Pełny tekst orzeczenia

Sygn. akt I ACa 894/15

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 17 marca 2016 roku

Sąd Apelacyjny w Szczecinie I Wydział Cywilny

w składzie następującym:

Przewodniczący:

SSA Edyta Buczkowska-Żuk (spr.)

Sędziowie:

SA Tomasz Żelazowski

SO del. do SA Krzysztof Górski

Protokolant:

Starszy sekretarz sądowy Wioletta Simińska

po rozpoznaniu w dniu 3 marca 2016 roku na rozprawie w Szczecinie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w W.

przeciwko Województwu (...) w S.

o podwyższenie wynagrodzenia i zapłatę

na skutek apelacji powódki

od wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie

z dnia 20 marca 2015 roku, sygn. akt I C 932/12

I. zmienia zaskarżony wyrok w całości w ten sposób, że:

1. zasądza od pozwanego Województwa (...) w S. na rzecz powoda (...) Spółki Akcyjnej w W. kwotę 882 674,43 zł. (osiemset osiemdziesiąt dwa tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote czterdzieści trzy grosze) z ustawowymi odsetkami od dnia 11 września 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r., a dalej z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r.;

2. oddala powództwo w pozostałej części;

3. ustala, że powód ponosi koszty procesu w 25% a pozwany w 75%, przy czym szczegółowe ich wyliczenie pozostawia referendarzowi sądowemu w sądzie pierwszej instancji;

II. oddala apelację w pozostałej części;

III. ustala, że koszty postępowania apelacyjnego powód ponosi w 25% a pozwany w 75%, przy czym szczegółowe ich wyliczenie pozostawia referendarzowi sądowemu w sądzie pierwszej instancji.

del. SSO K. Górski SSA E. Buczkowska-Żuk SSA T. Żelazowski

Sygn. akt I ACa 894/15

UZASADNIENIE

Powód (...) Spółka Akcyjna w W. po ostatecznym sprecyzowaniu żądania pozwu wniósł o:

1/ podwyższenie wynagrodzenia określonego w umowie numer (...) zawartej pomiędzy powodem i pozwanym Województwem (...) w dniu 16 lutego 2010 roku, której przedmiot stanowiła budowa obwodnicy miasta G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...) o wartość wykonanych przez powoda robót dodatkowych w kwocie 968.290,45 złotych brutto;

2/ zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda łącznie kwoty 1.170.216 złotych, na która składają się: wynagrodzenie za roboty dodatkowe w kwocie 968.290,45 złotych brutto (zawierającej w sobie podatek VAT) oraz odszkodowanie w kwocie 201.924,99 złotych (nie podlegającej podatkowi VAT).

3/ zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu pozwu powód podniósł, iż w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego przeprowadzonego przez Województwo (...), w imieniu którego zarząd dróg wojewódzkich sprawowany jest przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K., zawarł z pozwanym w dniu 16 lutego 2010 umowę numer (...), której przedmiot stanowiła budowa obwodnicy miasta G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...), o długości 3,5 km z trzema rondami i drogami wspomagającymi, która to droga została zaprojektowana jako biegnąca nad jednotorową linią kolejową relacji G. — K., przez niezagospodarowane technicznie i nieuzbrojone tereny.

Powód podał, że zgodnie z § 1 ust. 2 umowy jej przedmiot został określony w załącznikach numer 2, 3, 4 i 5 do umowy, tj. w: warunkach umowy, instrukcji dla wykonawców; dokumentacji projektowej — specyfikacjach technicznych oraz dokumentacji projektowej — rysunkach, natomiast wynagrodzenie umowne zostało ustalone na podstawie wyceny zawartej w ofercie wykonawcy, stanowiącej załącznik numer 1 do umowy. Powód wskazał, że w dniu 25 lipca 2011 roku strony zawarły aneks do umowy porządkujący kwestie związane z ustawową zmianą wysokości stawki podatku VAT, a w konsekwencji — zmianą wynagrodzenia umownego brutto. Zdaniem powoda, mając na względzie art. 31 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówień publicznych przedmiot umowy obejmował wykonanie robót budowlanych (bez projektowania). Powód podał, że opierając się na otrzymanej od zamawiającego dokumentacji przetargowej przygotował i złożył zamawiającemu ofertę dotyczącą wykonania inwestycji, a po wygraniu przetargu została podpisana umowa, której elementy przedmiotowo istotne, w tym zakres umowny i wynagrodzenie, stanowiły odzwierciedlenie parametrów wskazanych w ofercie, a w konsekwencji - w dokumentacji przetargowej, której zasadniczą część stanowiło „Zestawienie Wycenionych Przedmiarów Robót” opracowane na podstawie tzw. „ślepego kosztorysu”. Powód wskazał, że za wykonanie przedmiotu umowy zamawiający miał zapłacić wykonawcy wynagrodzenie w łącznej kwocie netto 16.194.093,72 złotych oraz brutto 19.756.794,34 złotych, które w wyniku zawarcia aneksu wzrosło do 19.828.464,57 złotych brutto.

W dalszej kolejności powód podał, że w toku realizacji robót objętych przedmiotem umowy, okazało się, iż warunki wykonania, zakres robót oraz technologia znacząco różnią się od parametrów założonych na etapie opracowywania przez powoda oferty i koniecznymi do wykonania okazały się roboty dodatkowe, które determinowały wykonanie robót stanowiących pierwotny, zasadniczy przedmiot umowy.

Powód podał, iż umowa przewidywała możliwość wykonania przez wykonawcę robót dodatkowych w oparciu o sporządzone przez inżyniera projektu protokoły konieczności. Powód podał, że po wykonaniu robót dodatkowych, zamawiający pozwany odmówił akceptacji protokołów konieczności jak i samych robót zmierzając do formalnego zablokowania zapłaty na rzecz powoda należnego wynagrodzenia, pomimo korespondencji i wystąpień w tej kwestii pozwany odmówił akceptacji robót i zapłaty wynagrodzenia.

W dalszej kolejności powód podniósł, że skoro strony nie miały możliwości przewidzenia konieczności wykonania robot dodatkowych i nie zostały one ujęte w zakresie przedmiotowym umowy, to w konsekwencji nie został przewidziany wystarczający okres czasu na wykonanie tychże robot w harmonogramie umownym, który został opracowany w oparciu o pierwotny zakres robot. Wobec powyższego, wykonanie przedmiotu umowy w terminie wynikającym z umowy wymagało dodatkowej mobilizacji sprzętu i ludzi oraz generowało poniesienie dodatkowych kosztów z tego tytułu, niezależnie od samych kosztów wykonania robót dodatkowych. Powód wskazał, że opóźnienie zamawiającego w przekazaniu wykonawcy porozumienia z operatorem gazociągu wysokiego ciśnienia było ponad 7-miesięczne i z tego względu wykonawca wykonał konstrukcję obwodnicy nie wykonując przewidzianego zabezpieczenia rurą ochronną tego rurociągu, a do wykonania tego zabezpieczenia mógł przystąpić dopiero po otrzymaniu podpisanego w dniu 11 października 2010 roku. Powód wskazał, że z tego powodu musiał częściowo rozebrać wykonaną drogę w zakresie umożliwiającym mu wykonanie rury ochronnej na gazociągu, uwzględniając to w piśmie z dnia 21 lipca 2011 roku stanowiącym wystąpienie z roszczeniem finansowym za utrudnienia przy realizacji zabezpieczenia rurociągu. Powód podał, że roszczenie odszkodowawcze w tym zakresie obejmuje dwa elementy: koszty rozebrania i odtworzenia konstrukcji drogi wycenione w przedstawionym zamawiającemu kosztorysie w kwocie 55.234,82 złotych brutto i koszty wydłużenia okresu sprzętu pracy i ludzi o 32 dni z uwagi na wejście z robotami w okres zimowy, podczas gdy przekazany zamawiającemu harmonogram rzeczowo-finansowy prowadzenia robót zakładał ich wykonanie w okresie wczesnej jesieni — bardziej optymalnym dla tego typu prac, które to koszty wykonawca wycenił na kwotę 146.690,17 złotych brutto.

Ostatecznie powód podał, że łączna wartość roszczeń dochodzonych pozwem wynosi 1.170.215,44 złotych. W konsekwencji konieczności wykonania przez powoda robót dodatkowych na rzecz pozwanego o łącznej wartości 1.170.215,38 złotych, powstała rażąca strata w majątku powoda. Powód wskazał, że zysk zakładany do osiągnięcia przez (...) w związku z realizacją przedmiotu kontraktu wynosił 2 %, a zatem przy uwzględnieniu wysokości wynagrodzenia umownego — 16.194.093,72 złotych netto, tj. 19.828.464,57 złotych brutto — (w wersji ustalonej aneksem numer (...) do Umowy), planowany zysk winien wynieść kwotę 396.569,29 złotych brutto, tj. kwoty 19.828.464,57 złotych brutto, jednakże po rozliczeniu całości przedmiotowej inwestycji okazało się że powód nie osiągnął założonego zysku, gdyż poniósł stratę w kwocie 1.170.215,38 złotych, która w większości powstała w następstwie poniesienia kosztów na wykonanie robót dodatkowych stanowiących przedmiot pozwu.

Ostatecznie powód podał, że wykonanie robót dodatkowych, stanowiące zmianę przedmiotu umowy spowodowało wystąpienie rażącej straty w majątku powoda, stąd zaistniała podstawa prawna do podwyższenia wynagrodzenia przewidziana w art. 632 § 2 k.c. i art. 629 k.c., której dają możliwość ingerencji w treść stosunku zobowiązaniowego łączącego strony. Powód powołał się w tej mierze także na przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu zawarte w art. 405 k.c.

W odpowiedzi na pozew z dnia 21 grudnia 2012 roku pozwane Województwo (...) wniosło o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych. W uzasadnieniu stanowiska pozwany zakwestionował zasadność dochodzonych roszczeń przez powódkę oraz jej wysokość.

Pozwany podał, że w umowie numer (...) przewidziano sytuacje, w których w trakcie realizacji inwestycji może dojść do wystąpienia nowych okoliczności, których nie można było przewidzieć na etapie sporządzania projektu i w punkcie numer 2.5 warunków umowy określono właściwy sposób postępowania. Pozwany wskazał, że dopuszczono w uzasadnionych przypadkach możliwość zmian w stosunku do dokumentacji projektowej za pozytywną opinią inżyniera projektu oraz za zgodą przedstawiciela zamawiającego tj. zgodnie z pkt. 1.1.7 warunków umowy – Dyrektora (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich, na którego zamawiający scedował część swoich uprawnień. Pozwany podał, że w sytuacji zaistnienia odstępstw od projektu, inżynier projektu sporządza protokół konieczności zawierający opis robót, przyczynę ich wystąpienia oraz wycenę kosztów, przy czym dla swej skuteczności protokół powinien być zatwierdzony przez przedstawiciela zamawiającego. Pozwany podał, że tym samym każda konieczność zmiany zakresu prac wymagała zgody przedstawiciela zamawiającego. Nadto wskazał, że zgodnie z art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych w pkt. 9.3 określono warunki zmiany wynagrodzenia. (istotnej zmiany umowy). Pozwany podał, że zmiana umowy możliwa była w przypadku zmiany stawki podatku VAT oraz w sytuacji obniżenia się kosztu wykonania robót, a tym samym wynagrodzenia wykonawcy. Pozwany wskazał, że jednocześnie w pkt. 2.5.3 i 2.5.4 warunków umowy określono, że w sytuacji zaistnienia potrzeby wykonania robót dodatkowych w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt. 5 Prawa zamówień publicznych czy zamówień uzupełniających, o którym mowa w art. 67 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zostaną zawarte odrębne umowy, przy czym zaznaczono, że wymagane jest sporządzenie stosownych protokołów konieczności. Pozwany podał, że żaden protokół konieczności dotyczący prac wymienionych pozwie nie został zaakceptowany pozytywnie przez przedstawiciela zamawiającego, a także nie uzyskał pozytywnej opinii kierownika projektu, bezpośrednio nadzorującego realizację przedmiotowego zadania. W dalszej kolejności pozwany wskazał, że w toku realizacji inwestycji ujawniły się zaniedbania ze strony inżyniera projektu dotyczące kwestii związanych z usunięciem humusu i wymianą gruntu, albowiem protokoły konieczności powinny być sporządzane przed wykonaniem prac dodatkowych, a z uwagi na wykonanie prac uniemożliwiono zweryfikowanie wyliczeń ilości powierzchni i warstwy humusu czy wymiany gruntów. Pozwany wskazał, że również zgłaszano uwagi do stanowiska inżyniera projektu co do konieczności wykonania robót dodatkowych w postaci budowy kozła oporowego, albowiem w piśmie z dnia 8 listopada 2010 roku wskazano na nieprawidłowości polegające na braku uzasadnienia dla wykonania robót dodatkowych, zaś w opiniach inspektora nadzoru i inżyniera projektu nie przedstawiono żadnej argumentacji świadczącej o konieczności wykonania tych robót. Pozwany podał, że w oparciu o te same materiały geodezyjne stwierdzono inne, zawyżone ilości dotyczące wykonania nasypów. Z tych względów, zdaniem pozwanego, inżynier projektu nienależycie wykonywał swoje obowiązki i w konsekwencji niezatwierdzone przez przedstawiciela zamawiającego protokoły konieczności nie mogą stanowić wiarygodnego dowodu na okoliczność wykonanych rzekomo robót dodatkowych, a będących przedmiotem niniejszego postępowania.

W zakresie roszczeń z tytułu wykonania robót kolejowych – podbicia stabilizacyjnego toru kolejowego oraz wykonania i rozbiórki kozła oporowego, pozwany podał, że zakres robót kolejowych obejmował również wykonanie podbicia stabilizacyjnego. Pozwany wskazał, że wykonawca na etapie postępowania przetargowego miał pełną możliwość zapoznania się z wymaganiami technicznymi wykonania toru kolejowego i powinien wkalkulować w cenę robót kolejowych konieczność uzyskania właściwych parametrów podbicia stabilizacyjnego toru dla zapewnienia bezpiecznego użytkowania toru. Według pozwanego - koszty z tym związane wchodzą w ogólne koszty robót kolejowych. Nadto pozwany podniósł, że zakładając hipotetycznie, iż podbicie stabilizacyjne nie wchodziło w zakres robót kolejowych, to powód w tej mierze nie dopełnił zgodnie z umową stosownych procedur mających ustalić zasadność wykonania tych prac i ewentualne z tym związane koszty. Z ostrożności procesowej pozwany zakwestionował wysokość dochodzonego roszczenia w kwocie 42.090 złotych uznając, ze powód w tym względzie nie przedstawił wiarygodnych dowodów. Nadto pozwany podał, że roboty w postaci pobicia stabilizacyjnego wykonał inny podmiot niż powód, zatem po jego stronie nie wystąpiła żadna szkoda.

W dalszej kolejności pozwany podał, że roboty związane z wykonaniem i rozbiórką kozła oporowego stanowiły roboty tymczasowe, których obowiązek wykonania bez dodatkowego wynagrodzenia, zgodnie z przepisem pkt. 1.1.17 warunków umowy obciążał wykonawcę. Nadto podał, że prace dotyczące kozła oporowego wykonał inny podmiot niż powód, zatem po jego stronie nie wystąpiła żadna szkoda.

W przedmiocie roszczenia z tytułu robót ziemnych – zdjęcia warstwy dodatkowej humusu, wymiany gruntów oraz zatwierdzenia bilansu robót ziemnych podano, że w protokole konieczności numer 3 przewidziano wykonanie tych prac na okres 15-28 września 2010 roku, zaś z operatów geodezyjnych i kart obmiaru wynika, iż prace to przeprowadzono w dniach od 1 maja do 23 lipca 2010 roku. Pozwany wskazał, iż powyższe nie pozwoliło na odpowiednią weryfikację zasadności wniosku wykonawcy numer 53 w odpowiednim czasie, postawiono bowiem zamawiającego przed faktem dokonanym i w zasadzie przymuszono do zapłaty za roboty podane w protokole konieczności numer 3. Z tego względu odmówiono akceptacji tego protokołu konieczności, albowiem zapłata faktury stanowiłaby naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a wzrost wynagrodzenia mógł nastąpić jedynie za zgodą przedstawiciela zamawiającego, zaś w tym zakresie inżynier projektu nie miał takich uprawnień. Niezależnie od powyższego pozwany podał, że przeprowadzone przez (...) Laboratorium Drogowe w K. w dniu 23 marca 2011 roku badania laboratoryjne, nie wykazały, że warstwa humusu w spornych okolicach przekraczałaby 60 cm, zatem nie było podstaw do przyjęcia, że rzeczywiście wykonano usunięcie humusu w zakładanych ilościach. Pozwany podał, że nie wyrażał zgody na zdjęcie humusu ponad grubość 40 cm. Pozwany wskazał, że ostatecznie wyrażono wolę zapłaty wynagrodzenia z tytułu wykonanych prac w zakresie usunięcia warstwy humusu o grubości 40 cm zgodnie z ofertą 4.221,75 złotych, tj. za 16.887 m² za 0,25 złotych, jednakże wykonawca na wskazaną kwotę nie wystawił faktury. Z ostrożności procesowej strona pozwana zakwestionowała również wartość roszczenia z tytułu usunięcia warstwy humusu tj. kwoty 355.487,65 złotych.

W dalszej kolejności pozwany zarzucił, że powód również nie przestrzegał procedury w zakresie wykonywania robót dodatkowych w postaci wymiany gruntów - odspojenia gruntów torfowych ponad szacowaną ilość 16.069 m³. Pozwany wskazał, że powód wykonał te prace bez możliwości dokonania ich weryfikacji ze strony przedstawiciela zamawiającego. Podał, że powód nie udowodnił w sposób należyty, że ilość odspojenia gruntów torfowych wyniosły w sumie 24.585,42 m³ czyli o 8.516,42 m³ ponad zakładaną ilość przejętą przez projektanta.

Odnośnie wykonania wykopów i nasypów pozwany podniósł, że dochodzone roszczenie jest związane z wykonaniem pozycji kosztorysowej numer 13 i 14 Branży drogowej. Pozwany wskazał, że w notatce z dnia 21 marca 2011 roku ustalono, że doszło do powielenia części pomiarów w operatach geodezyjnych w bilansie robót ziemnych drogi głównej, co oznacza że wnioski wykonawcy były sporządzane nierzetelnie, zawyżające ilości faktycznie wykonanych robót. Pozwany wskazał, że ostatecznie w protokole konieczności numer 12 potwierdzono wykonanie nasypów w ilości 396,38 m³ oraz wykopów 868,07 m³ ponad ilość zakładaną w TER o łącznej wartości 392.446,69 złotych (brutto). Pozwany podał, że kwestionuje ilości zaakceptowane w protokole konieczności numer 12, o czym poinformował wykonawcę pismem z dnia 12 maja 2011 roku, a zwiększone ilości w protokole konieczności numer 12 wynikają z wcześniej zakwestionowanych ilości wybrania humusu oraz wymiany gruntu. Tym samym – według pozwanego - obmiary dotyczące wykonania nasypów i wykopów nie mogły stanowić podstawy do uznania roszczeń za zasadne. Nadto pozwany zakwestionował poprawność wykonania obmiarów geodezyjnych w tym zakresie, zwłaszcza, że w notatce służbowej potwierdzono błędy w pomiarach. Ponadto pozwany wskazał, że roboty zostały już wykonane i brak było możliwości ich zweryfikowania.

Odnośnie roszczeń z tytułu przebudowy sieci telekomunikacyjnej, pozwana podała, że nie zakwestionowała, że w trakcie robót wynikła konieczność wykonania dodatkowego złącza równoległego i wyłączenia kabla ze złącza równoległego. Pozwany wskazał, że projektant zweryfikował wartość prac w tym zakresie do kwoty 1.920,43 złotych netto, co potwierdził inżynier projektu, przy czym pozwany podał, że wykonawca nie zmienił w tym zakresie swojego stanowiska, w którym żądał 95.445,58 złotych netto. Pozwany wskazał, że nie została wystawiona faktura VAT za wykonanie dodatkowego złącza telekomunikacyjnego w kwocie 2.342,92 złotych, zatem zdaniem pozwanego świadczenie nie jest jeszcze wymagalne.

Odnośnie roszczenia z tytułu wykonania izolacji gazociągu taśmą antykorozyjną pozwany podał, że w trakcie robót wykonawca zgłaszał konieczność wykonania izolacji gazociągu taśmą antykorozyjną z polietylenu klasy „C” na projektowanej rurze ochronnej DN 700 i na tę okoliczność w dniu 10 marca 2011 roku sporządzono protokół konieczności numer 11, jednakże uzyskał on negatywna opinie kierownika projektu, albowiem izolacja rury ochronnej DN 700 była uwzględniona w materiałach przetargowych SST branży gazowej w pkt 9.2, zaś w projekcie budowlanym branży gazowej rodzaj i sposób wykonania tej izolacji jest dokładnie opisany. Pozwany wskazał, że przedstawiciel zamawiającego zgodził się ze stanowiskiem kierownika projektu.

Odnośnie roszczeń z tytułu wykonania przedmiotu umowy w okresie dłuższym niż zakładany w umowie w efekcie konieczności wykonania robót dodatkowych pozwany wskazał, że powód konieczność wykonania tych robót stwierdza ogólnie, bez podania konkretnie, jakich robót roszczenie dotyczy. Podał, że nie powinno dotyczyć to robót zakwestionowanych przez przedstawiciela zamawiającego, w szczególności zdjęcia warstwy humusu, wykonanie nasypów i wykopów, odspojenia gruntów torfowych. Podał, że roboty dodatkowe są tylko te roboty, których wykonanie inżynier projektu za zgodą przedstawiciela zamawiającego polecił wykonawcy, a które nie były objęte przedmiotem umowy. Pozwany wskazał, że w trakcie przedmiotowego zadania powstała konieczność wykonania takich robót, a potwierdzają to zaakceptowane przez przedstawiciela zamawiającego protokoły konieczności np. 5, 6, 8, 9. Pozwany podał, że wówczas sporządzono odrębne umowy i dokonano zapłaty dodatkowego wynagrodzenia na rzecz wykonawcy, przy czym każdy protokół zawierał ocenę czy dana robota będzie miała wpływ na termin wykonania inwestycji. Pozwany wskazał, że nie oznaczało to jednak, że wykonawca za wszelką cenę zobligowany jest do angażowania sił, by dochować terminu, albowiem zgodnie z pkt 9.1.1 ppkt 2 lit. e warunków umowy roboty dodatkowe mogły stanowić okoliczność rzutującą na zmianę terminu wykonania umowy. Pozwany wskazał, że w trakcie realizacji przedmiotowego zadania aneksem numer (...) zmieniono termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy do dnia 31 października 2011 roku, przy czym zmiana terminu podyktowana była koniecznością wykonania dodatkowych robót polegających na zmianie stałej organizacji ruchu w zakresie zmiany treści tablic drogowskazowych na drogach krajowych numer (...). Pozwany podał, że samo roszczenie związane z koniecznością wykonania robót jest niezasadne, gdyż wykonawca otrzymywałby wynagrodzenie związane z robotami dodatkowymi, a jednocześnie odszkodowanie za zaangażowanie środków na sprzęt i ludzi za prace realizowane zgodnie z umową.

