Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 grudnia 2014r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Maria Witkowska

Protokolant: sekretarz sądowy Patrycja Żuk

po rozpoznaniu w dniu 04 grudnia 2014r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P.

przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki

o wymierzenie kary pieniężnej

na skutek odwołania (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. od Decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 19 października 2010r. Nr (...)

1)  zmienia zaskarżoną Decyzję w ten tylko sposób, iż w pkt 2 obniża wymierzoną (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. karę pieniężną do kwoty 20.000 zł (dwadzieścia tysięcy zł), co stanowi (...) przychodów z działalności koncesjonowanej uzyskanych przez Przedsiębiorcę w 2009r.;

2)  oddala odwołanie w pozostałej części.

Sygn. akt XVII AmE 171/11

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 19 października 2010 roku Nr (...) pozwany - Prezes Urzędu Regulacji Energetyki, po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej przedsiębiorcy (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P., orzekł, że Przedsiębiorca ten naruszył warunek 2.2.3 koncesji na obrót paliwami ciekłymi, udzielonej decyzją z dnia 11 sierpnia 2003r. Nr (...) w ten sposób, że wprowadził do obrotu, poprzez stację paliw zlokalizowaną w L., ul. (...), gaz skroplony LPG, niespełniający wymagań jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006r. w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego LPG (Dz. U. z 2006r. Nr 251, poz. 1851).

Za powyższe działanie Prezes URE wymierzył Przedsiębiorcy karę pieniężną w wysokości 40.000 zł, co stanowi (...) % przychodów z działalności koncesjonowanej uzyskanych przez Przedsiębiorcę w 2009r.

Od niniejszej Decyzji odwołanie wniósł (...) sp. z o.o. z siedzibą w P., zarzucając jej:

1.  naruszenie art. 7 kpa poprzez oparcie Decyzji na niepełnym materiale dowodowym,

2.  naruszenie art. 75 kpa poprzez odmowę uwzględnienia przy wydawaniu Decyzji dowodów mających istotne znaczenie w sprawie,

3.  naruszenie art. 56 ust. 6 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne poprzez zbagatelizowanie przy wydawaniu Decyzji wytycznych wskazanych w wymienionym artykule,

4.  naruszenie art. 56 ust. 6a ustawy z dnia 10 kwietnia 1997r. Prawo energetyczne poprzez błędną jego interpretację i niezastosowanie.

W oparciu o powyższe powód wniósł o uchylenie przedmiotowej Decyzji w całości, ewentualnie o jej zmianę i orzeczenie co do istoty sprawy, a także o zwrot kosztów postępowania.

Powód w uzasadnieniu odwołania wskazał, iż w toku postępowania nie kwestionował sposobu oraz legalności przeprowadzonej kontroli, ale w związku z wynikiem kontroli podważa przyjętą przez ustawodawcę metodę badawczą, która jak każda metoda naukowa może być obarczona błędem. Podniósł, iż przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego – specjalisty z dziedziny badań laboratoryjnych miało na celu ustalenie czy możliwym w niniejszej sprawie było uzyskanie tak skrajnych wyników badań. Odmówienie uwzględnienia dowodu z opinii biegłego doprowadziło zatem według powoda do istotnego naruszenia zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 kpa. Jak podał powód wszystkie zgłoszone przez niego wnioski dowodowe zmierzały do wykazania takich okoliczności sprawy, które organ powinien uwzględnić na etapie ustalania i wymierzania kary pieniężnej. Zdaniem powoda dla oceny zakresu ewentualnych uszkodzeń silników pojazdów potrzebna była opinia biegłego z dziedziny motoryzacji, nie wszystkie bowiem parametry określone rozporządzeniem mają jednakową ważność z punktu widzenia ochrony środowiska oraz zakresu ewentualnych uszkodzeń pojazdów zasilanych LPG. Zastrzeżenia powoda wzbudziło także stanowisko organu co do odmowy dopuszczenia dowodu z dokumentów na okoliczność stanów magazynowych stacji paliwowej w L.. Zdaniem powoda określenie ilości paliwa gazowego wprowadzanego do obrotu pozostaje przecież w związku przyczynowym ze szkodliwością czynu i rzutuje na stopień zawinienia przedsiębiorcy. Powód stwierdził, że analogicznie należy podejść do zgłoszonych przez niego środków dowodowych w odniesieniu do podejmowanych aktów staranności zmierzających do zagwarantowania jakości paliwa gazowego, a poprzez odmowę przyjęcia dowodów organ naruszył także dyspozycję art. 75 kpa. Dlatego powód ponowił wniosek o przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści pisma z dnia 11 maja 2010r. przed Sądem. Dodatkowo powód wskazał, że postanowienie wydane przez Prezesa URE w dniu 15 października 2009r. o odmowie przeprowadzenia dowodów dotknięte jest błędem proceduralnym, ponieważ zostało wydane po zakończeniu postępowania dowodowego w sprawie, które miało miejsce w dniu 04 czerwca 2009r.

W odniesieniu do kwestii wymagań jakościowych paliwa gazowego, powód zauważył, że Rozporządzenie Ministra Gospodarki o wymaganiach jakościowych dla gazu skroplonego LPG zostało wydane w oparciu o normę PN-EN586 z 2006 r. „Paliwa do pojazdów samochodowych. LPG. Wymagania i metody badań". Jako istotne wskazał przy tym, iż prawodawca w trakcie trwania niniejszego postępowania, zmienił zapisy wyżej przywołanej normy. Wydana w czerwcu 2009 nowelizacja normy PN-EN 585 wprowadziła zmiany właśnie co do wymagań najniższej temperatury dla której, prężność par nie może być niższa niż 150 kPa, a także zmieniono czas okresu zimowego. Obecnie obowiązujące w normie wymagania to: okres zimowy od 01.12 do 31.03 oraz temperatura nie wyższa niż -5°C. Powód wyraził pogląd, iż skoro rozporządzenie Ministerstwa Gospodarki dotyczące wymagań jakościowych oparte jest na przedmiotowej normie, w najbliższym czasie należy oczekiwać jego zmiany, gdyż obecne jest sprzeczne z jej zapisami. Wywiódł, iż fakt, że nie zmieniono jeszcze przepisu wykonawczego - rozporządzenia, nie zwalnia Prezesa URE z obowiązku uwzględniania aktualnie obowiązujących norm w zakresie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego. Tymczasem przedmiotowa nowelizacja podyktowana była właśnie koniecznością dostosowania norm jakościowych do warunków klimatycznych panujących na terenie RP. Powód uznał, że powyższe wskazuje dodatkowo na konieczność dokładnej weryfikacji danych w odniesieniu do konkretnego przypadku. Jak podał, przeprowadzenie opinii biegłego miało zatem racjonalne uzasadnienie, a nowo obowiązujące normy wskazują dodatkowo na słuszność twierdzeń, iż w panujących w dacie kontroli warunkach atmosferycznych, możliwe było spełnienie wymagań odnośnie ciśnienia sprężenia, mimo niższej niż w rozporządzeniu temp.

Powód podniósł więc, iż Prezes URE szczególnie rzetelnie powinien przeanalizować twierdzenie, że w panującym w tamtym okresie w warunkach pogodowych nikt, tzn. żaden klient, nie mógł ponieść szkody. Natomiast co do szkodliwości czynu Prezes URE oparł się na fałszywych przesłankach, ponieważ wskazał, że przekroczona wartość parametru temperatury była duża i wynosiła 50%. Powód wywiódł, iż jest to nieprawda, ponieważ zgodnie z rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006r. w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego (LPG), zakres temperatur dla których prężność par ma być minimum 150 kPa zawiera się od +10°C do - 10°C. I tak, dla temperatury -9 °C odstępstwo wynosiłoby tylko 5%. Z kolei przyjmując temperaturę -5 °C odstępstwo wynosiłoby maksymalnie 25%. Dlatego według powoda tak istotne dla sprawy jest ustalenie dla jakiej temperatury prężność par była równa 150 kPa. Powód zwrócił uwagę, że na tym etapie sprawy wiemy tylko, że wg laboratoriów badawczych, zawierała się ona między -5°C a -10°C. W tym miejscu powód wniósł o powołanie biegłego na okoliczność ustalenia wysokości temperatury, dla której była spełniona prężność par na poziomie 150kPa (w zakresie pobranej próbki.).

