniej przez siebie wartości zamówienia.
Odwołujący podał, że:
• szacunkowa wartość zamówienia podstawowego dla sektora I (Bałuty) wynosi
65.262.924,00 zł netto, wartość ta powiększona o 8 % VAT wynosi 70.483.957,92 zł,
• konsorcjum zaoferowało wykonanie zamówienia za 49.412.119,14 zł brutto – za cenę niższą
o 30 % od wartości zamówienia,
KIO 237/16, KIO 243/16

• cena ofertowa konsorcjum za 1 sektor (Bałuty] jest o 20 % niższa od średniej arytmetycznej
wszystkich ofert złożonych na tę część zamówienia.

Wedle odwołującego poprawność ustalenia przez konsorcjum ceny ofertowej na sektor
Bałuty budzi wątpliwości nie tylko z uwagi na wynikające z dyspozycji art. 90 ust. 1 Pzp
porównania.
Uznał, że niezrozumiałe jest zastosowane przez konsorcjum zróżnicowanie cen
ofertowych pomiędzy sektorem Bałuty a sektorem Widzew obrazujące, zdaniem odwołującego,
duże niedoszacowanie sektora Bałuty.
Wyjaśnił, że zamówienie zostało podzielone na 5 części:
1. sektor Bałuty – zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów,
2. sektor Widzew – zamówienie na odbiór i zagospodarowanie odpadów,
3. sektor Górna – zamówienie na odbiór odpadów,
4. sektor Polesie – zamówienie na odbiór odpadów,
5. sektor Śródmieście – zamówienie na odbiór odpadów.
Na podstawie powyższego uznał, że porównywalnym do sektora Bałuty jest sektor
Widzew.
Wskazał, że na obsługę sektora Bałuty wpłynęły cztery oferty, na obsługę sektora
Widzew dwie oferty (odwołującego i konsorcjum).
W ocenie odwołującego znaczne niedoszacowanie sektora Bałuty przez konsorcjum
obrazują tabele:

BAŁUTY WIDZEW
szacunkowa wartość zamówienia
podstawowego
65.262.924,00 zł netto 45.084.288,00 zł netto
kwota przeznaczona na realizację
zamówienia
70.483.958,00 zł brutto 48.691.031,00 zł netto
szacunkowa ilość odpadów do odebrania 144.387,00 Mg 99.744,00 Mg
Ilość odpadów odebrana w 2014 r. 60 058,87 Mg 41 330,95 Mg
Ilość odpadów odebrana od
01.09.2014 r. do 31.08.2015 r.
60 672,65 Mg 41 913,44 Mg
procentowy udział odpadów
niesegregowanych w 2014 r.
70,8 % 70,8 %
KIO 237/16, KIO 243/16

ilość mieszkańców (wg danych Urzędu
Statystycznego w Łodzi - ostatnie dane
z 2013 r.]
203.307 osób 135.524 osób
powierzchnia sektora 78,9 km2 90,5 km2
długość ulic sektora 487,0 km 449,3 km

minimalna ilość pojazdów do obsługi
sektora z funkcją kompaktującą
14 10
minimalna ilość pojazdów do obsługi
sektora bez funkcji kompaktującej, w tym
z dźwigiem HDS
4 4
minimalna ilość pojazdów do obsługi
sektora z zabudową hakową lub
bramową, w tym z dźwigiem HDS
3 3

cena zaoferowana przez Remondis
sp. z o.o.
56.293.603,56 zł brutto 38.780.467,20 zł brutto
cena zaoferowana przez FB Serwis S.A.
i CESPA S.A.
49.412.119,40 zł brutto 40.557.905,28 zł brutto
stawka za Mg zaoferowana przez
Remondis
389,88 zł brutto 388,80 zł netto
stawka za Mg zaoferowana przez
FB Serwis S.A. i CESPA S.A.
342,22 zł brutto 406,62 zł brutto

Odwołujący stwierdził nadto, że konsorcjum nie dokonało rozeznania w zakresie
kosztów zagospodarowania odpadów na terenie województwa łódzkiego.
Ocenił, że za długą listą instalacji, do których konsorcjum zobowiązuje się odwozić
odebrane odpady nie stoi żadna weryfikacja cen zagospodarowania odpadów oraz, że lista jest
w dużym stopniu przypadkowa.
Zdaniem odwołującego odpowiedzi na zapytania przekazane przez odwołującego do
podmiotów prowadzących w/w instalacje potwierdzają, że lista została stworzona bez
jakichkolwiek zapytań dotyczących możliwości przyjęcia odpadów (mocy przerobowych), czy
zapytań dotyczących cen zagospodarowania odpadów.
Podniósł, że instalacja należąca do odwołującego przy ul. Swojskiej 4 w Łodzi również
znalazła się na wskazanej liście, jednak żadne zapytanie dotyczące cen zagospodarowania
odpadów nie zostało do odwołującego skierowane.
KIO 237/16, KIO 243/16

Na potwierdzenie załączył oświadczenia prowadzących instalacje, korespondencję
Remondis sp. o.o. ze spółką SITA.
Wobec zastrzeżenia wyjaśnień dotyczących elementów cenotwórczych jako tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz biorąc pod uwagę powyższe odwołujący wniósł o dopuszczenie
i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczności wskazane w tezie dowodowej
sformułowanej w petitum odwołania.
W ocenie odwołującego biegły winien uwzględnić, że:
• zgodnie z treścią SIWZ do odebrania w ramach zamówienia z dzielnicy Bałuty będzie
szacunkowo 144.387,00 Mg odpadów przez 27 miesięcy co daje 5.347,66 Mg odpadów do
odebrania miesięcznie; przy założeniu średnio 21 dni roboczych w miesiącu dziennie z dzielnicy
Bałuty trzeba będzie wywieść około 254,65 Mg odpadów komunalnych,
• w wykazie sprzętu załączonego do oferty konsorcjum zadeklarowało wykonywanie zamówienia
przy pomocy śmieciarek o pojemności zabudowy 16m3 – małe samochody o dopuszczalnej
ładowności 4,5 Mg odpadów, co oznacza, że konieczne będzie wykonanie około 56-57 kursów
dziennie,
• transportowanie odpadów do Kamieńska wymaga większej niż standardowa ilości pojazdów i
osób do ich obsługi, ponieważ odległość powoduje możliwość wykonania de facto jednego
kursu dziennie.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty konsorcjum złożonej na
1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż
usług poniżej kosztów ich świadczenia odwołujący stwierdził, że odrzucenie oferty w tym
zakresie jest uzasadnione wówczas, gdy zamawiający stwierdzi, że jej złożenie stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji –
zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie
sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża interesowi lub narusza interes
innego przedsiębiorcy lub klienta.
W ocenie odwołującego, biorąc pod uwagę ustalenia i rozstrzygnięcia, co do wystąpienia
rażąco niskiej ceny w ofercie konsorcjum, stwierdzić należy, że złożenie oferty przez
konsorcjum stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Wskazał, że rywalizacja cenowa pomiędzy wykonawcami stanowi element
funkcjonowania podmiotów gospodarczych na rynku, z których każdy ma prawo zaoferować
swobodnie ustaloną cenę, która umożliwi mu wykonanie przedmiotu zamówienia, którego się
podejmuje oraz zapewni mu możliwość dalszego funkcjonowania na rynku, jednak – wedle
odwołującego – zaoferowana przez konsorcjum cena jest ceną dumpingową, utrudniającą
KIO 237/16, KIO 243/16

innym wykonawcom możliwość złożenia konkurencyjnej oferty, na co – uznał odwołujący –
wskazują dowody powołane na okoliczność zaoferowania przez konsorcjum wykonania
zamówienia za cenę rażąco niską.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum na 1
Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo zaoferowania przez konsorcjum przekazywania
odpadów do podmiotów nie będących instalacjami lub podmiotów/instalacji nieistniejących, nie
spełniających wymagań z pkt I 3. Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) oraz zaoferowania
wykonywania przedmiotu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.) oraz przepisami ustawy z dnia
13 września 2013 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze
zm,); ewentualnie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym
zakresie odwołujący podał, że w pkt I 3. Załącznika do SIWZ zawierającego opis przedmiotu
zamówienia dla dzielnicy Bałuty zamawiający wskazał, że „Wykonawca usług odbierania
i zagospodarowania odpadów jest obowiązany do przekazywania odebranych od właścicieli
nieruchomości odpadów komunalnych do instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych
wskazanych w złożonej ofercie, przy czym Wykonawca zobowiązany jest do przekazywania
odebranych od właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych oraz odpadów
zielonych bezpośrednio do instalacji wskazanych w Planie Gospodarki Odpadami Województwa
Łódzkiego, przewidzianych dla IV regionu gospodarki odpadami komunalnymi oraz
przekazywania odebranych od właścicieli nieruchomości selektywnie zebranych odpadów
komunalnych do instalacji odzysku i unieszkodliwiania, zgodnie z hierarchią sposobów
postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r.
o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz.21 ze zm.)".
Podał, że konsorcjum zaoferowało przekazywanie odpadów odebranych od
mieszkańców m. Łodzi do 13 punktów:
1. „ŁZUK Łódź, ul. Sanitariuszek 70/72, Łódź",
2. „Remondis sp. z o.o. ul. Swojska 4, Łódź” - to instalacja zastępcza dla regionu IV,
3. „Amest Kamieńsk sp. z o.o., Ruszczyn, gm. Kamieńsk" - to RIPOK dla regionu III
i instalacja zastępcza dla regionu IV,
4. „MPO-Łódź Sp. z o.o., ul. Zamiejska 1, Łódź” - to instalacja zastępcza dla regionu IV,
5. „ZUK Sp. z o.o. Krośniewice, Franki gm. Krośniewice” - to instalacja zastępcza dla
regionu IV,
6. „Eko-Region Sp. z o.o. Bełchatów - ZZO ul. Czapliniecka Bełchatów,
7. Juko Sp. z o.o. , ul. Topolowa 1, Piotrków Trybunalski- instalacja zastępcza dla regionu
II – sortownia,
KIO 237/16, KIO 243/16

8. ZUK HAK S. Burczyński, ul. Próchnika 26, Piotrków Trybunalski - to instalacja zastępcza
dla regionu II – sortownia,
9. „Eneris Surowce SA Oddział w Tomaszowie Mazowieckim - to instalacja zastępcza dla
regionu II – sortownia,
10. „MZK Sp. z o.o. ul. Psarskiego 3, Sulejów” - to instalacja zastępcza dla regionu II –
sortownia,
11. „Stena Recykling Oddział Łódź, ul. Pojezierska 97, Łódź" to punkt skupu surowców
wtórnych,
12. „Stena Recykling Oddział Warszawa, ul. Chełmżyńska 180, Warszawa" to punkt skupu
surowców wtórnych,
13. „Eko-System L. F. Mostki, gm. Zduńska Wola" - to instalacja zastępcza dla regionu II.

Odwołujący podniósł, że wymieniając na liście instalacji, do których zamierzali kierować
odpady z terenu m. Łodzi punkty skupu surowców wtórnych (stena Recykling przy
ul. Pojezierskiej w Łodzi oraz Stena Recykling przy ul. Chełmżyńskiej w Warszawie) zamiast
instalacji odzysku i unieszkodliwiania konsorcjum zaoferowało wykonanie przedmiotu
zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ (z pkt I 3. załącznika do SIWZ), co winno prowadzić do
odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Odwołujący podniósł także, że obecnie nie istnieje instalacja o nazwie: „Eko-Region
Sp. z o.o. Bełchatów przy ul. Czaplinieckiej Bełchatów. Eko-Region to RIPOK dla regionu II
w miejscowości Dylów i Wola Kruszyńska.
Oświadczył, że przy ul. Czaplinieckiej w Bełchatowie obecnie nie funkcjonuje żadna
instalacja, zaś w Łodzi przy ul. Sanitariuszek 70/72 od 1 stycznia 2014 r. nie funkcjonuje także
ŁZUK (Łódzki Zakład Usług Komunalnych) – obecnie pod tym adresem funkcjonuje Zakład
Gospodarowania Odpadami i jest to instalacja zastępcza dla odpadów zielonych
(kompostownia) dla regionu IV.
Odwołujący podniósł, że wymieniając na liście instalacji, do których zamierzali kierować
odpady z terenu m. Łodzi instalacje nieistniejące konsorcjum zaoferowało wykonanie
przedmiotu zamówienia niezgodnie z treścią SIWZ (z pkt I 3. załącznika do SIWZ), co winno
prowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Na podstawie powyższego odwołujący uznał, że konsorcjum nie spełniło wymogu
zamawiającego dotyczącego skonkretyzowania sposobu realizacji zamówienia przez podanie
instalacji spełniających postawione w SIWZ wymagania, do których będzie dostarczało
określone kategorie odpadów, co przesądza o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.
Dodał, że zaoferowanie przez konsorcjum przekazywania odpadów do w/w punktów
narusza ponadto przepisy ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r.,
KIO 237/16, KIO 243/16

poz. 21 ze zm.) oraz przepisy ustawy z dnia 13 września 2013 r. o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach (Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.).

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wezwania konsorcjum do przedłożenia
dokumentu pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu konsorcjantów, co skutkowało
dokonaniem wyboru jako najkorzystniejszej oferty nieważnie złożonej, a to wobec braku
podpisu pod ofertą osoby upoważnionej do reprezentowania konsorcjum, czego konsekwencją
było m.in. zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy
Pzp, tj. jako nieważnej na podstawie art. 104 Kc odwołujący podał, że z dokumentu protokołu
zgromadzenia zarządu sporządzonego przez notariusza dotyczącego rzekomego udzielenia
pełnomocnictwa spółce FB Serwis w 2013 r. wynika, że dnia 30 maja 2013 r. odbyło się
„Zgromadzenie Zarządu spółki CESPA z udziałem wszystkich członków zarządu: Pana S.O. B.,
Pana F.J.G.C.M., Pana F.H.L.B. oraz Pana A.H.G.L." (str. 4 tłumaczenia protokołu), jednak z
wyciągu z rejestru spółki załączonego do oferty wynika, że od kwietnia 2013 r. członkiem
zarządu jest także J.I.G.N.. Pomimo, że dokument pełnomocnictwa wskazuje, że w
zgromadzeniu Zarządu w dniu 30 maja 2013 r. uczestniczyli wszyscy członkowie zarządu –
podniósł odwołujący – nie było wśród nich Pana N., tj. urzędującego członka
zarządu od 5 kwietnia 2013 r.
Ponadto – podniósł odwołujący – z przedłożonego aktualnego odpisu z rejestru
handlowego wynika, że pan F.J.G.C.M. oraz A.H.G.L. zostali powołaniu do pełnienia funkcji
członków zarządu po dniu podjęcia rzekomej uchwały (odpowiednia 23.05.2014 r. i 10.06.2013).
Zdaniem odwołującego, powyższe budzi wątpliwości co do rzetelności złożonych
dokumentów.
Wyjaśnił, że wątpliwości co do rzetelności dokumentu pełnomocnictwa pojawiły się także
po stronie zamawiającego, który dwukrotnie wzywał konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 Pzp.
Stanął na stanowisku, że zarówno pierwsze wyjaśnienia konsorcjanta sprowadzające się
– wedle odwołującego – do konstatacji jakoby forma notarialna dokumentów per se sanowała
wszelkie w nich uchybienia, jak i drugie wskazujące – wedle odwołującego – na omyłkę
pisarską w dokumentach niesłusznie zostały uznane przez zamawiającego za wystarczające.
Zdaniem odwołującego wyjaśnienia można uznać za niekonsekwentne,
a zamawiający zaniechał wezwania konsorcjum do przedłożenia dokumentu pełnomocnictwa do
złożenia oferty w imieniu konsorcjantów, co skutkowało dokonaniem wyboru jako
najkorzystniejszej oferty nieważnie złożonej, a to wobec braku podpisu pod ofertą osoby
upoważnionej do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego.
KIO 237/16, KIO 243/16

Wskazał, że pełnomocnictwo nie uzupełnione na wezwanie skutkowałoby koniecznością
odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. jako nieważnej
na podstawie art 104 Kc.