Pozwany wskazał, że w uzasadnieniu żądania odszkodowania z tytułu wykonanych prac podano, że wysokość roszczenia związana jest z odszkodowaniem jedynie za koszty związane z opóźnieniem zamawiającego w przekazaniu wykonawcy porozumienia z operatorem gazociągu wysokiego ciśnienia i tym samym odszkodowanie nie dotyczy robót dodatkowych o jakich była mowa wyżej, ani też z powodu wydłużenia terminu umowy. Odnośnie opóźnienia w przekazaniu porozumienia z operatorem gazociągu wysokiego ciśnienia pozwany podał, że powód pomimo wiedzy, że element wykonania zabezpieczenia gazociągu nie został wykonany, przystąpił do prac drogowych w zakresie konstrukcji drogowej, także w miejscu przebiegu gazociągu. Według pozwanego - prawidłowym postępowaniem wykonawcy powinno być zabezpieczenie miejsca przebiegu gazociągu do czasu przeprowadzenia prac zabezpieczających gazociąg. Zdaniem pozwanego – było oczywiste, że wykonanie w tym miejscu konstrukcji drogi będzie uniemożliwiało przeprowadzenie robót gazowych i w konsekwencji koniecznym będzie rozebranie, a następnie odtworzenie konstrukcji drogi. Z tego względu, w ocenie pozwanego, w wyniku nienależytego wykonywania obowiązków wykonawca doprowadził do sytuacji wykonania dwukrotnego tych samych prac, a odpowiedzialnością za powyższe nie można obarczać zamawiającego. Pozwany wskazał, że opóźnienia w podpisaniu porozumienia z operatorem gazociągu wysokiego ciśnienia nie wynikało z winy pozwanego, a nadto okoliczność ta nie mogła mieć bezpośredniego wpływu na ewentualne koszty wykonania ponownego tych samych prac. Pozwany podał, że to błędnie przyjęta technika wykonywania prac przyjęta przez wykonawcę naraziła go na straty, a nie wykonywanie obowiązków umownych przez zamawiającego. Pozwany wskazał, że zgodnie z pkt. 9.1.1. pkt 2 lit. D warunków umowy możliwa była zmiana wykonania terminu umowy z uwagi na konieczność prowadzenia uzgodnień z właścicielem urządzeń obcych. Tym samym, zdaniem pozwanego roszczenie wykonawcy z tytułu wykonania przedmiotu umowy w okresie dłuższym niż zakładany w umowie jest bezpodstawne. Z ostrożności procesowej pozwany zakwestionował wysokość odszkodowania wskazując, że przedłożony kosztorys nie może w tej mierze stanowić wiarygodnego dowodu.

Podsumowując, pozwany podniósł, że wykonawca podpisując umowę numer (...) był zobligowany do realizacji postanowień umownych, w tym zgłaszania wszelkich problemów oraz odstępstw w zakresie prac przewidzianych w projekcie.

Wyrokiem z dnia 20 marca 2015 r. Sąd Okręgowy w Szczecinie oddalił powództwo i orzekł o kosztach procesu.

Sąd Okręgowy ustalił, że pozwane Województwo (...) przeprowadziło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pod nazwą „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)”. Powyższy projekt współfinansowany był w ramach poddziałania 2.1.2 Regionalna Infrastruktura Drogowa Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa (...).

Podstawą prowadzenia powyższego postępowania była specyfikacja istotnych warunków zamówienia, do której były dołączone: projekt umowy, warunki umowy, szczegółowe specyfikacje techniczne i projekt techniczny oraz wymagane formularze. .

Oferenci w ramach powyższego postępowania mogli złożyć ofertę prawidłowo wypełniając formularz oferty, do której powinny być dołączone między innymi wyceniony przedmiar robót i wykaz stawek i narzutów. Oferenci oznaczali wartości zamawianych robót budowlanych poprzez wypełnienie przygotowanego przez zamawiającego „Wycenionego Przedmiaru Robót”, który stanowił zestawienie przewidywanych do wykonania robót wraz ze szczegółowych opisem lub wskazaniem podstaw ustalających ten opis, w ramach którego oferent wypełniał miejsca przeznaczone na oznaczenie ceny jednostkowej każdego elementu i jego wartości.

Jednym z oferentów był powód (...) Spółka Akcyjna w W., który złożył ofertę uznaną za najkorzystniejszą.

W wyniku powyższego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w dniu 16 lutego 2010 roku pozwane Województwo (...) jako zamawiający zawarło z powodem (...) Spółką Akcyjną w W. jako wykonawcą w formie pisemnej umowę numer (...) na wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pod nazwą „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)”.

Zgodnie z § 1 umowy z dnia 16 lutego 2010 roku zamawiający powierzył, a wykonawca zobowiązał się do wykonania robót budowlanych w ramach projektu pod nazwą „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)”, przy czym szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu umowy określały załączniki numer 2, 3, 4, i 5 do umowy. Zgodnie z § 2 umowy z dnia 16 lutego 2010 roku wykonawca zobowiązał się wykonać i zakończyć przedmiot umowy oraz usunąć ewentualne wady w całkowitej zgodności z postanowieniami niniejszej umowy. Termin rozpoczęcia ustalono od dnia zawarcia umowy, a zakończenia do dnia 30 września 2011 roku.

W § 3 ust. 1 umowy z dnia 16 lutego 2010 roku wskazano, że wynagrodzenie należne wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy, stanowiące jednocześnie maksymalną wartość umowy wynosi: netto: 16.194.093,72 złotych, podatek VAT 3.562.700,62 złotych, cena brutto: 19.756.794,34 złotych. W § 3 ust. 2 umowy wskazano, że wysokość wynagrodzenia ustalono w oparciu o złożoną ofertę wykonawcy, stanowiącą załącznik numer 1 do umowy. W § 3 ust. 3 umowy określono, że wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie wynik sumy iloczynu ilości jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w wycenionym przedmiarze robót oraz kwoty podatku od towarów i usług VAT. W § 3 ust. 4 , 5, i 6 podano, że zamawiający dokona płatności wynagrodzenia wykonawcy, o którym mowa w ust. 1, przelewem z rachunku bankowego zamawiającego na konto wykonawcy, w terminie 30 dni liczonych od dnia dostarczenia faktury VAT do zamawiającego, przy czym faktura winna być wystawiona na zamawiającego, tj. Województwo (...) ul. (...), (...)-(...) S., zaś za dzień zapłaty uważa się dzień obciążenia rachunku bankowego zamawiającego

W § 4 ust. 1 i 2 umowy z dnia 16 lutego 2010 roku ustalono, iż zamawiającemu przysługuje prawo odstąpienia od umowy w przypadkach o których mowa w pkt 9.2. warunków umowy. Ustalono, że w przypadku odstąpienia od umowy przez zamawiającego, wykonawca może żądać wynagrodzenia jedynie za część umowy wykonaną do dnia odstąpienia.

W § 5 ust. 1 – 3 umowy z dnia 16 lutego 2010 roku ustalono, iż zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian zawartej umowy, przy czym warunki takich zmian określają warunki umowy, stanowiące załącznik numer 2 do umowy. Zmiany treści umowy mogły być dokonane wyłącznie w formie aneksu podpisanego przez obie strony, pod rygorem nieważności.

W § 7 umowy z dnia 16 lutego 2010 roku ustalono, że w sprawach nieuregulowanych postanowieniami niniejszej umowy mają zastosowanie przepisy Kodeksu cywilnego, ustawy - Prawo zamówień publicznych, ustawy - Prawo budowlane.

Zgodnie z § 10 umowy z dnia 16 lutego 2010 roku następujące dokumenty stanowiły integralną część umowy: oferta Wykonawcy z dnia 06.10.2009 roku wraz z załącznikami, stanowiąca załącznik numer 1, warunki Umowy, stanowiące załącznik numer 2, instrukcja dla Wykonawców – SIWZ, stanowiąca załącznik numer 3, dokumentacja projektowa – Specyfikacje techniczne – stanowiąca załącznik numer 4, dokumentacja projektowa – Rysunki – stanowiąca załącznik numer 5.

W punkcie 1.1. warunków umowy stanowiących załącznik numer 2 do umowy z dnia 16 lutego 2010 roku podano definicje używane w dokumentach wchodzących w skład wszystkich części umowy, w tym definicje: ceny, dokumentacji projektowej, Zamawiającego, Realizatora umowy, Przedstawiciela zamawiającego, Kierownika Projektu, Zarządzającego Projektem, Inżyniera Projektu, Inspektora nadzoru inwestorskiego, nadzoru autorskiego, robót budowlanych, robót tymczasowych, szczegółowych specyfikacji technicznych, wycenionego przedmiaru robót, Wykonawcy, Tabeli Elementów Rozliczeniowych.

W punkcie 2.1.1. warunków umowy wskazano, że przedmiotem umowy było wykonanie zamówienia publicznego określonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Szczegółowe dane określające lokalizację, przedmiot, zakres, kolejność technologii wykonania robót przedsięwzięcia zawierały dokumentacja projektowa i specyfikacje techniczne. Warunki umowy przewidywały, że wykonawca zobowiązany był do wystawiania faktur za wykonane i odebrane roboty nie później niż siódmego dnia od daty odbioru robót (dotyczy faktur częściowych i końcowych) i nie częściej niż jeden raz w miesiącu. Podstawą do wystawienia faktury przez wykonawcę miał być potwierdzony przez inspektora nadzoru i zatwierdzony przez inżyniera projektu zakres wykonanych robót w Tabeli elementów rozliczeniowych (TER) oraz świadectwo płatności i protokół odbioru do świadectwa płatności. Faktury miały być realizowane w terminie do 30 dni od daty złożenia faktury wraz z wymaganym kompletem sprawdzonych dokumentów w siedzibie zamawiającego. Za termin zapłaty uznano dzień obciążenia rachunku bankowego zamawiającego.

Zgodnie z pkt. 2.5 warunków umowy - w uzasadnionych przypadkach dopuszcza się wprowadzanie zmian w stosunku do dokumentacji projektowej za pozytywną opinią inżyniera projektu, projektanta oraz zgodą przedstawiciela zamawiającego. Ustalono następujące procedury wprowadzania zmian:

2.5.1. Inżynier projektu po wydaniu zgody przez przedstawiciela zamawiającego, ma prawo, jeżeli jest to niezbędne do zgodnej z umową realizacji robót, polecać takie zmiany w projekcie, związane z technologią robót, zastosowanymi materiałami, ich ilością i rodzajem jakie uzna za konieczne, a wykonawca musi wykonać każde z poniższych poleceń: a) zmniejszyć ilość robót objętych Wycenionym Przedmiarem Robót, b) pominąć jakieś roboty, c) wykonać roboty zamienne, d) zmienić określoną harmonogramem rzeczowo — finansowym kolejność robót, e) wykonać zaakceptowane przez Przedstawiciela Zamawiającego roboty dodatkowe,

2.5.1.1. W przypadku zaistnienia powyższych okoliczności Inżynier Projektu sporządza Protokół Konieczności zawierający opis robót, przyczynę ich wystąpienia oraz wycenę kosztów w oparciu oceny jednostkowe z wycenionego przedmiaru robót a w przypadku ich braku przyjmuje się ceny z powszechnie obowiązujących katalogów z zastosowaniem stawek i narzutów nie wyższych niż określone w ofercie Wykonawcy. Protokół zatwierdza Przedstawiciel Zamawiającego.

2.5.2. Wprowadzone przez Przedstawiciela Zamawiającego zmiany ilości i rodzaju robót nie wymagają zmiany umowy, ale skutki tych zmian mogą stanowić podstawę do odpowiedniego zmniejszenia wynagrodzenia należnego Wykonawcy.

2.5.3. W przypadku, gdy zachodzi potrzeba wykonania robót dodatkowych, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP, nieobjętych zamówieniem podstawowym, Inżynier Projektu sporządza Protokół Konieczności zgodnie z pkt. 2.5.1.1. W razie potrzeby Kierownik Projektu dostarcza dodatkową dokumentację projektową. Na wykonanie robót dodatkowych strony zobowiązane są do zawarcia odrębnej Umowy.

2.5.4. W przypadku, gdy zachodzi potrzeba wykonania zamówień uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust.1 pkt 6, Przedstawiciel Zamawiającego złoży zamówienie na ich wykonanie. Wycena robót uzupełniających będzie ustalana na podstawie umownych cen jednostkowych zawartych w Wycenionym Przedmiarze Robót, w uzasadnionych przypadkach ceny te mogą być negocjowane. Inżynier Projektu sporządza Protokół Konieczności zgodnie z pkt. 2.5.1.1. Na wykonanie robót uzupełniających strony zobowiązane są do zawarcia odrębnej umowy.

Obowiązki wykonawcy zostały określone w punkcie 4.1 warunków umowy. Zgodnie z punktem 4.1.1 warunków umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania ustalonego w umowie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją projektową zasadami wiedzy technicznej oraz specyfikacjami technicznymi i oddania go zamawiającemu w terminie i na zasadach ustalonych w umowie. W myśl punktu 4.1.2. warunków umowy - do obowiązków wykonawcy należało ewentualne uaktualnienie projektu organizacji ruchu na czas robót dostarczonego przez realizatora umowy oraz oznakowanie i zabezpieczenie terenu robót zgodnie z projektem. Zgodnie z punktem 4.10 warunków umowy wykonawca był zobowiązany do wykonania, utrzymania w stanie nadającym się do użytku oraz likwidacji wszystkich robót tymczasowych, niezbędnych do realizacji przedmiotu zamówienia.

W punkcie 5.1 warunków umowy ustalono, że obie strony umowy zobowiązane są do przestrzegania wszystkich terminów określonych w Warunkach Projektu oraz zapisach SIWZ.

W punkcie 7 warunków umowy ustalono kwestie wynagrodzenia powoda. W punkcie 7.1.1 ustalono, iż zamawiający ma obowiązek zapłaty wykonawcy umówionego wynagrodzenia zgodnie z zapisami zawartymi w § 4 umowy. Umowa z wykonawcą zostanie zawarta na cenę brutto wyrażoną w złotych polskich. W myśl punktu 7.2.1 - wszystkie rozliczenia za wykonane roboty odbywają się na podstawie faktur wystawianych przez wykonawcę po uprzednim zaakceptowaniu TER przez Inspektora nadzoru inwestorskiego i Inżyniera Projektu w trybie określonym w punkcie 6.3.3. Końcowa faktura jest wystawiana przez Wykonawcę po odbiorze końcowym i podpisaniu protokołu końcowego. Ustala ono końcowe rozliczenie umownego wynagrodzenia wykonawcy. Zgodnie z pkt. 7.3 - wszystkie płatności miały odbywać się na podstawie faktur załączonych do dokumentów wystawianych zgodnie z pkt 7.2. W myśl pkt. 7.3.3 zamawiający ma prawo żądać od wykonawcy udokumentowania zapłaty należności podwykonawcom. Dokonanie zapłaty przez zamawiającego na rzecz wykonawcy nastąpi po przedstawieniu dokumentu potwierdzającego dokonanie zapłaty na rzecz podwykonawcy. Do tego czasu zamawiający jest uprawniony do powstrzymania się z wypłatą należnego wykonawcy wynagrodzenia.

W punktach 9.1 – 9.1.3 warunków umowy strony ustaliły kwestie zmiany umowy uznając, iż zamawiający na podstawie art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość dokonania zmiany umowy w formie aneksów w niżej wymienionych przypadkach:

1. Zmiany ogólne: to jest zmiana adres i siedziby Zamawiającego/Wykonawcy oraz innych danych ujawnionych w rejestrach publicznych, zmiana osób występujących po stronie Zamawiającego/Wykonawcy, oraz innych danych ujawnionych w rejestrach publicznych; oraz zmiana w kolejności i terminach wykonywania robót,

2. Zmiany rzutujące na termin wykonania umowy. Wskazano, że:

- możliwe jest przedłużenie terminu zakończenia umowy o czas opóźnienia, jeśli opóźnienie to wynika z przyczyn leżących po stronie zamawiającego i jeśli takie opóźnienie jest tub będzie miało wpływ na wykonanie przedmiotu umowy, w zakresie następujących obowiązków zamawiającego:

a) przekazanie terenu budowy,

b) przekazanie dokumentów budowy.

- możliwa jest zmiana terminu wykonania umowy, ewentualne wstrzymanie/ wznowienie robót, ze względu na:

a) oczekiwanie wykonawcy na niezbędne opinie, decyzje administracyjne (opóźnienie spowodowane przez organy administracji),

b) przedłużenie procedury w sprawie udzielenia zamówienia publicznego,

c) uwarunkowania społeczne (protesty, listy, petycje),

d) konieczność prowadzenia uzgodnień z właścicielami urządzeń obcych i właścicielami nieruchomości,

e) roboty dodatkowe,

f) zmianę technologii wykonywania robót,

g) zmianę stanu prawnego,

h) zmianę warunków geotechnicznych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielenia zamówienia,

i) niesprzyjające warunki atmosferyczne,

j) wykopaliska uniemożliwiające wykonywanie robót,

k) działania sił natury, uznanych za stan klęski żywiołowej,

l) zmiany dokumentacji projektowej, dokonywanej na wniosek Zamawiającego/Wykonawcy,

- przy czym wskazano, że wykonawca nie będzie miał prawa wnioskować o przedłużenie terminu zakończenia umowy, jeśli przedłużenie terminu wynika z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

3. Zmiany rzutujące na wynagrodzenie, wskazując, że możliwa jest zmiana postanowień umowy w związku:

a) ze zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT),

b) obniżeniem kosztu wykonania robót a tym samym wynagrodzenia Wykonawcy, w szczególności ze względu na rezygnację z części robót,

Przewidziano także, że strony dopuszczają możliwość zmian redakcyjnych umowy. Zmiany redakcyjne treści umowy mogą polegać m.in. na zmianie tytułu projektu poprzez dostosowanie nomenklatury do faktycznego zakresu prac realizowanych na podstawie niniejszej umowy, w odniesieniu do pojęć zgodnych z ustawą prawo budowlane.

W punkcie 9.1.2. ustalono, iż przyczyny dokonania zmian postanowień umowy oraz uzasadnienie takich zmian należy opisać stosownych dokumentach (notatka służbowa, pismo wykonawcy, protokół konieczności). Zaś w pkt. 9.1.3. ustalono, iż wszystkie zmiany umowy dokonywane są w formie pisemnej i muszą być dokonane przez upoważnionych przedstawicieli obu stron.

Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w rozdziale I w punkcie 4 określał przedmiot zamówienia wymieniając 21 pozycji składające się na roboty budowlane objęte zamówieniem i odsyłając do szczegółowego opisu zawartego w rozdziale V specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w wycenionym przedmiarze robót.

W dniu 25 lipca 2011 roku strony zawarły aneks numer (...) do umowy porządkujący kwestie związane z ustawową zmianą wysokości stawki podatku VAT, a w konsekwencji — zmianą wynagrodzenia umownego brutto. Ustalono w punkcie 3 aneksu, iż wynagrodzenie za wykonanie robót budowlanych po dniu 1 stycznia 2011 roku wyniesie: 7.167.023,62 złotych plus podatek VAT w wysokości 23 %: 1.648.415,43 złotych, co łącznie stanowi kwotę 8.815.439,05 złotych brutto. Ustalono, że łącznie wynagrodzenie wykonawcy za wykonanie przedmiotu umowy, stanowiące jednocześnie maksymalną wartość umowy wynosi brutto: 19.828.464,57 złotych

W dniu 22 lutego 2010 roku została zawarta umowa numer (...), na podstawie której Województwo (...) zleciło (...) s. j. G. T., E. N. w G. usługi polegające na zarządzaniu projektem pod tytułem Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...).

Funkcję kierownika projektu w ramach zadania „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...) pełniła pracownik Wydziału Budowy i Nadzoru (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w K. – W. C..

Zgodnie z dokumentacją projektową projektowana obwodnica G. miała krzyżować się z istniejącą linią kolejową relacji K. - G. i z tego względu przewidziano wykonanie wiaduktu pod projektowaną obwodnicą nad linią kolejową. W projekcie wykonawczym przewidziano, że w celu wbudowania konstrukcji wiaduktu w tor dojdzie do zamknięcia ruchu na odcinku linii kolejowej na okres 4 – 7 dób i w tym czasie rozebrana zostanie nawierzchnia kolejowa na odcinku 50 metrów, po czym w torowisku zostanie wykonany wykop, wybudowany fundament kruszywowy i na nim ułożona zostanie zmontowana konstrukcja wiaduktu, zaś wewnątrz konstrukcji ułożona zostanie nawierzchnia kolejowa. Przewidziano ułożenie nowej podsypki oraz zdemontowanych wcześniej podkładów i nowych szyn.

Powyższy projekt został uzgodniony pozytywnie przez Zakład (...) w S., który zastrzegł, że przed uzyskaniem z właściwego organu nadzoru budowlanego pozwolenia na budową wiaduktu drogowego i przepustu inwestor powinien zawrzeć z (...) S.A. Zakładem (...) w S. umowę na zlokalizowanie obiektów z udostępnieniem gruntu (...) ustalającą warunki prowadzenia robót, odbioru i dalszej eksploatacji obiektów na gruncie (...).

W pkt 4.3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z dnia 18 sierpnia 2009 roku ustalono, że zamawiający został zobowiązany do zawarcia umowy z (...) Zakładem (...) w S. ustalającej warunki prowadzenia robót wskazanych w SIWZ oraz na udostępnienie gruntu kolejowego i sprawowania nadzoru ogólnego przez przedstawicieli (...), i poniesienie kosztów związanych z realizacją umowy. Zgodnie z pkt. 5 wykonawca zobowiązany był podczas prowadzenia robót ściśle przestrzegać warunków zawartych w regulaminie tymczasowego prowadzenia ruchu kolejowego w czasie wykonywania robót, który zostanie przekazany wykonawcy przed planowanym wejściem na grunt (...).

Na spotkaniu w dniu 11 marca 2010 roku przedstawiciel (...) Spółka Akcyjna w W. poinformował wykonawcę, że po zamknięciu toru na czas prowadzenia robót wykonawca będzie zobowiązany zbudować kozioł oporowy od strony stacji N., zaś po wykonaniu odbudowy nawierzchni kolejowej i dopuszczeniu toru do ruchy kolejowego wykonawca dokona podbicia stabilizacyjnego toru na odcinku około 350 metrów.

W dniu 01 kwietnia 2010 roku (...) Spółka Akcyjna w W. działająca przez Zakład (...) w S. zawarła z Województwem (...) umowę w przedmiocie sprawowania nadzoru ogólnego przez przedstawicieli (...) oraz udostępnianie gruntu kolejowego na roboty związane z instalacją budowlana pod nazwą „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)”.