W kontekście ustalonego przez Prezesa URE stopnia zawinienia powód podkreślił, że przykłada szczególną uwagę do kontroli kanałów zakupowych. Zaznaczył, że gaz sprowadzany do zbiorników pochodzi zawsze ze sprawdzonych źródeł. Kontrolę składu mieszanki Przedsiębiorca przeprowadza każdorazowo, badając gęstość i pozostałe parametry fizyczne na areometrze. Jest tam odczytywana zawartość propanu w danej mieszance, co pozwala ocenić zgodność z otrzymanym od sprzedającego atestem. Wynik tych badań odczytywany z tabel potwierdzał zawsze dane zawarte w ateście dostarczanym wraz z gazem. Dodatkowo, w miarę możliwości finansowych, Przedsiębiorca zlecał pełne badania dostarczanego gazu. Był on odbierany z rafinerii i terminali przeładunkowych własnymi cysternami, co jak podał powód, uniemożliwia mieszanie się rożnych partii gazu. Powód uznał więc, że wykonuje w miarę możliwości finansowych, wszystkie możliwe czynności, aby do sprzedaży trafiał tylko gaz o dobrych sprawdzonych parametrach. Zwrócił uwagę, że kwestionowana partia gazu również była badana na areometrze i stwierdzone tam parametry nie budziły zastrzeżeń.

Powód wskazał, że udało mu się uzyskać wyniki z jednego laboratorium, które w pełni potwierdzają jego przypuszczenia. Przedstawiona tam zawartość propanu wynosi 49,1%. Opierając się zatem na wskazaniach areometru, które potwierdzały wysoką zawartość propanu, oraz na dotychczasowych analizach, wiedzy i doświadczeniu, np. analizy innych laboratoriów (załączony dowód analiza firmy (...)) podniósł, że ma pełne prawo sądzić, że gaz spełniał wymagania prężności.

Jako dowody powód wskazał:

- pełną analizę badania z (...) P.,

- raport badań (...), raport z badań (...) laboratorium (...),

- korespondencję mailową z dnia 5.11.2010 r. ((...))

- zeznania Prezesa Zarządu J. C. - na okoliczność przyjętego w spółce systemu monitorowania jakości paliw LPG (stosowanie aktów należytej staranności).

Przy kwestii oceny stopnia zawinienia według powoda należało także wziąć pod uwagę, iż inny powinien być zakres wymaganej należytej staranności dla dużego przedsiębiorcy, inny dla małego. Uwzględnienie możliwości finansowych w tym zakresie ma bowiem ogromne znaczenie dla analizy, czy reguły staranności zostały naruszone czy nie. Inaczej, powinny być oceniane działania wielkich koncernów a inaczej małego polskiego przedsiębiorstwa prowadzącego niewielką sprzedaż autogazu na 3 punktach detalicznych. W tym miejscu powód dodał, że dla (...) Sp. z o.o. sprzedaż autogazu jest sprzedażą uboczną. Podstawowym produktem sprzedaży jest bowiem sprzedaż gazu w butlach. W 2009 roku sprzedaż autogazu wynosiła tylko 2558 tyś zł co stanowi (...) obrotu spółki. Dodatkowo zaznaczył, że sprzedaż prowadzona jest na niewielkich stacjach autogazowskich i cechuje się niskim wskaźnikiem rentowności. Jako dowód powód wskazał :

-

wykaz obrotów dla gazu LPG za rok 2009 r.,

-

zeznania strony Prezesa Zarządu J. C. - na okoliczność zakresu prowadzonej
działalności koncesjonowanej, skali dystrybucji gazu LPG w kontekście dominującego
profilu działalności spółki, wielkości obrotu w odniesieniu do dystrybucji gazu LPG,
możliwości finansowych spółki na dzień wydania decyzji przez (...).

Powód wskazał, że wykonywanie analiz do każdej zakupionej dostawy prowadziłoby do sytuacji absurdalnej, w której koszt analizy w takim przypadku byłby wyższy od możliwej do uzyskania marży ze sprzedaży autogazu, co w konsekwencji mogłoby doprowadzić nawet do bankructwa przedsiębiorcy. Ponadto biorąc pod uwagę czas wykonania analizy wyniki analizy byłyby znane dopiero po sprzedaży gazu.

Powód zauważył, że Prezes URE w decyzji nie wypowiedział się w ogólne odnośnie dotychczasowego zachowania przedsiębiorcy, mimo, iż jest ona równorzędną przesłanką konieczną do uwzględnienia przy wymierzaniu wysokości kary. Podniósł, iż zarówno dowody, o których przeprowadzenie wnosił odwołujący, jak i jego stanowisko wyrażone na etapie postępowania rozpoznawczego wyraźnie wskazują na incydentalny charakter zaistniałej sytuacji.

Powód wywiódł, że Prezes URE przy wymierzaniu kary pieniężnej uwzględnia również możliwości finansowe przedsiębiorcy - tu podstawę stanowi uzyskany- przychód w roku podatkowym poprzednim, ale powinno się także uwzględniać aktualną sytuację finansową przedsiębiorcy, w momencie wydawania decyzji. Zwrócił uwagę, iż decyzja wydana została w drugiej połowie października 2010 r., a więc prawie pod koniec roku kalendarzowego, podczas gdy za podstawę wymierzenia kary wzięto przychody uzyskane w roku 2009 i to z całej działalności, a nie jedynie z tej jej części, w obrębie której stwierdzono nieprawidłowości - sprzedaż autogazu w punkcie sprzedaży detalicznej. Tu bowiem przychód wyniósł ok. 2,5 ml zł, ta kwota zatem zdaniem powoda powinna stanowić podstawę ewentualnych obliczeń. Przy czym w dacie wydania Decyzji znane były sprawozdania finansowe za pierwszy kwartał 2010r. wskazujące na diametralnie inną sytuację finansową Przedsiębiorcy, a objawiającą się w poniesionych w tym okresie stratach. Tymczasem dane te w żaden sposób nie zostały przez organ uwzględnione, co wynika z błędnej wykładni pojęcia „możliwości finansowych". Te bowiem traktują o aktualnej sytuacji przedsiębiorcy, która powinna być oceniana przy pomocy wskaźnika przychodów za rok ubiegły, ale również z uwzględnieniem sytuacji najbardziej aktualnej.

Powód podniósł, iż w toku postępowania administracyjnego próbował wykazać, iż prężność par w kontrolowanym okresie była dostosowana do panujących warunków atmosferycznych, żaden zatem z klientów nie mógł ponieść z tego tytułu szkody. Dowód ten został jednak, jak i pozostałe w sprawie całkowicie pominięty z uwagi na odmowę jego przyjęcia do rozpoznania. Tymczasem, jak wskazał powód, dokładne zbadanie stopnia prężności gazu w zestawieniu z panującymi warunkami atmosferycznymi miało istotne znaczenie dla wykazania stopnia społecznej szkodliwości czynu, podobnie jak i zawnioskowany dowód z dokumentu- wskazujący na ilość i wartość wprowadzonego do obrotu paliwa o kwestionowanej jakości. Wyniki analizy tego dokumentu mogłyby bowiem wskazać na znikomość społecznej szkodliwości czynu- w okresie objętym kontrolą 25 listopada - 01 grudnia 2008 r. ilość wprowadzonego do obrotu gazy wyniosła bowiem 1770 litrów, wartość zaś 3007,- zł. Tymczasem znikoma szkodliwość społeczna czynu stanowi jedną z przesłanek umożliwiających Prezesowi URE na odstąpienie od wymierzenia kary. Drugą, którą Prezes pominął w uzasadnieniu stosowania art. 56 ust. 6a jest zaprzestanie naruszania prawa, co w analizowanej sprawie bezspornie miało miejsce, a co podkreślają wyniki późniejszej kontroli dokonanej przy dostawie nowego gazu w tej samej stacji sprzedaży (nie stwierdzono żadnych nieprawidłowości). W konsekwencji wykluczono możliwość zastosowania art. 56 ust. 6a Pe, mimo istnienia podstaw ku temu. Obie przesłanki wymagane do zastosowania przedmiotowego artykułu zostały bowiem spełnione.