W odniesieniu do zarzutu dokonania dwukrotnego wezwania konsorcjum do wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie tych samych okoliczności, czym zamawiający
naruszył zasadę równego traktowania wykonawców odwołujący podał, że zamawiający
dwukrotnie, tj. pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. i z dnia 26 stycznia 2016 r. wzywał
konsorcjum do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust 4 ustawy Pzp w zakresie tych samych
okoliczności, tj. osób umocowanych do podpisania pełnomocnictwa w imieniu CESPA
Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., czym zamawiający naruszył zasadę
równego traktowania wykonawców.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania należytego wykonania obowiązków kontrolnych
w zakresie zbadania sytuacji podmiotowej wykonawców FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía
Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., w szczególności posiadanych przez nich
uprawnień do wykonywania działalności oraz potencjału technicznego oraz zaniechanie
wykluczenia konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu związanych
z posiadaniem uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia oraz
nie dysponują odpowiednim potencjałem technicznym, a to ze względu na niedysponowanie
spełniającą wymogi Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122) bazą transportowo-magazynową
i uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej prowadzonej przez Prezydenta Miasta
Łodzi w wyniku złożenia przez FBSerwis S.A. oświadczenia, o którym mowa w art. 65 usdg,
niezgodne ze stanem faktycznym odwołujący wskazał, co następuje.

• brak posiadania uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia, co
stanowi naruszenie art. 22 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp

Odwołujący podniósł, że konsorcjum, na podstawie art. 22. ust 1 pkt 1) ustawy Pzp
podlegało wykluczeniu z postępowania ze względu na niespełnianie warunków udziału
w postępowaniu związanych z posiadaniem uprawnień do wykonywania działalności będącej
przedmiotem zamówienia.
Wskazał, że w zakresie odbioru odpadów przepisy obowiązującego prawa nakładają na
podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości wymóg posiadania
uprawnień do wykonywania działalności – zgodnie bowiem z art. 9b ust. 1 i ust. 2 ucpg
KIO 237/16, KIO 243/16

działalność w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości jest
działalnością regulowaną i wymaga wpisu do rejestru.
Podał, że warunki posiadania tych uprawnień zostały określone w Rozporządzeniu
Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122)
– w § 2.1. jako jeden z wymogów w ramach prowadzonej działalności w zakresie odbioru
odpadów zostało wymienione posiadanie bazy magazynowo-transportowej oraz wskazano
warunki, jakie ta baza ma spełniać.

Odwołujący przyznał, że wprawdzie w dniu 16 grudnia 2015 r. FB Serwis S.A. uzyskała
wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, jednak – na podstawie pozyskanych przez odwołującego dowodów –
zachodzą uzasadnione wątpliwości, czy zadeklarowana przez FB Serwis S.A. baza
magazynowo-transportowa spełnia warunki postawione w ww. rozporządzeniu.
W przekonaniu odwołującego zachodzą przesłanki do wykreślenia FB Serwis
z rejestru działalności regulowanej prowadzonego przez Prezydenta Miasta Łodzi oraz do
wydania decyzji na podstawie art. 71 ust. 1 pkt 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej
(Dz.U. 2004 nr 173 poz. 1807 ze zm.) o zakazie wykonywania przez FB Serwis S.A. z siedzibą
w Warszawie działalności objętej wpisem, wobec złożenia przez przedsiębiorcę oświadczenia,
o którym mowa w art. 65 tej ustawy, niezgodnego ze stanem faktycznym.

Co do braków w wyposażeniu bazy magazynowo-transportowej odwołujący podał, że
FB Serwis S.A. wskazała, iż na potrzeby realizacji zamówienia dysponuje bazą transportowo-
magazynową położoną w okolicach Łodzi w gminie Kamieńsk – na terenie instalacji: ZZO
Amest Kamieńsk sp. z o.o. – geograficzne koordynaty 51.242658 19.421988.
W ocenie odwołującego informacje posiadane przez odwołującego wskazują, że baza
transportowo-magazynowa konsorcjum nie spełnia wymogów Rozporządzenia –
wskazany teren nie był wcześniej wykorzystywany jako baza transportowo-magazynowa
w rozumieniu przepisów powołanego rozporządzenia, spółka FB Serwis korzysta z niego
czasowo do momentu wybudowania bazy transportowo-magazynowej w Łodzi, co wraz
z informacjami uzyskiwanymi przez odwołującego budzi wątpliwości, czy wskazana baza
spełnia wymogi powołanego rozporządzenia, a tym samym czy uprawnia FB Serwis S.A. do
prowadzenia na terenie Miasta Łodzi działalności regulowanej polegającej na odbieraniu
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości.
Odwołujący stwierdził, że teren bazy magazynowo-transportowej nie jest zabezpieczony
w sposób uniemożliwiający wstęp osobom nieupoważnionym, nie jest wyposażony w miejsca
przeznaczone do parkowania pojazdów zabezpieczone przed emisją zanieczyszczeń do gruntu,
KIO 237/16, KIO 243/16

miejsca magazynowania selektywnie zebranych odpadów komunalnych zabezpieczone przed
emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz zabezpieczone przed działaniem czynników
atmosferycznych, teren bazy magazynowo transportowej nie jest wyposażony w urządzenia lub
systemy zapewniające zagospodarowanie wód opadowych i ścieków przemysłowych,
pochodzących z terenu bazy zgodnie z wymaganiami określonymi przepisami ustawy z dnia
18 lipca 2001 r. - Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r. poz. 145, 951 i 1513 oraz z 2013 r. poz. 21),
baza nie spełnia także wymogów w zakresie wyposażenia w miejsca do magazynowania
selektywnie zebranych odpadów z grupy odpadów komunalnych, legalizowaną samochodową
wagę najazdową oraz brakuje tam punktu bieżącej konserwacji i napraw pojazdów oraz miejsca
do mycia i dezynfekcji pojazdów.
Odwołujący podniósł, że obraz mapy satelitarnej miejsca o wskazanych przez
FB Serwis S.A. współrzędnych geograficznych wskazuje na teren nieutwardzony, na którym
znajdują się tylko dwa małe budynki – załączył zrzut ekranu z serwisu www.google.maps.

Odwołujący oświadczył, że w związku z wyżej przedstawionymi wątpliwościami
skierował wniosek o przeprowadzenie kontroli przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska
w Łodzi ws. zadeklarowanej bazy w zakresie spełniania warunków wyżej cytowanego
rozporządzenia.

Co do braku odpowiedniego usytuowania bazy magazynowo-transportowej odwołujący
podał, że wymogiem koniecznym do wykonywania działalności polegającej na odbiorze
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości sprecyzowanym w rozporządzeniu oraz
sformułowanym w pkt 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia lit. f. jest posiadanie przez wykonawcę
bazy magazynowo-transportowej usytuowanej w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub
w odległości nie większej niż 60 km od granicy tej gminy, jak również prawidłowo wyposażonej
(wymogi bezpieczeństwa ekologicznego).
Ponieważ zadeklarowania przez FB Serwis baza położona jest na terenie gminy
Kamieńsk kwestią sporną – wskazał odwołujący – jest spełnianie powyższego warunku.
Podał, że sam zamawiający powziął wątpliwość, czy wskazana przez konsorcjum baza
spełnia wymogi w zakresie odległości od granicy miasta i wystosował wezwanie do złożenia
wyjaśnień w tym zakresie.
W przekonaniu odwołującego wyjaśnienia konsorcjum są niewystarczające
i niewiarygodne.
Ocenił, że z uzyskanego przez odwołującego materiału dowodowego wynika
jednoznacznie, iż odległość bazy od granic administracyjnych Łodzi mierzona po drogach
publicznych przekracza maksymalne 60 km.
KIO 237/16, KIO 243/16

Podkreślił, iż pismem z dnia 24 grudnia 2015 roku zamawiający został poinformowany
przez odwołującego o w/w/ okolicznościach.
Załączył opinię geodety.

Co do złożenia fałszywego oświadczenia przez FB Serwis S.A. odwołujący podał, że
pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień ws.
spełnienia warunku polegającego na posiadaniu odpowiedniej bazy magazynowo-
transportowej, formułując jedno z pytań w następujący sposób: „W jaki sposób Wykonawca liczy
odległość jaka dzieli granice Miasta Łodzi od bazy magazynowo - transportowej", w wyniku
którego, konsorcjum – w piśmie z dnia 22 stycznia 2016 r. oświadczyło, że baza, którą posiada
na potrzeby realizacji zamówienia położona jest w odległości mniejszej niż 60 km od granic
miasta Łodzi.
Odwołujący uznał, że z ustaleń odwołującego bezspornie wynika, że konsorcjum złożyło
nieprawdziwe informacje.
Dodał, że informacje te mogły mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż dotyczyły
spełniania przez wykonawcę warunków w zakresie wymaganego w SIWZ dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym.
Uzupełnił, że taka czynność wykonawcy zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
stanowi bezwzględną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie
zamówienia.

Co do braku weryfikacji spełniania warunków przedmiotowych wykonawcy – braku
realizacji obowiązków kontrolnych zamawiającego odwołujący stanął na stanowisku, że biorąc
pod uwagę powyższe ustalenia odwołującego istnieje uzasadniona i realna podstawa do
kwestionowania posiadanych uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem
zamówienia przez konsorcjum i tym samym posiadania przez to konsorcjum nie tylko
możliwości formalnych, ale przede wszystkim materialnych do prawidłowej realizacji
zamówienia. Podkreślił, że zamawiający miał wiadomości na temat tych okoliczności i mimo to
nie podjął wystarczających działań w celu ich zweryfikowania.
Wskazał, że Miasto Łódź jako reprezentant gminy Łódź zobowiązane jest do
weryfikowania jakości i legalności świadczenia usług w gminie zgodnie z obowiązkami
wynikającymi z prawa powszechnie obowiązującego, co oznacza że obowiązkiem Miasta Łodzi,
jako zamawiającego, jest pełnienie kontroli nad zgodnością z przepisami ustawy o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2013 r. poz. 1399 ze zm.) usług pełnionych w ramach
zadań własnych gminy powierzonych do wykonywania podmiotom zewnętrznym.
Uznał, że w sytuacji powzięcia wątpliwości, co do spełniania wymogów dyktowanych
przepisami Rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie
KIO 237/16, KIO 243/16

szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości (Dz.U. z 2013 r. poz. 122] w zakresie bazy magazynowo - transportowej
zamawiający powinien był skorzystać z narzędzi kontroli, jakie daje mu ustawa Prawo
zamówień publicznych oraz inne przepisy szczególne – obowiązany był wystąpić do Głównego
Inspektora Ochrony Środowiska o skontrolowanie bazy magazynowo transportowej
zadeklarowanej przez FB Serwis S.A.
Odwołujący stwierdził także, że podstawowym obowiązkiem zamawiającego jest
badanie sytuacji podmiotowej danego wykonawcy i jego potencjału technicznego; przyjęcie
odmiennego stanowiska powodowałoby zupełną iluzoryczność dokonywanej oceny spełniania
przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.
Uzupełnił, że obowiązek czuwania, czy wykonawca spełnia warunki udziału
w postępowaniu wynika przede wszystkim z art. 22 ust 1 ustawy Pzp. Dodał, że w kontekście
przedmiotowego zarzutu nie jest to warunek w postaci przedłożenia dokumentu
zamawiającemu, ale warunek materialny uczestnictwa w przetargu, polegający na
kompleksowej gotowości do wykonania usługi odbioru odpadów.
Powołał się na stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej: zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 1
ustawy Prawo zamówień publicznych o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. Celem
składania przez wykonawcę ww. dokumentu nie jest, zatem jedynie wejście zamawiającego
w jego posiadanie, ale zweryfikowanie, czy wykonawca jest uprawniony do wykonywania
reglamentowanej działalności gospodarczej (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia
15 maja 2013 r. KIO 1036/13).
Zdaniem odwołującego z punktu widzenia nie tylko przejrzystości, ale przede wszystkim
ekonomiki postępowania konieczne jest całościowe i rzetelne badanie zdolności wykonawcy do
realizacji zamówienia, a nie wybiórcze sprawdzanie wymaganego potencjału technicznego.
Zakładając negatywny wynik kontroli przed GIOŚ dla FB Serwis S.A. – wskazał
odwołujący – co pociągnie za sobą utratę uprawnień przez FB Serwis do wykonywania
działalności w zakresie odbioru odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości – wybór
oferty wykonawcy niezdolnego do faktycznej i formalnej realizacji zamówienia oraz
podlegającego de facto wykluczeniu pociągnie za sobą niezwykle negatywne skutki finansowe
i społeczne dla Miasta Łodzi i jego mieszkańców.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum,
której treść była niezgodna z treścią SIWZ ze względu na brak posiadania przez to konsorcjum
bazy magazynowo - transportowej niezbędnej do doświadczenia usług będących przedmiotem
zamówienia odpowiadającej wymogom SIWZ wskazanym w art. 13 Opisu Przedmiotu
KIO 237/16, KIO 243/16

Zamówienia, we wzorze umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ oraz wymogom
wynikającym z Rozporządzenia z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań
w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. 2013
poz. 122) (dalej zwane: „Rozporządzeniem") odwołujący podał, że w pkt 13 Opisu Przedmiotu
Zamówienia lit. f. zamawiający wymagał posiadania przez wykonawcę bazy magazynowo -
transportowej usytuowanej w gminie, z której terenu odbiera te odpady, lub w odległości nie
większej niż 60 km od granicy tej gminy.
Wskazał, że zadeklarowania przez FB Serwis baza położona jest na terenie gminy
Kamieńsk.
Ocenił, że kwestią sporną jest to, czy baza ta spełnia warunek odległości od granic
administracyjnych m. Łodzi (opinia biegłego geodety wskazuje na to, że nie) oraz czy spełnia
inne warunki postawione w rozporządzeniu z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych
wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
(Dz. U. 2013 poz. 122) (to wykaże kontrola prowadzona przez GIOŚ).
Odwołujący stanął na stanowisku, że konsorcjum zadeklarowało wykonywanie
przedmiotu zamówienia przy wykorzystaniu bazy transportowo - magazynowej niespełniającej
wymogów SIWZ.
Potwierdzeniem: opinia geodety.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum wobec złożenia
nieprawdziwych informacji dotyczących położenia bazy transportowo - magazynowej mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania odwołujący podał, że
pismem z dnia 19 stycznia 2016 roku zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień
ws. spełnienia warunku, polegającego na posiadaniu odpowiedniej bazy magazynowo -
transportowej, formułując jedno z pytań w następujący sposób: „W jaki sposób Wykonawca liczy
odległość jaka dzieli granice Miasta Łodzi od bazy magazynowo - transportowej".
Podał, że w odpowiedzi na w/w wezwanie konsorcjum, w piśmie z dnia
22 stycznia 2016 roku oświadczyło, że baza, którą posiada na potrzeby realizacji zamówienia
położona jest w odległości mniejszej niż 60 km od granic miasta Łodzi.
Odwołujący stanął na stanowisku, że wobec jego ustaleń bezspornie wynika, że
konsorcjum złożyło nieprawdziwe informacje.
Dodał, że informacje te mogły mieć wpływ na wynik postępowania, gdyż dotyczyły
spełniania przez wykonawcę warunków w zakresie wymaganego w SIWZ dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym.
Potwierdzeniem: opinia geodety.