Regulamin Tymczasowy prowadzenia ruchu w czasie wykonywania robót numer (...) zmieniony aneksem numer (...) z dnia 26 kwietnia 2010 roku przewidywał w § 5 pkt 3, iż na czas realizacji II fazy wykonawca zbuduje kozioł oporowy w km 139,600.

Na naradzie technicznej numer 2 w dniu 8 kwietnia 2010 roku wykonawca zgłosił inżynierowi projektu potrzebę montażu kozła oporowego. Podano, że powyższe roboty nie zostały ujęte w dokumentacji projektowej. Ustalono, że inżynier projektu po zapoznaniu się z wnioskiem zajmie stanowisko w przedmiotowej sprawie.

Na radzie budowy numer 2 w dniu 29 kwietnia 2010 roku przedstawiciel Zakładu (...) w S. podtrzymał potrzebę budowy kozłów oporowych. Wskazano, że powyższe regulują zapisy obowiązującego prawa.

Ostatecznie inżynier projektu polecił wykonawcy wykonać kozioł oporowy, gdyż Zakład (...) w S. uzależnił od tego dostęp do terenu budowy i bez zamknięcia toru wykonawca nie mógł przystąpić do dalszych prac.

W dniu 21 maja 2010 roku Zakład (...) w S. przekazał (...) Spółce Akcyjnej w S. teren budowy w zakresie linii kolejowej numer 402.

Budowa kozła oporowego została wykonana w dniach od 21 maja do 23 maja 2010 roku na zlecenie (...) Spółki Akcyjnej w W. przez podwykonawcę S. L. działającego pod nazwą (...) Usługi Budowlane (...), który po zakończeniu robót dokonał jego rozbiórki. Wynagrodzenie za wykonanie prac zostało ustalone według kosztorysu ofertowego na kwotę 45.585,73 złotych.

W specyfikacji technicznej dla robót kolejowych przewidziane było, że w zakres robót wchodzi między innymi regulacja naprężeń w torach po wykonaniu obiektu, która została omówiona w ramach czynności polegających na budowie torów.

Zakład (...) w S. uzależnił odbiór końcowy linii kolejowej po wykonanych robotach budowlanych od ponownego podbicia toru na odcinku około 350 m.

W dniu 02 czerwca 2010 roku komisja z udziałem przedstawiciela zarządcy linii kolejowej dokonała odbioru robót do eksploatacji związanych z budową wiaduktu w km 139,707 linii kolejowej numer(...) w km 139,683, zalecając, aby po przeniesieniu 6000 ton brutto lub po upływie trzech tygodni dokonać podbicia stabilizacyjnego toru na odcinku w km 139,578 – 139,910.

W dniu 23 lipca 2010 roku komisja z udziałem przedstawiciela zarządcy linii kolejowej dokonała ostatecznego odbioru robót do eksploatacji związanych z budową wiaduktu bez zastrzeżeń. Wskazano, że prace obejmowały również podbicie stabilizacyjne toru na odcinku w km 139,578-139,910.

Powyższe prace związane z podbiciem stabilizacyjnym toru zostały wykonane na zlecenie (...) Spółki Akcyjnej w S. przez podwykonawcę S. L. działającego pod nazwą (...) Usługi Budowlane (...). Wynagrodzenie za wykonanie prac zostało ustalone według kosztorysu ofertowego na kwotę 34500 złotych netto.

Na radzie budowy numer 4 w dniu 29 czerwca 2010 roku kierownik projektu oświadczył, że oczekuje na przekazanie zweryfikowanych przez inżyniera projektu protokołów konieczności związanych między innymi z budową kozłów oporowych i wykonaniem podbicia torów.

Na radzie budowy numer 5 w dniu 27 lipca 2010 roku podano, że kierownik projektu oczekuje na przekazanie zweryfikowanych przez inżyniera protokołów konieczności związanych z rozbiórką znajdujących się na placu budowy fundamentów budynku, budową kozłów oporowych, wykonaniem podbicia torów. Wykonawca oświadczył, że dostarczy inżynierowi projektu protokoły konieczności dotyczące rozbiórki fundamentów, robót teletechnicznych do piątku.

W dniu 16 sierpnia 2010 roku (...) Spółka Akcyjna w W. sporządził wniosek wykonawcy numer 55a na budowę i rozbiórkę kozła oporowego. We wniosku wskazano: (...) SA. generalny wykonawca zadania: „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)” informuje, że w związku ze zbliżającym się rozpoczęciem robót torowych przy budowie wiaduktu drogowego w km 0+480,96 nad linią kolejową numer (...) K. — G. km 139,700 linii kolejowej konieczne jest wykonanie kozła oporowego na w/w linii. Konstrukcja toru w rejonie budowanego wiaduktu zostanie rozebrana. Zgodnie z Rozporządzeniem MTiGM z dnia 10.09.1998r w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe ich usytuowanie § 28.1 zawiera zapis: „W końcu toru nie połączonego z innym torem powinien być ustawiony kozioł oporowy.” W dniu 11.03.2010 roku odbyło się spotkanie z Inspektorem Nadzoru Zespołu Diagnostycznego Głównego Inżyniera ds. nawierzchni podtorza (IZDKN). Ze spotkania została sporządzona notatka służbowa, w której (...) S.A. uznają za konieczne wykonanie kozła oporowego. W okresie od 03.02.2010 roku do 16.03.2010 roku został sporządzony przez (...) S.A. regulamin tymczasowego prowadzenia ruchu w czasie wykonywania robót numer (...), w którym §5 pkt. 2 brzmi; „Na czas fazy II Wykonawca zbuduje kozioł oporowy zgodnie z zasadami zawartymi w Dzienniku Ustaw 151 z 1998 roku poz. 987” Wykonanie kozła oporowego nie było przewidziane na etapie sporządzania dokumentacji projektowej oraz sporządzania tabeli elementów rozliczeniowych: w związku z powyższym przedstawiamy do akceptacji wycenę robót dotyczących budowy i rozbiórki kozła oporowego.”.

Inspektor nadzoru potwierdził wykonanie kozła oporowego i jego rozbiórkę. Projektant uznał ustawienie kozła za uzasadnione. Natomiast inżynier projektu zaopiniował pozytywnie konieczność Zespołu Diagnostycznego Głównego Inżyniera ds. nawierzchni podtorza (IZDKN). Ze spotkania została sporządzona notatka służbowa, w której (...) S.A. uznają za konieczne wykonanie kozła oporowego. W okresie od 03.02.2010 roku do 16.03.2010 roku został sporządzony przez (...) S.A. regulamin tymczasowego prowadzenia ruchu w czasie wykonywania robót numer (...), w którym §5 pkt. 2 brzmi; „Na czas fazy II Wykonawca zbuduje kozioł oporowy zgodnie z zasadami zawartymi w Dzienniku Ustaw 151 z 1998 roku poz. 987” Wykonanie kozła oporowego nie było przewidziane na etapie sporządzania dokumentacji projektowej oraz sporządzania tabeli elementów rozliczeniowych: w związku z powyższym przedstawiamy do akceptacji wycenę robót dotyczących budowy i rozbiórki kozła oporowego.”.

W dniu 23 września 2010 roku zespół w składzie: (...) S.A. /Kierownik Budowy R. H., (...)/Inżynier Projektu – G. T., (...)/ Branżowy Inwestor Nadzoru - W. M., Projektant – K. R. sporządził protokół konieczności numer 2, w którym zgłosił konieczność wykonania robót: wykonanie i rozbiórka kozła oporowego na linii kolejowej numer (...) K. - G. od strony stacji M.. Szacowaną wartość robót podano na kwotę 45.585,73 złotych netto.

(...) Spółka Akcyjna w W. sporządził także wniosek wykonawcy numer (...) dotyczący wykonania podbicia stabilizacyjnego toru na linii kolejowej numer(...) K. - G. na odcinku od km 139,578 do km 139,910 linii kolejowej.

W dniu 27 sierpnia 2010 roku zespół w składzie: (...) S.A. /Kierownik Budowy R. H., (...)/Inżynier Projektu – G. T., (...)/ Branżowy Inwestor Nadzoru - W. M., Projektant – K. R. sporządził protokół konieczności numer 1, w którym zgłosił konieczność wykonania robót: wykonanie podbicia stabilizacyjnego toru na linii kolejowej numer (...) K. - G. na odcinku od km 139,578 do km 139,910 linii kolejowej. W protokole konieczności podano uzasadnienie: „W związku ze zbliżającym się robotami związanymi z budową wiaduktu w km 0+480,96 nad linią kolejową numer (...) K. - G. i przewidzianymi robotami związanymi z demontażem istniejącej nawierzchni torowej typu UIC6O na odcinku 50 mb toru, wymianą gruntu podtorowego, zabudową wiaduktu z blachy falistej MP200 typu VT 11 i odbudową odcinka zdemontowanego toru niezbędne jest wykonanie regulacji naprężeń na przylegających odcinkach do miejsca robót oraz podbicie stabilizacyjne toru na odcinku od km 139,578 do m 139,910. Wykonanie podbicia toru na wymienionym odcinku nie było przewidziane na etapie sporządzania dokumentacji projektowej oraz sporządzania tabeli elementów rozliczeniowych. Wykonanie podbicia toru wynikające z regulaminu (...) S.A. zostało zaakceptowane przez Nadzór Autorski. Inżynier Projektu potwierdza fakt konieczności wykonania podbicia stabilizacyjnego toru na odcinku od km 139,578 do km 139,910 linii kolejowej numer (...) K. — G..

Szacowana wartość robót została podana na kwotę 34.500 złotych netto, zaś termin wykonania: 11.09.2010 roku – 12.09.2010 roku

Kierownik projektu zaopiniował negatywnie wniosek wykonawcy numer 56a, na podstawie którego sporządzono protokół konieczności numer 1. Stwierdził, że element „regulacja naprężeń w torach po wykonaniu obiektu” ujęty jest w specyfikacji technicznej w dziale „Roboty kolejowe w poz. K 11.02.00 „Szyny i podkłady” w punktach 1.3, 5.3 i 9 i był znany przed złożeniem oferty. Podbicie torów nie było ujęte również w tabeli elementów rozliczeniowych.

W dniu 23 września 2010 roku zespół w składzie: (...) S.A. /Kierownik Budowy R. H., (...)/Inżynier Projektu – G. T., (...)/ Branżowy Inwestor Nadzoru - W. M. Projektant – K. R. ponownie sporządził protokół konieczności numer 1, w którym zgłosił konieczność wykonania robót: wykonanie podbicia stabilizacyjnego toru na linii kolejowej numer(...) K. - G. na odcinku od km 139,578 do km 139,910 linii kolejowej.

Szacowana wartość robót została podana na kwotę 34.500 złotych netto, zaś termin wykonania: 03.11.2010 roku – 04.11.2010 roku

Na radzie budowy numer 8 w dniu 21 października 2010 roku kierownik projektu oświadczyła, że trwa weryfikacja protokołów konieczności dotyczących podbicia toru, budowy i rozbiórki kozła oporowego i fundamentu, zaś protokoły dotyczące wymiany gruntu oraz humusu zostały zwrócone. Kierownik projektu oświadczyła, że nie jest w stanie zweryfikować wykonanych prac na podstawie operatów geodezyjnych. Inżynier projektu stwierdził, że wymienione wnioski i protokoły konieczności zostały zweryfikowane i pozytywnie zaopiniowanie przez nadzór autorski.

Pismem z dnia 08 listopada 2010 roku (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. oświadczył inżynierowi projektu, iż po kolejnej weryfikacji dokumentów złożonych z protokołem konieczności numer 2 – budowa i rozbiórka kozła oporowego, stwierdza się w dalszym ciągu nieprawidłowości, to jest: brak uzasadnienia dla wykonania robót dodatkowych; w opinii inspektora nadzoru i stanowisku inżyniera projektu we wniosku wykonawcy nie przedstawiono żadnej argumentacji świadczącej o konieczności wykonania tych robót;

Na radzie budowy numer 9 z dnia 25 listopada 2010 roku kierownik projektu oświadczyła, że trwa weryfikacja protokołów konieczności dotyczących podbicia toru, budowy i rozbiórki kozła oporowego oraz rozbiórki niezinwentaryzowanego fundamentu. Wskazano, że odnośnie kozła oporowego do biura inżyniera projektu w dniu 12 października 2010 roku wpłynęło pismo zamawiającego z dnia 08 października 2010 roku stwierdzające, że uruchomione są procedury związane z przygotowaniem niezbędnych umów. Podano, że w dniu 16 listopada 2010 roku do biura inżyniera projektu wpłynęło pismo z dnia 08 listopada 2010 roku stwierdzające, że po kolejnej weryfikacji dokumentów złożonych z protokołem konieczności numer 2 budowa i rozbiórka kozła oporowego, stwierdza się w dalszym ciągu występujące nieprawidłowości i w związku z występującymi brakami w złożonej postaci protokół konieczności nie może zostać przyjęty. Kierownik projektu podtrzymała stanowisko z ostatniego pisma i zwróciła się do inżyniera projektu celem uzupełnienia jego stanowiska ze względu na „brak uzasadnienia dla wykonania robót dodatkowych, oraz brak argumentacji świadczącej o konieczności wykonania tych robót”. Inżynier projektu podtrzymał stanowisko stwierdzając, że wykonanie kozła oporowego było narzucone przez użytkownika linii kolejowej i ustalane na pierwszych radach budowy. Inżynier projektu potwierdził wykonanie przedmiotowego kozła oporowego i podkreślił, że jego wykonanie warunkowało zamknięcie linii kolejowej celem terminowego wykonania robot związanych z budową wiaduktu nad linią kolejową. Kierownik projektu potwierdziła wykonanie kozła oporowego stwierdzając, że został on wykonany przed sporządzeniem protokołu konieczności. Kierownik projektu zwróciła się do inżyniera projektu celem uzupełnienia protokołu konieczności dotyczącego budowy i rozbiórki kozła oporowego.

W piśmie z dnia 01 grudnia 2010 roku (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. skierowanym do inżyniera projektu podano, że w zakresie protokołu konieczności numer 2 – dotyczącego budowy i rozbiórki kozła oporowego w związku z nieotrzymaniem do dnia dzisiejszego odpowiedzi na pismo z dnia 08 listopada 2010 roku – pomimo wielokrotnego podejmowania tematu w rozmowach i nieprzekazania poprawionych i uzupełnionych dokumentów – złożone dokumenty zostały odesłane bez końcowego rozpatrzenia.

Protokołem konieczności numer 2.1 z dnia 15 grudnia 2010 roku zespół w składzie: (...) S.A. /Kierownik Budowy R. H., (...)/Inżynier Projektu – G. T., (...)/ Branżowy Inwestor Nadzoru - W. M., Projektant – K. R.ponownie zgłosił konieczność wykonania robót: wykonanie i rozbiórka kozła oporowego na linii kolejowej numer (...) K. – G. od strony stacji M., wskazując, że dotyczy on wniosku wykonawcy numer 55a. Podano, że szacowana wartość robót wynosi 45.289,67 złotych netto, 55.253,40 złotych brutto, zaś termin wykonania: 24.05.2010 roku – 02.06.2010 roku. W uzasadnieniu podano, iż na okres wykonywania robót towarowych przy budowie wiaduktu drogowego w km 0+480,96 nad linią kolejową numer (...) K. – G. (km 139,700 linii kolejowej) konieczne było wykonanie kozła oporowego na tej linii w celu umożliwienia wykonania rozbiórki toru, a tym samym wstrzymania ruchu pojazdów.

W pismach z dnia 23 grudnia 2010 roku i z dnia 27 stycznia 2011 roku S. L. – (...) Usługi Budowlane i (...) w S., poprzez pełnomocnika wezwał powoda (...) Spółkę Akcyjną w W. w terminie do dnia 31 grudnia 2010 roku do przystąpienia do dokonania odbioru robót oraz pisemnego zatwierdzenia obmiaru robót – w związku z zawartą w dniu 05 maja 2010 roku umową – numer (...), na wykonanie robót budowlano-montażowych na zadaniu inwestycyjnym: „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)”; uzgodnionymi w dniu 1.07.2010 roku robotami dodatkowymi do wyżej wymienionej umowy w postaci podbicia stabilizacyjnego toru kolejowego w odcinku km 139,578 -139,910 linii kolejowej numer (...) K. – G., oraz budowy i demontażu kozła oporowego w ciągu linii kolejowej 402, km 139,600 – wykonanymi bezusterkowo przez S. L. – (...) Usługi Budowlane (...) w S. oraz przedstawionymi kosztorysami na wykonanie robót dodatkowych: co do budowy i rozbiórki kozła oporowego – w kwocie 41.407,33 złotych netto (plus podatek VAT), oraz co do podbicia stabilizacyjnego toru kolejowego – w kwocie 34.528,61 złotych netto (plus podatek VAT) – które jak podano - nigdy nie zostały zakwestionowane przez powódkę ani przez zamawiającego, oraz przyjęcia faktury VAT za wyżej wymienione roboty dodatkowe i dokonania następnie jej zapłaty, zgodnie z § 3 ust. 3 umowy z dnia 05 maja 2010 roku

W wycenionym przedmiarze robót w pozycji roboty przygotowawcze - zdjęcie warstwy humusu przewidziano:

-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 40 cm z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę [część humusu do wykorzystania przy budowie] – w ilości 16887 metrów kwadratowych za cenę 0,25 złotych netto za jeden metr kwadratowy;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 60 cm z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę [część humusu do wykorzystania przy budowie] – w ilości 35575 metrów kwadratowych za cenę 25 złotych netto za jeden metr kwadratowy;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 70 cm z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę [część humusu do wykorzystania przy budowie] – w ilości 9828 metrów kwadratowych za cenę 25,05 złotych netto za jeden metr kwadratowy;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 80 cm z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę [część humusu do wykorzystania przy budowie] – w ilości 30242 metrów kwadratowych za cenę 25,10 złotych netto za jeden metr kwadratowy;
-: mechaniczne usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 100 cm z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę [część humusu do wykorzystania przy budowie] – w ilości 8352 metrów kwadratowych za cenę 25,15 złotych netto za jeden metr kwadratowy;

W wycenionym przedmiarze robót w pozycji roboty ziemne przewidziano:

-: wykonanie wykopów w gruntach kategorii III- IV z transportem urobku w miejsce wybrane przez wykonawcę – w ilości 7096 metrów sześciennych za cenę 2,19 złotych netto za jeden metr sześcienny;
-: wykonanie nasypów z zagęszczeniem z gruntu uzyskanego z dokopu– w ilości 157247 metrów sześciennych za cenę 22,68 złotych netto za jeden metr sześcienny;
-: wymianę gruntów – odspojenie gruntów torfowych zalegających na trasie projektowanej drogi wykopów z wywozem w miejsce wybrane przez wykonawcę – w ilości 16069 metrów sześciennych za cenę 10,46 złotych netto za jeden metr sześcienny;
-: wymianę gruntów – odspojenie gruntów wysadzinowych zalegających na trasie projektowanej drogi wykopów z wywozem w miejsce wybrane przez wykonawcę – w ilości 3123 metrów sześciennych za cenę 4,21 złotych netto za jeden metr sześcienny.

Dokumentacja kontraktowa zawierała w projekcie, w części dotyczącej robót ziemnych (dział III, Opisu Technicznego – Roboty Ziemne) następujący opis robót:

- „przed przystąpieniem do prac ziemnych należy zebrać warstwę humusu i torfu o grubości 0,4 – 1,20 m”.

- „w celu doprowadzenia podłoża nawierzchni zakwalifikowanego jako grupę o nośności G4 do Grupy nośności G1 należy wymienić warstwę gruntu na grubości 50 cm i zastosować pod wymienionym gruntem geowłókninę. W dolinie strumyka, ze względu na dużą miąższość torfu o głębokości około 1,2 m oznaczając jednocześnie przewidziane odcinki do wymiany następująco:

-: od km 0+030,00 do km 0+150,00
-: od km 1+330,00 do km 1+ 470,00
-: od km 3+045,00 do km 3+200,00.

Wielkości przewidywanych robót ziemnych określonych w dokumentacji projektowej, projekcie wykonawczym zawarte były w obliczeniach i tabeli objętości robót ziemnych, stanowiąc:

- Obwodnica – odcinek od ronda „A” do ronda „B” – suma powierzchni 17 596,4 m^{((

2))}.

- Obwodnica – odcinek od ronda „B” do ronda „C” – suma powierzchni 47 652,9 m^{((

2))}.

- Rondo „A” – suma powierzchni – 2 176,1 m^{((
2))},

- Rondo „A” wlot „B” – suma powierzchni 753,3 m^{((

2))},

- Rondo „A” wlot „C” suma powierzchni – 1 030,0 m^{((

2))},

- Rondo „A” wlot „D” suma powierzchni – 1 098,7 m^{((

2))},

- Rondo „B” suma powierzchni – 2 411,3 m^{((
2))},

- Rondo „B wlot „B” – suma powierzchni – 2 726,8 m^{((
2))},

- Rondo „B wlot „D” suma powierzchni – 858,1 m².

- Rondo „C” – suma powierzchni – 1 889,0 m^{((
2))},

- Rondo „C” wlot „B” – suma powierzchni 794,2 m^{((

2))},

- Rondo „C” wlot „C” suma powierzchni – 619,1 m^{((
2))},

- Rondo „C” wlot „D” suma powierzchni – 703,8 m^{((
2))},

- Droga wspomagająca „B” – suma powierzchni – 15 686,2 m²,

- Droga wspomagająca „C” – suma powierzchni – 2 311,4 m².

Tabela obliczenia objętości robót ziemnych:

- Obwodnica – odcinek od ronda „A” do ronda „B” ~ objętość: - wykop – 731 m^{((

3))}, nasyp 69 309 m^{((

3))}, zużycie na miejscu: 470 m^{((

3))}, nadmiar objętości: - wykop 261 m^{((

3))}, - nasyp – 68 839 m^{((

3))}

- Obwodnica – odcinek od ronda „B” do ronda „C”~ objętość: - wykop – 720 m^{((

3))}, nasyp 62 159 m^{((

3))}, zużycie na miejscu: 720 m^{((

3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((

3))}, - nasyp – 61 439 m^{((

3))}.

- Rondo „A” ~ objętość: - wykop – 19 m^{((
3))}, nasyp 2 136 m^{((
3))}, zużycie na miejscu: 19 m^{((
3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((
3))}, - nasyp – 2118 m^{((
3))}.

- Rondo „A” wlot „B” ~ objętość: - wykop – 106 m^{((

3))}, nasyp 501 m^{((

3))}, zużycie na miejscu: 106 m^{((

3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((

3))}, - nasyp – 395 m^{((

3))}.

- Rondo „A” wlot „C” ~ objętość: - wykop – 10 m^{((

3))}, nasyp 291 m^{((

3))}, zużycie na miejscu: 1 m^{((

3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((

3))}, - nasyp – 291 m^{((

3))}.

- Rondo „A” wlot „D” ~ objętość: - wykop – 340 m^{((
3))}, nasyp 356 m^{((
3))}, zużycie na miejscu: 340 m^{((
3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((
3))}, - nasyp – 227 m^{((
3))}.