Rozpoznając odwołanie Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

Decyzją z dnia 11 sierpnia 2003 r. Nr (...) Prezes URE udzielił Przedsiębiorcy - (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. koncesji na obrót paliwami ciekłymi. Przedmiotem działalności objętej koncesją miała być działalność gospodarcza polegająca na obrocie gazem płynnym (k. 1-8 akt adm.).

W toku kontroli (protokół kontroli, Nr akt kontroli (...), k. 11-13 akt adm.) przeprowadzonej w dniu 25 listopada 2008r. przez inspektorów Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w P. na należącej do powoda stacji paliw zlokalizowanej w L., przy ul. (...) pobrano próbki gazu LPG (protokół pobrania próbek paliw nr (...) k. 14-15 akt adm. i protokół pobrania próbek paliw ciekłych do użytku wewnętrznego Inspekcji Handlowej z dn. 25.11.2008r. k. 32 akt adm.), które przekazano do specjalistycznego laboratorium w celu zbadania jakości paliwa i jej zgodności z przepisami prawa (protokół przyjęcia próbki nr (...) k. 18 i próbki kontrolnej LPG Nr (...) k. 19 akt adm. do badań).

W wyniku przeprowadzonych badań stwierdzono niezgodność badanego paliwa tj. gazu LPG z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006 roku w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego LPG (Dz.U. Nr 251 poz. 1851) ze względu na temperaturę, w której względna prężność par jest nie mniejsza niż 150 kPa.

Z protokołu badania laboratoryjnego próbki podstawowej przeprowadzonego przez Laboratorium (...) Sp. z o.o. wynika, iż temperatura pobranego gazu skroplonego LPG, w której względna prężność par jest nie mniejsza niż 150 kPa dla okresu zimowego, wyniosła -5°C zamiast maksymalnie -10°C (k. 21 akt adm.).

Wynik ten potwierdziło też inne laboratorium – (...)w P. po badaniu próbki kontrolnej gazu LPG, podając, że temperatura gazu skroplonego LPG, w której względna prężność par jest nie mniejsza niż 150 kPa, wynosi -5°C przy wymaganiach jakościowych -10°C (k. 24 akt adm.).

Z kolei w dniu 04 grudnia 2008r. na stacji paliw powoda powtórnie przeprowadzono kontrolę (protokół kontroli, Nr akt kontroli (...), k. 11-13 akt adm.), podczas której pobrano próbki gazu skroplonego LPG (protokół pobrania próbek paliw nr (...) k. 16-17 akt adm. i protokół pobrania próbek paliw ciekłych do użytku wewnętrznego Inspekcji Handlowej z dn. 04.12.2008r. k. 33 akt adm.), które przekazano do specjalistycznego laboratorium w celu zbadania jakości paliwa i jej zgodności z przepisami prawa (protokół przyjęcia próbki/próbki kontrolnej LPG do badań nr (...) k. 20).

W wyniku przeprowadzonych badań stwierdzono, że badana próbka gazu skroplonego LPG spełnia wymagania jakościowe określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006 roku w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego LPG, ponieważ temperatura pobranego gazu, w której względna prężność par jest nie mniejsza niż 150 kPa dla okresu zimowego, wyniosła -10°C (k. 22 akt adm.).

Wobec powyższego Prezes URE wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Przedsiębiorcy kary pieniężnej w związku z możliwością zaistnienia naruszenia warunku 2.2.3 koncesji na obrót paliwami ciekłymi, o czym zawiadomił Przedsiębiorcę pismem z dnia 22 kwietnia 2009r. (k. 35- 38 akt adm.).

W piśmie z dnia 11 maja 2009r. (k. 42-47 akt adm.) Przedsiębiorca podkreślił, że parametr prężności par gazu (nie niższy niż 150 kPa) określany jest w normie okresowo, tj. inne są wymagania dla okresu letniego i inne dla okresu zimowego. Norma określa okres zimowy od dnia 1 listopada do 31 marca. W okresie letnim prężność par gazu nie niższa niż 150 kPa określana jest dla temperatury +10°C, natomiast w okresie zimowym dla
temperatury -10°C. W badanej próbce prężność nie niższa niż 150 kPa została
określona dla temperatury -5°C. W powyższym piśmie Przedsiębiorca zauważył, że prężność par gazu określa się wg normy PN EN ISO 8973:2000. Metoda określona w tej normie, to metoda obliczeniowa. Wyliczenia wykonuje się dla zakładanych temperatur co 5°C. Tak więc, zdaniem Przedsiębiorcy, z przekazanych wyników wiadomo, że obliczenia nie wykazywały prężności powyżej 150 kPa dla temperatury -10°C oraz że wykazywały prężność powyżej 150 kPa dla temperatury -5°C. Przedsiębiorca zauważył, że nie podano przy tym obliczonych wartości. Zdaniem Przedsiębiorcy można zatem z bardzo dużym prawdopodobieństwem przyjąć, że prężność mogła być prawidłowa już przy temperaturze np. -9°C. Przedsiębiorca podkreśla, że potwierdzałyby to badania innego parametru, tj. liczby oktanowej, która też zależy od składu mieszaniny. Wynika z niego, że badany gaz ma dużą zawartość propanu, co przeczyłoby wykonanym przez laboratorium obliczeniom. Przedsiębiorca poinformował, że z informacji uzyskanych drogą telefoniczną z laboratorium badającego próbkę kontrolną wynika, że zawierała ona ponad 49% propanu i ponad 44% butanu. Dla porównania Przedsiębiorca przesłał analizę sprzedawanego przez niego gazu z dnia 10 lutego 2009 r. o nieco niższych parametrach, a mającą wymaganą prężność nawet w temperaturze -11,6°C. Przedsiębiorca podniósł, że poddaje to w dużą wątpliwość poprawność wyliczeń laboratorium kontrolnego.

W swoim piśmie Przedsiębiorca opisał także analizę ewentualnych zagrożeń dla klienta. Prężność par gazu, zdaniem Przedsiębiorcy, zależy od składu mieszanki propanu i butanu. Podał on, iż propan jest gazem o dużej prężności, butan o mniejszej. Dla temperatury +10°C prężność par wynosi odpowiednio: dla butanu 110 kPa, dla propanu 780 kPa. Natomiast dla temperatury -10°C prężność par gazu wynosi odpowiednio: dla butanu 10 kPa, dla propanu 450 kPa. Prężność par mieszaniny zmienia się w zasadzie w sposób liniowy w zależności od składu. Wywiódł, iż pokazuje to, że już mieszanina powyżej 40% zawartości propanu winna spełniać dla warunków zimowych wymagania zawarte w normie co do prężności par. Parametr ten ma minimalne znaczenie dla pracy silnika spalinowego, ponieważ gaz i tak jest rozprężany z fazy płynnej do fazy lotnej, poprzez jego podgrzanie w parowniku. Ułatwia on jednak pierwsze uruchomienie silnika kiedy jest on jeszcze zimny. Z pisma Przedsiębiorcy wynika, że badana próbka nie była dostatecznie prężna w temperaturze -10°C, była natomiast dostatecznie prężna dla każdej wyższej temperatury. Przedsiębiorca zauważa również, że od dnia 25 listopada 2008 r. do dnia l grudnia 2008 r. temperatura zewnętrzna powietrza ani razu nie spadła poniżej 0°C zarówno w dzień, jak i w nocy. Przedsiębiorca stwierdził, iż do tego dnia żaden klient nie mógł ponieść rzeczywistej szkody, kupując gaz na jego stacji.