KIO 237/16, KIO 243/16

Odwołujący wskazał również, że składając wyjaśnienia FB Serwis S.A. oświadczyła, że
dysponuje bazą transportowo - magazynową położoną w okolicach Łodzi – bazą położoną
w gminie Kamieńsk – na terenie instalacji: ZZO Amest Kamieńsk sp. z o.o. Ruszczyn -
geograficzne koordynaty 51.242658 19.421988.
Potwierdzeniem: pismo FB Serwis do Miasta Łódź.

Podniósł, że wątpliwości budzi to, że wskazane współrzędne geograficzne nie wskazują
na miejscowość Ruszczyn, w której rzeczywiście położona jest instalacją ZZÓ Amest Kamieńsk,
a miejscowość Kąsie, powiat bełchatowski, w której to miejscowości znajduje się „coś na kształt
bazy”, lecz bazą spełniającą wymogi w/w rozporządzenia z pewnością nie jest.
Potwierdzeniem: zrzut ekranu z serwisu google.maps.

Dodał, że odległość bazy wskazanej przez wykonawcę, tj. terenu ZZO Amest Kamieńsk
sp. z o.o. Ruszczyn, od granic administracyjnych Łodzi mierzona po drogach publicznych
przekracza maksymalne 60 km /dowód: opinia biegłego geodety/, natomiast teren
w miejscowości Kąsie, położony bliżej Łodzi, nie spełnia wymogów Rozporządzenia z dnia
11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. 2013 poz. 122).

Składając wyjaśnienia odnośnie do bazy transportowo - magazynowej, podając jej adres
i współrzędne geograficzne miejsca położenia konsorcjum – stwierdził odwołujący – celowo
wprowadziło zamawiającego w błąd – podało współrzędne geograficzne miejsca położonego
bliżej Łodzi, a adres miejsca położonego poza zasięgiem 60 km, ale być może spełniającego
warunki rozporządzenia.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum wobec
nie wykazania, że konsorcjant Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A nie
zalegał z uiszczeniem podatków oraz z opłacaniem składek na ubezpieczenie społeczne na
dzień składania ofert, ewentualnie zarzutu zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentu
dotyczącego spółki CESPA potwierdzającego nie zaleganie z uiszczeniem podatków lub
zaniechania wezwania do wyjaśnień złożonego dokumentu i jego tłumaczenia na język polski
odwołujący podał, że pismem z dnia 2 lutego 2016 r. zamawiający wezwał konsorcjum do
uzupełnienia m.in. zagranicznych dokumentów urzędowych dotyczących spółki CESPA
z klauzulą apostille.
Podkreślił, że konsorcjum nie zakwestionowało zasadności tego wezwania w trybie
środków ochrony prawnej i w odpowiedzi na wezwanie złożyło zagraniczne dokumenty
urzędowe z tłumaczeniem na język polski i z klauzulami apostille, wśród nich zaświadczenie
KIO 237/16, KIO 243/16

o niezaleganiu z uiszczaniem podatków oraz zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne.
Odwołujący podniósł, że wymagana przez zamawiającego klauzula apostille została
w przypadku obydwu tych dokumentów wystawiona po upływie terminu składania ofert w lutym
2016 r., co dyskwalifikuje te dokumenty jako niepotwierdzające przez konsorcjum niepodlegania
wykluczeniu na dzień składania ofert.
Zwrócił uwagę, że w przypadku zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu podatków:
• widnieje na nim inna nazwa podmiotu, którego dotyczy zaświadczenie (Cespa Compañía
Española de Servicios Públicos), niż podmiot będący oferentem w niniejszym postępowaniu
(CESPA. Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A), co zamawiający winien
wyjaśnić i wezwać konsorcjum do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust 4 ustawy Pzp,
• konsorcjum dwukrotnie składało wraz z tłumaczeniem na język polski dokument potwierdzający
niezaleganie przez spółkę Cespa w opłacaniu podatków (do oferty bez apostille, a na wezwanie
zamawiającego w trybie 26 ust. 3 ustawy Pzp z klauzulą apostille).
• ma miejsce rozbieżność w tłumaczeniach tego dokumentu – zaświadczenie z dnia
8 października 2015 r. (str. 107 i 108 oferty konsorcjum) wskazuje na 12 miesięczny okres
ważności dokumentu, natomiast zaświadczenie z 8 października 2015 r. załączone do
wyjaśnień konsorcjum z 8 lutego 2016 r. wskazuje na 6 miesięczny okres ważności dokumentu,
co zamawiający winien wyjaśnić na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum które nie wykazało braku
podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez brak prawidłowej legalizacji dokumentów na
dzień składania ofert, tj. brak dołączenia do tych dokumentów apostille z datą nie późniejszą niż
na dzień składania ofert w sytuacji, gdy do czasu uzyskania apostille dokumenty pochodzące od
organów Królestwa Hiszpanii nie mają waloru dokumentu i nie mogą być podstawą stwierdzenia
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania odwołujący podał, że pismem z dnia
2 lutego 2016 r. zamawiający wezwał konsorcjum do uzupełnienia m.in. zagranicznych
dokumentów urzędowych dotyczących spółki CESPA z klauzulą apostille.
Podkreślił, że konsorcjum nie zakwestionowało zasadności tego wezwania w trybie
środków ochrony prawnej.
Odwołujący wskazał, że Konwencja Haska, znosząca wymóg legalizacji zagranicznych
dokumentów urzędowych sporządzona w Hadze dnia 5 października 1961 r. (Dz. U. 2005,
nr 112, poz. 938) w stosunku do Polski weszła w życie 14 sierpnia 2005 r. Konwencja
przewiduje szczególne poświadczenie udzielane w państwie, w którym dokument został
wystawiony poprzez uprawnione organy tego państwa; na podstawie Konwencji Haskiej
z 1961 roku klauzula apostille uwierzytelnia wszelkie dokumenty urzędowe i notarialne Państw
będących stroną Konwencji; po przystąpieniu Polski do Konwencji haskiej jedyną procedurą
KIO 237/16, KIO 243/16

wymaganą w celu poświadczenia autentyczności podpisu, charakteru, w jakim działała osoba,
która podpisała dokument oraz tożsamości pieczęci lub stempla, jakim został on opatrzony, jest
dołączenie klauzuli apostille; dokumenty zaopatrzone w klauzulę apostille zostaną Polsce
uznane za dokumenty urzędowe.
Uzupełnił, że żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa w Polsce nie nakłada
obowiązku tłumaczenia dokumentów zagranicznych w określonej formie szczególnej.
Dokumenty mogą zostać zatem przetłumaczone ad hoc – w formie dowolnej.
Wskazał nadto, że Konwencja Haska z 1961 roku dotyczy jedynie dokumentów
urzędowych i notarialnych; Apostille odnosi się jedynie do państw sygnatariuszy konwencji,
których w chwili obecnej jest 89; w przypadku państw niebędących stroną konwencji oraz w celu
uwierzytelnienia wszelkiego rodzaju dokumentów prywatnych, niezbędne będzie
przetłumaczenie ich przez polskiego tłumacza przysięgłego.
Wskazał wreszcie, że w Polsce kwestię uwierzytelniania zagranicznych dokumentów
reguluje ustawa z dnia 25 listopada 2004 r. o zawodzie tłumacza przysięgłego (Dz. U. 2004
nr 273 poz. 2702) – tłumacze przysięgli są biegłymi sądowymi oraz osobami zaufania
publicznego, którzy tłumaczą i uwierzytelniają dokumenty sporządzone w języku obcym;
zgodnie z ustawą, tłumacz przysięgły jest uprawniony do: sporządzania i poświadczania
tłumaczeń z języka obcego na język polski i odwrotnie; sprawdzania i poświadczania tłumaczeń
sporządzonych przez inne osoby; sporządzania i sprawdzania poświadczonych odpisów pism
w języku obcym i dokonywania tłumaczenia ustnego; przetłumaczenie zagranicznego
dokumentu, urzędowego lub prywatnego, przez tłumacza przysięgłego jest zatem
równoznaczne z jego uwierzytelnieniem; obowiązująca lista tłumaczy przysięgłych jest dostępna
w Biuletynie Informacji Publicznej na oficjalnej stronie Ministerstwa Sprawiedliwości.
Podsumował, że zagraniczne dokumenty urzędowe z klauzulą apostille mogą zostać
przetłumaczone w Polsce w formie dowolnej, przy czym można wezwać do przedłożenia ich
tłumaczenia na język polski przez tłumacza przysięgłego; brak klauzuli apostille pociąga za
sobą obowiązek tłumaczenia wszelkich dokumentów przez polskich tłumaczy przysięgłych.
Odwołujący stanął na stanowisku, że dotyczące spółki CESPA dokumenty [prócz
pełnomocnictwa dla FB SERWIS) nie zawierają ani klauzuli apostille, ani nie zostały
przetłumaczone przez tłumacza przysięgłego, wobec czego należy je traktować jako błędnie
złożone i wezwać do ich uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp pod rygorem
wykluczenia z postępowania.
Wyjaśnił, że w odpowiedzi na wezwanie konsorcjum złożyło zagraniczne dokumenty
urzędowe z tłumaczeniem na język polski i z klauzulami apostille, wśród nich zaświadczenie
o niezaleganiu z uiszczaniem podatków oraz zaświadczenie o niezaleganiu z opłacaniem
składek na ubezpieczenie społeczne – wymagana przez zamawiającego klauzula apostille
została w przypadku obydwu tych dokumentów wystawiona po upływie terminu składania ofert
KIO 237/16, KIO 243/16

w lutym 2016 r., co dyskwalifikuje te dokumenty jako niepotwierdzające przez wykonawców
niepodlegania wykluczeniu na dzień składania ofert.

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum pomimo
nieprawidłowego wniesienia wadium odwołujący podał, że w pkt 8.6.5. SIWZ zamawiający
wymagał, by zobowiązanie poręczyciela/gwaranta do zapłacenia kwoty wadium było
bezwarunkowe.
Podniósł, że gwarancje wadialne złożone przez konsorcjum zawierają klauzulę, z której
wynika, że „żądanie zapłaty powinno zostać przedłożone w siedzibie naszego Banku,
z potwierdzeniem przez bank Beneficjenta lub notariusza, że podpisy w oryginale widniejące na
żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań
majątkowych w imieniu Beneficjenta".
Odwołujący za oczywiste uznał, że wezwanie do zapłaty powinno być podpisane przez
osoby upoważnione do reprezentowania Beneficjenta, a Gwarant powinien mieć możliwość, aby
uprawnienie do reprezentowania zweryfikować, jednak za zupełnie niezrozumiały uznał wymóg,
aby podpisy osób widniejących na żądaniu zapłaty zostały złożone nie przez osoby
upoważnione do reprezentowania Beneficjenta w ogólności (tj. do nabywania praw i zaciągania
zobowiązań), ale przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań. Stwierdził, że wezwanie
do zapłaty nie ma nic wspólnego z zaciąganiem zobowiązań.
Nadto podniósł, że wymóg potwierdzenia złożonych na wezwaniu do zapłaty podpisów
przez bank Beneficjenta lub przez notariusza jest wymogiem dodatkowym, niepopartym żadną
regulacją prawną, powodującym, że zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty wadium
przestaje być bezwarunkowe – wprowadza to obowiązek współdziałania banku Beneficjenta lub
notariusza, podmiotu trzeciego jako warunek konieczny otrzymania wypłaty z gwarancji.
W ocenie odwołującego w praktyce usługa poświadczenia przez bank czy przez
notariusza podpisów jest normalną i powszechnie wykonywaną usługą, jednakże – podniósł –
zapis uzależnia otrzymanie wypłaty od spełnienia warunku przez podmiot trzeci (bank lub
notariusza). Uznał, że w niektórych sytuacjach nie cierpiących zwłoki może uniemożliwić to
otrzymanie wypłaty [zamknięty oddział banku, brak w danej chwili upoważnionego pracownika
mogącego poświadczyć podpisy, zamknięta kancelaria notarialna – wszystko to powoduje, że
beneficjent nie ma możliwości natychmiastowego wystąpienia do Gwaranta z żądaniem
zapłaty).
Podsumował, że nie doszło do skutecznego zabezpieczenia oferty wadium,
a w związku z tym konsorcjum winno zostać wykluczone z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

KIO 237/16, KIO 243/16

W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia konsorcjum z powodu przedłożenia
dokumentów w nieprzepisanej prawem formie odwołujący podał, że konsorcjum załączyło do
oferty i uzupełniło, na wezwanie zamawiającego, dokumenty podmiotowe, które nie spełniają
wymogów odnośnie formy.
Podniósł, że klauzule apostille zostały wystawione z datą nie późniejszą niż na dzień
składania ofert (zaświadczenie o niezaleganiu z podatkami, zaświadczenie o niezaleganiu ze
składkami na ubezpieczenie społeczne); natomiast do czasu uzyskania apostille dokumenty
pochodzące od organów Królestwa Hiszpanii nie mają waloru dokumentu i nie mogą być
podstawą stwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Stwierdził dodatkowo, że złożone przez konsorcjum dokumenty zostały poświadczone
za zgodność z oryginałem w dacie późniejszej niż dzień składania ofert.