- Rondo „B” ~ objętość: - wykop – 74 m^{((
3))}, nasyp 1 750 m^{((
3))}, zużycie na miejscu: 74 m^{((
3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((
3))}, - nasyp – 1 676 m^{((
3))}.

- Rondo „B wlot „B” ~ objętość: - wykop – 394 m^{((
3))}, nasyp 823 m^{((
3))}, zużycie na miejscu: 394 m^{((
3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((
3))}, - nasyp – 429 m^{((
3))}.

- Rondo „B wlot „D” ~ objętość: - wykop – 388 m³, nasyp 257 m³, zużycie na miejscu: 257 m³, nadmiar obj. Rondo „B wlot „D” ~ objętość: - wykop – 388 m³, nasyp 257 m³, zużycie na miejscu: 257 m³, nadmiar obj ~ objętość: - wykop – 388 m³, nasyp 257 m³, zużycie na miejscu: 257 m³, nadmiar objętości: - wykop 131 m³, - nasyp – 0 m³.

- Rondo „C” ~ objętość: - wykop – 13 m^{((
3))}, nasyp 2 206 m^{((
3))}, zużycie na miejscu: 130 m^{((
3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((
3))}, - nasyp – 2 193 m^{((
3))}.

- Rondo „C” wlot „B” ~ objętość: - wykop – 44 m^{((

3))}, nasyp 445 m^{((

3))}, zużycie na miejscu: 44 m^{((

3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((

3))}, - nasyp – 401 m^{((

3))}.

- Rondo „C” wlot „C” ~ objętość: - wykop – 35 m^{((
3))}, nasyp 273 m^{((
3))}, zużycie na miejscu: 35 m^{((
3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((
3))}, - nasyp – 241 m^{((
3))}.

- Rondo „C” wlot „D” ~ objętość: - wykop – 43 m^{((
3))}, nasyp 284 m^{((
3))}, zużycie na miejscu: 43 m^{((
3))}, nadmiar objętości: - wykop 0 m^{((
3))}, - nasyp – 241 m^{((
3))}.

- Droga wspomagająca „A” ~ objętość: - wykop – 00 m³, nasyp 3 039 m³, zużycie na miejscu: 0 m³, nadmiar objętości: - wykop 0 m³, - nasyp – 3 039 m³

- Droga wspomagająca „B” ~ objętość: - wykop – 680 m³, nasyp 10 838 m³, zużycie na miejscu: 398 m³, nadmiar objętości: - wykop 282 m³, - nasyp – 10 440 m³.

- Droga wspomagająca „C” ~ objętość: - wykop – 0 m³, nasyp 1 971 m³, zużycie na miejscu: 0 m³, nadmiar objętości: - wykop 0 m³, - nasyp – 1 971 m³.

- Droga pod przejazdem „B” ~ objętość: - wykop – 2 879 m³, nasyp 393 m³, zużycie na miejscu: 280 m³, nadmiar objętości: - wykop 2 599 m³, - nasyp – 113 m³.

W trakcie prac ziemnych na bieżąco dokonywano pomiarów geodezyjnych, a przy pracach ziemnych na stałe znajdował się zespół geodetów. Pierwszych pomiarów geodeci dokonywali w czasie trwania budowy, lecz przed rozpoczęciem prac ziemnych przez maszyny budowlane. Ponadto wykonywano obmiary po zakończeniu tychże prac, stosując metodę przekrojów poprzecznych. Badania były prowadzone zdecydowanie na większej powierzchni niż w przypadku badań geodezyjnych w trakcie prac projektowych.

Podczas zdejmowania humusu zauważono, że błędnie określono jego ilość w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. W żadnym z miejsc nie było założonej w projekcie warstwy o grubości 40 cm. W czasie zdejmowania humusu na budowie był także inżynier projektu, który tematem zdejmowania humusu zajmował się w ciągu 3 dni. W trakcie owych prac obmiar zdjętego humusu był wykonywany na podstawie faktycznie wykonanych prac, przy czym hałdy nie były inwentaryzowane, szacowane poprzez iloczyn grubości warstwy powierzchni zajęcia, nie były także wykonywane odkrywki. Konsekwencją większej ilości humusu było zwiększenie ilości prac ziemnych.

(...) Spółka Akcyjna w W. złożył następnie wniosek wykonawcy numer 53, w którym stwierdził konieczność skorygowania ilości w pozycji:

- poz. 3 - „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 60 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez Wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie poz. koszt. numer 29) do ilości 38.500,00 m²,

- poz. 4 „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 70 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez Wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie poz. koszt. numer 29) do ilości 16.000,00 m²,

- poz. 5 „Usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 70 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez Wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie poz. koszt. numer 29) do ilości 35.500,00 m²,

We wniosku podano, iż po przeanalizowaniu rzeczywistej głębokości zalegania ziemi urodzajnej (wizja lokalna), a także zdjęcia głębokości zalegania humusu z poprzeczek projektowych, jednocześnie mając na uwadze ilości zawarte w przedmiarze Wykonawca stwierdził nieścisłość na poszczególnych pozycjach T.E.R. częściowo względem poprzeczek projektowych a częściowo względem rzeczywistego zalegania mas ziemnych, co zobrazowano w załączniku numer 1.

Protokołem konieczności numer 3 z dnia 30 sierpnia 2010 roku zespół w składzie – kierownik budowy, inżynier projektu, branżowy inspektor nadzoru, zgłosił konieczność wykonania robót dotyczących skorygowania pozycji 3, 4, 5 – I.2 Zdjęcie warstwy humusu” poprzez „usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy:

- 60 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie poz. koszt. numer 29) do ilości 38.500,00 m²,

- 70 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie poz. koszt. numer 29) do ilości ok. 16.000,00 m²,

- 80 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez Wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie poz. koszt. numer 29) do ilości ok. 35.500,00 m².

W uzasadnieniu podano, iż wykonawca przystąpił do wykonywania robót, w tym usunięcia warstwy ziemi urodzajnej. W trakcie prowadzonych prac zawiązanych z usunięciem warstwy ziemi urodzajnej zalegającej na trasie projektowanej drogi stwierdzono głębsze zaleganie ziemi urodzajnej w stosunku do dokumentacji projektowej, powyższe stwierdzenie możliwe było dopiero w trakcie prowadzenia robót. Inżynier projektu, po wnikliwej analizie dokumentacji projektowej oraz wizji lokalnej na budowie w trakcie prowadzonych robót ziemnych stwierdza konieczności skorygowania ilości w pozycji 3, 4, 5 do wartości jak wyżej. Podano, iż bilans wszystkich pozycji wymienionych w TER związanych ze zdjęciem warstwy humusu powoduje wzrost ceny o 355.487,65 złotych netto. Wartość netto przewidywanego zwiększonego obmiaru wynosi 359.709,40 złotych. Podano, iż dokładne stwierdzenie faktycznych ilości będzie możliwe dopiero w trakcie prowadzenia robót. W trakcie realizacji robót, zgodnie z wymogami kontraktu na bieżąco wykonywane są pomiary geodezyjne dotyczące zakresu wykonywanych robót i w ich wyniku opracowane są operaty geodezyjne, które podlegają weryfikacji przez Biuro Inżyniera Projektu. Podano, że w przypadku stwierdzenia grubości usuwanej ziemi urodzajnej odbiegającej od projektowanej, będzie to odnotowane zgodnie z wymogami Kontraktu i Prawa budowlanego w Dzienniku Budowy.

Szacowana wartość robót została określona na: 355.487,65 złotych. Termin wykonania został określony na 15.09.2010 roku – 28.09.2010 roku

Podczas robót ziemnych sporządzano karty obmiaru zatwierdzane przez kierownika budowy – H. R., inspektora nadzoru G. T., inżyniera projektu – G. T..

Karta obmiaru numer 147 stanowiła: „Roboty przygotowawcze / zdjęcie warstwy humusu - usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości 60 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez Wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie poz. koszt. numer 29). Ilość ogółem od początku robót – 35.575,00”.

Karta obmiaru numer 42 stanowiła: „Roboty przygotowawcze / zdjęcie warstwy humusu - usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości 70 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez Wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie poz. koszt. 29). Ilość ogółem od początku robót – 9828”.

Karta obmiaru numer 135 stanowiła: „Roboty przygotowawcze / zdjęcie warstwy humusu – usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości 80 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez Wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie poz. koszt. numer 29). Ilość ogółem od początku robót – 30.242,00”.

Karta obmiaru numer 148 stanowiła: „Roboty przygotowawcze / zdjęcie warstwy humusu – usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości 100 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez Wykonawcę ( część humusu do wykorzystania na budowie poz. koszt. numer 29). Ilość ogółem od początku robót – 8.321,70”.

Zgodnie z dokumentacją kontraktową – „rozliczenie objętości odspajanych gruntów torfowych – obmiaru pozycji TER” oraz wycenionym przedmiarem robót wykonawca winien wykonać odspojenie gruntów torfowych zalegających na trasie projektowanej drogi z wywozem w miejsce wybrane przez wykonawcę w ilości 16.069,00 m³. Wielkości przewidywanych robót ziemnych w zakresie wybrania torfu określone były w dokumentacji projektowej - projekcie wykonawczym - tabeli obliczenia objętości wybrania torfu, zgodnie z którym:

- Obwodnica – odcinek od ronda „A” do ronda „B” – wykop: 13969 m^{((

3))}.

- Droga wspomagająca „A” – wykop: 2100 m³,

Wielkości przewidywanych robót ziemnych w zakresie wybrania torfu określone były także w tabeli obliczania objętości wybrania gruntów wysadzeniowych, zgodnie z którą:

- Obwodnica – odcinek od ronda „A” do ronda „B” – wykop: 1 558 m^{((

3))}.

- Obwodnica – odcinek od ronda „B” do ronda „C” – wykop: 1 565 m^{((

3))}.

W trakcie wykonywania prac związanych z odspojeniem gruntów torfowych zalegających na pasie projektowanej drogi, (...) Spółka Akcyjna w W. stwierdziła, że powstała konieczność pogłębienia wymian tych gruntów w stosunku do założeń przyjętych w projekcie.

Roboty ziemne dotyczące wymiany gruntu były ewidencjonowane w kartach obmiaru – zatwierdzonych przez kierownika budowy – H. R., inspektora nadzoru – G. T., inżyniera projektu – G. T.. Sporządzono następujące karty obmiaru robót ziemnych:

– karta obmiaru numer 237, pozycja wg TER: 15, Dział 1.5.8 Odspojenie gruntów torfowych zalegających na trasie drogi z wywozem w miejsce wybrane przez Wykonawcę – w okresie rozliczeniowym według obmiaru - 8.516,42 m^{((
2))},

- karta obmiaru numer 238, pozycja wg TER: 3, Dział 1.5.8 Usunięcie warstwy urodzajnej o grubości warstwy 60 cm – w okresie rozliczeniowym według obmiaru- 2.818,95 m²,

– karta obmiaru numer 240, pozycja wg TER: 4, Dział 1.5.8 Usunięcie warstwy urodzajnej o grubości warstwy 70 cm – w okresie rozliczeniowym według obmiaru 26.155,00 m²,

– karta obmiaru numer 239, pozycja wg TER: 5, dział 1.5.8 Usunięcie warstwy urodzajnej o grubości warstwy 80 cm – w okresie rozliczeniowym według obmiaru - 4.985,42 m²;

Karty obmiaru zawierały adnotację (...) S.J. mgr. Inż. Ł. S., który potwierdził wykonanie zakresu rzeczowego.

(...) Spółka Akcyjna w W. zleciła wykonanie bilansu objętości gruntów geodecie T. J. prowadzącym działalność pod nazwą GEODETA w G. Na podstawie bilansu gruntów z dnia 21 kwietnia 2010 roku ustalono:

-: bilans objętości wymienionych gruntów torfowych na drodze głównej numer (...) w km 0+000,00 – 3+449,37 w odniesieniu do odcinka km 0+480.71 – 0+536,00 wynosił 2.182,43 m³,
-: bilans objętości wymienionych gruntów torfowych na drodze głównej numer (...) w km 0+000,00 – 3+449,37 w odniesieniu do odcinka km 0+293.22 – 0+480,71 wynosił 15.314,54 m³,
-: bilans objętości wymienionych gruntów torfowych na drodze gospodarczej „A” w km 0+000,00 – 3+200,60 w odniesieniu do odcinka km 0+000,00 – 0,199,81 wynosił 7.088,45 m³.

Bilans wskazywał na łączne wybranie gruntów torfowych w objętości 24.585,42 m³.

(...) Spółka Akcyjna w W. złożył wniosek wykonawcy numer 51a, w którym poinformował zamawiającego o zwiększeniu ilości na pozycji TER numer 15 branży drogowej, które zostało stwierdzone w trakcie prowadzenia prac związanych z odspojeniem gruntów torfowych zalegających na trasie projektowanej drogi. Podano, że powstała konieczność pogłębienia wymian, których stwierdzenie dokładnych ilości możliwe jest dopiero w trakcie prowadzenia robót. Wskazano, że w trakcie realizacji robót na bieżąco prowadzona będzie stała kontrola nad prawidłowością prowadzonych robót i łączna ilość torfu zwiększona zostanie z ilości 16.069,00 m³ obliczonej w projekcie wykonawczym i w przedmiarze robót do przewidywalnej ilości około 25.000,00 m³, czyli o około 9.000 m³

Podano, że aktualnie stwierdzono konieczność zwiększenia ilości w dwóch miejscach:

a) w ciągu drogi głównej w km 0+293,22 do 0+536,00,

b) w ciągu drogi wspomagającej „A” w km 0+000,00 do 0+199,81.

Podano, iż w celu prawidłowego wykonania zadania oraz na podstawie założeń projektu wykonawczego wdrożonego do realizacji zadania, koniecznym jest zwiększenie pozycji numer 15 branży drogowej o ok. 9000 m³. Wskazano na konieczność wykonania robót dotyczących skorygowania pozycji „II/3. T.E.R i zwiększenie pozycji numer 15 branży drogowej o około 9.000 m³. Wskazano, że wykonanie powyższego zakresu robót warunkuje dalsze prowadzenie robót na kontrakcie, a tym samym realizację przedmiotu zamówienia, zaś powyższego wykonawca nie mógł przewidzieć podczas przygotowywania oferty.

Protokołem konieczności numer 4 z dnia 30 sierpnia 2010 roku zespół w składzie: kierownik budowy, branżowy inspektor nadzoru, inżynier projektu zgłosił konieczność wykonania robót dotyczących skorygowania pozycji „II/3. T.E.R. Wymiana gruntów – odspojenie gruntów torfowych zalegających na trasie proj. drogi z wywozem w miejsce wybrane przez wykonawcę” do ilości około 25.500,00 m³. W uzasadnieniu podano, iż wykonanie robót związanych ze zwiększeniem pozycji TER numer 15 branży drogowej zostało stwierdzone w trakcie prowadzenia robót związanych z odspojeniem gruntów torfowych zalegających na trasie projektowanej drogi. Wskazano, że powstała konieczność pogłębiania wymian, których stwierdzenie dokładnych ilości możliwe jest dopiero w trakcie prowadzenia robót. Podano, że projekt nie zakłada wykonania badań geologicznych na etapie prowadzonych robót budowlanych, zaś jedyne badania, na jakich oparto wyliczenia opisuje projekt wykonawczy (opis techniczny pkt. III Warunki gruntowo – wodne):

a) badania geotechniczne sporządzone dla potrzeb koncepcji budowy wschodniej obwodnicy G. wykonane przez inż. J. K.;

b) b) opinia o geotechnicznych warunkach posadowienia obiektów inżynierskich na trasie wschodniej obwodnicy G. opracowanej przez firmę (...).

Wskazano, że zgodnie z projektem wykonawczym: „w dolinie S. stwierdzono występowanie gruntów organicznych w postaci torfów i namułów w głębokości ok. 1,2 m. W projekcie przewidziano wybranie gruntów organicznych”. Podano, iż łączna ilość torfu zostanie zwiększona z ilości 16.069,00 m³ obliczonej w projekcie wykonawczym i w przedmiarze robót do przewidywanej ilości 25.000,00 m³, czyli około 9.000 m³. Podano, iż aktualnie stwierdzono konieczność zwiększenia ilości w dwóch miejscach:

a) w ciągu drogi głównej w km 0+293,22 do 0+536,00

b) w ciągu drogi wspomagającej „A” w km 0+000,00 do 0+199,81

Podano, iż w celu prawidłowego wykonania zadania oraz na podstawie założeń projektu wykonawczego wdrożonego do realizacji zadania, koniecznym jest zwiększenie pozycji numer 15 branży drogowej o około 9.000 m³. Wykonanie powyższego zakresu robót warunkuj dalsze prowadzeni robót na Projekcie, a tym samym realizację przedmiotu zamówienia. Podano, iż powyższego wykonawca nie mógł przewidzieć podczas przygotowania swojej oferty. Podano, że dany asortyment robót był przewidziany w projekcie stanowiącym podstawę do określenia przedmiotu zamówienia i ich wykonanie jest objęte tym przedmiotem zamówienia, bez względu na to jaka ilość założono w TER.

Termin wykonania określono na: 15.09.2010 roku – 28.09.2010 roku. Szacowaną wartość robót określono na 93.418,26 złotych .

Na radzie budowy numer 4 w dniu 29 czerwca 2010 roku podano, iż kierownik projektu oczekuje na przekazanie zweryfikowanych przez Inżyniera protokołów konieczności związanych między innymi z usunięciem dodatkowej warstwy humusu

Na radzie budowy numer 5 w dniu 27 lipca 2010 roku podano, iż inżynier projektu przekazał kierownikowi projektu protokoły konieczności dotyczące wymiany gruntu oraz usunięcia warstwy humusu wraz z załącznikami (operaty geodezyjne, zdjęcia) i wykonanie przedmiotowych robót warunkowało dalsze prowadzenie robót drogowych.

Pismem z dnia 24 września 2010 roku (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. oświadczył inżynierowi projektu, iż przedstawione w piśmie z dnia 14 września 2010 roku do załatwienia protokoły konieczności numer 2 i 3 wraz z wnioskami wykonawcy numer 51a i 53a na roboty dodatkowe związane z usunięciem humusu i wymianą gruntu nie mogą być uzgodnione, gdyż inżynier projektu i wykonawca robót budowlanych nie zgłosili przed wykonaniem prac różnic grubości warstw humusu w stosunku do grubości ujętych w przedmiarze robót i pozycji kosztorysu ofertowego, a przedstawione w załącznikach do protokołu konieczności wyliczenia ilości powierzchni i grubości warstw są w chwili obecnej niemożliwe do zweryfikowania.

Na radzie budowy numer 8 z dnia 21 października 2010 roku kierownik projektu oświadczyła, że protokoły dotyczące wymiany gruntu oraz humusu zostały zwrócone. Kierownik projektu oświadczyła, że nie jest w stanie zweryfikować wykonanych prac na podstawie operatów geodezyjnych. Inżynier projektu stwierdził, że wymienione wnioski i protokoły konieczności zostały zweryfikowane i pozytywnie zaopiniowanie przez nadzór autorski.

Na radzie budowy numer 9 z dnia 25 listopada 2010 roku kierownik projektu oświadczyła, że protokoły konieczności dotyczące wymiany gruntu oraz humusu zostały odrzucone przez kierownika projektu, albowiem nie jest w stanie zweryfikować wykonanych prac na podstawie operatów geodezyjnych. Inżynier projektu poinformował, że potwierdza wykonanie wyżej wymienionych robót i w przypadku dalszych roszczeń wykonawcy w stosunku do zamawiającego podtrzyma swoje stanowisko zawarte w protokołach konieczności. Inżynier projektu stwierdził, że wymienione wnioski i protokoły konieczności zostały zweryfikowane i pozytywnie zaopiniowane przez nadzór autorski.

Powód (...) Spółka Akcyjna w W. wystawił fakturę VAT numer (...) z dnia 08 grudnia 2010 roku. w której podano: „za okres – listopad 2010 roku” wartość robót wykonanych w danym okresie netto – 437.872,29 złotych, całkowita kwota brutto do zapłacenia – 534.204,19 złotych – w terminie 30 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego. Faktura zawierała załącznik – zestawienie robót wykonanych i zatwierdzonych przez nadzór:

– Karta obmiaru numer 238, Pozycja wg TER: 3, Dział 1.5.8 Usunięcie warstwy urodzajnej o grubości warstwy 60 cm – 2.818,95 m2 x 25,00 złotych – 70.473,75 złotych,

– Karta obmiaru numer 240, Pozycja wg TER: 4, Dział 1.5.8 Usunięcie warstwy urodzajnej o grubości warstwy 70 cm – 26.155,00 m2 x 25,05 złotych = 154.182,75 złotych,

– Karta obmiaru numer 239, Pozycja wg TER: 5, Dział 1.5.8 Usunięcie warstwy urodzajnej o grubości warstwy 80 cm – 4.985,42 m2 x 25,10 złotych = 125.134,04 złotych

– Karta obmiaru numer 237, Pozycja wg TER: 15, Dział 1.5.8 Odspojenie gruntów torfowych zalegających na trasie drogi z wywozem w miejsce wybrane przez Wykonawcę 8/516,42 m2 x 10,46 złotych = 88.081,75 złotych.

Ogółem 437.872,29 złotych.

W dniu 15 marca 2011 roku odbyło się spotkanie przedstawicieli stron na wniosek (...) Spółki Akcyjnej w W. celem uzgodnienia sprawy rozliczenia przedstawionych przez wykonawcę za roboty przekraczające określone w wycenionym przedmiarze robót i za roboty dodatkowe wykonane na projekcie pod nazwą „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)”. W dyskusji ustalono, że zostaną przeprowadzone badania laboratoryjne grubości warstw humusu wzdłuż wykonywanych robót ziemnych w celu ustalenia przez interpolację grubości humusu który zalegał pod koroną nadbudowanej drogi oraz badanie grubości wykonanego nasypu, badania miały być wykonane niezwłocznie. Ustalono, że po badaniach wspólnie z inżynierem projektu ilości odhumusowania zostaną zweryfikowane.

W dniu 21 marca 2011 roku pracownicy (...) Laboratorium Drogowego w K. wykonali w obrębie budowy, poza korpusem drogi (...) odwiertów świdrem punktowym, z czego 5 odwiertów wskazywało na większe niż 40 cm warstwy humusu. Odwierty były dokonywane blisko przebiegu trasy, a miejsca ich wykonania był zasugerowane przez przedstawicieli zamawiającego. Przy tych czynnościach byli obecni przedstawiciele wykonawcy i inspektor nadzoru. Nie analizowano pomiarów z dokumentacją geologiczną sporządzoną przed budową. Sprawdzano, ile gruntu było nawiezione, co nie oznacza ilość wybranego gruntu przez wykonawcę. Wówczas część prac ziemnych była już wykonana.