Przedsiębiorca zaznaczył, że powtórna kontrola przedstawicieli Inspekcji Handlowej przeprowadzona w dniu 4 grudnia 2008 r. wykazała, że gaz pobrany do kontroli spełnia wymagania jakościowe normy we wszystkich wymaganych prawem parametrach. Podkreślił, że wszystkie poprzednie kontrole prowadzone w jego firmie, zarówno zewnętrzne jak i wewnętrzne wykazywały prawidłowe wyniki, co zdaniem Przedsiębiorcy, powoduje, iż należy przyjąć, że ewentualne odstępstwo od normy mogła mieć ostatnia dostarczona do stacji partia. Zauważył, iż zgodnie z ustaleniami inspektorów Inspekcji Handlowej ujętymi w protokole z kontroli miała ona miejsce w dniu 25 listopada 2008 r. w ilości 3 000 litrów. Według ustaleń inspektorów następna dostawa odbyła się l grudnia w ilości 4 000 litrów. Została ona zbadana przez Inspektorów z wynikiem pozytywnym. Zatem sprzedaż gazu, który ewentualnie nie spełniał parametru prężności par, mogła nastąpić tylko pomiędzy 25 listopada 2008 r. a l grudnia 2008 r. Z ewidencji stanów magazynowych wynika, iż w tym czasie na stacji sprzedano około l677,6 litrów gazu płynnego o wartości około 3 040 zł. Przedsiębiorca poinformował, że w miesiącu listopadzie całość zaopatrzenia pochodziła z rafinerii w (...), niemieckiej rafinerii o nowoczesnej linii technologicznej, której właścicielami są następujące koncerny paliwowe: (...), (...), (...) i (...). Przedsiębiorca podkreślił, że rafineria nie prowadzi bezpośredniej sprzedaży. Produkty odbierane z rafinerii są sprzedawane wyłącznie przez jej właścicieli. Zaznaczył, że w listopadzie odbierał gaz tylko z rafinerii (...), a gaz wydawany był z kontraktów firm (...) i (...). Analizy wykazują bardzo dobre parametry zarówno propanu jak i butanu. Przedsiębiorca podkreślił, że kupowana przez niego mieszanina zawierała 50%, a nawet 60% propanu. Taki skład mieszaniny, zdaniem Przedsiębiorcy, gwarantuje otrzymanie odpowiedniej prężności par gazu dla temperatury -10°C. Jako powody stwierdzenia przez laboratoria niewłaściwego parametru prężności wskazał możliwą niedokładność przyrządów laboratoryjnych ustalających skład mieszaniny lub ewentualne błędy wyliczeń. Elementem potwierdzającym, zdaniem Przedsiębiorcy, to przypuszczenie jest określona w badaniach liczba oktanowa, której wartość przeczy obliczeniom prężności par oraz informacje uzyskane do tej pory z laboratoriów kontrolujących. Druga sugestia Przedsiębiorcy to błąd ludzki w rafinerii w (...) podczas załadunku cysterny. Gaz do cysterny ładowany jest z nalewaków, odpowiednio, najpierw butan, potem propan. Zdaniem Przedsiębiorcy istnieje „ewentualny cień szansy", że cysterna została źle załadowana np. 60% ilości butanu, choć prawdopodobieństwo tego jest bardzo niskie. Załadunek sterowany jest komputerowo i program dobiera odpowiednie napełnienie zgodnie z kontraktami.

Przedsiębiorca podkreślił, że mimo zaufania do swych dotychczasowych dostawców, zlecił w roku 2008 wyrywkowe przeprowadzenie badań jakości dostarczanego paliwa gazowego w celu weryfikacji atestów otrzymywanych przez dostawców. Wszystkie uzyskane próby potwierdziły spełnianie kryteriów wymaganych przepisami prawa. Podniósł, iż koszt wykonania takich badań oscyluje w granicach ok. 1500 zł, stąd wyraził pogląd, że przeprowadzanie takich badań przy każdorazowej dostawie paliwa gazowego wiązałoby się z brakiem jakiejkolwiek opłacalności prowadzonej przez Przedsiębiorcę działalności.

Przedsiębiorca wniósł o uwzględnienie wskazanych poniżej żądań dowodowych, które w jego mniemaniu pozwolą ustalić czy doszło do wprowadzenia do obrotu paliwa niezgodnego z przepisami, czy zarzucany czyn był społecznie szkodliwy oraz czy strona winna jest zaistniałego zdarzenia. Przedsiębiorca wniósł o:

1)  powołanie biegłego - specjalisty z dziedziny badań laboratoryjnych - celem
ustalenia czy przyjęta przez organ metoda badawcza pobranych próbek zapewnia
w 100% prawidłowość uzyskanego wyniku. Ponadto wniósł o udzielenie przez
biegłego informacji o ewentualnej niepewności pomiarów w ramach przyjętej
procedury badawczej oraz ustosunkowanie się do rozbieżności opisanych w pkt 3
pomiędzy analizą z 10 lutego 2009 r. a wynikami laboratorium kontrolnego,

2)  przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego specjalisty z dziedziny badań
laboratoryjnych celem udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy możliwym jest nie
spełnienie wymaganej dla okresu zimowego prężności par w sytuacji 50% udziału
propanu w składzie mieszanki,

3)  przeprowadzenie dowodu z dokumentu - informacji udzielonej przez Instytut
Meteorologii i Gospodarki Wodnej Oddział w P. w zakresie panujących
w P. w okresie od 25 listopada 2008 r. do l grudnia 2008 r. temperatur
powietrza,

4)  przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z dziedziny motoryzacji - celem
ustalenia czy w sytuacji obniżonej prężności par w zakresie ustalonym przez organ, pojazdy tankowane i użytkowane w ww. okresie, mogły doznać jakichkolwiek uszkodzeń w wyniku zastosowania paliwa o podanych wyżej parametrach. W sytuacji ustalenia możliwości zaistnienia uszkodzeń w pojazdach Przedsiębiorca wniósł o dookreślenie stopnia oraz rozmiaru ewentualnych ich uszkodzeń,

5)  przeprowadzenie dowodu z dokumentu na okoliczność, ilości oraz wartości
wprowadzonego przez Przedsiębiorcę do obrotu paliwa na stacji w L.
w okresie od 25 listopada 2008 r. do l grudnia 2008 r. (karty stanów
magazynowych),

6)  przeprowadzenie dowodu z dokumentu - badań laboratoryjnych wykonanych
przez (...) na zlecenie Przedsiębiorcy - na okoliczność
wyrywkowych badań stanu jakości dostarczanego paliwa gazowego z rafinerii
(...) w roku 2008, tj. podejmowanych aktów należytej staranności,

7)  przeprowadzenie dowodu z dokumentów - certyfikatów jakości i składu
mieszanki - na okoliczność jakości realizowanych dostaw paliwa gazowego przez
rafinerię (...) w 2008 r. (podejmowanych aktów staranności),

8)  przeprowadzenie dowodu z dokumentu - badań laboratoryjnych wykonanych na
zlecenie Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w P. na okoliczność
uzyskanych wyników badań w zakresie jakości paliwa gazowego dostarczonego
przez Przedsiębiorcę firmie (...) sp. j.