W odniesieniu do zarzutu wyboru jako najkorzystniejszej dla I części zamówienia (sektor
Bałuty) oferty konsorcjum, podczas gdy podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu
z przyczyn wskazanych w zarzutach poprzednich, a zaniechanie wybrania jak najkorzystniejszej
dla części 1 zamówienia oferty Odwołującego.
Stwierdził, że zarzut jest pochodną wyżej postawionych zarzutów i sprowadza się do
konstatacji, że biorąc pod uwagę wskazane w postawionych zarzutach uchybienia
zamawiającego w ocenie warunków podmiotowych konsorcjum oraz złożonej przez nie oferty,
konsorcjum winno zostać wyeliminowane z postępowania, a zamówienia na sektor Bałuty winno
zostać udzielone odwołującemu.


Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej
za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 25 lutego 2016 r., Odpowiedzi na odwołanie
w obu sprawach [pismo zamawiającego z dnia 3 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 237/16)
oraz pismo zamawiającego dnia 4 marca 2016 r. (sygn. akt KIO 243/16), zgłoszenia
przystąpienia wykonawcy w sprawie o sygn. akt KIO 237/16 w tym uzasadnienia wniosku
o oddalenie odwołania (pismo z dnia 26 lutego 2016 r.), Pisma przystępującego
w sprawie o sygn. akt KIO 243/16 (pismo z dnia 7 marca 2016 r.), pisma EKO-REGION
Sp. z o.o. z Bełchatowa z dnia 26 lutego 2016 r. dotyczącego instalacji zlokalizowanej
przy ulicy Czaplinieckiej w Bełchatowie, Planu Gospodarki Odpadami Województwa
Łódzkiego 2012, a także stanowisk stron i przystępujących, zaprezentowanych w toku
rozprawy, orzekając w granicach podniesionych w obu odwołaniach zarzutów skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.

KIO 237/16, KIO 243/16


KIO 237/16

Zarzut zaniechanie wykluczenia wykonawcy Remondis Sp. z o.o. z postępowania
w Części 2 zamówienia, pomimo iż wykonawca ten nie wniósł wadium na pełny okres związania
ofertą, gdyż w przedłożonych przez niego dokumentach gwarancji wadialnych wydanych przez
TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń Wzajemnych zastrzeżono, że podstawą zapłaty sumy
gwarancyjnej będzie stanowić wyłącznie pisemne żądanie zapłaty otrzymane w okresie
ważności gwarancji, a jednocześnie wskazano, iż gwarancje te automatycznie wygasają
(a wszelkie roszczenia beneficjenta stają się bezskuteczne) w przypadkach, gdy upłynął termin
związania ofertą oraz, gdy postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione, co jest
równoznaczne z zawężeniem zakresu odpowiedzialności gwaranta i ogranicza możliwość
zatrzymania wadium w przypadku zaistnienia zdarzeń uzasadniających takie zatrzymanie
w przedostatnim i ostatnim dniu związania ofertą (18 marca 2016 r. godz. 16.00 –
19 marca 2016 r. godz. 24.00) albo tuż przed ewentualnym unieważnieniem postępowania oraz
w przypadku po unieważnieniu postępowania, a przed zwróceniem przez zamawiającego
wadium na podstawie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby pominął złożone przez przystępującego na rozprawie gwarancje
wadialne składane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (w tym
wg wykazu w łącznej liczbie 218), ponieważ podstawą oceny skutecznego wniesienia
wadium przez przystępującego w przedmiotowym postępowaniu (wedle wymogów wskazanych
w dedykowanej temu postępowaniu SIWZ) może być wyłącznie treść gwarancji wadialnej
złożonej przez przystępującego w tym postępowaniu.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W zakresie żądanego okresu gwarancji wadialnej zabezpieczającej ofertę wykonawcy,
zamawiający – w pkt. 8.6.4 SIWZ – postawił wymóg: „termin ważności poręczenia/gwarancji –
nie krótszy niż termin związania ofertą” oraz podał – w pkt. 8.7 SIWZ: „W przypadku składania
przez Wykonawcę wadium w formie poręczenia lub gwarancji, Zamawiający nie uzna
dokumentów, które nie spełniają wymagań, o których mowa w pkt. 8.6 SIWZ.”.

Wykonawca Remondis Sp. z o.o. (dalej także „Remondis”) złożył w Części 2 zamówienia
na stronach 91-92 oferty, Gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium Nr 1522/15-38/2008/BY,
wystawioną w Bydgoszczy w dniu 8 grudnia 2015 r. przez TUZ Towarzystwo Ubezpieczeń
Wzajemnych (Gwarant).
KIO 237/16, KIO 243/16

W pkt. 6 gwarancji podano: „Niniejsza gwarancja ważna jest od 21.12.2015 do
21.03.2016 i tylko wezwanie do zapłaty (…) otrzymane przez Gwaranta w tym terminie będzie
powodowało obowiązek wypłaty z tytułu gwarancji”.
W pkt. 8 gwarancji ujęto przypadki, w których gwarancja wygasa (poza przypadkiem
upływu terminu jej ważności), a wśród nich przypadek: „upłynął termin związania ofertą” oraz
przypadek: „postępowanie o udzielenie zamówienia zostało unieważnione”.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał termin związania ofertą
wynoszący 90 dni oraz podał, że bieg tego terminu rozpoczyna się wraz z upływem terminu
składania ofert (pkt 9 SIWZ).
Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 21 grudnia 2015 r. (pkt 11.2 SIWZ).

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Poza sporem był fakt, że termin związania ofertą w przedmiotowym postepowaniu
upływa 19 marca 2016 r. (jako ostatni dzień związania ofertą odwołujący, w sformułowanym
zarzucie – str. 2 odwołania – podał 19 marca 2016 r. godz. 24.00).
Podnieść należy, że termin ważności kwestionowanej przez odwołującego gwarancji
wadialnej upływa nie w dniu 19 marca 2016 r., ale w dniu 21 marca 2016 r., tj. dwa dni po
terminie związania ofertą, z których ostatni (21 marca 2016 r.) to dzień powszedni
(poniedziałek).
Oznacza to, abstrahując w tym miejscu od oceny, czy w każdym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego, okres ważności gwarancji musi być dłuższy niż termin
związania ofertą, stwierdzić należy, że wykonawca Remondis złożył w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego gwarancję wadialną, której ważność była
dłuższa niż termin związania ofertą, a sam odwołujący na rozprawie przyznał, że: „minimalnym
terminem na zgłoszenie żądania zapłaty jest termin jednodniowy”.
Wobec powyższego skład orzekający Izby uznał, że termin ważności złożonej przez
wykonawcę Remondis gwarancji wadialnej był wystarczający i nie ograniczał możliwości
zatrzymania wadium w sytuacjach wskazanych przez odwołującego, tj. wystąpienia przesłanki
zatrzymania wadium „w końcowej części przedostatniego dnia lub dniu ostatnim okresu
związania ofertą”, ponieważ zamawiający może żądanie zapłaty skierować do Gwaranta
w poniedziałek 21 marca 2016 r.

Odnosząc się do podnoszonego przez odwołującego ograniczenia możliwości
skutecznego dochodzenia zapłaty wadium w przypadku, gdy „przesłanki zatrzymania wadium
wystąpią w dniu, w którym ma miejsce unieważnienie postępowania przez Zamawiającego –
bezpośrednio przed takim unieważnieniem” oraz w przypadku, „gdy czynność unieważnienia
KIO 237/16, KIO 243/16

postępowania zostanie przez Zamawiającego unieważniona (cofnięta)” skład orzekający Izby
wskazuje, że odwołujący przypisuje zamawiającemu takie prowadzenie przedmiotowego
postępowania, które doprowadzić by miało do konieczności kumulowania czynności
unieważnienia postępowania z czynnością zatrzymania wadium (w tym samym dniu), czy
konieczności unieważnienia błędnie dokonanej czynności unieważnienia postępowania
(abstrahując od oceny dopuszczalności czynności cofnięcia unieważnienia) .

Podnieść należy, że wskazany przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ
maksymalny termin związania ofertą (art. 85 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp) nie wymagał przedłużenia
(zamawiający nie wzywał do jego przedłożenia na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp),
przeciwnie – postępowanie w Części 2 zostało rozstrzygnięte, poprzez wybór oferty wykonawcy
Remondis, już w dniu 11 lutego 2016 r., a zatem na ponad miesiąc przed upływem związania
ofertą.
Powyższe okoliczności skład orzekający Izby przytacza z tego względu, że wpisują się
w określony przez zamawiającego w postanowieniach SIWZ wymóg (pkt 8.6.4): „termin
ważności poręczenia/gwarancji – nie krótszy niż termin związania ofertą”.
Przypomnienia wymaga, że to zamawiający jest odpowiedzialny za przygotowanie
i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – prawidłowemu
przeprowadzeniu postępowania służą m.in. postanowienia SIWZ dotyczące wadium.
Podanie wymagań dotyczących wadium jest obowiązkiem zamawiającego (art. 36 ust. 1
pkt 8), które winny być zgodne z przepisami ustawy Pzp, ale także mają być wymaganiami
adekwatnymi do możliwości sprawnego i zgodnego z zasadami uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców przeprowadzenia przez zamawiającego konkretnego
postępowania (termin związania ofertą, którą zabezpieczać ma wadium).
Zamawiający, wskazując – postanowieniem pkt. 8.6.4 SIWZ – wymóg „termin ważności
poręczenia/gwarancji – nie krótszy niż termin związania ofertą”, zobowiązał się także wobec
wykonawców, którzy złożą wadium w szczególności w formie gwarancji, że ich dokumenty
zostaną uznane, o ile tylko okres ważności gwarancji będzie co najmniej równy terminowi
związania ofertą (a contrario postanowienia: „W przypadku składania przez Wykonawcę
wadium w formie poręczenia lub gwarancji, Zamawiający nie uzna dokumentów, które nie
spełniają wymagań, o których mowa w pkt. 8.6 SIWZ.”).
W ocenie składu orzekającego Izby postanowienie to stanowiło gwarancję dla
wykonawców (przy braku okoliczności wyjątkowych, uzasadniających skorzystanie przez
zamawiającego z prawa, o którym mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp), że w przedmiotowym
postępowaniu zamawiający wszystkie niezbędne czynności w jego toku przeprowadzi w takiej
sekwencji (i z uwzględnieniem dni ustawowo wolnych od pracy), aby móc wystąpić do gwaranta
z żądaniem zapłaty w terminie ważności gwarancji równemu terminowi związania ofertą.
KIO 237/16, KIO 243/16

Uwzględniając powyższe, a nadto fakt, że wykonawca Remondis złożył gwarancję
wadialną, która „z nadmiarem” spełniała wymóg SIWZ dotyczący terminu ważności gwarancji,
uznać należy, że brak jest podstaw do twierdzenia, że wykonawca ten nie wniósł prawidłowo
(w zgodzie z ustawą Pzp i postanowieniami SIWZ) wadium.

Na marginesie skład orzekający Izby wskazuje, że postanowienia SIWZ (co do
zgodności wymogów w zakresie wadium z przepisami) nie były kwestionowane,
a nadto, że konieczność uzyskania gwarancji z terminem ważności dłuższym niż termin
związania ofertą wiązałby się (przy braku znajomości uwarunkowań, w tym organizacyjnych
danego zamawiającego) z koniecznością samodzielnego przyjęcia przez poszczególnych
wykonawców („zgadywania”), jaki termin jest dla konkretnego zamawiającego wystarczający na
wystąpienie do gwaranta z żądaniem zapłaty (w związku z czym terminy te mogłyby się różnić),
co narażałoby wykonawców na ponoszenie dodatkowych i różnych kosztów związanych
z dłuższym terminem ważności gwarancji, niezależnie od konsekwencji w postaci wykluczenia
z tego względu, że termin ważności gwarancji byłby „jedynie” np. o 2, a nie o 3 dni dłuższy niż
termin związania ofertą.

Zarzut wyboru oferty wykonawcy Remondis Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej,
pomimo iż wykonawca ten winien zostać wykluczony, a jego oferta zostać uznana za odrzuconą
nie potwierdził się.

Ponieważ skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do wykluczenia wykonawcy
Remondis (dalej nadal „Remondis”) z udziału w postępowaniu z tego powodu, że wykonawca
ten nie wniósł wadium na pełny okres związania ofertą (a w odwołaniu nie zgłoszono innych
podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Remondis), w konsekwencji uznał, że brak było podstaw
do jej odrzucenia.

Ponieważ nie potwierdził się żaden z zarzutów odwołania wniesionego w sprawie
o sygn. akt KIO 237/16 Izba oddaliła odwołanie.


KIO 237/16, KIO 243/16

KIO 243/16

Odnosząc się w pierwszej kolejności do wniosku odwołującego o odroczenie rozprawy
do czasu otrzymania od Głównego Inspektora Ochrony Środowiska wyników kontroli bazy
transportowo-magazynowej zadeklarowanej przez FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie
w zakresie spełniania warunków rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości (Dz.U. z 2013 r., poz. 122) w szczególności w zakresie, w jakim baza
umożliwia prowadzenie FBSerwis S.A. działalności regulowanej, polegającej na zbieraniu
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta Łodzi, skład orzekający
Izby wskazuje, że wyniki tej kontroli, wbrew stanowisku odwołującego, nie mogą mieć nie tylko
decydującego, ale żadnego wpływu na rozstrzygnięcie Izby, a to z tego względu, iż posiadanie
bazy transportowo-magazynowej nie było warunkiem udziału w przedmiotowym postępowaniu
(o czym szerzej poniżej).

Skład orzekający Izby nie uwzględnił także wniosku odwołującego o odroczenie
rozprawy do czasu wydania rozstrzygnięcia sprawy wywołanej skargą odwołującego z dnia
4 marca 2016 r. na bezczynność Prezydenta Miasta Łodzi w sprawie rozpatrzenia wniosku
o udostępnienie informacji publicznej, ponieważ odwołujący nie wyjaśnił, z jakich względów
rozstrzygnięcie to jest dla rozstrzygnięcia Izby konieczne, czy choćby przydatne.