Zgodnie z postanowieniami dokumentu - wyceniony przedmiar robót wykonawca zobowiązany był do wykonania:

-: wykopów w gruncie kategorii III-IV z transportem urobku w miejsce wybrane przez Wykonawcę w ilości 7.096 m³ po cenie jednostkowej 2,19 złotych, tj. o łącznej wartości 15.540,24 złotych;
-: wykonania nasypów z zagęszczeniem z gruntu pozyskanego z dokopu w ilości 157.247,00 m³ po cenie jednostkowej 22,68 złotych, tj. o łącznej wartości 3.566.361,96 złotych

(...) Spółka Akcyjna w W. po wykonanych pracach robót ziemnych zlecił wykonanie bilansu robót ziemnych przez geodetę T. J.. Na tej podstawie został sporządzony bilans robót ziemnych z dnia 13 stycznia 2011 roku, w którym ustalono następujące wielkości wykonanych wykopów i nasypów.

- Droga Główna 0+000.00-3+467.37: wykop = 3.230.28 m^{((
3))}, nasyp = 130729.81 m^{((
3))}

- Droga Wspomagająca A 0+000.00-0+200.60: wykop = 97.10 m³ nasyp = 501.70 m³,

- Droga wspomagająca B 0+000.00-1+212.61: wykop = 817.42 m³, nasyp = 12009.01 m³,

- Droga wspomagająca C 0+000.00-0+298.72: wykop = 0 m³, nasyp = 163140 m³,

- Rondo A 0+000.00-0+157.08: wykop = 7.83 m³, nasyp = 4733.41 m³

- Rondo A – wlot B 0+026.54-0+091.80: wykop = 105.43 m³, nasyp = 198.83 m³

- Rondo A – wlot C 0+026.51-0+075.00: wykop = 99.05 m³, nasyp = 104.07 m³

- Rondo A – wlot D 0+026.54-0+079.20: wykop = 164.08 m³, nasyp = 284.51 m³

- Rondo B - 0+000.00-0+157.08: wykop = 0 m³, nasyp = 4308.45 m³

- Rondo B – wlot B 0+025.00-0+219.90: wykop = 180.29 m³, nasyp = 1260.77 m³

- Rondo B – wlot D 0+025.10-0+071.00; wykop = 57.87 m³, nasyp = 212.88 m³

- Rondo C – 0+000.00-0+157.08: wykop = 34.06 m³, nasyp = 7.562.10 m³

- Rondo C – wlot B 0+026.71-0+071.60: wykop = 34.06 m³, nasyp = 352.64 m³

- Rondo C – wlot D 0+026.62-0+074.83: wykop = 109.06 m³, nasyp = 99.74 m³

- Przejazd Gospodarczy A 0+000.00-0+074.40: wykop = 0.00 m³, nasyp = 95.02 m³

- Przejazd Gospodarczy B 0+000.00-0+221.42: wykop = 2625.57 m^{((
3))}, nasyp = 82.91 m^{((
3))}

W dniu 17 lutego 2011 roku (...) Spółka Akcyjna w W. złożył u inżyniera projektu wniosek wykonawcy numer 106 dotyczący bilansu robót ziemnych. Wykonawca przedłożył do zatwierdzenia bilanse robót ziemnych – droga główna, droga wspomagająca A.B, C, rondo A, B, C, przejazd gospodarczy A, B.

W dniu 21 marca 2011 roku przedstawiciele wykonawcy, inżynier projektu i geodeta sporządzili notatkę, w której ustalono, że:

- dokonano rozliczenia bilansu robót ziemnych złożonego przez (...) w biurze inżyniera projektu,

- po przeanalizowaniu (wspólnym) operatów geodezyjnych część pomiarów została powielona w bilansie robót ziemnych drogi głównej,

- do rozliczenia nie należy uwzględniać: a) km 0+293 – km 0+480,71, b) bilans objętości gruntów organicznych – droga główna km 0+480,71 – 0+536.

Pismem z dnia 24 marca 2011 roku w związku z wnioskiem wykonawcy numer 106 z dnia 21 lutego 2011 roku dotyczącego bilansu robót ziemnych wykonanego zadania oraz przeprowadzonym obmiarem robót przez inżyniera projektu, przedstawił on (...) Spółce Akcyjnej w W. zweryfikowany bilans robót ziemnych i poinformował wykonawcę, że odrzuca wniosek wykonawcy numer 106. Podano, że łączna ilość robót ziemnych potwierdzona przez inżyniera kształtuje się następująco: wykopy = 7.492,38 m², nasypy = 148.852,71 m³ (uwzględnia materiał zasypowy po ściągniętej warstwie humusu); wymiana gruntu = 22424,02 m³.

Protokołem konieczności numer 12 z dnia 31 marca 2011 roku zespół w składzie: kierownik budowy – H. R., inżynier projektu – G. T., branżowy inspektor nadzoru – G. T., projektant – R. K., zgłosił konieczność wykonania robót dodatkowych w zakresie związanym ze zwiększeniem pozycji TER numer 13, numer 14 (dział 1.5.8. branża drogowa). Podano, iż wykonawca w dniu 21.02.2011 roku złożył w Biurze Inżyniera Projektu bilans zakładanych robót ziemnych, jakie finalnie wykonawca zamierza rozliczyć na przedmiotowym zadaniu. Inżynier po dokonaniu weryfikacji wniosku przedstawił pismem z dnia 24.03.2011 roku obmiar robót jakie potwierdza za konieczne do wykonania. Wskazano, że łączna ilość robót ziemnych potwierdzona przez Inżyniera kształtowała się następująco: wykopy = 7.492,38 m^{((
3))}, nasypy = 148.852,71 m^{((
3))} (uwzględniał materiał zasypowy po ściągniętej warstwie humusu); wymiana gruntu = 22.424,02 m^{((
3))}. Podano, że zgodnie z wyjaśnieniami i zmianą treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia – zmiana IV, odpowiedź na pytanie numer 11 – „W pozycji numer 15 i 16 wycenionego przedmiaru robót, załącznik numer 1.5.8 należy wycenić odspojenie gruntów torfowych(…) natomiast dowóz gruntu z dokop i jego wbudowanie zostało uwzględnione w pozycji numer 14 – wykonanie nasypów z zagęszczeniem gruntu odzyskanego z dokopu, przy czym pozycja numer 15 i numer 16 TER, branży drogowej określa ilości wymiany gruntu. Podano, iż biorąc pod uwagę powyższe wyjaśnienia oraz porównując ilości potwierdzonych za konieczne do wykonania ilości robót ziemnych z ilościami podanymi w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Wskazano, że otrzymano:

- prognozowane zwiększenie ilości robót ziemnych na Projekcie (g-d) wynosi: wykonanie wykopów = 396,38 m³, Wykonanie nasypów = 14.029,73 m³,

- prognozowane zwiększenie wartości robót ziemnych na Projekcie (i-f) wynosi: wykonanie wykopów – 868,07 złotych, wykonani nasypów – 318.194,28 złotych.

Ustalono, że szacunkowa wartość robót dodatkowych wynosi:

- kwota dodatkowych robót zgodnie ze złożoną wyceną przez wykonawcę robót wnioskiem wykonawcy numer 106 – 718.248,54 złotych netto – 883445,70 złotych brutto,

- kwota opiniowana przez inżyniera projektu do zatwierdzenia przez Przedstawiciela zamawiającego – 319.062,35 złotych netto – 392446,69 złotych brutto.

Wskazano, iż szacunkowa wartość robót wynosi: 392.446,69 złotych brutto, zaś termin wykonania do dnia 30.06.2011 roku.

Projektant w uwagach stwierdził, że wskazany wzrost ilości wykopów (5,5%) oraz nasypów (8,9 %) wynikający ze zwiększonej w stosunku do projektu ilości gruntów organicznych, torfu oraz zwiększonej grubości warstw humusu uzasadnia dużą zmiennością warunków gruntowo-wodnych w ciągu obwodnicy G..

Na radzie budowy numer 13 z dnia 31 marca 2011 roku podano, iż protokół konieczności numer 2.1 z dnia 15 grudnia 2010 roku w sprawie budowy i rozbiórki kozła oporowego został przesłany ponownie w dniu 21 grudnia 2010 roku, zaś w dniu 15 marca 2011 roku odbyło się spotkanie w sprawie rozliczenia robót dodatkowych: roboty ziemne — zdjęcie warstwy humusu, wymiana gruntu oraz kozioł oporowy, przy czym do dnia dzisiejszego stwierdza się brak stanowiska przedstawiciela zamawiającego w przedmiotowej sprawie. Podano, że roboty związane z ukończeniem wysokiego nasypu zostaną ukończone po zaakceptowaniu przedłożonego bilansu robót ziemnych. Wskazano, że inżynier projektu dokonał pomiarów i skorygował kalkulację wykonawcy oraz sporządził protokół konieczności w przedmiotowej sprawie, zaś do dnia 01 kwietnia 2011 roku przedłoży przedmiotowy protokół do akceptacji wykonawcy, następnie po zaopiniowaniu go przez nadzór autorski zostanie on przesłany do przedstawiciela zamawiającego. Podano, że przedmiotowy protokół został przesłany w wersji elektronicznej do kierownika projektu.

W piśmie z dnia 12 maja 2011 roku skierowanym do inżyniera projektu (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. podał, iż podtrzymuje stanowisko zawarte w piśmie z dnia 27 kwietnia 2011 roku i w związku z czym odsyła ponownie bez akceptacji 3 egzemplarze protokołu konieczności numer 12 z kompletem załączników.

Pismem z dnia 25 maja 2011 roku inżynier projektu podtrzymał swoje stanowisko i dalej rekomendował przedstawicielowi zamawiającego zatwierdzenie większej ilości robót ziemnych opisanych szczegółowo w protokole konieczności numer 12 z dnia 31 marca 2011 roku

Pismem z dnia 18 października 2011 roku (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. oświadczył, że nie akceptuje zwiększonych ilości nasypów w karcie obmiaru numer 634.

Zgodnie z dokumentacją kontraktową – Szczegółową Specyfikacją Techniczną numer D – 01.03.04. „Przebudowa Kabli Linii Telekomunikacyjnych przy Przebudowie i Budowie Dróg” zakres robót telekomunikacyjnych obejmował między innymi przebudowę kabla linii napowietrznej na rondzie „B” obwodnicy z drogą do M. – przebudowa kabli miejscowych. W Wycenionym Przedmiarze Robót w pozycji 45 i 46 wskazano:

-: poz. 45 – Montaż złączy równoległych kabli wypełnionych typu kanałowego na słupie kablowym z zastosowaniem pojedynczych łączników żył i termokurczliwych osłon wzmocnionych, kabel o parach 100 – jedno złącze, cena jednostkowa netto : 45.207,24 złotych, wartość netto : 45.207,24 złotych.
-: poz. 46 Wyłączenie kabla równoległego ze złącza kabla wypełnionego na słupie kablowym z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych, kabel o 100 parach – jedno złącze, cena jednostkowa netto: 50.238,34 złotych, wartość netto: 50.238,34 złotych.

W Tabeli Elementów Rozliczeniowych numer 9 opracowanej na podstawie Wycenionego Przedmiaru Robót w pozycji 46 odnoszącej się do powyższych robót telekomunikacyjnych, które wykonawca winien wykonać, znajduje się opis: „Wyłączenie kabla równoległego ze złącza kabla wypełnionego na słupie kablowym z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych, kabel o 100 parach.” Jednostka – „złącze”, ilość - „1 sztuka”.

Po analizie technicznej dotyczącej robót w zakresie sieci telekomunikacyjnej na rondzie B obwodnicy z drogą do M., (...) Spółka Akcyjna w W. stwierdziła, że w dokumentacji tej przyjęte zostało wykonanie dwóch złączy – albowiem dokumentacja zakłada wykonanie wyłączeń kabla w każdym z dwóch słupów kablowych i wynika to z technologii robót.

Nie było możliwości wykonania przebudowy kabli bez wykonania dwóch złączy kablowych, co zostało potwierdzone przez inspektora nadzoru robót i projektanta.

Wykonanie dodatkowego złącza nie wymagało dodatkowego nakładu pracy.

W dniu 16 czerwca 2010 roku odbyło się spotkanie inspektora nadzoru, przedstawiciela (...) Spółki Akcyjnej w W., kierownika budowy oraz kierownika robót, podczas którego stwierdzono, że przebudowa kabla napowietrznego na doziemny została wykonana zgodnie z warunkami technicznymi wydanymi przez (...) S.A., zaś prace zostały wykonane zgodnie z Polskimi Normami oraz wymaganiami technicznymi obowiązującymi w budownictwie telekomunikacyjnym. Przebudowany kabel telekomunikacyjny na rondzie „B” przekazano do eksploatacji (...) S.A. Region Północ Technicznej Obsługi Klienta. W uwagach podano, że ostateczny odbiór i przekazanie do eksploatacji kanalizacji teletechnicznej i studni kablowych na rondzie „B” odbędzie się po zakończeniu budowy obwodnicy G. i prac ziemnych.

W dniu 17 września 2010 roku (...) Spółka Akcyjna w W. złożył wniosek wykonawcy numer 62 o skorygowanie ilości w pozycji 45 – Przebudowa kabli na rondzie „B”, przebudowa kabli miejscowych – „Montaż złączy równoległych kabli wypełnionych typu kanałowego na słupie kablowym z zastosowaniem pojedynczych łączników żył i termokurczliwych osłon wzmocnionych, kabel o 100 parach” o 1 złącze, tj. do ilości 2 złącz, oraz wniosek wykonawcy numer 63 o skorygowania ilości w pozycji 46 – przebudowa kabli na rondzie „B”, przebudowa kabli miejscowych – „Wyłączenie kabla równoległego ze złącza kabla wypełnionego na słupie kablowym z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych, kable o 100 parach” o 1 złącze, tj. do ilości 2 złącz.

Wniosek powyższy został zaopiniowany jako zasadny przez inspektora nadzoru A. K., który zawnioskował o jego zatwierdzenie. Projektant R. K. również zaopiniował pozytywnie wniosek i go zatwierdził. Inżynier projektu G. T. także wniosek zatwierdził.

Protokołem konieczności numer 7 z dnia 27 września 2010 roku zespół w składzie: kierownik budowy – H. R., inżynier projektu – G. T., branżowy inspektor nadzoru – A. K., projektant – R. K., zgłosił konieczność wykonania robót dotyczących: skorygowania pozycji TER 45-i 46 – 1.5.14 Przebudowa sieci telekomunikacyjnej – Przebudowa kabli na rondzie „B”: Przebudowa kabli miejscowych”. Podano, iż po analizie Dokumentacji Projektowej robót stwierdza się konieczność skorygowania ilości w pozycji 45 – Przebudowa kabli na rondzie „B”, przebudowa kabli miejscowych – „Montaż złączy równoległych kabli wypełnionych typu kanałowego na słupie kablowym z zastosowaniem pojedynczych łączników żył i termokurczliwych osłon wzmocnionych, kabel o 100 parach” oraz skorygowania ilości w pozycji 46 – przebudowa kabli na rondzie „B”, przebudowa kabli miejscowych – Wyłączenie kabla równoległego ze złącza kabla wypełnionego na słupie kablowym z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych, kable o 10 parach”. Podano, iż pozycja 45 obejmuje roboty związane z montażem złączy równoległych kabli wypełnionych typu kanałowego na słupie kablowym z zastosowaniem pojedynczych łączników żył i termokurczliwych osłon wzmocnionych dla kabla o 100 parach w ilości 1 złącza, zaś pozycja 46 obejmuje roboty związane z wyłączeniem kabla równoległego za złącza kabla wypełnionego na słupie kablowym z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych, kabel o 100 parach w ilości 1 złącza. Podano, że montażu złączy równoległych oraz wyłączenia kabla równoległego ze złączy należy dokonać na każdym z dwóch projektowanych słupów, przy przejściu z linii napowietrznej na linię kablową. Konieczność wykonania dwóch złączy wynika z technologii robót. W związku z powyższym inżynier projektu zawnioskował o skorygowanie pozycji 45 i 46 z 1 złącza do 2 złączy. Podano, iż szacowana wartość robót wynosi: poz. 45 – 45.207,24 złotych netto, poz. 46 – 50.238,34 złotych netto, razem – 95.445,58 złotych netto.

W związku ze złożonymi wnioskami wykonawcy numer 62 i 63 o skorygowanie ilości w pozycji 45 – Przebudowa kabli na rondzie „B”, przebudowa kabli miejscowych – „Montaż złączy równoległych kabli wypełnionych typu kanałowego na słupie kablowym z zastosowaniem pojedynczych łączników żył i termokurczliwych osłon wzmocnionych, kabel o 100 parach” oraz skorygowania ilości w pozycji 46 – przebudowa kabli na rondzie „B”, przebudowa kabli miejscowych – Wyłączenie kabla równoległego ze złącza kabla wypełnionego na słupie kablowym z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych, kable o 10 parach” - przedstawiciel zamawiającego wniósł do Pracowni (...) R. K. – o zaopiniowanie w ramach nadzoru autorskiego uzupełnienia wniosków o stanowisko branżowego projektanta, branży telekomunikacyjnej po kątem zasadności wykonania zwiększonego zakresu robót z podaniem przyczyny wystąpienia tych robót, jak również odniesienie się do przedstawionej oferty cenowej.

Pracownia (...) pismem z dnia 26 listopada 2010 roku poinformowała (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K., że w projekcie wykonawczym jest ujęte wykonanie 2 złączy równoległych na kabli 100p na słupach napowietrznej (wstawka kabla doziemnego i istniejącą linię kablową napowietrzną 50 parową). Podano, że w kosztorysie i przedmiarze robót jest ujęte wykonanie tylko jednego złącza, zaś drugie złącze zostało pominięte i w związku z powyższym wzrosną koszty przebudowy kabla o koszty wykonania dodatkowo 1 złącza równoległego i wyłączenie kabla ze złącza równoległego. Podano, że w kosztorysie inwestorskim koszt wykonania złącza równoległego wynosi 1.256,25 złotych netto, zaś koszt wyłączenia kabla równoległego wynosi 664,09 złotych netto, czyli razem 1.920,43 złotych. Poinformowano, iż całość robót przebudowy kabli miejscowych na rondzie „B” (z wykonaniem 1 złącza) wynosi według kosztorysu inwestorskiego 38.549,82 złotych a z wykonaniem 2 złączy – 38.549,82 + 1.920,34 = 40.470,16 netto. Ostatecznie podano, że nadzór autorski stwierdził, że powyższe zmiany związane ze zwiększeniem ilości złączy są zmianami nieistotnymi.

W piśmie z dnia 01 grudnia 2010 roku (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. zwrócił się do inżyniera projektu o zajęcie stanowiska w sprawie, oraz przedstawienia skorygowanego do poziomu uaktualnionych kwot protokołu konieczności numer 7, jak też zaktualizowanych dokumentów dotyczących przedmiotowych robót, wynikających z wniosków wykonawcy numer 62 i numer 63, jak również podanie kwot przewidywanych kosztów oraz zaktualizowanych terminów ich wykonania.

W związku z koniecznością wykonania drugiego złącza równoległego i wyłączenia kabla ze złącza równoległego opisanego we wniosku wykonawcy numer 62 i numer 63 oraz w nawiązaniu do pisma nadzoru autorskiego z dnia 26 listopada 2010 roku inżynier projektu pismem z dnia 14 grudnia 2010 roku polecił powodowi sporządzenie oferty cenowej na wykonanie dodatkowych robót nieujętych w TER, zaś następnie pismem z dnia 26 listopada 2011 roku poinformował powoda, że nie otrzymał oferty cenowej, o którą się zwracał pismem z dnia 14 grudnia 2010 roku.

W piśmie z dnia 01 lutego 2011 roku (...) Spółka Akcyjna w W. poinformował inżyniera projektu, że wartość przedmiotowych robót została zamieszczona we wnioskach wykonawcy numer 62 i 63.

Dokumentacja projektowa przewidywała, że projektowana obwodnica miała przecinać gazową rurę przesyłową wysokiego ciśnienia DN 500. Z tego względu projekt zakładał wykonanie przepustu połączone z wykonaniem rury ochronnej. Związana z tym była konieczność zawarcia porozumienia pomiędzy zamawiającym a (...) Spółką Akcyjną w W..

Na radzie budowy numer 2 w dniu 29 kwietnia 2010 roku wykonawca zgłosił brak możliwości przeprowadzenia prac z uwagi na brak porozumienia pomiędzy inwestorem, a (...) Spółką Akcyjną. Stwierdzono, że przekazany zamawiającemu na początku kwietnia harmonogram robót związany z przebudową gazociągu stracił już swoją aktualność.

Na radzie budowy numer 3 w dniu 29 kwietnia 2010 roku dotyczącej prowadzenia prac w rejonie gazociągu DN 500 relacji B.-P.. wykonawca robót zgłosił brak możliwości prowadzenie prac z uwagi na brak porozumienia pomiędzy inwestorem, a (...) S.A. Wykonawca poinformował inżyniera projektu, że wystąpił do operatora gazociągu o zatwierdzenie materiałów przeznaczonych do robót przy gazociągu i po uzyskaniu zgody wykonawca ponowi przedmiotowy wniosek do zatwierdzenia przez inżyniera projektu.

Na radzie budowy numer 4 w dniu 29 czerwca 2010 roku dotyczącej prowadzenia prac w rejonie gazociągu DN 500 relacji B.-P. wykonawca robót ponownie zgłosił brak możliwości prowadzenie prac z uwagi na brak porozumienia pomiędzy inwestorem, a (...) S.A. Wykonawca poinformował inżyniera projektu, że wystąpił do operatora gazociągu o zatwierdzenie materiałów przeznaczonych do robót przy gazociągu. Wykonawca oświadczył, że uzyskał wstępną zgodę (...) S.A. na stosowanie zaproponowanych materiałów zatwierdzonych przez inżyniera projektu

Na radzie budowy numer 5 w dniu 27 lipca 2010 roku dotyczącej prowadzenia prac w rejonie gazociągu DN 500 relacji B.-P. wykonawca robót po raz kolejny zgłosił brak możliwości prowadzenia prac związanych z budową korony jezdni w kolizyjnym miejscu – rejon gazociągu DN 500. Kierownik projektu oświadczył, że w dalszym ciągu nie ma zawartego porozumienia pomiędzy inwestorem, a (...) S.A. Podano, że dalszy brak przedmiotowej umowy spowoduje opóźnienia w planowanym harmonogramie robót.

Na radzie budowy numer 6 w dniu 31 sierpnia 2010 roku z udziałem przedstawiciela zamawiającego – (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K., Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...), Urzędu Miasta i Gminy G., wykonawcy, nadzoru archeologicznego, inżyniera projektu:

1. stwierdzono dalszy brak porozumienia pomiędzy zamawiającym a operatorami sieci energetycznej i gazowej.

2. wykonawca wyraził zaniepokojenie faktem braku tych umów, wskazując, że prace związane z zabezpieczeniem gazociągu oraz przebudowa kolizji energetycznych wchodzące w zakres robót przygotowawczych powinny być wykonane w pierwszej kolejności, przed zasadniczymi robotami ziemnymi, zaś ze względu na zwłokę z przekazaniem dokumentów roboty te nie zostały rozpoczęte.