W ocenie Przedsiębiorcy konieczność zgłoszenia ww. wniosków dowodowych wynika zarówno z przesłanek odpowiedzialności za wprowadzenie do obrotu paliwa niezgodnego z normą, ale również z kryteriów ocennych, którymi winien kierować się organ dokonując wymierzenia ewentualnej kary pieniężnej. Ponadto, w zależności od wyników przeprowadzonego postępowania Przedsiębiorca wniósł o umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o nałożenie kary pieniężnej w minimalnej wysokości - zgodnej z przesłankami art. 56 ust. 6 ustawy - Prawo energetyczne.

W ślad za pismem z dnia 11 maja 2009r. Przedsiębiorca przesłał stosowne załączniki (k. 49-161 akt adm.).

Pismem z dnia 04 czerwca 2009 r. Prezes URE zawiadomił Przedsiębiorcę o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie. Równocześnie poinformował Przedsiębiorcę o możliwości zapoznania się w Urzędzie Regulacji Energetyki z zebranym materiałem dowodowym oraz złożenia ewentualnych dodatkowych uwag i wyjaśnień w terminie 7 dni od dnia otrzymania tego zawiadomienia (k. 165-167 akt adm.).

Przy piśmie z dnia 19 czerwca 2009r. Przedsiębiorca załączył bilans i rachunek zysków i strat za 2008 rok (k. 168-172 akt adm.).

Następnie postanowieniem z dnia 15 października 2009 r. (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki odmówił przeprowadzenia dowodów określonych przez Przedsiębiorcę w piśmie z dnia 11 maja 2009 r., uznając, że nie przyczynią się do wyjaśnienia jakichkolwiek kwestii istotnych dla przedmiotowego postępowania administracyjnego (k. 176-182 akt adm.).

Mając powyższe na uwadze 20 października 2009 r. Prezes URE zawiadomił Przedsiębiorcę o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie. Równocześnie poinformował Przedsiębiorcę o możliwości zapoznania się w Urzędzie Regulacji Energetyki z zebranym materiałem dowodowym oraz złożenia ewentualnych dodatkowych uwag i wyjaśnień w terminie 7 dni od dnia otrzymania tego zawiadomienia (k. 184- 186 akt adm.).

Następnie, w związku z koniecznością uzupełnienia zgromadzonego materiału dowodowego, pismem z dnia 1 kwietnia 2010 r. Prezes URE wezwał Przedsiębiorcę do nadesłania, w terminie 14 dni od dnia otrzymania niniejszego wezwania: 1) oświadczenia o osiągniętych w 2009 r. przychodach i dochodach ogółem oraz z działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu paliwami ciekłymi, 2) dokumentów finansowych za 2009 r., tj. bilans oraz rachunek zysków i strat, 3) wszelkich innych dokumentów pozwalających na ustalenie możliwości finansowych Przedsiębiorcy (k. 189-190 akt adm.).

W odpowiedzi, pismem z dnia 23 kwietnia 2010 r. (k. 192-195 akt adm.) Przedsiębiorca poinformował, iż z uwagi na fakt nie zatwierdzenia sprawozdań finansowych za rok 2009 przez Walne Zgromadzenie nie jest możliwe przedstawienie zatwierdzonych dokumentów finansowych za 2009 rok, tj. bilansu oraz rachunku zysków i strat oraz oświadczenia o osiągniętych w roku 2009 przychodach i dochodach ogółem oraz z działalności koncesjonowanej w zakresie obrotu paliwami ciekłymi z uwagi na możliwość błędnego przedstawienia w ten sposób kondycji finansowej spółki. W załączeniu Przedsiębiorca przesłał wstępny rachunek zysków i strat za rok 2009, a także niezatwierdzone dokumenty finansowe za pierwszy kwartał 2010 r., które zdaniem Przedsiębiorcy pozwolą na przybliżenie możliwości finansowych spółki. Przedsiębiorca podkreślił, że osiągnął w I kwartale 2010 r. tylko 572,81 zł zysku, podczas gdy korzysta z kredytów na łączną kwotę 4150000 zł, które jest zobowiązany terminowo spłacać. Jednocześnie poinformował, iż przesłanie zatwierdzonych dokumentów finansowych za 2009 rok będzie możliwe po odbyciu walnego zgromadzenia wspólników zamykającego rok obrotowy 2009, przy czym podkreślił, że termin Walnego Zgromadzenia wspólników nie został jeszcze wyznaczony.

W związku z powyższym, pismem z dnia 7 maja 2010 r. Prezes URE zwrócił się do Przedsiębiorcy o przesłanie dokumentów wskazanych w piśmie z dnia l kwietnia 2010 r. niezwłocznie po zatwierdzeniu ich przez walne zgromadzenie wspólników (k. 197 akt adm.).

Przy piśmie z dnia 30 czerwca 2010r. Przedsiębiorca nadesłał zatwierdzone przez Walne Zgromadzenie dokumenty finansowe, tj. bilans oraz rachunek zysków i strat za 2009 rok (k. 199- 203 akt adm.).

Pismem z dnia 8 lipca 2010 r. Prezes URE zawiadomił Przedsiębiorcę o zakończeniu postępowania dowodowego w niniejszej sprawie. Równocześnie poinformował Przedsiębiorcę o możliwości zapoznania się w Urzędzie Regulacji Energetyki z zebranym materiałem dowodowym oraz złożenia ewentualnych dodatkowych uwag i wyjaśnień w terminie 7 dni od dnia otrzymania tego zawiadomienia (k. 208-210 akt adm.).

W odpowiedzi pismem, które wpłynęło do Urzędu Regulacji Energetyki w dniu 26 lipca 2010 r. Przedsiębiorca wniósł dodatkową informację dotyczącą bieżącej sytuacji finansowej. W załączeniu przesłał dokumenty finansowe za pierwsze półrocze 2010 r., które jego zdaniem pozwolą na przybliżenie możliwości finansowych. Przedsiębiorca poinformował, że z przedstawionych dokumentów wynika, że jego sytuacja finansowa jest trudna, a strata za pierwsze półrocze wyniosła 134 791,68 zł (k. 205-206 akt adm.).

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. osiągnął w 2009r. przychód w wysokości 21.245.323,21 zł (k. 202 akt adm.), a przychód z działalności objętej koncesją w wysokości 21.203.072,84 zł (k. 211 akt adm.).

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

W ocenie Sądu zaskarżona Decyzja jest zasadna jedynie w zakresie stwierdzenia przez Prezesa URE naruszenia przez powoda warunków udzielonej mu koncesji na obrót paliwami ciekłymi.

Przede wszystkim należy zauważyć, że stosownie do treści art. 56 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 roku Prawo energetyczne (Dz.U. z 2006 roku, Nr 89, poz. 625 j.t. z późn. zm.) karze pieniężnej podlega ten, kto nie przestrzega obowiązków wynikających z koncesji.

Należy przy tym zaznaczyć, że naruszenie jednego z warunków koncesji jest wystarczającą przesłanką do zastosowania przepisów art. 56 ust. 1 pkt 12 ustawy - Prawo energetyczne i wymierzenia na tej podstawie, w oparciu o art. 56 ust. 2 powołanej ustawy, kary pieniężnej przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki.

Zdaniem Sądu, brzmienie przytoczonego wyżej przepisu przesądza o obligatoryjnym charakterze kary za naruszenie określonych w koncesji warunków wykonywania działalności gospodarczej, przewidując bezwzględny obowiązek ukarania danego przedsiębiorcy, w razie stwierdzenia okoliczności podlegających karze. Przepis art. 56 ust. 1 pkt 12 ustawy - Prawo energetyczne stanowi więc samodzielną podstawę do wymierzenia kary przedsiębiorcy za niedochowanie obowiązków udzielonej koncesji i nie wymaga wykazania zawinionego działania lub zaniechania przedsiębiorcy. Na brak konieczności wykazania winy umyślnej lub nieumyślnej karanego podmiotu w kontekście odpowiedzialności z tytułu naruszenia obowiązków wynikających z Prawa energetycznego zwraca również uwagę Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 30 września 2011r. sygn. III SK 10/11.