Skład orzekający Izby pominął dokumenty:
• Opis pomiaru odległości do miejsca przeznaczenia (wysypisko Kąsie) z dnia
8 lutego 2016 r. sporządzony przez uprawnionego geodetę inż. G.Ż., załączony do
odwołania,
• Wniosek o przeprowadzenie kontroli z dnia 17 lutego 2016 r. złożony przez
odwołującego do Głównego Inspektora Ochrony Środowiska w Łodzi Głównego
Inspektoratu Ochrony Środowiska w Warszawie oraz Pismo Głównego Inspektoratu
Ochrony Środowiska z lutego 2016 r. (brak wskazania dnia) do Łódzkiego
Wojewódzkiego Inspektora Ochrony Środowiska (przekazanie wniosku zgodnie
z właściwością),
• Protokół kontroli z dnia 24 lutego 2016 r. oraz Informacja z dnia 1 marca 2016 r.,
załączone (poz. 2) przez zamawiającego do Odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia
4 marca 2016 r.,
• Pismo Zastępcy Dyrektora GDDKiA Oddział z Łodzi z dnia 18 lutego 2016 r. oraz
Oświadczenie mgr inż. J.D. – Zakład Usług Geodezyjno- Kartograficznych z Radomska,
złożone przez przystępującego na rozprawie,
KIO 237/16, KIO 243/16

• Protokół kontroli z dnia 29 stycznia 2016 r. wraz z pismem przekazującym z tej samej
daty, Zawiadomienie o wszczęciu kontroli z dnia 15 lutego 2016 r., wyciąg z księgi
wejść/wyjść na teren bazy (w dniach 29.01.-09.2016 r. 08.02.), złożone na rozprawie
przez przystępującego,
ponieważ posiadanie bazy transportowo-magazynowej nie było warunkiem udziału
w przedmiotowym postępowaniu, wobec czego bez znaczenia dla rozstrzygnięcia pozostaje
odległość bazy od granicy Miasta Łodzi oraz to, czy na dzień składania ofert baza spełniała
przewidziane przepisami odpowiedniego rozporządzenia wymagania.

Opinię prawną z dnia 7 marca 2016 r. wydaną przez A.N. – adwokata hiszpańskiego,
skład orzekający Izby uznał za stanowisko składającego ją odwołującego.

Zarzuty:
• zaniechania rzetelnego zbadania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa
wyjaśnień złożonych przez konsorcjum wykonawców: FBSerwis S.A. oraz CESPA
Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. w zakresie rażąco niskiej
ceny
oraz
• zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu zastrzeżonych wyjaśnień,
pomimo że nie wystąpiły przesłanki do zastrzeżenia wszystkich informacji zawartych
w tych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w szczególności nie stanowią
tajemnicy przedsiębiorstwa kalkulacje, o których mowa w art. 9m ustawy z dnia
13 września 2013 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz.U. z 2013 r.
poz. 1399 ze zm.), zgodnie z którym prowadzący regionalną instalację do przetwarzania
odpadów komunalnych jest obowiązany przedstawić kalkulację kosztów
zagospodarowania odpadów komunalnych
potwierdziły się częściowo.

Skład orzekający Izby ustalił , co następuje.
Pismem z dnia 8 stycznia 2016 r. zamawiający, z powołaniem się na przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień, przy czym zamawiający nie
podał, jakie okoliczności spowodowały skorzystanie z trybu wyjaśnień na okoliczność
zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Przy piśmie z dnia 14 stycznia 2016 r. konsorcjum wykonawców: FBSerwis S.A. oraz
CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. (dalej także „konsorcjum”)
złożyło dokument Wyjaśnienia wykonawcy, na który składały się:
KIO 237/16, KIO 243/16

• (w części wstępnej) zastrzeżenie informacji podanych w wyjaśnieniach dotyczących
wysokości zaoferowanej ceny wraz z uzasadnieniem,
• wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej przez to konsorcjum ceny,
• dowody z dokumentów.

Pismem z dnia 15 lutego 2016 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego z Wnioskiem
o ujawnienie wyjaśnień i dokumentów konsorcjum, którego liderem jest FB Serwis S.A.
z siedzibą w Warszawie złożonych w niniejszym postępowaniu na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 90 ust. 1 Pzp.

Odpowiadając na ww. Wniosek odwołującego, w piśmie z dnia 16 lutego 2016 r.,
zamawiający odmówił udostepnienia wyjaśnień i dokumentów konsorcjum, uzasadniając także,
że „dokonał oceny treści w/w wyjaśnień i uznał, że wykonawca skutecznie zastrzegł
w/w informacje jako tajemnice przedsiębiorstwa. Wykonawca w treści wyjaśnień udowodnił
i odpowiednio udokumentował zaistnienie przesłanek uznania w/w informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania rzetelnego zbadania zastrzeżenia jako tajemnicy
przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnień złożonych w zakresie rażąco niskiej przez
konsorcjum odwołujący nie zaprezentował żadnych okoliczności zarzut uzasadniających, nie
zaprezentował także żadnej argumentacji, poprzestając na zacytowaniu fragmentów orzeczeń
w częściach zawierających rozważenia wstępne o ogólnym charakterze, z którymi nie sposób
zresztą się nie zgodzić jak choćby to, iż obowiązkiem zamawiającego jest dogłębna,
zindywidualizowana analiza skuteczności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia, czy też
zasługujące na napiętnowanie próby wykonawców zastrzegania informacji w celu pozbawienia
konkurencji możliwości skorzystania ze środków ochrony prawnej), co skłania do wniosku, że
zarzut został podniesiony wyłącznie dlatego, że zamawiający nie udostępnił odwołującemu
złożonych przez konsorcjum wyjaśnień.

Dostrzeżenia wymaga konieczność rozróżnienia informacji zawartych w składanych
przez wykonawcę wyjaśnieniach na okoliczność charakteru zaoferowanej ceny od informacji
uzasadniających zastrzeżenie tych pierwszych.
W przedmiotowym postępowaniu, w przypadku wykonawcy, który będzie zastrzegać
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w ofercie, zamawiający w SIWZ zażądał –
obok dokonania samego zastrzeżenia – wykazania, że zastrzegane informacje stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa.
KIO 237/16, KIO 243/16

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że zgodnie z przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp,
skuteczność dokonanego zastrzeżenia jest poddana analizie i oceniona przez zamawiającego
na podstawie informacji uzasadniających zastrzeżenia, nie zaś samodzielnie przez
zamawiającego na podstawie samego charakteru zastrzeżonych informacji.
Stawiając zarzut nierzetelnego zbadania przez zamawiającego zastrzeżenia jako
tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez konsorcjum odwołujący winien wskazać
okoliczności faktyczne, co wymagało odniesienia się przez odwołującego do informacji
uzasadniających zastrzeżenie.
Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie zwracał się do
zamawiającego o udostępnienie uzasadnienia dokonanego zastrzeżenia, wymaganego
przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, a jedynie o udostępnienie wyjaśnień złożonych przez
konsorcjum na wezwanie zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp („właściwych
wyjaśnień”) i to także po uzyskaniu od zamawiającego odpowiedzi z dnia 16 lutego 2016 r.,
w której zamawiający oznajmił, że nie ujawni wyjaśnień i dokumentów, ponieważ konsorcjum –
wykonawca zastrzegł je jako zawierające tajemnice przedsiębiorstwa oraz „udowodnił
i odpowiednio udokumentował zaistnienie przesłanek uznania w/w informacji jako tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”.
Tak bowiem (tj. jako wniosek o udostępnienie wyłącznie „właściwych wyjaśnień”) skład
orzekający zakwalifikował wniosek odwołującego z dnia 15 lutego 2016 r. skierowany do
zamawiającego, tj. „Wniosek o ujawnienie wyjaśnień i dokumentów konsorcjum, którego
liderem jest FB Serwis S.A. z siedzibą w Warszawie złożonych w niniejszym postępowaniu na
wezwanie Zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp”, ponieważ przesądza o tym wskazana
podstawa prawna, tj. art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.
Fakt, że informacje – uzasadnienie zastrzeżenia oraz informacje zastrzeżone zostały
ujęte w ramach jednego dokumentu („Wyjaśnienia wykonawcy”) w żadnym razie konieczności
dokonania ww. rozróżnienia nie znosi.
Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że zarzut zaniechania rzetelnego
zbadania zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień złożonych przez konsorcjum
nie potwierdził się.

Uwzględniając, iż zarzut zaniechania odtajnienia i udostępnienia odwołującemu
zastrzeżonych przez konsorcjum wyjaśnień został oparty o okoliczność faktyczną, iż
w wyjaśnieniach konsorcjum znalazła się informacja o kosztach zagospodarowania odpadów
komunalnych w instalacjach, do których wykonawca zobowiązany jest przekazywać odebrane
odpady (zmieszane, zielone, selektywnie zebrane), która jest informacją jawną, ponieważ
instalacje te „stosują powszechnie dostępne cenniki, czy też oferują wykonanie usług
KIO 237/16, KIO 243/16

zagospodarowania odpadów za identyczne ceny wszystkim zainteresowanym” (str. 12
odwołania) skład orzekający Izby uznał, że zarzut częściowo się potwierdził.
Abstrahując od prawdziwości twierdzenia odwołującego, że instalacje „oferują
wykonanie usług zagospodarowania odpadów za identyczne ceny wszystkim zainteresowanym”
skład orzekający Izby ustalił, że w wyjaśnieniach złożonych przez konsorcjum znalazła się
informacja o kosztach zagospodarowania odpadów komunalnych w ww. instalacjach
odwołująca się do cennika – wysokości opłat wskazanych w Zarządzenia Nr 1551/VII/15
Prezydenta Miasta Łodzi z dnia 22 lipca 2015 r. w sprawie wysokości opłat za korzystanie
z obiektów i instalacji służących do zbierania, unieszkodliwiania i przetwarzania odpadów
komunalnych, wobec czego skład orzekający Izby uznał, że zamawiający naruszył – poprzez
zaniechanie udostępnienia odwołującemu tej informacji przepis art. 8 ust. 1 – 3 ustawy Pzp
w zw. z art. 96 ust. 2 i 3 ustawy Pzp.
Przy czym skład orzekający Izby zaznacza, że podziela stanowisko przystępującego,
który argumentował (Pismo z dnia 7 marca 2016 r., II): „Na cenę ofertową – poza cenami usług
zagospodarowania określonych odpadów – składa się cały szereg innych elementów
kosztotwórczych, takich jak np. koszty utrzymania bazy, koszty logistyki, koszty zatrudnienia
pracowników itd. Ewentualna dostępność pewnej części informacji dotyczącej kalkulacji ceny
ofertowej nie oznacza wcale – co zdaje się wywodzić Odwołujący – aby automatycznie jawna
stawała się całość kalkulacji ceny ofertowej”.

Jednocześnie, oceniając prawidłowość czynności zamawiającego, polegającej na
zaniechaniu udostępnienia odwołującemu informacji zawartych w wyjaśnieniach złożonych
przez konsorcjum przy piśmie z dnia 14 stycznia 2016 r. na wezwanie zamawiającego z dnia
8 stycznia 2016 r., w świetle uzasadnienia konsorcjum, skład orzekający Izby stanął na
stanowisku, że większość zastrzeżonych przez konsorcjum informacji to takie, które stanowią
tajemnicę przedsiębiorstwa i wymagają ochrony.
I chociaż także inne informacje (inne niż cenniki) ujęte w wyjaśnieniach konsorcjum,
nie mogą być zakwalifikowane jako tajemnica przedsiębiorstwa, to jednak udostępnienie tych
informacji nie może mieć wpływu na wynik postępowania, polegający na wyborze oferty
konsorcjum w Części 1 zamówienia, ponieważ ogólny ich charakter nie może prowadzić do
zakwestionowania realnego charakteru ceny ofertowej konsorcjum.
Z tego względu skład orzekający Izby, pomimo częściowego potwierdzenia się zarzutu,
nie uwzględnił odwołania, a w konsekwencji nie nakazał zamawiającemu udostępnienia
jakichkolwiek informacji zawartych w wyjaśnieniach konsorcjum złożonych przy piśmie z dnia
14 stycznia 2016 r.

KIO 237/16, KIO 243/16

Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodu z dokumentu – pismo Miejskiego
Przedsiębiorstwa Oczyszczania Łódź Sp. z o.o. z dnia 29 lutego 2016 r. na okoliczność
jawnego charakteru cen przeładunku odpadów, ponieważ okoliczność objęcia wyjaśnieniami
konsorcjum z dnia 14 stycznia 2016 r. informacji o przeładunku odpadów nie stanowiła
podstawy zarzutu.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców:
FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.
na 1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo tego, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Pismem z dnia 8 stycznia 2016 r. zamawiający, z powołaniem się na przepis art. 90
ust. 1 ustawy Pzp, wezwał konsorcjum do złożenia wyjaśnień, przy czym zamawiający nie
podał, jakie okoliczności spowodowały skorzystanie z trybu wyjaśnień na okoliczność
zaoferowania rażąco niskiej ceny.

Przy piśmie z dnia 14 stycznia 2016 r. konsorcjum wykonawców: FBSerwis S.A. oraz
CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. (dalej nadal „konsorcjum”)
złożyło Wyjaśnienia wykonawcy, na które składały się:
• (w części wstępnej) zastrzeżenie informacji podanych w wyjaśnieniach dotyczących
wysokości zaoferowanej ceny wraz z uzasadnieniem,
• wyjaśnienia dotyczące wysokości zaoferowanej przez to konsorcjum ceny,
• dowody z dokumentów.

Zamawiający uznał dokonane zastrzeżenia za skuteczne.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zarzut odwołującego został oparty o następujące okoliczności faktyczne:
• konsorcjum zaoferowało wykonanie zamówienia za cenę niższą o 30% od wartości
zamówienia,
• cena ofertowa konsorcjum jest o 20% niższa od średniej arytmetycznej wszystkich ofert
złożonych na tę część zamówienia,
• różnica cen ofertowych konsorcjum w przypadku porównywalnej z Częścią 1 Części 2
zamówienia wynosi 64,40 zł (podczas, gdy różnica cen w przypadku odwołującego
wynosi jedynie 1,08 zł).

KIO 237/16, KIO 243/16

W toku rozprawy odwołujący wskazywał nowe okoliczności faktyczne stanowiące
podstawę zarzutu (m.in. dotyczące kosztów paliwa, logistyki, przeładunku), które skład
orzekający Izby ocenił jako próbę nieskutecznego poszerzenia podstaw odwołania.

Wnioski płynące z porównania ceny ofertowej konsorcjum do ustalonej przez
zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość podatku VAT dla
Części 1 zamówienia, do średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert złożonych w Części 1
zamówienia, a także do ceny ofertowej konsorcjum złożonej w ramach Części 2 zamówienia
(Widzew) same w sobie nie mogą uzasadniać twierdzenia, że cena zaoferowana przez
konsorcjum w Części 1 zamówienia jest ceną rażąco niską, a co najwyżej mogą stanowić
podstawę wszczęcia przez zamawiającego procedury wyjaśnienia ceny na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Pzp. Procedura taka została zresztą przez zamawiającego przeprowadzona.