3. wykonawca oświadczył, że jest przygotowany na wejście na roboty związane z usunięciem kolizji z gazociągiem i zakupił zatwierdzoną przez inżyniera projektu i operatora gazociągu rurę ochronną DN711x11,2 i czeka na umowę. Jednocześnie podał, że z dniem 31 lipca 2010 roku straciły ważność warunki techniczne. Ponadto wykonawca zasygnalizował problem nadchodzącego okresu zimowego i w przypadku nie rozpoczęcia robót w najbliższym czasie istnieje zagrożenie nie wyrażenia zgody operatora na rozpoczęcie prac w tym roku. Wykonawca stwierdził możliwość ukończenia robót związanych usunięciem kolizji w okresie 4 miesięcy od ich rozpoczęcia.

10. wykonawca w dniu 31 sierpnia 2010 roku złożył u inżyniera projektu uzupełnione dokumenty niezbędne do poprawnego sporządzenia protokołów konieczności.

Na radzie budowy numer 7 w dniu 21 września 2010 roku z udziałem z udziałem przedstawiciela zamawiającego – (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K., Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...), Urzędu Miasta i Gminy G., wykonawcy, inżyniera projektu, Rejonu Dróg Wojewódzkich w K., Urzędu Miasta i Gminy G., stwierdzono dalszy brak porozumienia z operatorem sieci gazociągowej. Wykonawca oświadczył, że jest przygotowany na wejście na roboty związane z usunięciem kolizji z gazociągiem. Wykonawca podał, że zakupił zatwierdzona przez inżyniera projektu i operatora gazociągu rurę ochronną DN711x11,2 i czeka na umowę. Jednocześnie wskazał, że z dniem 31 lipca 2010 roku straciły ważność warunki techniczne. Ponadto wykonawca zasygnalizował problem nadchodzącego okresu zimowego i wskazał, że w przypadku nierozpoczęcia robót w najbliższym czasie istnieje zagrożenie niewyrażenia zgody operatora na rozpoczęcie prac w tym roku. Wykonawca stwierdził możliwość ukończenia robót związanych usunięciem kolizji w okresie 34 miesięcy od ich rozpoczęcia. Ze względu na brak możliwości prowadzenia robót związanych z usunięciem kolizji z siecią gazową wykonawca poinformował kierownika projektu, że wystąpi z roszczeniem do zamawiającego ze względu na dodatkowe opóźnienia w realizacji robót i związane z tym dodatkowe koszty mobilizacji i sprzętu.

Na radzie budowy numer 8 w dniu 21 października 2010 roku z udziałem przedstawiciela zamawiającego – (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K., Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...), Urzędu Miasta i Gminy G., wykonawcy, inżyniera projektu ustalono, iż w dniu 11 października 2010 roku zostało zawarte porozumienie z (...) S.A. dotyczące zabezpieczenia gazociągu w miejscu kolizji z budowana wschodnią obwodnica G., zaś w dniu dzisiejszym ustalono termin spotkania przedstawicieli nadzoru inwestorskiego, właściciela sieci oraz wykonawcy na dzień 26 października 2010 roku celem omówienia harmonogramu planowanych robót związanych z zabezpieczeniem gazociągu. Wskazano, że wykonawca wystąpił do inżyniera projektu z roszczeniami względem zamawiającego z powodu przestoju sprzętu oraz opóźnień w realizacji robót spowodowanych brakiem realizacji porozumień i umów z operatorem linii energetycznych i sieci gazowej. Inżynier projektu swoje stanowisko oraz przedmiot roszczenia przekazał przedstawicielowi zamawiającego w dniu 12 października 2010 roku.

Na radzie budowy numer 9 z dnia 25 listopada 2010 roku z udziałem przedstawiciela zamawiającego – (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K., Urzędu Marszałkowskiego Województwa (...), Urzędu Miasta i Gminy G., wykonawcy, nadzoru autorskiego, inżyniera projektu wykonawca poinformował, że dnia 22 listopada 2010 roku otrzymał zgodę od operatora gazociągu na rozpoczęcie robót związanych z zabezpieczeniem gazociągu DN 500. Kierownik projektu poinformowała, że termin zakończenia robót powinien opiewać do dnia 31 grudnia 2010 roku ze względu na warunki porozumienia. Wykonawca poinformował, że zakończy roboty związane z usunięciem przedmiotowej kolizji do końca roku. Wskazano, że wykonawca wystąpił do inżyniera projektu z roszczeniami względem zamawiającego z powodu przestoju sprzętu oraz opóźnień w realizacji robót spowodowanych brakiem umów i porozumień z operatorem linii energetycznych i sieci gazowej.

Na radzie budowy numer 10 w dniu 21 grudnia 2010 roku z udziałem przedstawiciela (...) w S., Urzędu Miasta i Gminy G., wykonawcy, inżyniera projektu - inżynier projektu poinformował wykonawcę o aneksowaniu porozumienia pomiędzy zamawiającym a (...) S.A., zgodnie z którym termin zabezpieczenia gazociągu został przedłużony do dnia 31 grudnia 2010 roku. Podano, że wykonawca kontynuuje prace związane z usunięciem kolizji z gazociągiem i szacowany termin zakończenia robót, który nie ulegnie przesunięciu, to 31 stycznia 2011 roku.

Zgodnie z dokumentacją kontraktową – projektem oraz przedmiarem robót w celu realizacji przepustu dla rury gazowej przesyłowej wysokiego ciśnienia DN 500, którego oś przecinała prostopadle budowaną obwodnicę wschodnią G., przewidziane było wykonanie rury ochronnej. Zakres rzeczowy oraz koszt wykonania robót w zakresie rury ochronnej zawiera Wyceniony Przedmiar Robót w tym zakresie oraz Specyfikacja Techniczna D.01.08.08 Zabezpieczenia gazociągu W/C w pkt. 1.3.

W dokumentacji kontraktowej – projekcie i przedmiarze robót nie przewidziano wykonania zabezpieczenia antykorozyjnego na rurociągu. W przedmiarze robót w pozycjach 18 i 19 przewidziano jedynie malowanie pędzlem farbami pokładowymi i farbą nawierzchniową.

W trakcie realizacji robót, zgodnie z wytycznymi operatora sieci gazowej – (...) Spółki Akcyjnej dla projektantów i wykonawców należy zastosować izolację zewnętrzną dla rury ochronnej DN 700 jak dla rury przewodowej DN 500. Wymagania takie wynikały z „Wymagań Technicznych dla projektantów i wykonawców na terenie (...) S.A. Oddział w P.” z grudnia 2006 roku, zgodnie z którymi „Rury ochronne muszą posiadać zewnętrzną powłokę antykorozyjna – zgodnie z wymaganiami dla gazociągów”.

O wymaganiu izolacji rury ochronnej kierownik robót poinformował inżyniera projektu, który wyraził zgodę na wykonanie tych robót. Prace związane z dodatkową izolacją trwało około 2 - 3 dni.

Na radzie budowy numer 11 w dniu 25 stycznia 2011 roku podano, iż wykonawca kontynuuje prace związane z usunięciem kolizji z gazociągiem i deklaruje zakończenie robót do dnia 31 stycznia 2011 roku. Jednocześnie podano, że wykonawca złożył wniosek w sprawie konieczności wykonania dodatkowej izolacji rury osłonowej, zaś inspektor nadzoru zweryfikuje zasadność wniosku do dnia 03 lutego 2011 roku.

Na radzie budowy numer 12 w dniu 22 lutego 2011 roku stwierdzono, że wykonawca zakończył prace zasadnicze związane z zabezpieczeniem gazociągu. Inspektor nadzoru stwierdził, że zasypywanie gazociągu i zagęszczanie gruntu pod budowaną jezdnię odbywa się w sposób nieprawidłowy oraz dokonał odpowiedniego zapisu w dzienniku budowy. Podano, że w momencie polepszenia się warunków atmosferycznych wykonawca poprawi jakość wykonania nasypu i przedstawi inżynierowi projektu wyniki stopnia zagęszczenia. zaś inżynier projektu po otrzymaniu wyników od wykonawcy powiadomi (...) Laboratorium Drogowe w K. o możliwości przeprowadzenia badań kontrolnych. Wykonawca oświadczył, że użyje do tego celu igłofiltrów oraz materiału do zasypania zgodnego ze specyfikacją techniczną. Podano, że wykonawca na ostatniej radzie budowy złożył wniosek w sprawie konieczności wykonania dodatkowej izolacji rury osłonowej i inspektor nadzoru zweryfikował zasadność wniosku do dnia 03 lutego 2011 roku Podano, że przedmiotowy wniosek został przekazany do zaopiniowania w ramach nadzoru autorskiego w dniu 03 lutego 2011 roku i do dnia dzisiejszego nie ma oficjalnego stanowiska nadzoru autorskiego

W dniu 22 lutego 2011 roku dokonano odbioru robót w zakresie w zakresie zabezpieczenie gazociągu w/c DN 500, rura ochronna DN 700 dla zadania „budowy obwodnicy m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)”. Sporządzono protokół odbioru robót budowlano-montażowych numer (...) z dnia 22 lutego 2011 roku, w którym stwierdzono następujące usterki: brak badania zagęszczenia gruntu oraz brak mapy geodezyjnej zasadniczej.

Protokołem konieczności numer 11 z dnia 10 marca 2011 roku dotyczącym wniosku wykonawcy numer 104 w sprawie wykonania izolacji taśmą antykorozyjną z polietylenu klasy „C” na projektowanej rurze ochronnej DN 700 – zespół w składzie: kierownik budowy – H. R., inżynier projektu – G. T., branżowy inspektor nadzoru – H. J., projektant – R. K., zgłosił konieczność wykonania robót dotyczących wykonania izolacji taśmą antykorozyjną z polietylenu klasy „C” na projektowanej rurze ochronnej DN 700, podając, że po analizie Dokumentacji Projektowej dotyczącej zabezpieczenia gazociągu wysokiego ciśnienia Dn 500 PN 6,3 MPa relacji B.-P. stwierdzono brak uwzględnienia w Tabeli Elementów Rozliczeniowych wykonania izolacji taśmą antykorozyjną polietylenu klasy „C” projektowanej rury ochronnej DN 700. Podano, że wykonawca zawnioskował o ujęcie wykonania izolacji taśmą antykorozyjną z polietylenu klasy „C” na projektowanej rurze ochronnej DN 700 wg ceny jednostkowej przyjętej dla poz. 9, tj. 93,40 złotych/m^{((
2))}. Podano, że ilość zawarta we wniosku jest analogiczna jak poz. 18 malowanie pędzlem farbami podkładowymi zewnętrznej części rury ochronnej farbami typu (...), tj. o 96,30m^{((
2))}. Podano, że załączony do protokołu wniosek wykonawcy w przedmiotowej sprawie został pozytywnie zaopiniowany przez nadzór autorski. W związku z powyższym inżynier projektu uważa za konieczne wykonanie przedmiotowej izolacji. Podano, że wykonanie robót z wytycznymi właściciela warunkuje dokonanie przez niego odbioru technicznego wykonania robót. Podano, iż szacowna wartość robót wynosi 8.994,42 złotych netto, 11.063,14 złotych brutto. Termin wykonania ustalono do dnia 30.04.2011 roku.

Na radzie budowy numer 13 z dnia 31 marca 2011 roku podano, iż protokół konieczności dotyczący wykonania izolacji z polietylenu dla rury osłonowej DN 700 po pozytywnym zaopiniowaniu przez autora projektu został przekazany przedstawicielowi zamawiającego.

Kierownik projektu negatywnie zaopiniował protokół konieczności podając, że izolacja rury ochronnej DN 700 była uwzględniona w materiałach przetargowych SST branży gazowej w pkt. 9.2, który obejmuje montaż rury ochronnej na istniejącym gazociągu, a wymienione w pkt. 5.5.2. roboty montażowe obejmują izolację złącz spawanych na wymienionym zabezpieczeń istniejącego gazociągu.

Pismem z dnia 20 kwietnia 2011 roku (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. oświadczył inżynierowi projektu, iż po rozmowach wyjaśniających z branżowym inspektorem nadzoru stwierdza brak podstaw do uznania robót objętych protokołem konieczności numer 11 – w sprawie wykonania izolacji rury ochronnej Dn 700 taśmą antykorozyjna z polietylenu klasy „C” – jako roboty dodatkowej/uzupełniającej, nie uwzględnionej w materiałach przetargowych. W związku z czym odesłał protokół konieczności numer 11 wraz z wnioskiem wykonawcy numer 104 bez akceptacji.

(...) Spółka Akcyjna w W. złożył wniosek wykonawcy numer 131 – w przedmiocie przesunięcia terminu umownego, Wykonawca poinformował, iż w związku z dodatkowym zakresem robót, polegającym na zmianie stałej organizacji ruchu w zakresie zmiany treści tablic drogowskazowych na drogach krajowych numer (...) wykonawca nie jest w stanie wykonać zakresu robót w terminie umownym do dnia 30 września 2011 roku. W związku z powyższym zwrócił się o przesunięcie terminu o 2 miesiące. Inspektor nadzoru w opinii wskazał, iż w przypadku zgody zamawiającego opiniuje o wydłużenie terminu maksymalnie o 1 miesiąc.

W dniu 26 września 2011 roku powód (...) Spółka Akcyjna w (...) zawarły aneks numer (...), w którym na podstawie pkt. 9.1. pkt. 2 lit e) warunków umowy w związku z § 5 ust. 1 i 3 umowy numer (...) z dnia 16 lutego 2011 roku oraz art. 144 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, zmieniły termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy do dnia 31 października 2011 roku.

W dniu 05 grudnia 2011 roku został sporządzony protokół odbioru robót do końcowego świadectwa płatności (TER) numer 14 – przez kierownika budowy H. R., inspektora nadzoru A. K., inspektora nadzoru M. W., inżyniera projektu G. T.. W protokole tym dokonano potwierdzenia, że zakres wykonanych prac wynikających z TER numer 14, kart obmiarów, faktury numer …. (...) oraz innych załączników jest zgodny z umową, a wykazane w rozliczeniu roboty zostały sprawdzone pod względem technicznym i jakościowym n podstawie bieżących wyników badań kontroli jakości. Podano w protokole:

- kwota umowy (brutto) – 19.828.464,59 złotych,

- wartość odebranych robót według zestawienia rzeczowo-finansowego TER (brutto) – 1.815.668,77 złotych,

- wartość odebranych robót narastająco (brutto) – 19.650409,27 złotych.

Końcowym świadectwem płatności z dnia 05 grudnia 2011 roku sporządzonym przez kierownika budowy H. R. i zatwierdzonym przez inżyniera projektu - G. T., kierownika projektu – W. C. oraz przedstawiciela zamawiającego – M. P. podano:

- wartość prac wykonania od początku realizacji projektu brutto narastająco wynosi 19.650.409,27 złotych,

- wartość prac brutto wykonywanych w okresie niniejszej TER wynosi – 1.815.668,77 złotych.

- kwota do zapłacenia – 1.815.668,77 złotych.

W piśmie z dnia 9 sierpnia 2012 roku, doręczonym w dniu 10 sierpnia 2012 roku, powód (...) Spółka Akcyjna w W. skierował do pozwanego Województwa (...) przedsądowe wezwanie do zapłaty, w którym wezwał pozwanego do zapłaty w terminie do dnia 20 sierpnia 2012 roku kwoty 1.170.215,44 złotych z tytułu roszczeń powoda wynikających z umowy numer (...) z dnia 16 lutego 2010 roku. W wezwaniu podano, iż roszczenia powoda wobec zamawiającego pochodzą z tytułu: niezapłaconego przez zamawiającego wynagrodzenia za roboty dodatkowe wykonane w związku z realizacją przedmiotu umowy oraz odszkodowania wynikającego z wykonywania przedmiotu umowy w okresie dłuższym niż zakładany w umowie, w wyniku konieczności wykonania w/w robót dodatkowych. Wskazano, iż na łączną kwotę roszczeń w wysokości 1.170.215,44 złotych składają się niżej wskazane roszczenia:

1) 97.704,59 złotych — wynagrodzenie z tytułu dodatkowych robót kolejowych, na które składają się kwoty:

- 42.090,00 złotych — wynagrodzenie za roboty dodatkowe w zakresie wykonania podbicia stabilizacyjnego toru,

- 55.614,59 złotych - wynagrodzenie za roboty w zakresie wykonania i rozbiórki kozła oporowego;

2) 355.487,65 złotych — wynagrodzenie z tytułu zdjęcia dodatkowej warstwy humusu;

3) 109.570,56 złotych — wynagrodzenie z tytułu odspojenia gruntów torfowych w ilości większej niż wynikająca z kontraktu;

4) 392.121,59 złotych — wynagrodzenie z tytułu robót dodatkowych w zakresie robót ziemnych — wykopów i nasypów;

5) 2.342,92 złotych — wynagrodzenie z tytułu przebudowy sieci telekomunikacyjnej nieprzewidzianej w dokumentacji kontraktowej;

6) 11.063,14 złotych — wynagrodzenie z tytułu robót dodatkowych w zakresie izolacji taśmą antykorozyjną rury ochronnej na rurociągu gazowym wysokiego ciśnienia;

7) 201.924,99 złotych — odszkodowanie wynikające z wykonywania przedmiotu umowy w okresie dłuższym niż zakładany w umowie w wyniku konieczności wykonania w/w robót dodatkowych, na które składają się roszczenia w kwotach:

a) 55.234,82 złotych — koszty rozebrania i odtworzenia konstrukcji drogi;

b) 146.690,17 złotych — koszty wydłużenia okresu pracy sprzętu i ludzi o 32 dni.

W odpowiedzi na przedsądowe wezwanie do zapłaty z dnia 9 sierpnia 2012 roku pismem z dnia 16 sierpnia 2012 roku (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w K. oświadczył, że odmawia zapłaty i podtrzymuje dotychczasowe stanowisko w zakresie zgłoszonych żądań, jako roszczeń nieuzasadnionych, z wyjątkiem usunięcia warstwy humusu grubości 40 cm o wartości zgodnej z kontraktem na kwotę 4.221,75 netto. Pozwany jednocześnie w piśmie zwrócił się o wystawienie faktury na powyższą kwotę.

Pozwane Województwo (...) do chwili obecnej nie zapłaciła na rzecz powódki (...) Spółki Akcyjnej w W. żadnej kwoty z tego tytułu.

Wykonana przez (...) Spółkę Akcyjną w W. stabilizacja toru zwiększa odporność na jego osiadanie oraz na przesunięcie w planie i wchodzi w standardowy zakres robót kolejowych, wykonywanych podczas budowy, odbudowy lub przebudowy torów kolejowych. Wykonanie zarówno pierwszego, jak i kolejnego podbicia stabilizacyjnego toru po wybudowaniu wiaduktu było konieczne i zgodne z podstawowymi zasadami sztuki budowlanej. Konieczność wykonania kolejnego podbicia stabilizacyjnego wynika z warunków technicznych utrzymania nawierzchni na liniach kolejowych, w których widnieje zapis, że ostatecznego odbioru robót torowych można dokonać co najmniej po upływie dwóch tygodni od przekazania toru do eksploatacji, po wykonaniu stabilizacji mechanicznej toru lub po przeniesieniu obciążenia, co najmniej 0,6Tg. Niewykonanie wyżej wymienionych robót byłoby niezgodne z zasadami sztuki budowlanej i uniemożliwiłoby fizycznie odbiór techniczny odbudowanego toru.

Kozioł oporowy jest konstrukcją tymczasową służącą zapewnieniu bezpieczeństwa podczas wykonywanych robót. Wykonanie przez powódkę (...) Spółkę Akcyjną w W. robót kolejowych w zakresie wykonania i rozbiórki kozła oporowego, było konieczne. Po pierwsze, było to niezbędne dla zapewnienia bezpieczeństwa podczas wykonywanych robót, związanych z budową wiaduktu drogowego w km 0+480,96. Po drugie, stanowiło warunek, jaki musi spełnić wykonawca przed przystąpieniem do realizacji II fazy robót, który wynikał z regulaminu tymczasowego prowadzenia ruchu w czasie wykonywania robót numer 4/210, który opierał się na przepisach rozporządzenie Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 10 września 1998 roku w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budowle kolejowe i ich usytuowanie.

Usunięcie warstwy humusu jest pierwszą czynnością wykonywaną na budowie drogi przed przystąpieniem do właściwych robót ziemnych, natomiast wymiana gruntu jest jednym z sposobów wzmocnienia podłoża nienośnego i taka też metoda wzmocnienia została przyjęta w projekcie.

Projektant na podstawie wykonanych badań geotechnicznych (odwiertów punktowych) przyjął, że grunty organiczne, czyli warstwa humusu i torfu zalegają do głębokości 0,4 - 1,2 m. Badania geotechniczne to jedynie założenia teoretyczne, które nie muszą się zgadzać z rzeczywistością tj. nie muszą określać rzeczywistej głębokości humusu. Z analizy profilu podłużnego w opracowanym projekcie obwodnicy G. i podanych tam wybiórczych wyników z odwiertów geotechnicznych wynika, że grubość warstwy humusu wzdłuż obwodnicy była zróżnicowana od 0,4 do 1,0 m. W wielu odwiertach geotechnicznych przytoczonych w profilu podłużnym obwodnicy grubość warstwy humusu była podana w wartości 0,6 m, to oznacza, że nie na całej trasie trzeba przyjąć taką głębokość, tylko że jest ona zróżnicowana i że szczegółowe dane o głębokości warstwy humusu można dokonać tylko bezpośrednio in situ, czyli w trakcie wykonywania robót ziemnych. Jest to standardowa procedura w realizacjach drogowych. Pomiary geodezyjne grubości zdjęcia warstwy humusu wykonują uprawnieni do tego geodeci i zawsze wyznaczone przez nich wielkości powinien zatwierdzić inspektor nadzoru. Kontrolę dodatkową w tej materii pełnią zamawiający i kierownik projektu. W przedmiotowej sprawie dostępna jest tylko dokumentacja geodety, zatwierdzona przez inspektora nadzoru, potwierdzająca wielkości podane przez wykonawcę.

Według danych z profilu podłużnego w pikiecie 0+750,00 obwodnicy, czyli na wlocie A, z próbnych odwiertów geotechnicznych odnotowano grubość humusu równą 0,70 m. Z analizy rzędnych w terenie wynika, że po jednej wschodniej stronie wlotu A były wykopy około 3 m, a po zachodniej stronie wlotu A są nasypy wysokości powyżej 3 m. Analiza potwierdza bardzo zróżnicowany wysokościowo teren przewidziany na lokalizację ronda A. Jednak osiągnięty przez wykonawcę rezultat końcowy, dokumentacja geodety, zdają się mieć jednakowe podłoże wizualizacyjne i zgadzają się technicznie.