W tym miejscu należy stwierdzić, że powód akceptując warunki udzielonej mu koncesji zaakceptował również warunek 2.2.3, zgodnie z którym nie wolno mu było czynić przedmiotem obrotu paliw ciekłych określonych w niniejszej koncesji, których parametry jakościowe są niezgodne z parametrami wynikającymi z zawartych umów i z norm określonych obowiązującymi przepisami.

Tymczasem przedmiotem działalności oznaczonym w koncesji powoda jest zarobkowa działalność gospodarcza polegająca na obrocie gazem płynnym. Jak wynika z materiału dowodowego, badania próbek gazu skroplonego LPG pobranego na stacji paliw powoda w L., przy ul. (...) w toku kontroli przeprowadzonej przez inspektorów Inspekcji Handlowej w dniu 25 listopada 2008r., wykazały niezgodność jakości tego paliwa z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006r. w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego LPG (Dz. U. Nr 251, poz. 1851).

Z załącznika do powołanego rozporządzenia wynika, iż właściwość gazu tj. temperatura, w której względna prężność par jest nie mniejsza niż 150 kPa dla okresu zimowego trwającego od 01 listopada do 31 marca powinna wynosić -10°C. Natomiast w badaniach przeprowadzonych przez dwa niezależne laboratoria, dla gazu skroplonego LPG pobranego na stacji Przedsiębiorcy zawartego w próbce podstawowej, jak i kontrolnej temperatura, w której względna prężność par jest nie mniejsza niż 150 kPa wyniosła -5°C, a zatem dwukrotnie wykazano niedotrzymanie ww. parametru jakościowego gazu.

Wprawdzie Przedsiębiorca kwestionował przedmiotowe wyniki, twierdząc, że dla gazu o składzie jak w paliwie pobranym do badań wykazanym w dokumencie „Uzupełnienie nr 1 Protokołu z badań Nr (...)” (k. 33 akt sąd.) temperatura, w której względna prężność par jest nie mniejsza niż 150 kPa nie mogła wynieść -5°C, ale teza ta nie została udowodniona.

Strona powodowa wniosła o powołanie biegłego na okoliczność, czy w sytuacji kiedy zawartość propanu w próbce kontrolnej gazu o nr (...) pobranej w dniu 25 listopada 2008r. jest na poziomie wskazanym w dokumencie „Uzupełnienie nr 1 Protokołu z badań Nr (...) z dnia 08 listopada 2010r.”, tj. 49,1%, możliwe jest uzyskanie wyniku prężności par poniżej 150 kPa dla temperatury -10 stopni oraz w jaki sposób wynik zawartości propanu w gazie wskazany w Uzupełnieniu nr 1 Protokołu z badań nr (...) mógł mieć wpływ na wynik badań Protokołu z badań Nr (...). Sąd dopuścił dowód z opinii biegłego z zakresu paliw ciekłych dla ustalenia okoliczności określonych w ww. wniosku dowodowym. Biegły dr hab. M. H. sporządził w tej sprawie dwie opinie, których konkluzje nie były jednolite.

W pierwszej opinii (k. 132-147 akt sąd.) biegły podał, że w temperaturze -10°C ciśnienie mieszaniny o składzie jak podany w Uzupełnieniu nr 1 Protokołu z badań nr (...) będzie większe od sumy ciśnień cząstkowych trzech głównych składników mieszaniny tj. większe niż 221,98 kPa, a także większe od ciśnienia cząstkowego wywieranego przez jeden ze składników – propan 192,51 kPa. Biegły wskazał, że wyniki badań przeprowadzone przez obydwa laboratoria nie podają wartości odchylenia standardowego oznaczanych parametrów próbki, natomiast określenie jakiegokolwiek parametru doświadczalnie bez przeprowadzenia takiej liczby powtórzeń pomiaru by można było określić odchylenie standardowe, bez podania informacji o liczbie przeprowadzonych powtórzeń pomiarów, nie pozwala na przeprowadzenie wnioskowania statystycznego pozwalającego na weryfikację hipotez statystycznych. Biegły stwierdził także, że wynik badania parametru „temperatura, w której względna prężność par jest nie mniejsza niż 150 kPa” wynoszący -5°C jest całkowicie niespójny z wynikiem badania parametru „skład węglowodorowy LPG – propan”, a wynoszącym 49,1% wg wagi i 55,8% wg liczby moli. Wywnioskował, że ze względu na brak określenia odchylenia standardowego z uwagi na nieokreślenie liczby stopni swobody nie można nawet stwierdzić czy doszło do błędnego odczytu, czy też może niepewności pomiarowe, mierzone przez odchylenia standardowe, są na tyle duże, że sprzeczność pomiędzy powyższymi wynikami jest tylko pozorna.

Opinia ta została podważona przez Laboratorium (...) Sp. z o.o. (k. 172 akt sąd.), ponieważ biegły oparł swoje wnioski na podstawie wyliczonej absolutnej prężności, a nie względnej prężności par. Tymczasem Laboratorium postępowało według normy PN-EN ISO 8973:2000, wedle której, aby obliczyć względną prężność par od obliczonej absolutnej prężności par należy odjąć ciśnienie atmosferyczne, co w konsekwencji daje ostateczny wynik względnej prężności par na poziomie 120,88 kPa. Wartość ta jest mniejsza niż 150 kPa. Ponadto Laboratorium odpowiedziało na zarzuty niepodawania w wynikach badań odchylenia standardowego i wysuwanego na tej podstawie wniosku, że badanie było wykonywane tylko jeden raz, wskazując, że w sprawozdaniach z badań wyniki podawane są z tolerancją obliczaną wg normy PN-EN ISO 4259:2009, przy czym nie ma to w niniejszym wypadku wpływu na wynik badania. W ocenie Sądu powyższe wytłumaczenie Laboratorium (...) Sp. z o.o. jest logiczne i racjonalne.

Biegły złożył także dodatkową opinię uzupełniającą na piśmie (k. 199- 207 akt sąd.), w której wywiódł, że wskazanie przez (...), że w swych obliczeniach biegły nie odjął ciśnienia atmosferycznego, bez przedstawienia obliczeń wykonanych przez (...) oznacza tylko, że (...) jak i biegły korzystali z odmiennych metod obliczeniowych. Biegły stwierdził, że uwzględniając jedynie niepewność w oznaczeniu metanu w próbce (podczas gdy (...) podało, że jest go mniej niż 0,1% mol), przyjmując roboczo, że może oznaczać to wartość pomiędzy 0,00% mol a 0,09% mol otrzymujemy, iż obliczone zgodnie z metodologią stosowana przez (...) ciśnienie absolutne wynosi pomiędzy 234,57 kPa a 253,77 kPa. W dalszym ciągu odejmując zmierzone ciśnienie atmosferyczne, nawet normalne na poziomie morza 101,325 kPa, otrzymujemy wartość ciśnienia manometrycznego w zakresie 133,24 kPa a 152,44 kPa. Biegły zmienił więc ostatecznie na rozprawie w dniu 16 października 2014r. swoje stanowisko, udzielając odpowiedzi, iż względna prężność pary może być mniejsza niż 150 kPa, a może być również większa niż 150 kPa, bo jest to zależne od zawartości metanu.