Co więcej, porównywalność cen ofertowych sektora Bałuty i sektora Widzew nie została
przez odwołującego wykazana – porównywalności obu sektorów nie można przyjmować z tego
tylko powodu, że w obu częściach przedmiotem był odbiór i zagospodarowanie odpadów
(w odróżnieniu od pozostałych trzech części, w którym przedmiot ograniczał się do odbioru
odpadów). Odwołujący nie wykazał, że porównywalność ta występuje pomimo, iż długość ulic
na terenie sektora Bałuty (487 km) jest większa (o ponad 7%) niż długość ulic na terenie
sektora Widzew (449,3 km) – co zamawiający wskazał w opisie przedmiotu zamówienia
odnoszącym się do Części 1 i 2 zamówienia, a co musi mieć wpływ na wyższe na koszty
świadczenia usługi, w tym koszty paliwa, a nadto wymaga wykorzystania (minimum określone
przez zamawiającego) więcej (o 4) pojazdów z funkcją kompaktującą, co także musi mieć
wpływ na wyższe koszty.
Odwołujący nie wykazał także, że konsorcjum nie dokonało „rozeznania rynku jeżeli
chodzi o koszty zagospodarowania odpadów na terenie województwa łódzkiego” w drodze
zapytań do podmiotów wskazanych przez konsorcjum w Formularzu ofertowym jako
prowadzących instalacje, ponieważ – na co wskazywał przystępujący w swoim pisemnym
stanowisku (Pismo z dnia 7 marca 2016 r., III lit.c) jest to tylko „jeden ze sposobów”.
Nadto zgodzić należy się z twierdzeniem przystępującego, iż „Uzyskiwanie informacji
o cenach zagospodarowania odpadów jest o tyle proste, iż – jak wyjaśniał to sam Odwołujący –
jest to informacja powszechnie dostępna”.
Skład orzekający Izby dał wiarę oświadczeniu przystępującego, który po raz pierwszy
uczestniczy w postępowaniu przetargowym dotyczącym terenu gminy tego zamawiającego, że
poprzez kierowanie zapytań chciał uniknąć ujawnienia zamiaru ubiegania się o to zamówienie
(Pismo z dnia 7 marca 2016 r., III lit. c), a nadto, że „posiada wypracowane metody
KIO 237/16, KIO 243/16

pozyskiwania informacji niezbędnych do kalkulacji ceny ofertowej” (Pismo z dnia
7 marca 2016 r., III lit.c).
Kwestionowanie zaoferowanej przez konsorcjum ceny wyłącznie w oparciu
o ww. porównania, które – jak wskazano – stanowić mogą co najwyżej podstawę wszczęcia
przez zamawiającego procedury wyjaśnienia ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz
na podstawie niewykazanego braku rozeznania przez konsorcjum cen zagospodarowania
odpadów nie może odnieść skutku w postaci uznania ceny ofertowej konsorcjum w Części 1
zamówienia jako rażąco niskiej.

Ponieważ podniesione w odwołaniu okoliczności faktyczne uzasadniają co najwyżej
wszczęcie postepowania wyjaśniającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp lub nie zostały
przez odwołującego wykazane, a dokonana przez skład orzekający Izby ocena skutecznie
zastrzeżonych jako zawierających informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wyjaśnień
konsorcjum i załączonych doń dowodów, złożonych przy piśmie z dnia 14 stycznia 2016 r.,
pozwala na uznanie, że konsorcjum wykazało, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej
(ze względu na przyjęte założenia co do sposobu realizacji zamówienia i odpowiadające mu
koszty, a także wskazaną marżę) uznał, że zarzut nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby oddalił wniosek odwołującego o powołanie biegłego, ponieważ
dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, opartej na wskazanych przez
odwołującego do uwzględnienia okoliczności, nie mogłaby prowadzić do wykazania, że cena
ofertowa konsorcjum jest cena rażąco niską – nie byłaby oparta o wszystkie informacje
i założenia konieczne do uwzględnienia przy kwalifikacji ceny ofertowej konsorcjum jako rażąco
niskiej, w szczególności pomijałaby treść złożonych przez konsorcjum wyjaśnień z dnia
14 stycznia 2016 r.

Skład orzekający Izby nie dopuścił dowodów z:
• umowy Nr 272.2.22.2015 z dnia 26 czerwca 2015 r. zawartej pomiędzy Prezydentem
Miasta Łodzi a wykonawcą Tonsmeier Centrum Sp. z o.o. z Kutna w wyniku zamówienia
z wolnej ręki (sektor Bałuty), a w konsekwencji także pisma wskazanej spółki z dnia
29 lutego 2016 r. oraz sporządzonej przez odwołującego na jego podstawie
„kosztochłonności sektora Bałuty,
• umowy Nr 272.2.26.2015 z dnia 26 czerwca 2015 r. zawartej pomiędzy Prezydentem
Miasta Łodzi a wykonawcą Remondis Sp. z o.o. z Warszawy w wyniku zamówienia
z wolnej ręki (sektor Widzew),
• ogłoszeń: o zamówieniu (2015/S 078-138418, 237912-2015), o udzieleniu zamówienia
(2013/S 130-224955, 2013/S 130-224940, 2014/S 232-409579,2014/S 232-409634,
KIO 237/16, KIO 243/16

2015/S 128-235974, 2015/S 133-246160), o wyborze najkorzystniejszej oferty
z 13.10.2015 r. w sprawie ZP/2/2015 w postępowaniu prowadzonym przez zakład Usług
Komunalnych Sp. z o.o. z Krośniewic oraz z 23.12.2015 r. w postępowaniu
prowadzonym przez MPO Łódź Sp. z o.o.), Formularza ofertowego z postępowania
prowadzonego przez MPO Łódź Sp. z o.o. na odbiór i zagospodarowanie odpadów
o kodzie 19 12 12, z a w konsekwencji z „Porównania wysokości wynagrodzeń za odbiór
i zagospodarowanie odpadów komunalnych w Łodzi – sektory Bałuty i Widzew od
1 lipca 2013 r.”,
ponieważ odwołujący nie wykazał, że ww. ogłoszenia, umowy dotyczą postępowań
porównywalnych do przedmiotowego.
Porównywalności tych postępowań z przedmiotowym (co do cen) nie można uznać
w sytuacji, gdy były prowadzone w niekonkurencyjnym trybie zamówienia z wolnej ręki, tj. bez
konieczności poddania ofert ocenie według wskazanych przez zamawiającego kryteriów, innych
niż jedynie cena, ujmowały inną częstotliwość odbierania odpadów, czy dotyczyły innego, niż
komunalne, rodzaju odpadów (19 12 12).
Nadto, o czym była mowa powyżej, porównywalność sektorów Bałuty i Widzew nie
została także przez odwołującego wykazana.

Z tego powodu, iż nie wykazano porównywalności sektorów Bałuty i Widzew skład
orzekający Izby nie dopuścił także dowodu z ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (2013/S
130-224955) oraz Formularza ofertowego z postępowania prowadzonego przez Miasto Łódź
DOA-ZP-V.271.2.16.2013, złożonych na rozprawie przez przystępującego.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców:
FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. na
1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo, że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom dostępu do rynku przez sprzedaż
usług poniżej kosztów ich świadczenia nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Odwołujący, stawiając zarzut przyjął, że uzasadnia go zaoferowanie przez konsorcjum
ceny rażąco niskiej w Części 1 zamówienia oraz gołosłownie stwierdził, że zaoferowana przez
konsorcjum cena jest ceną dumpingową
Wobec uznania, że oferta konsorcjum nie zawiera ceny rażąco niskiej oraz wobec
gołosłowności twierdzenia co do zaoferowania przez konsorcjum ceny dumpingowej skład
orzekający Izby uznał także, że zarzut złożenia przez konsorcjum ofert stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji nie potwierdził się.
KIO 237/16, KIO 243/16

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców:
FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.
na 1 Część zamówienia (sektor Bałuty) pomimo zaoferowania przekazywania odpadów do
podmiotów nie będących instalacjami lub podmiotów/instalacji nieistniejących, nie spełniających
wymagań z pkt. I 3. Załącznika nr 1 do SIWZ (OPZ) oraz pomimo zaoferowania wykonywania
przedmiotu zamówienia niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach
(Dz. U. z 2013 r., poz. 21 ze zm.) oraz przepisami ustawy o utrzymaniu porządku i czystości
w gminach, ewentualnie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień treści oferty w tym
zakresie nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zamawiający zażądał wskazania przez wykonawcę w Formularzu ofertowym (wzór
stanowił Załącznik nr 2 do SIWZ) wskazania instalacji, do których będzie przekazywał odebrane
odpady komunalne, nie żądając przy tym wskazania minimalnej liczby (powyżej 1) oraz nie
ograniczając ich maksymalnej liczby.
Zgodnie z odpowiedzią udzieloną przez zamawiającego w ramach wyjaśnień treści
SIWZ (pismo z dnia 11 grudnia 2015 r.): „Zamawiający potwierdza, że Wykonawca będzie mógł
kierować odpady komunalne do niektórych lub wszystkich wskazanych przez siebie instalacji”.

Konsorcjum wskazało w swoim Formularzu ofertowym 13 pozycji, w tym instalacje:
• Amest Kamieński sp. z o.o., Ruszczyn, gm. Kamieńsk (poz. 3) – instalacja zastępcza dla
regionu IV,
• ZUK Sp. z o.o. Krośniewice, Franki, gm. Krośniewice (poz. 5) – instalacja zastępcza dla regionu
IV.

Zastrzeżenia odwołującego (różnego rodzaju) dotyczyły pozycji 1, 6, 11 i 12 Formularza
ofertowego konsorcjum.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Uznać należy, skoro zamawiający, żądając wskazania przez wykonawcę
w Formularzu ofertowym instalacji, do których ten będzie przekazywał odebrane odpady
komunalne, nie zastrzegł minimalnej ich liczby, a konsorcjum wskazało instalacje Amest
Kamieński sp. z o.o., Ruszczyn, gm. Kamieńsk oraz instalację ZUK Sp. z o.o. Krośniewice,
Franki, gm. Krośniewice, z których żadna nie była przez odwołującego kwestionowana, że
konsorcjum zaoferowało wykonywanie przedmiotu zamówienia w zgodzie z wymaganiami
zamawiającego (pkt I. 3 Opisu przedmiotu zamówienia, stanowiącego Załącznik nr 1 do SIWZ
dla sektora Bałuty).
KIO 237/16, KIO 243/16

Złożone przez odwołującego na rozprawie pismo EKO-REGION Sp. z o.o.
z Bełchatowa z dnia 26 lutego 2016 r. dotyczące instalacji zlokalizowanej przy ulicy
Czaplinieckiej w Bełchatowie oraz Plan Gospodarki Odpadami Województwa Łódzkiego 2012
nie odnosiły się do żadnej z ww. instalacji.

Zarzut zaniechania wezwania konsorcjum wykonawców: FBSerwis S.A. oraz CESPA
Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. do przedłożenia dokumentu
pełnomocnictwa do złożenia oferty w imieniu konsorcjantów, co skutkowało dokonaniem wyboru
jako najkorzystniejszej oferty nieważnie złożonej, a to wobec braku podpisu pod ofertą osoby
upoważnionej do reprezentowania konsorcjum, konsekwencją czego było zaniechanie
odrzucenia oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, tj. jako nieważnej na
podstawie art. 104 Kc nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Konsorcjum złożyło pełnomocnictwo udzielone na rzecz spółki handlowej prawa
polskiego FBSerwis S.A. z siedzibą w Warszawie, tj. udokumentowaną przez sekretarza
A.J.G.L. w dniu 3 czerwca 2013 r. w formie aktu notarialnego uchwałę zarządu spółki Cespa
Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. (w jezyku hiszpańskim wraz z
tłumaczeniem na język polski – str. 14-37 oferty), podjętą na zgromadzeniu, które odbyło się w
dniu 30 maja 2013 r., do której załączono zaświadczenie z dnia 30 maja 2013 r.
podpisane przez Prezesa S.O.P. oraz przez sekretarza A.J.G.L., zgodnie z którym dnia 30
maja 2013 r. odbyło sie Zgromadzenie Zarządu Spółki z udziałem wszystkich członków
zarządu:
• S.O.P.,
• F.J.G.C.M.
• F.J.L.B.,
• A.J.G.L.,
podczas którego zarząd jednogłośnie uchwalił:
• udzielić pełnomocnictwa specjalnego na rzecz spółki handlowej prawa polskiego FBSerwis S.A.
z siedzibą w Warszawie (wskazano zakres),
• upoważnić Prezesa S.O.P. i Sekretarza Zarządu A.J.G.L., aby jeden z nich, mógł
udokumentować uchwały podjęte podczas tego posiedzenia.

Konsorcjum złożyło także zaświadczenie z Rejestru Handlowego w Barcelonie z dnia
7 lipca 2015 r. w języku hiszpańskim wraz z tłumaczeniem na język polski (str. 101-106 oferty),
zgodnie z którym członkami zarządu spółki Cespa Compañía Española de Servicios Públicos
Auxiliares S.A. są:
KIO 237/16, KIO 243/16

• S.O.P. – mianowany 21 maja 2012 r., okres trwania kadencji: 21 maja 2017 r.,
• A.J.G.L. – mianowany 19 czerwca 2013 r., okres trwania kadencji: 19 czerwca 2018
r.,
• J.I.G.N. – mianowany 5 kwietnia 2013 r., okres trwania kadencji: 5 kwietnia 2018 r.,
• F.J.G.C.M. – mianowany 23 maja 2014 r., okres trwania kadencji: 23 maja 2019 r.

Pismem z dnia 19 stycznia 2016 r. konsorcjum zostało wezwane do złożenia wyjasnień:
“Pan F.J.G.C.M. został mianowany na członka Zarządu dopiero 23.05.2014 r., więc dlaczego
jego podpis jako członka Zarządu widnieje pod pełnomocnictwem specjalny wydanym dla FB
Serwis sporządzonym w dniu 30.05.2013r. ?
Pan J.I.G.N. został mianowany na członka Zarządu 05.04.2013r., a z treści
załączonego pełnomocnictwa specjalnego wydanego dla FB Serwis wynika, że stawili się
wszyscy Członkowie Zarządu Spółki, a wśród nazwisk nie widnieje Pan J.I.G.N. ?”