Podobnie jak w przypadku humusu, zgodnie z zasadami sztuki inżynierskiej wykonawca podczas wykonywania robót ziemnych i stwierdzeniu rozbieżności głębokości zalegającej warstwy torfu z głębokością przewidzianą w projekcie, powinien postąpić zgodnie z projektem, czyli w danym przypadku wybrać całą warstwę gruntów organicznych o małej nośności. W fachowej literaturze drogowej wymienia się kilkanaście czy kilkadziesiąt sposobów wzmacniania podłoża gruntowego, jednak projektant wybrał wymianę gruntów i jest to najskuteczniejsza technologia stosowana bardzo często w praktyce.

W przyjętej przez projektanta technologii wzmocnienia podłoża gruntowego, w przypadku stwierdzenia głębszego zalegania gruntów organicznych, konieczna była ich całkowita wymiana. Pozostawienie przez wykonawcę w podłożu budowli drogowej gruntów słabonośnych, czyli wymiana tylko do głębokości jaka przewiduje projekt, wiązałaby się z nierównomiernym osiadaniem nasypu, co w konsekwencji doprowadziłoby do znacznych uszkodzeń korpusu drogowego podczas eksploatowania obwodnicy.

Ustalenie post factum rzeczywistej objętości robót ziemnych w zakresie wymiany gruntu jest po wybudowaniu drogi niemożliwe. Nie można było dla całego obszaru stwierdzić w sposób bezsprzeczny głębokości zalegania gruntów nienośnych przeznaczonych do wymiany na etapie projektowania, a wartości podane przez projektanta mogły mieć jedynie charakter szacunkowy. Potwierdzają to profile podłużne obwodnicy z naniesionymi przekrojami geotechnicznymi w miejscach wykonanych do projektu otworów geotechnicznych.

Obecnie nie można bezsprzecznie stwierdzić, jaką grubość miała warstwa humusu w miejscu wybudowania nawierzchni obwodnicy podczas jej budowania.

Konieczność wykonania nasypu wynika bezpośrednio z głębokości zalegania warstwy humusu i torfu. Większa miąższość humusu i torfu, która nie była planowana, a została wykazana w protokole konieczności i podczas obmiarów geodezyjnych, a potem usunięta spod spodu planowanej konstrukcji nawierzchni, w logiczny sposób skutkuje zwiększeniem objętości robót związanych z wbudowaniem i zagęszczeniem nasypów. W przypadku głębszego zalegania warstw nośnych należy bowiem nienośny materiał, który został wybrany zastąpić innym o odpowiednich parametrach.

Konsekwencją zwiększenia robót polegających na wymianie gruntów jest zwiększenie robót ziemnych polegających na wykonaniu nasypów. W celu uzyskania zaprojektowanego przebiegu drogi nie ma możliwości niewykonania zwiększonej objętości prac drogowych. To jest podstawowa czynność w pracach drogowych. Bez wykonania wykopów i nasypów nie można wybudować żadnej drogi. Ustalenie post factum po zakończeniu budowy rzeczywistej objętości robót ziemnych w zakresie wykonywania nasypów i wykopów jest po prostu fizycznie niemożliwe. Głębokości wykopów można oszacować, ocenić, zmierzyć tylko w trakcie ich wykonywania. W trakcie wykonywania robót ziemnych, przez geodetę są dokumentowane wszelkie niecki (tj. lokalne obniżenia terenu lub danej warstwy gruntu), różnice terenu, podmokłe grunty, nienośne warstwy, co po zakończeniu budowy jest niemożliwe do stwierdzenia.

Przeprowadzenie robót dodatkowych w zakresie przebudowy sieci telekomunikacyjnej wykazanych w PK-7 było konieczne i wynikało z technologii robót oraz z projektu wykonawczego.

Wykonanie izolacji z taśmy antykorozyjnej rury ochronnej na rurociągu gazowym DN500 wysokiego ciśnienia było konieczne i było zgodne z dokumentacją projektową. Natomiast niewykonanie wyżej wymienionych robót niosłoby za sobą konsekwencje braku możliwości kontynuowania prac budowlanych, ponieważ odbiór techniczny nie mógłby być zaopiniowany pozytywnie przez operatora sieci. W konsekwencji budowa obwodnicy bez wykonania tej izolacji i braku odbioru budowy rury ochronnej nad gazową rurą przesyłową wysokiego ciśnienia DN 500 nie mogłaby być zakończona do dzisiejszego dnia.

Z uwagi na to, że wszystkie opisywane prace budowlane mają charakter robót ulegających zakryciu, po zakończonej budowie, ustalenia dotyczące robót ziemnych trzeba dokonać w oparciu o operaty geodezyjne, dołączone do dokumentacji technicznej budowy. Na podstawie obmiarów geodezyjnych wskazać należy, iż powierzchnie zdjęcia humusu w odniesieniu do poszczególnych pozycji kosztorysowych, po zsumowaniu i porównaniu z wartościami określonymi w przedmiarze robót przez zamawiającego kształtują się następująco:

-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 40 cm - łączna wartość: 0,16887 według przedmiaru, 0 – według protokołu konieczności numer 3;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 60 cm - łączna wartość: 38403,30,35575 według przedmiaru, 38500 – według protokołu konieczności numer 3;

-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 70 cm – łączna wartość: 15983, 9828 według przedmiaru,16000 według protokołu konieczności numer 3;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 80 cm – łączna wartość: 35227,42, 30242 według przedmiaru, 35500 według protokołu konieczności numer 3;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 100 cm – łączna wartość: 8321,70, 8352 według przedmiaru, 8352 według protokołu konieczności numer 3.

Na podstawie obmiarów geodezyjnych wyszczególniono również, na jakiej powierzchni było przeprowadzone odspojenie, co pozwoliło w przybliżeniu określić miąższość warstwy gruntu torfowego odpowiednio dla odcinków 0+293,22 – 0+480,71 i 0+480,71 – 0+536,00 oraz drogi gospodarczej A wraz z przejazdem gospodarczym A. Objętość odspojenia gruntów torfowych w odniesieniu do konkretnych lokalizacji przedstawia się następująco:

-: droga główna numer (...)+480,71 - 0+536,00 – pole powierzchni: 1554,00 m², objętość : 2182,43 m³, oszacowana średnia głębokość zalegania torfu: 1,40 m;
-: droga główna numer (...)+293,22 * 0+480,71 - pole pow.: 8121,00 m², objętość: 15314,54 m³ oszacowana średnia głębokość zalegania torfu: 1,89 m;
-: droga gospodarcza A z przejazdem gospodarczym A 0+000,00-0+200,6 - pole powierzchni: 2472,00 m², objętość: 7088,45 m³, oszacowana średnia głębokość zalegania torfu: 2,87 m.

Łącznie objętość odspojenia kształtuje się następująco: powierzchnia 12147 m², objętość 24585,42 m³, przy oszacowanej średniej głębokość zalegania torfu 2,02 m.

Na podstawie obmiarów geodezyjnych zestawienie objętości wykopów i nasypów wyrażona w m³, kształtuje się następująco:

- droga główna 0+000,00 - 3+467,- wykop 37 3230,28, nasyp - 130729,81;

- droga wspomagająca A 0+000,00 - 0+200,60,- wykop 97,10, nasyp - 501,70;

- droga wspomagająca B 0+000,00 -1+212,61,- wykop 817,42, nasyp - 12009,01;

- d roga wspomagająca C 0+000,00 - 0+298,72,- wykop 0,00, nasyp – 1631,40;

- rondo A 0+000,00 - 0+157,08,- wykop - 7,83, nasyp – 4733,41;

- rondo A - wlot B 0+026,54 - 0+091,80,- wykop - 105,43, nasyp – 198,83;

- rondo A - wlot C 0+0,26,54 - 0+075,00,- wykop - 99,05, nasyp – 104,07;

- rondo A - wlot D 0+026,54 - 0+079,20,- wykop - 164,08, nasyp – 284,51;

- rondo B 0+000,00 - 0+157,08,- wykop - 0,00, nasyp - 4308,45;

- rondo B - wlot B 0+025,00 - 0+219,90,- wykop - 180,29, nasyp - 1260,77;

- rondo B - wlot D 0+025,10 - 0+071,00,- wykop - 57,87, nasyp - 212,88;

- rondo C 0+000,00 - 0+157,08,- wykop -34,06, nasyp - 7562,10;

- rondo C - wlot B 0+026,71 - 0+071,60,- wykop - 34,06, nasyp - 352,64

- rondo C - wlot D 0+026,62 - 0+074,83,- wykop - 109,06 nasyp, - 99,74

- przejazd gospodarczy A 0+000,00 - 0+074,40,- wykop 0,00, nasyp - 95,02

- przejazd gospodarczy B 0+000,00 - 0+221,42,- wykop 2625,57, nasyp - 82,91.

Przy uwzględnieniu poprawki wynikającej z notatki służbowej o zdublowaniu pomiarów na drodze głównej w km 0+293,00 - 0+480,71 (wykop - 0,00, nasyp - minus 15314,54) oraz drodze 0+480,71 - 0+536,00 (wykop - 0,00, nasyp - minus 2185,43), łączna objętość gruntu potrzebnego na wymianę wyniosła: wykopy: 7562,10 m^{((

3))}, nasypy - 171255,70 m^{((

3))}.

Na podstawie danych zawartych w operatach geodezyjnych, ale i również oceny projektanta, można stwierdzić, że warstwa humusu była ułożona równomiernie. Projektant założył zmienność warstwy humusu w zakresie 0,4 m - 1,2 m, natomiast w operatach geodezyjnych zmienność ta była w zakresie 0,59 - 1,01 m. Oznacza to, że warstwa humusu zmieniała się w rzeczywistości w mniejszym zakresie niż ocenił to wstępnie projektant. Projektant w swojej ocenie założył znaczne zmiany głębokości humusu na niewielkich odcinkach, przykładowo droga główna 0+164,27 (grubość warstwy humusu - 0,70 m) 0+214,35 (grubość warstwy humusu - 1,20) różnica wynosi 50 cm. Kolejna znaczna różnica znajduje się na drodze głównej w pikiecie 3+272,40 (grubość warstwy humusu - 1,00) lub w pikiecie 3+322,52 (grubość warstwy humusu - 0,40) różnica wynosi aż 60 cm. Takie zmiany są możliwe, jednakże w operatach geodezyjnych nie zostały one potwierdzone, co więcej w operatach zmiany głębokości humusu przebiegają w sposób płynny co w tym konkretnym przypadku wiarygodniejsze.

Wartość (netto) spornych robót budowlanych opierając się na cennikach najmu sprzętu oraz Katalogach Nakładów Rzeczowych z pierwszego kwartału 2010 roku, w zakresie robót ziemnych kształtuje się następująco:

-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 60 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie) cena jednostkowa: 16,07 złotych, objętość robót dodatkowych: 2828,30 m² wartość robót dodatkowych: 45.450,78 złotych;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 70 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie) cena jednostkowa: 17,81 złotych, objętość robót dodatkowych: 6155,00 m² wartość robót dodatkowych: 109.620,55 złotych;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 80cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie) cena jednostkowa: 19,54 złotych, objętość robót dodatkowych:4985,42 m² wartość robót dodatkowych: 97.415,11 złotych;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 100 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie) cena jednostkowa: 23,02 złotych, objętość robót dodatkowych: 0,00 m² wartość robót dodatkowych: 0,00 złotych;
-: wykonanie wykopów w gruncie kategorii III-IV z transportem urobku w miejsce wybrane przez wykonawcę cena jednostkowa: 8,84 złotych, objętość robót dodatkowych: 466,10 m³, robót dodatkowych: 4.120,32 złotych;
-: wykonanie nasypów z zagęszczeniem z gruntu pozyskanego z dokopu - cena jednostkowa: 21,72 złotych, objętość robót dodatkowych: 11847,30 m³, wartość robót dodatkowych: 257.323,36 złotych;
-: odspojenie gruntów torfowych zalegających na trasie budowanej drogi z wywozem w miejsce wybrane przez wykonawcę - cena jednostkowa 14,41 złotych, objętość robót dodatkowych: 8.513,42 m³, wartość robót dodatkowych 122.678,38 złotych;

Łącznie daje to kwotę 636.608,50 złotych netto.

Dla ustalenia faktycznych kosztów wykonania powyższych prac należałoby uwzględnić: technologię wykonywania prac (rodzaj i koszt pracy sprzętu), miejsce wywozu urobku (różne koszty transportu), miejsce wykonania dokopu (różne koszty transportu), przyjętych kosztów narzutów oraz zysku.

Wartość pozostałych robót dodatkowych kształtuje się następująco:

-: budowa i rozbiórka kozła oporowego - cena jednostkowa: 45.585,73 złotych, objętość robót dodatkowych: 1 sztuka, wartość robót dodatkowych: 45 585,73 złotych;
-: wykonanie podbicia stabilizacyjnego toru kolejowego - cena jednostkowa 98 571,43 złotych, objętość robót dodatkowych: 0,35 km, wartość robót dodatkowych 34500,00 złotych;
-: montaż złączy równoległych kabli wypełnionych typu kanałowego na słupie kablowym z zastosowaniem pojedynczych łączników żył i termokurczliwych osłon wzmocnionych, kabel o 100 parach - cena jednostkowa: 1256,25 złotych,
-: wyłączenie kabla równoległego ze złącza kabla wypełnionego na słupie kablowym z zastosowaniem termokurczliwych osłon wzmocnionych, kabel o 100 parach - cena jednostkowa: 664,09 złotych, wartość 1664,09 złotych;
-: wykonanie zewnętrznej izolacji ochronnej z zastosowaniem taśm antykorozyjnych z polietylenu klasy „C” - cena jednostkowa: 93,40 złotych, objętość robót dodatkowych: 96,30 m², wartość 8994,42 złotych;

Łącznie wartość robót dodatkowych innych niż roboty ziemne wyniosła 91.000,49 złotych netto.

W oparciu o wyżej ustalony zakres dodatkowych robót ziemnych wykonanych przez powoda (...) Spółki Akcyjnej w W. przy uwzględnieniu stawek jednostkowych określonych w ofercie powoda wartość robót dodatkowych ziemnych kształtowałoby się następująco:

-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 60 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie) cena jednostkowa: 25,00 złotych, objętość robót dodatkowych: 2828,30 m² wartość robót dodatkowych: 70.707,50 złotych;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 70 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie) cena jednostkowa: 25,05 złotych, objętość robót dodatkowych: 6155,00 m² wartość robót dodatkowych: 154.182,75 złotych;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 80 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie) cena jednostkowa: 25,10 złotych, objętość robót dodatkowych: 4985,42 m² wartość robót dodatkowych: 125.134,04 złotych;
-: usunięcie warstwy ziemi urodzajnej o grubości warstwy 100 cm, z wywozem urobku na odkład w miejsce wybrane przez wykonawcę (część humusu do wykorzystania na budowie) cena jednostkowa: 25,15 złotych, objętość robót dodatkowych: 0,00 m² wartość robót dodatkowych: 0,00 złotych;
-: wykonanie wykopów w gruncie kategorii III-IV z transportem urobku w miejsce wybrane przez Wykonawcę cena jednostkowa: 2,19 złotych, objętość robót dodatkowych: 466,10, wartość robót dodatkowych: 1.020,76 złotych;
-: wykonanie nasypów z zagęszczeniem z gruntu pozyskanego z dokopu - cena jednostkowa: 22,68 złotych, objętość robót dodatkowych: 11847,30 m³, wartość robót dodatkowych: 317.717,32 złotych;
-: odspojenie gruntów torfowych zalegających na trasie budowanej drogi z wywozem w miejsce wybrane przez wykonawcę - cena jednostkowa 10,46 złotych objętość robót dodatkowych: 8.513,42 m3, wartość robót dodatkowych 89.081,75 złotych;

łącznie 757.844,12 złotych netto.

Na podstawie powyższych ustaleń Sąd Okręgowy uznał, że powództwo jest niezasadne.

Sąd wskazał, że powód w rozpoznawanej sprawie domagał się zmiany treści łączącej strony umowy o roboty budowlane poprzez podwyższenie umówionego wynagrodzenia o równowartość wykonanych przez powoda prac dodatkowych i jednocześnie wnosił o zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda tak ustalonego wynagrodzenia, a nadto dochodził zasądzenia odszkodowania z tytułu nienależytego wykonania przez pozwaną zobowiązania wynikającego z zawartej umowy o roboty budowlane.

Strona powodowa podstawę prawną pierwszego z powyższych żądań, to jest roszczenia o podwyższenie wynagrodzenia i zapłatę świadczenia z tego tytułu, wyprowadzała z przepisu art. 632 § 2 k.c. alternatywnie wskazując, że zastosowanie ma także art. 630 § 1 k.c.

Powyższe przepisy są zawarte w części kodeksu cywilnego regulującej umowę o dzieło i tym samym mają zastosowanie do tego typu umów. Tym niemniej w judykaturze [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 roku, III CSK 143/10, LEX nr 785535 i orzeczenia powołane w uzasadnieniu tego wyroku] trafnie przyjmuje się, że przepisy art. 629, art. 630 i art. 632 k.c. mogą mieć zastosowania w drodze analogii do umowy o roboty budowlane i stanowić podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy.

W rozpoznawanej sprawie jest bezsporne, że pomiędzy pozwanym Województwem (...) jako zamawiającym a powódką (...) Spółką Akcyjną w W. jako wykonawcą została zawarta w formie pisemnej umowa numer (...) z dnia 16 lutego 2010 roku, której przedmiotem było wykonanie robót budowlanych w ramach projektu pod nazwą „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)”. Treść powyższej czynności prawnej została utrwalona w formie pisemnej i znajduje odzwierciedlenie w przedstawionych przez stronę powodową dokumentach w postaci „umowy numer (...)” i załączników do tej umowy, których autentyczności strona pozwana nie kwestionowała. Zgodnie z tą umową – powódka zobowiązała się do wykonania na rzecz pozwanego robót budowlanych w ramach inwestycji pod nazwą „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)”, których szczegółowy zakres rzeczowy określały załączniki numer 2, 3, 4, i 5 do umowy, polegających najogólniej rzecz ujmując na budowie wschodniej obwodnicy G. o długości około 3,5 km z trzema rondami i układem dróg wspomagających; natomiast pozwany zobowiązał się do zapłaty na rzecz powódki wynagrodzenia w wysokości ustalonej w aneksie numer (...) na kwotę 19.828.464,57 złotych brutto. Analiza treści umowy z dnia 16 lutego 2010 roku prowadzi do wniosku, że powyższą czynność prawną należy zakwalifikować jako umowę o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 k.c., albowiem przedmiotem zobowiązania powódki było wykonanie przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej, natomiast pozwana zobowiązała się do wykonania wymaganych przez przepisy czynności związane z przygotowaniem robót, w tym do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia.

W rozpoznawanej sprawie strona powodowa domagała się podwyższenia umówionego wynagrodzenia o równowartość prac dodatkowych obejmujących:

1) roboty ziemne w ilości przekraczającej postanowienia umowne polegające na zdjęciu dodatkowej warstwy humusu, wymianie gruntów, wykonaniu wykopów i nasypów;

2) dodatkowe roboty kolejowe polegające na wykonaniu podbicia stabilizacyjnego toru kolejowego oraz wykonaniu i rozbiórce kozła oporowego;

3) prace związane z przebudową sieci telekomunikacyjnej polegające na wykonaniu montażu i wyłączenia drugiego złącza kabla;

4) wykonanie dodatkowej izolacji taśmą antykorozyjną rury ochronnej na rurociągu gazowym wysokiego ciśnienia.

W pierwszej kolejności wskazać trzeba, że powódka wykazała, że w ramach realizacji inwestycji pod nazwą „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)” wykonała oznaczone wyżej roboty budowlane. Należy zwrócić uwagę, że sama strona pozwana przyznała, iż doszło do wykonania przez powódkę prac wymienionych w punktach 2, 3, 4. W związku z tym powyższą okoliczność uznać trzeba za bezsporną – tym bardziej, że wykonanie opisanych wyżej prac znajduje potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, zwłaszcza dowodach z dokumentów w postaci protokołów konieczności, notatek służbowych, protokołów rad budowy, korespondencji prowadzonej przez strony i inżyniera kontraktu.

Zasadniczy spór pomiędzy stronami dotyczył natomiast wykonania przez powódkę prac wymienionych w punkcie 1, to jest wykonania robót ziemnych w ilości przekraczającej zakres wskazany w umowie polegających na zdjęciu dodatkowej warstwy humusu, wymianie gruntów – odspojeniu torfów, wykonaniu wykopów i nasypów zwiększających bilans ziemny. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na stronie powodowej, albowiem ona wywodzi z tego faktu skutki prawne. W ocenie sądu – powódka z tego obowiązku procesowego wywiązała się w sposób należyty, albowiem przeprowadzone dowody z opinii instytutu, dokumentów oraz zeznań świadków pozwalają przyjąć za prawdziwe twierdzenia strony powodowej o wykonaniu spornych robót ziemnych i ich zakresie.

Istotną moc dowodową przypisać należy w tej mierze dowodom z dokumentów w postaci protokołów konieczności, które uznać trzeba za wiarygodne środki dowodowe z uwagi na to, że zostały one sporządzone przez powódkę we współdziałaniu z osobami, które w imieniu pozwanej sprawowały nadzór techniczny nad robotami budowlanymi wykonywanymi przez powódkę, to jest inżynierem projektu, inspektorem nadzoru i projektantem. W ocenie sądu zastrzeżenia zgłaszane przez pozwaną do prawidłowości postępowania tych osób, zwłaszcza inżyniera projektu i jego pracowników, uznać trzeba za całkowicie bezzasadne. Należy zwrócić uwagę, że inżyniera projektu łączyła umowa z pozwanym i tym samym nie miał on żadnego interesu faktycznego lub prawnego w podejmowaniu działań na korzyść wykonawcy robót budowlanych. Strona pozwana nie wskazała także konkretnych zarzutów dotyczących kwalifikacji zawodowych inżyniera projektu lub rzetelności świadczonych przez niego usług, które mogłyby poddawać w wątpliwość prawidłowość dokonywanej przez niego oceny wniosków wykonawcy stanowiących podstawę sporządzenia protokołów konieczności. O wiarygodności protokołów konieczności świadczy fakt, że inżynier projektu zatwierdzając powyższe protokoły współdziałał nie tylko z przedstawicielem wykonawcy, lecz także z projektantem, właściwymi inspektorami nadzoru, którzy również pozytywnie opiniowali wnioski wykonawcy, a ponadto opierał się w tej mierze na obiektywnych i weryfikowalnych dowodach w postaci dokumentacji geodezyjnej. Podkreślenia wymaga, że inżynier projektu nie akceptował bezkrytycznie zakresu robót ziemnych przedstawionych do zatwierdzenia przez wykonawcę. Świadczy o tym chociażby dokonana przez inżyniera projektu weryfikacja sporządzonego przez wykonawcę bilansu robót ziemnych. Sąd wziął pod uwagę, że jedynym podmiotem, który negatywnie zaopiniował powyższe protokoły konieczności był kierownik projektu, który powołał się na niemożność sprawdzenia zakresu wykonanych robót ziemnych. Okoliczność ta nie może dyskwalifikować rzetelności i przydatności dowodowej protokołów konieczności. Należy zwrócić uwagę, że osoba pełniąca funkcję kierownika projektu – w przeciwieństwie do inżyniera projektu i inspektorów nadzoru – jedynie sporadycznie pojawiała się na placu budowy i nie miała w związku z tym możliwości bezpośredniej obserwacji wykonywanych robót ziemnych, w szczególności rzeczywistej głębokości warstw humusu koniecznej do usunięcia w ramach robót ziemnych. Co więcej, analiza całokształtu materiału dowodowego, zwłaszcza korespondencji stron i protokołów z posiedzeń rady budowy, wskazuje jednoznacznie, że kierownik projektu nie chciała podejmować żadnych decyzji, które mogłyby wpłynąć na zwiększenie zakresu robót i tym samym na zwiększenie wynagrodzenie wykonawcy. Świadczy o tym fakt, że kierownik projektu w każdym niemal przypadku domagała się od inżyniera projektu uzupełnienia przedkładanych protokołów konieczności i następnie zwracała jej z przyczyn formalnych. Z tego względu można wnioskować, że stanowisko kierownika projektu dotyczące rzekomej niemożności weryfikacji zakresu robót wykonanych przez powódkę wynikało albo z braku odpowiednich kompetencji tego podmiotu albo z obawy przed podejmowaniem jakichkolwiek decyzji mogących rodzić jej odpowiedzialność wobec zamawiającego.