Istotnym w tym względzie jest, iż (...) Sp. z o.o., ustosunkowując się do powyższego zauważyło, że w normie PN-ISO 7941:1993, według której została wykonana analiza chromatograficzna składu LPG, zawarty jest zapis stanowiący, że powyższa metoda nie może być stosowana do oznaczenia tych składników LPG, których stężenia są niższe od 0,1% (m/m). Laboratorium zaznaczyło więc słusznie, że do obliczeń prężności par nie jest brany udział metanu, jeśli jego ilość jest mniejsza niż 0,1% (m/m), gdyż posługując się ww. normą nie można oznaczyć udziału procentowego składnika z określoną precyzją na tak niskim poziomie. Tak więc zapis wyniku badania <0,1%, który zastosowano w przypadku metanu w Uzupełnieniu nr 1 Protokołu z badań nr (...) jest prawidłowy i powoduje brak możliwości zarówno ustalenia konkretnej zawartości metanu, jak też wynikającą z tego niemożność dokonania kolejnych wyliczeń w oparciu o poziom tego składnika, co postulował biegły.

Sąd zważył, że biegły w swoich opiniach skutecznie nie podważył wyników badań otrzymanych przez oba laboratoria, w szczególności jego definitywne wnioski nie dowodzą uzyskania przez laboratoria błędnych rezultatów. Sąd stwierdził więc, że należy oprzeć się w niniejszym postępowaniu na wynikach dokonanych przez laboratoria posiadające akredytację udzieloną przez Polskie Centrum Akredytacji, poświadczającą, iż jednostka oceniająca zgodność spełnia wymagania określone w normach zharmonizowanych oraz w stosownych przypadkach wszelkie dodatkowe wymagania konieczne do realizacji określonych czynności związanych z oceną zgodności. Niezasadnym więc było powołanie biegłego specjalisty z dziedziny badań laboratoryjnych dla ustalenia czy przyjęta metoda badawcza pobranych próbek zapewnia w 100% prawidłowość uzyskanego wyniku, skoro Laboratorium prowadzi badania, posługując się normami jakości, działając w oparciu o regulacje prawne, co wynika z pism (...) odpowiednio na k. 172, 223 akt sąd.

Sąd uznał więc, mając na uwadze całokształt materiału dowodowego, że w niniejszym postępowaniu powód nie wykazał, że paliwo pobrane do badania spełniało normy określone prawem.

Sąd oddalił przy tym na podstawie art. 479 ¹² § 1 kpc zastosowanym odpowiednio na mocy art. 9 ust. 7 ustawy z dnia 16 września 2011 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania cywilnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. Nr 233, poz. 1381) wnioski dowodowe zgłoszone przez powoda w piśmie z dnia 30 października 2014r. po wydaniu przez biegłego obu opinii i ich zakwestionowaniu przez laboratoria, skierowane w przeważającej części na podważenie prawidłowości procedury pobrania próbek w trakcie kontroli, ponieważ uznał je za spóźnione, gdyż powód w odwołaniu nie kwestionował sposobu pobrania próbek, a nawet w protokole z kontroli nie zgłosił uwag w tym przedmiocie pomimo takiego uprawnienia.

Mając zatem na uwadze wyniki analizy próbek gazu i przyjmując je za miarodajne Sąd stwierdził, iż doszło do naruszenia przepisów nakładających na Koncesjonariusza obowiązek spełniania określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności gospodarczej, a przez to warunku 2.2.3 koncesji, jaką powód otrzymał na obrót paliwami ciekłymi.

Sąd zważył, że Prezes URE ocenia wyłącznie obiektywne okoliczności związane z wypełnianiem przez przedsiębiorców obowiązków wynikających z ustawy. Celem postępowania jest jedynie ocena, czy zostały spełnione warunki, na których dopuszczalne było prowadzenie działalności w danym zakresie. W tym kontekście znaczenie ma stanowisko Trybunału Konstytucyjnego wyrażone w wyroku z dnia 24 stycznia 2005r. w sprawie SK 52/04, iż „W doktrynie w sprawach deliktów administracyjnych przyjmuje się koncepcję winy obiektywnej, tj. opartej na przewadze obiektywnego faktu naruszenia normy sankcjonowanej, który sam w sobie uzasadnia postawienie zarzutu niezachowania należytej ostrożności wymaganej w stosunkach danego rodzaju. W przekonaniu Trybunału Konstytucyjnego przemawia to za odrzuceniem zasady domniemania niewinności jako reguły wiążącej organy orzekające o konsekwencjach popełnionego czynu. (…) Przesłanką konstruowania odpowiedzialności różnej od odpowiedzialności karnej jest legitymacja ustawodawcy do represjonowania bezprawia z tytułu samej niesubordynacji wobec porządku prawnego, w oderwaniu od warunku czynu, winy i podziałów na klasyczne rodzaje odpowiedzialności oraz poza ustawami karnymi (tzw. obiektywna koncepcja odpowiedzialności)”.

Istotnym jest więc wyłącznie to, że powód, aby sprostać wymaganiom nałożonym na niego w związku z otrzymaniem koncesji powinien podjąć wszelkie działania, aby spełnić określone w niej warunki. Zaznaczenia wymaga, że przedsiębiorca ma pełną swobodę wyboru działań, które podejmie w celu wywiązania się z obowiązków koncesyjnych. Wypełnienie postanowień określonych w warunkach wykonywania działalności objętej koncesją jest podstawowym obowiązkiem koncesjonariusza i nie stanowi rzeczy niemożliwej, bowiem organ koncesyjny warunki te określa w granicach i na podstawie obowiązujących przepisów prawa. Jednocześnie powód, prowadząc w sposób profesjonalny koncesjonowaną działalność gospodarczą polegającą na obrocie paliwami ciekłymi powinien dołożyć należytej staranności przy zaopatrywaniu stacji paliw. Tymczasem jak wynika z materiału dowodowego sprawy Przedsiębiorca posiłkował się niekiedy certyfikatami dotyczącymi jakości sprzedawanego paliwa wystawianymi przez inne podmioty, ponieważ jak podał, każdorazowe samodzielne badania paliwa, czyniłyby działalność nieopłacalną. Tym samym opierał się w tym względzie na zapewnieniach producenta, czy dostawcy co do jakości sprzedawanego paliwa.

Zdaniem Sądu, to na powodzie natomiast jako profesjonaliście ciążył obowiązek stworzenia takiej organizacji obrotu, aby wykluczyć możliwość wprowadzenia do sprzedaży paliwa o jakości nie odpowiadającej normom określonym w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006r. w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego LPG. Przedsiębiorca zobowiązał się bowiem, że będzie wprowadzać do obrotu tylko paliwo odpowiedniej jakości i pod tym warunkiem otrzymał koncesję. Nie można zatem uznać, iż powód nie ponosi odpowiedzialności za odchylenia jakościowe od normy sprzedawanego przez niego paliwa.

Zaznaczenia wymaga, iż skoro w wyniku przeprowadzonych kontroli ustalono, że wprowadzane do obrotu paliwo nie spełnia wymogów jakościowych zgodnych z obowiązującymi przepisami, odpowiedzialność z tego tytułu spoczywa na podmiocie gospodarczym prowadzącym sprzedaż tego paliwa.

Mając na uwadze, że działanie takie stanowiło w czasie jego dokonania i wydania Decyzji naruszenie warunków udzielonej koncesji na obrót paliwami ciekłymi Sąd stanął na stanowisku, że wydana przez pozwanego Decyzja znajduje pełne uzasadnienie w świetle okoliczności sprawy i obowiązujących przepisów.

Następcza zmiana rozporządzenia w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego LPG, w wyniku której nastąpiła zmiana parametrów, jakim gaz powinien odpowiadać, nie ma wpływu na odpowiedzialność Przedsiębiorcy, który ponosi ją za niedochowanie aktualnych w dacie czynu parametrów paliwa. Istotne są więc również określone właściwości paliwa ustanowione w obowiązującym wówczas rozporządzeniu, a nie właściwości, o których mowa w normie powoływanej przez powoda. Jakkolwiek pomocne są normy, to wymagania jakościowe dla gazu skroplonego LPG określał w dacie naruszenia i wydania Decyzji załącznik do rozporządzenia z dnia 28 grudnia 2006r. w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego LPG w myśl § 1 tego rozporządzenia.