W piśmie z dnia 22 stycznia 2016 r. lider konsorcjum oświadczył, że “badanie
poprawności pełnomocnictwa zweryfikowanego przez notariusza państwa, zgodnie z prawem
którego fukncjonuje dany podmiot jest całkowicie nieuprawnione, ponieważ pełnomocnictwo
korzysta z domniemania poprawności” oraz wyjaśnił, że “złożony wraz z ofertą aktualny odpis
z hiszpańskiego rejestru handlowego, z dnia 7 lipca 2015 r. obejmuje jedynie ostatnie kadencje,
na które zostali wybrani poszczegóni członkowie zarządu spółki CESPA, nie wskazując
jednocześnie, czy dany członek zarządu pełnił tę funkcję wcześniej”.

Pismem z dnia 26 stycznia 2016 r. zamawiający wezwał konsorcjum do złożenia
dodatkowych wyjaśnień, tj. czy Pan S.O.P., Pan F.J.G.C.M., Pan F.L.B. oraz Pan A.J.G.L. na
dzień sporządzenia pełnomocnictwa specjalnego dla FBSerwis, tj.30.05.2013 r. pełnili funkcję
członków Zarządu, a tym samym byli umocowani do podpisania takiego dokumentu.

Odpowiadając na ponowne wezwanie konsorcjum, w piśmie z dnia 28 stycznia 2016 r.,
podało, że na dzień 30 maja 2013 r. Zarząd spółki CESPA składał się z następujących
członków:
• S.O.P.,
• F.J.G.C.M.,
• J.G.L.,
• J.I.G.N..
Oświadczyło także, że „W zaświadczeniu przedstawionym notariuszowi (…) znalazła się
omyłka pisarska – na liście uczestników posiedzenia zamiast pana J.I.G.N. został wskazany
KIO 237/16, KIO 243/16

pan J.L.B., który w dacie posiedzenia nie był członkiem zarządu CESPA. Niemniej jednak w
rzeczywistości w posiedzeniu Zarządu, na którym Pełnomocnictwo zostało udzielone,
uczestniczył Pan J.I.G.N. – a więc osoba, która była wówczas członkiem Zarządu CESPA”.
Zaprezentował stanowisko, że „wspomniana omyłka pisarska w treści załączonego do
oferty Pełnomocnictwa w żaden sposób na skuteczność udzielonego pełnomocnictwa nie
wpływa” oraz, że „gdyby w posiedzeniu nie brali (uwaga Izby: pominięto „udziału”) wszyscy
członkowie zarządu CESPA, uchwała w sprawie udzielenia pełnomocnictwa zostałaby
udzielona skutecznie, gdyż zachowana zostałaby wymaga większość głosów”.
Oświadczyło także, że „w posiedzeniu wzięli udział wszyscy członkowie wchodzący
w skład zarządu na dzień 30 maja 2013r., co potwierdza oryginalny protokół posiedzenia
zarchiwizowany w aktach posiedzeń zarządu Spółki CESPA”.
Poinformował także, że „akt notarialny dotyczący potwierdzenia udzielenia
pełnomocnictwa został odpowiednio poprawiony”.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Złożone pełnomocnictwo to dokument urzędowy – akt notarialny, który (także na gruncie
prawa hiszpańskiego, co nie było kwestionowane) korzysta z domniemania zgodności z prawdą
tego, co zostało w nim urzędowo zaświadczone.
Fakt, że do pełnomocnictwa załączono zaświadczenie dotyczące posiedzenia Zarządu
spółki CESPA w dniu 30 maja 2013 r., w którym podano inny skład zarządu niż wskazany
w dokumencie rejestrowym z 2015 r. dołączonym do oferty ( w innym zresztą celu niż ustalenie
składu zarządu, tj. w celu stwierdzenia, że w stosunku do wykonawcy nie otwarto likwidacji lub
nie ogłoszono jego upadłości – co wynika z postanowienia 6.3.1 SIWZ) nie obala wskazanego
domniemania, a co najwyżej usprawiedliwia skierowanie przez zamawiającego do konsorcjum
wezwania do złożenia wyjaśnień.

Dodatkowo podkreślić należy, że prawidłowy skład zarządu na posiedzeniu w dniu
30 maja 2013 r. został potwierdzony przez notariusza sporządzającego akt notarialny w dniu
3 czerwca 2013 r., w akcie sprostowania pełnomocnictwa specjalnego w dniu
28 stycznia 2016 r. (dokument został złożony do Prezesa KIO przy zgłoszeniu przystąpienia do
postępowania odwoławczego wywołanego odwołaniem w sprawie KIO 243/16) – w którym
ujęto: „W tekście zaświadczenia załączonego do wspomnianego aktu został popełniony błąd
przy przepisywaniu protokołu, polegający na tym, że jako członek zarządu spółki został wpisany
„Pan F.J.L.B.”, kiedy ten nie sprawował już tego stanowiska, a członek zarządu, który w
rzeczywistości był obecny, to „Pan J.I.G.N.”, jak wynika z oryginalnego protokołu
sporządzonego na wspomnianym posiedzeniu Zarządu, który mi okazuje i który zwracam, oraz
jak powinno było zostać zapisane w wyżej wymienionym zaświadczeniu”.
KIO 237/16, KIO 243/16


Uwzględniając powyższe skład orzekjaący Izby uznał, że spółka CESPA skutecznie
umocowała FBSerwis z Wareszawy, a w konsekwencji, że oferta została podpisana przez
osobę upoważnioną do reprezentowania konsorcjum.

Zarzut dokonania dwukrotnego wezwania konsorcjum do wyjaśnień w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp w zakresie tych samych okoliczności, czym naruszył zasadę równego
traktowania wykonawców nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
Bezsporny był fakt, że zamawiający kierował do konsorcjum wezwania do złożenia
wyjaśnień w pismach z dnia 19 stycznia 2016 r. i 26 stycznia 2016 r.
Odwołujący gołosłownie twierdził, że wezwania były kierowane do konsorcjum
„w zakresie tych samych okoliczności” – to, że, jak podał odwołujący, wezwania dotyczyły „osób
umocowanych do podpisania pełnomocnictwa w imieniu CESPA” nie oznacza jeszcze, że
wyjaśnianiu podlegały te same okoliczności.

Przede wszystkim jednak podnieść należy, w zgodzie z jednolitym orzecznictwem
Krajowej Izby Odwoławczej, że przepis art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie limituje liczby kierowanych
przez zamawiającego do wykonawcy wezwań do składania wyjaśnień, a odwołujący nie
wskazał, na czym polegać by miało w tym przypadku naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
Wobec tego uznać należy, że działania zamawiającego zgodne z ww. przepisem –
kwestie wezwań regulującym, nie mogą prowadzić do przypisania zamawiającemu naruszenia
zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji.

Jak trafnie wskazał przystępujący „W orzecznictwie przyjmuje się, iż zakaz ponawiania
dotyczy tylko czynności określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp (wezwanie do uzupełnienia
dokumentów, nie rozciąga się natomiast na czynność wyjaśnienia (26 ust. 4 ustawy PZP)” –
(Pismo przystępującego z dnia 7 marca 2016 r., VII).

Dostrzeżenia nadto wymaga, że niezależnie od liczby kierowanych przez
zamawiającego do wykonawcy wezwań w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, obowiązek
zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie zostaje zniesiony.

KIO 237/16, KIO 243/16

Zarzut zaniechania należytego wykonania obowiązków kontrolnych w zakresie zbadania
sytuacji podmiotowej wykonawców FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de
Servicios Públicos Auxiliares S.A., w szczególności posiadanych przez nich uprawnień do
wykonywania działalności oraz potencjału technicznego oraz zaniechania wykluczenia tego
konsorcjum, które nie spełnia warunków udziału w postępowaniu związanych z posiadaniem
uprawnień do wykonywania działalności będącej przedmiotem zamówienia oraz nie dysponuje
odpowiednim potencjałem technicznym nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Części 1
zamawiający, w zakresie uprawnień do wykonywania działalności, zażądał jedynie posiadania
aktualnego zezwolenia na transport odpadów wydanego przez właściwy organ na podstawie
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. Nr 21 z późn. zm.) lub
równoważnego, wydanego na podstawie wcześniejszych przepisów (pkt 5.1.1. SIWZ) oraz
zażądał, w zakresie potencjału technicznego, dysponowania przez wykonawcę pojazdami
o różnych funkcjach w łącznej ilości 21 (pkt 5.1.3. SIWZ).

W SIWZ, w szczególności w pkt. 5 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis
sposobu dokonywania oceny i spełniania tych warunków zamawiający nie wprowadził warunku
posiadania wpisu do rejestru, o którym mowa w art. 9c ust. 1 ustawy z dnia 13 września 1996 r.
(t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 250) oraz nie wprowadził warunku posiadania przez wykonawcę bazy
magazynowo-transportowej.
Oczekiwania zamawiającego co do potencjału technicznego wykonawcy ograniczało się
do dysponowania pojazdami o różnych funkcjach we wskazanych ilościach.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Badanie sytuacji podmiotowej wykonawców w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego polega na sprawdzeniu w sposób przewidziany w SIWZ (wcześniej
w ogłoszeniu o zamówieniu), że nie później niż na dzień składania ofert wykonawca spełniania
postawione przez zamawiającego w SIWZ (wcześniej w ogłoszeniu o zamówieniu) warunki
udziału w postępowaniu, w tym tzw. warunki podmiotowe – zarówno warunki udziału
w postępowaniu, jak i opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków zamawiający
ma obowiązek ująć w treści ogłoszeniu o zamówieniu, jak i w SIWZ (art. 41 pkt 7 oraz art. 36
ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp).

W przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w Części 1
zamawiający – jak wskazano powyżej – w zakresie uprawnień do wykonywania działalności,
KIO 237/16, KIO 243/16

zażądał jedynie posiadania aktualnego zezwolenia na transport odpadów wydanego przez
właściwy organ na podstawie ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r.
Nr 21 z późn. zm.) lub równoważnego wydanego na podstawie wcześniejszych przepisów, zaś
w zakresie potencjału technicznego zażądał dysponowania pojazdami o różnych funkcjach
w łącznej ilości 21.
Tymczasem odwołujący zarzucił zamawiającemu zaniechania zbadania posiadania
przez konsorcjum – na dzień składania ofert – posiadania wpisu do rejestru działalności
regulowanej, którego to zamawiający w SIWZ nie przewidział oraz zbadania posiadania przez
konsorcjum na dzień składania ofert bazy transportowo-materiałowej spełniającej przewidziane
prawem warunki, czego także zamawiający w SIWZ nie przewidział.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że zamawiającemu nie można
przypisać zaniechania w zakresie zbadania sytuacji podmiotowej konsorcjum, ponieważ
badanie sytuacji podmiotowej konsorcjum w oparciu o inne warunki niż te, które zostały
ustalone przez zamawiającego w ramach tego postępowania jest niedopuszczalne
i stanowiłoby naruszenie przez zamawiającego zasady równego traktowania i uczciwej
konkurencji.
Dodatkowo jedynie skład orzekający Izby wskazuje, że:
• zamawiający negatywnie odpowiedział na podjętą przez odwołującego (pismo Remondis
z dnia 20 listopada 2015 r.), na etapie przed terminem składania ofert, próbę
poszerzenia warunków udziału w postepowaniu, poprzez wprowadzenie wymogów
dotyczących posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (odpowiedź nr 2 – pismo
zamawiającego z dnia 11 grudnia 2016 r.),
• nie wyraził także zgody, wbrew oczekiwaniu odwołującego zawartemu w piśmie z dnia
20 listopada 2015 r., na „wprowadzenie na etapie warunków udziału w postępowaniu
wymogów dotyczących posiadania przez podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości bazy magazynowo – transportowej spełniającej wymagania
sprecyzowane w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości” (odpowiedź nr 5 – pismo zamawiającego z dnia
11 grudnia 2015 r.).

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum wykonawców:
FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A., której
treść była niezgodna z treścią SIWZ ze względu na brak posiadania bazy magazynowo-
transportowej niezbędnej do świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia
odpowiadającej wymogom SIWZ wskazanym w art. 13 Opisu Przedmiotu Zamówienia, we
KIO 237/16, KIO 243/16

wzorze Umowy stanowiącej Załącznik nr 8 do SIWZ oraz wymogom wynikającym
z Rozporządzenia z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. 2013 poz. 122) nie
potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
W pkt 5 SIWZ Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny
i spełniania tych warunków zamawiający nie wprowadził warunku posiadania bazy
magazynowo-transportowej, a oczekiwania zamawiającego co do potencjału technicznego
wykonawcy ograniczało się do dysponowania pojazdami o różnych funkcjach we wskazanych
ilościach.
W Załączniku nr 1 do SIWZ, odnoszącym się do sektora Bałuty zamawiający zawarł
Opis przedmiotu zamówienia, a w nim – w pkt 13 Obowiązki Wykonawcy w zakresie posiadania
sprzętu i bazy magazynowo-transportowej lit. f wskazał, że wykonawca zobowiązany jest
„posiadać bazę magazynowo transportową usytuowaną w mieście Łodzi lub w odległości nie
większej niż 60 km od granicy miasta”.

Zamawiający nie żądał także wskazania bazy materiałowo-transportowej w treści oferty.

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Zarzut odwołującego oparty został na założeniu, że obowiązkiem wykonawcy było
posiadanie bazy magazynowo-transportowej w terminie składania ofert, co jest założeniem
błędnym, a to z tego względu, że nie znajduje potwierdzenia w postanowieniach SIWZ.
Wskazany przez odwołującego pkt 13 Załącznika nr 1 dotyczy jednak etapu świadczenia
oczekiwanej przez zamawiającego usługi odbierania i zagospodarowania odpadów
komunalnych – cały Załącznik nr 1 to opis przedmiotu zamówienia, a więc opis tego co i jak
winien świadczyć zwycięski wykonawca w toku realizacji usługi.
Nadto, co podnosiło konsorcjum w piśmie z dnia 22 stycznia 2016 r.: „brak obowiązku
posiadania bazy na dzień składania ofert wynika także z braku wymogu posiadania wpisu do
rejestru działalności regulowanej na dzień składania ofert”.
Skłania to do przyznania racji przystępującemu, który stanął na stanowisku, że
„Odwołujący nie dostrzega tym samym różnicy pomiędzy etapem Postępowania, na którym
zamawiający bada dysponowanie przez wykonawców odpowiednim potencjałem i określa
warunki udziału w postępowaniu, a etapem realizacji zamówienia, na którym wykonawca
obowiązany jest do realizacji umowy zgodnie z OPZ” (Pismo zamawiającego z dnia
7 marca 2016 r. złożone na rozprawie, pkt IX).

KIO 237/16, KIO 243/16

Podanie przez konsorcjum – na wezwanie zamawiającego z dnia 19 stycznia 2016 r.,
(które to wezwanie nie znajdowało oparcia w treści SIWZ) – bazy w miejscowości Ruszczyn,
gmina Kamieńsk było informacją dodatkową, nie ujętą w treści oferty konsorcjum i tym samym
informacją, która nie mogła stanowić podstawy weryfikacji zgodności treści oferty konsorcjum
z treścią SIWZ (w której zresztą wymogu posiadania bazy na dzień składania ofert nie
zawarto).
Potwierdził to przed terminem składania ofert sam zamawiający, odpowiadając na
pytanie nr 5: „Zamawiający nie wyraża zgody na wprowadzenie na etapie warunków udziału
w postępowaniu wymogów dotyczących posiadania przez podmiot odbierający odpady
komunalne od właścicieli nieruchomości bazy magazynowo – transportowej spełniającej
wymagania sprecyzowane w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r.
w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości” (Pismo zamawiającego z dnia 11 grudnia 2015 r.).
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie miał podstaw
do odrzucenia oferty tegoż konsorcjum z powodu niezgodności jej treści z treścią SIWZ z
zastosowaniem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum wykonawców: FBSerwis S.A. oraz CESPA
Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. z postępowania wobec złożenia
nieprawdziwych informacji dotyczących położenia bazy transportowo-magazynowej mających
wpływ lub mogących mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania nie potwierdził się.

Wobec braku obowiązku posiadania przez wykonawcę na dzień składania ofert bazy
transportowo-magazynowej prawdziwość informacji co do odległości wskazanej przez
wykonawcę, poza treścią oferty, bazy nie ma znaczenia, tym samym nie może mieć wpływ na
wynik postępowania. Samo zaś badanie posiadanie bazy w terminie składania ofert nie może
stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania, ponieważ warunku takiego zamawiający
nie postawił.

Zarzuty zaniechania wykluczenia z postępowania konsorcjum wykonawców: FBSerwis
S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.:
• wobec nie wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie niepodlegania
wykluczeniu (nie wykazano, że konsorcjant CESPA Compañía Española de Servicios Públicos
Auxiliares S.A nie zalegał z uiszczeniem podatków oraz z opłacaniem składek na ubezpieczenie
społeczne na dzień składania ofert), ewentualnie zaniechania wezwania do uzupełnienia
dokumentu dotyczącego tej spółki potwierdzającego nie zaleganie z uiszczeniem podatków lub
zaniechania wezwania do wyjaśnień złożonego dokumentu i jego tłumaczenia na język polski,
KIO 237/16, KIO 243/16

• które nie wykazało braku podstaw do wykluczenia z postępowania, poprzez brak prawidłowej
legalizacji dokumentów na dzień składania ofert, tj. brak dołączenia do tych dokumentów
apostille z datą nie późniejszą niż na dzień składania ofert w sytuacji, gdy do czasu uzyskania
apostille dokumenty pochodzące od organów Królestwa Hiszpanii nie mają waloru dokumentu
i nie mogą być podstawą stwierdzenia braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania,
• z powodu przedłożenia dokumentów w nieprzepisanej prawem formie
nie potwierdziły się.

Stan faktyczny był bezsporny.
Odwołujący utrzymywał, że opatrzenie zaświadczeń odnoszących się do hiszpańskiego
partnera konsorcjum o niezaleganiu z podatkami oraz o niezaleganiu ze składkami na
ubezpieczenie społeczne klauzulą apostille po terminie składania ofert (w lutym 2016 r.)
dyskwalifikuje te dokumenty jako potwierdzające niepodleganie wykluczeniu na dzień składania
ofert.
Odwołujący argumentował, że „do czasu uzyskania apostille dokumenty pochodzące od
organów Królestwa Hiszpanii nie mają waloru dokumentu i nie mogą być podstawą stwierdzenia
braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania”.

Skład orzekający Izby uznał, ze względu na fakt, że w polskim systemie prawnym nie
istnieją przepisy wymagające legalizacji dokumentów składanych w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, że złożone przez konsorcjum ww. zaświadczenia były dokumentami,
który mogły stanowić (bez względu na to, że zostały opatrzone klauzula apostille po terminie
składania ofert) podstawę do oceny istnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy.
Przypomnienia wymaga, że rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz.
1817) reguluje, że „Dokumenty są składane w oryginale lub w kopii poświadczonej za zgodność
z oryginałem przez wykonawcę” (§ 6 ust. 1) oraz że „Dokumenty sporządzone w języku obcym
są składane wraz z tłumaczeniem na język polski” (§ 6 ust. 4)
Uregulowania te nie różnicują przy tym formy „dokumentów polskich” i „dokumentów
zagranicznych” (wystawionych przez podmioty z zagranicy), żądając jedynie dodatkowo
w odniesieniu do „dokumentów zagranicznych”, aby zostały złożone wraz z tłumaczeniem na
język polski (nie musi to być tłumaczenie sporządzone przez tłumacza przysięgłego).
Przywołane uregulowania należy rozumieć jako „przepisy prawne”, o których mowa
w art. 3 zdanie drugie Konwencji znoszącej wymóg legalizacji zagranicznych dokumentów
urzędowych sporządzonej w Hadze dnia 5 października 1961 r., co przesądza o tym, iż
KIO 237/16, KIO 243/16

w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poświadczenie klauzulą apostille nie
może być wymagane.
Trafnie także podniósł przystępujący (Pismo z dnia 7 marca 2016 r., XII), że
w postanowieniach SIWZ przedmiotowego postępowanie zamawiający nie wprowadził wymogu,
iżby zagraniczne dokumenty urzędowe miały być składane z klauzulą apostille.
Skład orzekający Izby dodatkowo wskazuje, że pozwoliłoby to na ocenę przez Izbę
zgodności takiego wymogu już przed upływem terminu składania ofert.
Zaznaczyć także należy, że w spornej kwestii wypowiedział się Sąd Okręgowy
w Katowicach w wyroku z dnia 7 czerwca 2010 r. sygn. akt XIX Ga 225/10, a nadto kilkukrotnie
Izba (tytułem przykładu: wyrok z dnia 4 czerwca 2009 r. sygn. akt KIO 643/09,KIO 656/09,
wyrok z dnia 18 stycznia 2010 r. sygn. akt KIO 1684/09, wyrok z dnia 29 marca 2010 r.
sygn. akt KIO 303/10, KIO), oceniając że w polskim systemie prawnym nie istnieją przepisy
wymagające poświadczania zagranicznych dokumentów urzędowych składanych
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego klauzulą apostille.
Powyższe oznacza, iż nietrafione są zarzutu odwołującego dotyczące przedkładania
zagranicznych dokumentów urzędowych z klauzulą apostille. Wymaganie takie jest tym bardziej
nieuzasadnione, iż nie zostało przewidziane w treści SIWZ (choć nawet wówczas byłoby to
wymaganie sprzeczne z obowiązującym prawem).
Podkreślana przez odwołującego okoliczność, że konsorcjum nie zakwestionowało
zasadności wezwania zamawiającego „w trybie środków ochrony prawnej” (jak ustalił skład
orzekający Izby, konsorcjum – w piśmie z dnia 8 lutego 2016 r., stanowiącym odpowiedź na
wezwanie zamawiającego z dnia 2 lutego 2016 r. – podnosiło, że żądanie zamawiającego jest
„całkowicie bezzasadne i w obowiązującym stanie prawnym nie znajduje żadnego
uzasadnienia”) pozostaje bez znaczenia, ponieważ ocena spełniania przez wykonawców
warunków udziału w postępowaniu w sposób, jaki nie został ujawniony w treści SIWZ nie jest
dopuszczalny jako sprzeczny z zasadami równego traktowania i uczciwej konkurencji.
Zgodzić nadto należy się z przystępującym (Pismo z dnia 7 marca 2016 r., XI) zgodnie
z którym: „Kwestia ustalenia, kiedy dokumenty zostały opatrzone klauzulami apostille nie ma
żadnego znaczenia dla ustalenia daty, na którą te dokumenty potwierdzają brak podstaw do
wykluczenia konsorcjanta (…). To bowiem podmiot wystawiający te dokumenty weryfikuje
okoliczność uiszczania podatków czy składek – robi to w dacie wydawania dokumentu i na tę
datę zaświadcza potwierdzaną okoliczność – nie zaś urzędnik opatrujący później dokument
klauzula apostille (ten ostatni weryfikuje tylko podpis, względnie również pieczęć, która na
dokumencie widnieje)”.

Odnosząc się do dostrzeżonych przez odwołującego niezgodności co do oznaczenia
podmiotu, którego zaświadczenie dotyczy (str. 107-108 oferty: CESPA Compaňia Espaňiola De
KIO 237/16, KIO 243/16

Servicios Publicos) oraz podmiotu – członka konsorcjum składającego ofertę (CESPA
Compaňia Espaňiola De Servicios Publicos Auxiliares S.A.) skład orzekający Izby wskazuje, że
jego identyfikacja, na podstawie innych zindywidualizowanych danych – jak NIP: wskazany
w samym zaświadczeniu oraz np. w Rejestrze Handlowym (str. 104 oferty) – nie nastręcza
trudności.

Odnosząc się także do rozbieżności w tłumaczeniach zaświadczenia potwierdzającego,
że spółka CESPA nie zalega z opłacaniem podatków w zakresie okresu ich ważności,
polegającej na wskazaniu raz 12 miesięcy (str. 107-108 oferty), drugim 6 miesięcy
(zaświadczenia załączone do odpowiedzi z dnia 8 lutego 2016 r.), skład orzekający Izby
wskazuje, że oba okresy spełniają postawiony przez zamawiającego w SIWZ,
a odpowiadający przepisom, wymóg (wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem
składania ofert – pkt 6.3 SIWZ).

Uwzględniając powyższe skład orzekający Izby uznał, że żaden z ww. zarzutów nie
potwierdził się.

Zarzut zaniechania wykluczenia konsorcjum wykonawców: FBSerwis S.A. oraz CESPA
Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A. pomimo nieprawidłowego wniesienia
wadium nie potwierdził się.

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje.
Zgodnie z żądaniem zamawiającego wskazanym w pkt. 8.6. SIWZ: „W przypadku
składania przez Wykonawcę wadium w formie poręczenia lub gwarancji, dokumenty te powinny
być sporządzone zgodnie z obowiązującym prawem i zawierać: co najmniej: (…) 8.6.5.
zobowiązanie poręczyciela/gwaranta do zapłacenia kwoty wadium bezwarunkowo na pierwsze
pisemne żądanie Zamawiającego w sytuacji, jeżeli (…)”

Konsorcjum wykonawców: FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de
Servicios Públicos Auxiliares S.A. złożyło wraz z ofertą – w odniesieniu do Części 1 zamówienia
(sektor Bałuty) – Gwarancję Nr 550011059 wystawioną w dniu 15 grudnia 2015 r. przez Haltong
Bank S.A. Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, w której znalazło się m.in. następujące
postanowienie: „Żądanie zapłaty powinno zostać nam przedłożone w siedzibie naszego Banku
z potwierdzeniem przez bank Beneficjenta lub notariusza, że podpisy w oryginale widniejące na
żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań
majątkowych w imieniu Beneficjenta”.

KIO 237/16, KIO 243/16

Skład orzekający Izby zważył, co następuje.
Odwołujący nie kwestionował, że złożona przez konsorcjum gwarancja zapewniała
zamawiającemu zaspokojenie się we wszystkich przypadkach wskazanych przez
zamawiającego [pkt 8.6.5. (8.6.5.1. – 8.6.5.2.], ale zakwestionował bezwarunkowy charakter
złożonej przez konsorcjum gwarancji bankowej z tego względu, że wystawca gwarancji
zastrzegł, że: „Żądanie zapłaty powinno zostać nam przedłożone w siedzibie naszego Banku
z potwierdzeniem przez bank Beneficjenta lub notariusza, że podpisy w oryginale widniejące na
żądaniu zapłaty zostały złożone przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań
majątkowych w imieniu Beneficjenta”.
W ocenie składu orzekającego Izby zastrzeżenie podpisania żądania zapłaty przez
osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań oraz potwierdzenia tegoż przez bank Beneficjenta
lub notariusza nie czyni udzielonej gwarancji warunkową, ponieważ jest to wymóg, który nie
dotyczy warunków zapłaty sumy gwarancyjnej (podstaw żądania zapłaty), ale ma wyłącznie
charakter formalny odnoszący się do weryfikacji upoważnienia osób reprezentujących
Beneficjenta.

Trafnie także przystępujący w swoim stanowisku (Pismo przystępującego z dnia
7 marca 2016 r.) podnosił, że „wymóg zapisany w treści gwarancji jest mniejszy od
sugerowanego przez Odwołującego” – wymóg w treści gwarancji wskazuje na „osoby
uprawnione do zaciągania zobowiązań majątkowych”, odwołujący zaś jako „akceptowalny”
uznał wymóg podpisania żądania zapłaty przez osoby upoważnione do reprezentowania
Beneficjenta w ogólności, tj. – jak wskazał – upoważnione „do nabywania praw i zaciągania
zobowiązań” – str. 26 odwołania, drugi akapit: „Zupełnie niezrozumiały jest jednak wymóg by
podpisy osób widniejących na żądaniu zapłaty zostały złożone nie przez osoby upoważnione do
reprezentowania Beneficjenta w ogólności (tj. do nabywania praw i zaciągania zobowiązań),
ale przez osoby uprawnione do zaciągania zobowiązań”.
Z powyższych względów skład orzekający Izby uznał, że konsorcjum wykonawców:
FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares S.A.
prawidłowo wniosło wadium, a zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia tegoż konsorcjum
z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Zarzut wyboru jako najkorzystniejszej dla 1 Części zamówienia oferty konsorcjum
wykonawców: FBSerwis S.A. oraz CESPA Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares
S.A. podczas gdy podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu z przyczyn wskazanych
w zarzutach poprzednich nie potwierdził się.

KIO 237/16, KIO 243/16

Ponieważ skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do wykluczenia konsorcjum
z udziału w postępowaniu oraz do odrzucenia oferty tego konsorcjum, uznał także, że zarzut
wyboru oferty konsorcjum w Części 1 zamówienia, jako najkorzystniejszej, nie potwierdził się

Zarzut zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej dla Części 1 zamówienia oferty
odwołującego nie potwierdził się.

Ponieważ skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do wykluczenia konsorcjum
z udziału w postępowaniu oraz do odrzucenia oferty tego konsorcjum, a oferta tego wykonawcy
w świetle przyjętych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert jest ofertą najkorzystniejszą,
uznał także, że zarzut zaniechania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej nie
potwierdził się.

Na podstawie art. 192 ust. 8 ustawy Pzp skład orzekający Izby wydał orzeczenie łączne.

KIO 237/16, KIO 243/16

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp
oraz § 3 pkt 1 oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).


Przewodniczący: ……………………………………….


Członkowie: ……………………………………….


……………………………………….