Wobec tego uzasadnionym stało się nałożenie na powoda kary pieniężnej na podstawie art. 56 ust. 1 pkt 12 ustawy – Prawo energetyczne.

Stosownie do treści art. 56 ust. 6 powołanej ustawy, ustalając wysokość kary pieniężnej, Prezes URE uwzględnia stopień szkodliwości czynu, stopień zawinienia oraz dotychczasowe zachowanie podmiotu i jego możliwości finansowe.

Jeśli chodzi o stopień szkodliwości czynu Sąd miał na uwadze, iż prężność par wpływa na łatwość uruchamiania silnika z zapłonem iskrowym. Prężność tą oznaczono w rozporządzeniu w sprawie wymagań jakościowych dla gazu skroplonego (LPG) w zależności od sezonu. Dla właściwego uruchamiania silnika z zapłonem iskrowym w okresie zimowym wymagane jest dotrzymanie parametru temperatury, w której względna prężność par jest nie mniejsza niż 150 kPa na poziomie -10°C. Natomiast wynik badania dla tego parametru paliwa oferowanego przez powoda w obrocie wyniósł -5°C. Niska prężność par gazu LPG w okresie zimowym, obejmującym zgodnie z ww. rozporządzeniem dzień 25 listopada, kiedy pobrano próbki do kontroli, mogła powodować u klientów powoda, którzy zakupili wówczas u niego gaz trudności przy rozruchu silnika, zmniejszyć się mogła szybkość jego nagrzewania, pogarszając tym samym wytworzenie mieszanki stechiometrycznej, w konsekwencji zwiększając zużycie gazu i narażając przez to konsumentów na dodatkowe koszty.

Z drugiej jednak strony należało wziąć pod uwagę okoliczność, iż do obrotu wprowadzono niedużą ilość wadliwego paliwa, co Prezes URE oceniając szkodliwość czynu pominął w swoich rozważaniach. J. C. Prezes powodowej Spółki zeznał, iż tylko około 1.000 litrów kwestionowanego paliwa o wartości ok. 1800 zł zostało wprowadzone na rynek konsumencki (k. 106 akt sąd.). Podobną informację zawarł powód w odwołaniu, podając, iż w okresie objętym kontrolą tj. 25 listopada 2008r. - 01 grudnia 2008r. ilość wprowadzanego do obrotu gazu wyniosła 1.770 litrów o wartości 3.007 zł. Informację tą podawał Przedsiębiorca już w toku postępowania administracyjnego (k. 44 akt adm.), gdzie wskazał też wielkość 3.792,97 litrów (k. 105 akt adm.). W tym aspekcie, Sąd uznał stopień szkodliwości czynu jako nieduży.

Powyższe, zdaniem Sądu musi wpłynąć na znaczące obniżenie kary ze względu na mały stopień szkodliwości czynu, nie mniej jednak nie uzasadnia przyjęcia, że stopień szkodliwości czynu jest znikomy. Szereg konsumentów zakupiło bowiem paliwo złej jakości. Z tego względu nie mógł znaleźć zastosowania przepis art. 56 ust. 6a ustawy Prawo energetyczne, zgodnie z którym Prezes URE może odstąpić od wymierzenia kary, jeżeli stopień szkodliwości czynu jest znikomy, a podmiot zaprzestał naruszania prawa lub zrealizował obowiązek.

Odnosząc się do stopnia zawinienia powoda, należy stwierdzić, iż Przedsiębiorca nie wykazał staranności wymaganej od podmiotu prowadzącego profesjonalną działalność gospodarczą wynikającej z regulacji art. 355 § 2 k.c. oraz wyjątkowego charakteru działalności gospodarczej, jaką jest działalność koncesjonowana, gdyż nie podjął stosownych działań, które gwarantowałyby zapobieżenie wprowadzeniu do obrotu paliwa o jakości nie odpowiadającej normom określonym w rozporządzeniu. Przedsiębiorca nie zrobił wszystkiego co było możliwe, aby nie wprowadzić do obrotu paliwa o jakości niezgodnej z obowiązującymi przepisami. Tymczasem w przypadku prowadzenia koncesjonowanej działalności poziom staranności wymaganej od przedsiębiorcy jest jeszcze wyższy niż przeciętny poziom staranności przyjęty w obrocie gospodarczym.

Oceny możliwości finansowych powoda Prezes URE dokonał w oparciu o przychód Przedsiębiorcy osiągnięty w 2009r. z działalności ogółem w wysokości (...) zł (k. 202 akt adm.) oraz działalności koncesjonowanej za rok 2009r., który wyniósł (...) zł (k. 211 akt adm.), przy czym należało też uwzględnić w dacie Decyzji, że sytuacja Przedsiębiorcy poważnie się pogorszyła, ponieważ w działalności powstała strata za pierwsze półrocze 2010r. w wysokości 134.791,68 zł.

Biorąc pod uwagę powyższe oraz fakt, iż Przedsiębiorca nie był dotychczas karany za naruszenie warunków koncesji pomimo wielokrotnych kontroli jego działalności, Sąd uznał, że kara 40.000 zł wymierzona przez Prezesa URE jest nieodpowiednio zmiarkowana. W ocenie Sądu kara ta jest zbyt wygórowana. Kara pieniężna, o której mowa wyżej, ma przecież pełniąc funkcję prewencji szczególnej i ogólnej, stanowić przede wszystkim adekwatną sankcję za konkretne naruszenie.

Zdaniem Sądu kara w wysokości 20.000 zł również spełni te cele, zapobiegając powtarzaniu nagannych zachowań przez Przedsiębiorcę i zmotywuje go do przestrzegania reguł prawnych wynikających z prowadzenia koncesjonowanej działalności gospodarczej, będzie zatem karą względniejszą za dokonane naruszenie.

Tak ustalona kara pieniężna mieści się w ramach wskazanych w przepisie art. 56 ust. 3 ustawy Prawo energetyczne, stanowiąc ok. (...) % przychodu Przedsiębiorcy osiągniętego w 2009r. z działalności objętej koncesją, wobec tego, że na podstawie tegoż przepisu Prezes URE mógł wymierzyć karę pieniężną w wysokości nie przekraczającej 15% przychodu ukaranego Przedsiębiorcy, wynikającego z działalności koncesjonowanej, osiągniętego w poprzednim roku podatkowym.

Karę w tej wysokości Sąd uznał więc za odpowiednią, biorąc pod uwagę wszystkie dyrektywy wymiaru kary.

Jeśli chodzi o wnioski dowodowe zgłoszone przez Przedsiębiorcę w postępowaniu administracyjnym w piśmie z dnia 11 maja 2009r., a ponowione w odwołaniu, Sąd stwierdził, że istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy miał dowód z opinii biegłego z zakresu paliw ciekłych dla ustalenia poprawności wyników badań przy określonym składzie gazu, który to dowód został dopuszczony. Z tego też względu Sąd dopuścił dowód z dokumentu „Uzupełnienie nr 1 Protokołu z badań Nr (...)” zawierającego skład próbki gazu pobranej na stacji powoda w dniu 25 listopada 2008r. Przeprowadzenie pozostałych dowodów nie było celowe w niniejszej sprawie, zwłaszcza, że wystarczający dla rozstrzygnięcia sprawy materiał dowodowy został zgromadzony w niniejszym postępowaniu.

Mając powyższe na względzie Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zmienił zaskarżoną Decyzję w ten tylko sposób, iż obniżył wymierzoną powodowi karę pieniężną do kwoty 20.000 zł na podstawie art. 479 ⁵³ § 2 k.p.c., oddalając odwołanie w pozostałej części w oparciu o art. 479 ⁵³ § 1 k.p.c.

Kosztami postępowania obciążono w całości powoda na podstawie art. 100 k.p.c., uznając, że pozwany uległ w nieznacznej części swego żądania.

SSO Maria Witkowska