Podkreślenia wymaga także, że fakt wykonania spornych robót ziemnych oraz rzetelności ich dokumentowania znajduje potwierdzenie w dowodach ze zgodnych zeznań świadków G. T., Ł. S., M. W., G. J., M. C. i H. R., którzy w jasny i przekonywający sposób przedstawili przebieg robót budowlanych, zakres prac wykonanych przez powódkę oraz zasady ustalenia głębokości warstw humusu, ilości wymienionych gruntów oraz wykonanych nasypów i wykopów.

Podstawowe znaczenie przypisać należy jednak dowodowi z opinii instytutu – (...) w S., którą sąd uznał za w pełni przekonywającą. Po pierwsze, z powyższej opinii wynika, że dane zawarte w projekcie wykonawczym dotyczące głębokości warstw humusu miały jedynie charakter teoretyczny i nie mogły odzwierciedlać rzeczywistego układu stosunków ziemnych na placu budowy, które można było ustalić dopiero w trakcie wykonywania robót budowlanych. W tym zakresie opinia instytutu jest w pełni przekonywająca, albowiem instytut logicznie wyjaśnił zasady, jakimi kieruje się projektant sporządzający projekt techniczny, w szczególności charakter badań geotechnicznych poprzedzających wykonanie tego projektu. Po drugie, z opinii instytutu wynika, że przyjęta przez wykonawcę metoda ustalenia rzeczywistej głębokości warstwy humusu na terenie stanowiących przedmiot robót budowlanych oraz objętości wykonanych robót ziemnych w oparciu o wyniki pomiarów geodezyjnych, była prawidłowa i pozwalała na ustalenie rzeczywistego zakresu wykonanych robót ziemnych. Po trzecie, instytut wyjaśnił, że po zakończeniu budowy nie było już możliwe ustalenia rzeczywistej głębokości warstw humusu, a w konsekwencji także faktycznej objętości wykonanych robót ziemnych związanych z wymianą gruntów, wykonaniem wykopów i nasypów. Za zgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego uznać trzeba twierdzenia instytutu, że na skutek wykonanych robót ziemnych oraz ruchu pojazdów doszło do trwałej zmiany struktur gleby i z tego względu badania geotechniczne wykonywane nawet w bezpośredniej bliskości obwodnicy nie pozwolą uzyskać miarodajnych danych dla ustalenia stanu istniejącego sprzed budowy drogi. To oznacza, że nie można przypisać istotnego znaczenia dowodowego wynikom badań geotechnicznych wykonanych na zlecenie pozwanej w marcu 2011 roku, a więc po zakończeniu robót ziemnych przez powódkę. Po czwarte, w świetle opinii instytutu dla ustalenia rzeczywistej głębokości warstw humusu nie były przydatne także wyniki badań archeologicznych wykonanych w związku ze sporną inwestycją. Instytut wyjaśnił, że z uwagi na brak dokładnych danych dotyczących lokalizacji przeprowadzonych wykopów nie można zweryfikować wyników powyższych badań. Ponadto instytut zwrócił uwagę na zmienny charakter stosunków ziemnych, który wpływa na zróżnicowanie głębokości warstw humusu, co wpływa na niemiarodajność badań punktowych dla ustalenia rzeczywistej grubości warstw humusu na całym terenie budowy.

W tym stanie rzeczy sąd uznał, że przy ustaleniu zakresu robót ziemnych wykonanych przez powódkę związanych ze zdjęciem dodatkowej warstwy humusu, wymianą gruntów, wykonaniem wykopów i nasypów należy posłużyć danymi wynikającymi z protokołów konieczności sporządzonymi w oparciu o dokumentację geodezyjną i karty obmiarów jako dokumentacją zatwierdzoną przez uprawnionego do tego inżyniera projektu. To zaś pozwala przyjąć za wykazane twierdzenia powódki o wykonaniu przez nią wskazanej w pozwie ilości robót ziemnych.

Sąd rozważył w związku z tym, czy fakt wykonania przez powódkę opisanych wyżej prac uzasadniał domaganie się podwyższenia umówionego wynagrodzenia. Punktem wyjścia w tym zakresie powinno być ustalenie, czy powyższe roboty budowlane mieściły się w ramach przedmiotu umowy łączącej strony.

Sąd zwrócił uwagę, że sama umowa w sposób bardzo ogólnikowo określa przedmiot zobowiązania wykonawcy, stanowiąc w § 1 tejże umowy, że zamawiający powierza, a wykonawca zobowiązuje się do wykonania robót budowlanych w ramach projektu pod nazwą „Budowa obejścia m. G. w ciągu drogi wojewódzkiej numer (...)”, wskazując jednocześnie, że szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu umowy określały załączniki numer 2, 3, 4, i 5 do umowy. Jednym z tych załączników była specyfikacja istotnych warunków zamówienia, która w rozdziale pierwszym w punkcie 4 określała przedmiot zamówienia jako budowę obwodnicy wschodniej m. G. po nowym terenie o długości około 3,5 km, jednocześnie wskazując, wykonanie jakich robót obejmuje powyższe zamówienie, przy czym wyliczenie to miało charakter otwarty, o czym świadczy posłużenie sformułowaniem „między innymi”. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia odwoływała się jednocześnie do szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zawartego w rozdziale V tej specyfikacji oraz w wycenionym przedmiarze robót, będącym w istocie zestawieniem przewidywanych do wykonania robót wraz ze szczegółowych opisem lub wskazaniem podstaw ustalających ten opis, w ramach którego oferent wypełniał miejsca przeznaczone na oznaczenie ceny jednostkowej każdego elementu i jego wartości.

Pomimo odwołania się przez samego pozwanego do wycenionego przedmiaru robót jako dokumentu opisującego w sposób szczegółowy przedmiot umowy nie można przyjmować, że powódka jako wykonawca była zobowiązana w ramach umowy łączącej strony do wykonania wyłącznie prac wymienionych w powyższym zestawieniu. Z istoty umowy o roboty budowlane wynika, że wykonawca ma obowiązek wykonać określony obiekt, to jest w przypadku analizowanej umowy wybudować zgodnie z projektem dostarczonym przez inwestora wschodnią obwodnicę G. o długości około 3,5 km wraz z trzema rondami i układem dróg wspomagających, co obejmowało w szczególności roboty budowlane opisane w rozdziale I punkcie 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Biorąc pod uwagę cel powyższej umowy, Są uznał, że wykonawca w ramach stosunku zobowiązaniowego łączącego go z inwestorem powinien wykonać wszystkie prace budowlane konieczne do realizacji obiektu stanowiącego przedmiot umowy, chociażby pewne czynności nie zostały wprost przewidziane w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia zawartym w wycenionym przedmiarze robót. Do wniosku tego prowadzi wzgląd na cel sporządzanie tego rodzaju dokumentu, który ma z jednej strony umożliwić inwestorowi ustalenia zakres i przewidywanych kosztów robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia [będąc formą kosztorysu inwestorskiego wymaganego przez art. 33 ustawy – Prawo zamówień publicznych], zaś z drugiej strony służyć konstruowania porównywalnych ofert przez podmioty uczestniczące w przetargu. Tym niemniej taki oferent musi się liczyć, że wyceniony przedmiar robót jedynie uszczegóławia przedmiot zamówienia wynikający z całokształtu dokumentacji przetargowej. Z powyższych przyczyn – w ocenie sądu – nie można zaakceptować stanowiska strony powodowej, że każda czynność nieprzewidziana wprost w wycenionym przedmiarze robót i tabeli elementów rozliczeniowych ma charakter roboty dodatkowej niemieszczącej się w przedmiocie zamówienia. Decydujące znaczenie przypisać bowiem należy w tym zakresie kryterium funkcjonalnemu, czyli konieczności wykonania danego rodzaju prac budowlanych dla osiągnięcia umówionego celu, czyli realizacji obiektu określonego w umowie zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej.

Z tego punktu widzenia Sąd uznał, że wszystkie roboty budowlane, które strona powodowa zakwalifikowała jako roboty dodatkowe, mieściły się w ramach przedmiotu zobowiązania wykonawcy, gdyż były niezbędne do wykonania obwodnicy miasta G. wraz z układem dróg wspomagających szczegółowo opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Dotyczy to w szczególności robót polegających na usunięciu warstwy humusu, wymianie gruntów – odspojeniu gruntów torfowych oraz wykonaniu wykopów i nasypów. Sąd podkreślił, że wszystkie powyższe rodzaje prac były przewidziane w tabeli elementów rozliczeniowych oraz sporządzonym na jej podstawie wycenionym przedmiarze robót, Zdjęcie warstwy humusu zostało bowiem wymienione w wycenionym przedmiarze robót w pozycji „roboty przygotowawcze”, natomiast wykonanie wykopów i nasypów oraz wymiana gruntów w pozycji „roboty ziemne”. Różnica polegała jedynie na ilości tych robót. Wyceniony przedmiar robót przewidywał bowiem mniejszą ilość powyższych robót w stosunku do prac faktycznie wykonanych przez powódkę, co wynikało z tego, że rozkład powierzchni gruntów o określonej grubości warstw ziemi urodzajnej oraz objętość gruntów podlegających wymianie, a tym samym także objętość nasypów i wykopów, nie odpowiadał założeniom projektowych. Jest jednak oczywiste – co znalazło zresztą odzwierciedlenie w opinii instytutu - iż te wszystkie roboty musiały być wykonane, aby powstał obiekt stanowiący przedmiot umowy łączącej strony. Tym samym powódka w ramach łączącego ją z pozwaną stosunku zobowiązaniowego musiała zdjąć całą warstwę ziemi urodzajnej znajdującej się na trasie budowanej obwodnicy niezależnie od jej grubości. Analogicznie powódka musiała dokonać odspojenia wszystkich gruntów torfowych i wysadzinowych położonych w miejscu budowy obwodnicy, chociażby ich objętość była większa od przewidzianej w dokumentacji technicznej. Tak samo powódka miała obowiązek wykonania wszystkich niezbędnych wykopów i nasypów związanych z prowadzonymi robotami ziemnymi. Bez przeprowadzenia tych prac nie było bowiem możliwe wykonanie zgodnie z projektem i zasadami wiedzy technicznej określonego w umowie obiektu, czy spełnienie świadczenia przez stronę powodową. W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że za powyższym stanowiskiem przemawia także treść punktu 7 specyfikacji technicznych, który wprost przewidywał, że jakikolwiek błąd lub przeoczenie w ilościach podanych w ślepych kosztorysie lub gdzie indziej w specyfikacjach technicznych nie zwalnia wykonawcy od obowiązku ukończenia wszystkich robót. To wskazuje, że strony przewidywały, że ilość robót przewidziana w dokumentacji technicznej, będącej podstawą sporządzenia wycenionego przedmiaru robót, może się różnić od faktycznej ilości robót i w takim przypadku wykonawca ma obowiązek wykonać taką ilość robót, która jest konieczna do realizacji zamówienia. W konsekwencji uznać trzeba, że wykonanie większej niż przewidziana w wycenionym przedmiarze robót ilości prac polegających na usunięciu warstwy urodzajnej ziemi o określonej grubości, wymianie gruntów – odspojeniu gruntów torfowych i wysadzinowych oraz wykonaniu wykopów i nasypów mieściło się w przedmiocie zobowiązania powódki i tym samym nie można ich zakwalifikować jako robót dodatkowych lub uzupełniających.

Odnosząc się do robót kolejowych Sąd wskazał, że analiza wycenionego przedmiaru robót oraz specyfikacji technicznych prowadzi do wniosku, że nie przewidziano w nich czynności polegającej na wykonaniu i zdemontowaniu kozła oporowego. Zauważył jednak, że powyższe prace należy zakwalifikować do robót towarzyszących w rozumieniu punktu 1.1.17 warunków umowy, zgodnie z którym przez „roboty towarzyszące należy rozumieć zaprojektowane i wykonane przez wykonawcę roboty, które są potrzebne do wykonania robót budowlanych, które zostaną zdemontowane po zakończeniu robót budowlanych”. Z opinii instytutu wynika bowiem, że kozioł oporowy jest to konstrukcja tymczasowa, która ma służyć zapewnieniu bezpieczeństwa podczas wykonywania robót kolejowych. Z przedłożonych przez samą stronę powodową dokumentów wynika, że zlecenie zamontowania i rozbiórki kozła oporowego przez powódkę nastąpiło na polecenie zarządcy linii kolejowej celem zabezpieczenia linii kolejowej na czas wykonywania robót torowych związanych z budową wiaduktu przez powódkę. W tym stanie rzeczy tymczasowy charakter zamontowania kozła oporowego i jego funkcjonalny związek z robotami budowlanymi wykonywanymi przez powódkę powoduje, że należy je zakwalifikować jako roboty tymczasowe, których wykonanie, utrzymania i likwidacja - zgodnie z punktem 4.10 warunków umowy – należała do obowiązków wykonawcy. Z tego względu, niezależnie od tego, czy powódka mogła na etapie składania oferty przewidzieć konieczność montażu i rozbiórki kozła oporowego, to wykonanie powyższych czynności mieściło się w ramach zobowiązania strony powodowej z tytułu umowy łączącej strony.

W zakresie robót kolejowych polegających na przeprowadzeniu dodatkowej stabilizacji torów na długości około 350 metrów, Sąd wskazał, że w wycenionym przedmiarze robót oraz tabeli elementów rozliczeniowych nie przewidziano wykonania tego rodzaju czynności. Wprawdzie w specyfikacji technicznej dotyczącej robót kolejowych wskazano, że zakresem robót objęta jest regulacja naprężeń w torach po wykonaniu obiektu, jednak z opinii instytutu znajdującej oparcie w dokumentacji projektowej wynika, że przeprowadzenie ponownej stabilizacji torów stanowi odrębny od regulacji torów rodzaj robót kolejowych. Dodatkowo wskazać trzeba, że podbicie stabilizacyjne miało objąć dłuższy odcinek torów [mianowicie około 350 metrów] od przewidzianego w projekcie wykonawczym 50 – metrowego odcinka torów, objętego pracami związanymi z budową wiaduktu. Nie oznacza to jednak, że wykonanie powyższej pracy nie mieściło się w ramach stosunku zobowiązaniowego łączącego strony. Elementem obiektu, który miał zrealizować wykonawca, był wiadukt drogowy. Z tego względu przedmiotem zobowiązania wykonawcy było wykonanie robót budowlanych, w tym również robót kolejowych, prowadzących do realizacji powyższego obiektu. W rozpoznawanej sprawie z opinii instytutu oraz dokumentacji wynika, że przeprowadzenie ponownej stabilizacji torów stanowiło czynność wymaganą przez właściwe przepisy kolejowe i niezbędne do zakończenia prac torowych, a tym samym do realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot umowy z dnia 16 lutego 2010 roku. Oznacza to, że ich wykonanie mieściło się w ramach zobowiązania powódki.

Analogiczne stanowisko Sąd przyjął w zakresie robót polegających na przebudowie sieci telekomunikacyjnej. Z treści umowy z dnia 16 lutego 2010 roku i jej załączników wynika, że powódka w ramach robót budowlanych miała wykonać przebudowę sieci telekomunikacyjnej na trasie budowanej obwodnicy, co obejmowało na obszarze ronda „B” przerzucenia pewnego odcina linii z naziemnej na podziemną. W związku z tym konieczne było dokonanie montażu na końcach nowo układanego kabla złączy równoległych na słupie i wyłączenia starego 100 - parowego kabla równoległego ze złącza. Jest bezsporne, że w wycenionym przedmiarze robót błędnie określono, że należy wykonać powyższe czynności tylko dla jednego złącza, podczas gdy wymagane były i faktycznie zostały wykonane tego rodzaju czynności po obu końcach kabla. Podkreślenia wymaga jednak, że bez montażu na obydwu końcach nowo układanego kabla złączy równoległych na słupie i wyłączenia starego 100 - parowego kabla równoległego ze złącz nie było możliwa realizacja obiektu stanowiącego przedmiot umowy z dnia 16 lutego 2010 roku. Błędne określenie w dokumentacji technicznej i wycenionym przedmiarze robót zakresu prac związanych z przebudową sieci telekomunikacyjnej na trasie budowanej obwodnicy nie może jednak prowadzić do wniosku, że powyższe roboty nie były objęte przedmiotem stosunku zobowiązaniowego łączącego strony. Jak wskazano wyżej – powódka w ramach umowy z dnia 16 lutego 2010 roku zobowiązała się bowiem do wykonania obiektu w postaci budowy wschodniej obwodnicy wraz z drogami wspomagającymi, co obejmowało także roboty budowlane polegające na przebudowie sieci telekomunikacyjnej. Wadliwe oznaczenie w dokumentacji technicznej zakresu lub ilości czynności składających się na te roboty budowlane nie mogło zmieniać tego podstawowego przedmiotu świadczenia wykonawcy.

Analogiczne stanowisko Sąd zajął w odniesieniu do robót polegających na wykonaniu dodatkowej izolacji za pomocą taśmy antykorozyjnej z polietylenu klasy „C” na zewnętrznej powierzchni rury ochronnej DN 711 x11,2, którą to rurę powódka była obowiązana zamontować dla realizacji przepustu dla gazowej rury przesyłowej wysokiego ciśnienia DN 500 przecinającej budowaną obwodnicę wschodnią G.. Analiza dokumentacji technicznej i wycenionego przedmiaru robót wskazuje, że powyższa czynność nie była wprost wymieniona w zestawie robót budowlanych przewidzianych do realizacji przez wykonawcę. Tym niemniej był to element robót budowlanych koniecznych do wykonania obiektu stanowiącego przedmiot umowy z dnia 16 lutego 2010 roku. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia opisując przedmiot zamówienia wymieniała także zabezpieczenie gazociągu wysokiego ciśnienia, co – zgodnie z specyfikacjami technicznymi- obejmowało między innymi montaż rury ochronnej. Jest bezsporne, że operator gazociągu nałożył na wykonawcę wymóg zastosowania dodatkowego zabezpieczenia antykorozyjnego powyższej rury, co czyniło koniecznym wykonanie izolacji za pomocą taśmy antykorozyjnej z polietylenu klasy „C” na zewnętrznej powierzchni rury ochronnej. Powyższa czynność, jakkolwiek nie została wymieniona w wycenionym przedmiarze robót, była więc ściśle związana z robotami polegającymi na zabezpieczeniu gazociągu, a tym samym mieściła się w przedmiocie zobowiązania powódki jako wykonawcy robót budowlanych na podstawie umowy z dnia 16 lutego 2010 roku.

Konkludując, wszystkie prace, które strona powodowa zakwalifikowała jako roboty dodatkowe, w istocie stanowiły element robót budowlanych składających się na przedmiot stosunku zobowiązaniowego łączącego strony, albowiem były one niezbędne dla osiągnięcia rezultatu umowy z dnia 16 lutego 2010 roku i mieściły się w ramach poszczególnych kategorii robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia wymienionego w umowie i stanowiących integralną część umowy załącznikach do tej umowy.

Wprawdzie strona powodowa ma rację twierdząc, że specyfikacje techniczne oraz wyceniony przedmiar robót stanowiące podstawę do formułowania oferty przez wykonawcę nie przewidywały wprost wykonania części z powyższych prac budowlanych lub przewidywały ich wykonanie w mniejszej ilości, jednak okoliczność ta mogła to jedynie prowadzić do zmiany stosunku zobowiązaniowego łączącego strony w zakresie wysokości wynagrodzenia w przypadku zaistnienia przesłanek przewidzianych w art. 632 § 2 k.c. lub art. 630 § 1 k.c. Na marginesie zauważyć trzeba, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 lutego 2013 roku [IV CSK 354/12, LEX nr 1311808] - przepisy kodeksu cywilnego o zmianie wysokości wynagrodzenia za wykonanie dzieła nie mają zastosowania do prac nie objętych umową zawartą przez strony, albowiem w tej części strony nie łączy stosunek umowny, który mógłby być modyfikowany przez sąd. Oznacza to, że przy założeniu prawdziwości twierdzeń strony powodowej, że sporne prace nie mieściły się w granicach zobowiązania, do którego wykonania zobowiązała się powódka, to powódka w związku z ich wykonaniem nie mogłaby domagać się zapłaty wynagrodzenia ustalonego w ramach stosunku umownego łączącego strony nawet przy zastosowaniu dyspozycji art. 632 § 2 k.c. lub art. 630 § 1 k.c. Tym samym kwalifikowanie przez powódkę wskazanych przez nią robót ziemnych, robót kolejowych, prac związanych z przebudową sieci telekomunikacyjnej i prac dotyczących zabezpieczenia gazociągu jako robót dodatkowych, które nie były objęto umową o roboty budowlane pozostaje w sprzeczności z istotą żądania pozwu zmierzającego do zmiany treści stosunku prawnego łączącego strony w ramach umowy z dnia 16 lutego 2010 roku. Gdyby bowiem były to rzeczywiście roboty budowlane wykraczające poza zakres zobowiązania powódki określonego w przywołanej wyżej umowie, to powódka nie mogłaby się domagać podwyższenia wynagrodzenia umownego, a jedynie dochodzić odrębnego wynagrodzenia za te prace, co wymagałoby jednak zawarcia w tym zakresie dodatkowych umów pomiędzy powódką a pozwanym w trybie szczegółowo przewidzianym w umowie z dnia 16 lutego 2010 roku. Bezsporne jest jednak, że do zawarcia takich dodatkowych umowy dotyczących wykonania spornych robót nie doszło i na tej podstawie powódka nie może wyprowadzać roszczenia o zapłatę wynagrodzenia.

Jak wskazano wyżej – w ocenie sądu wykonanie przez powódkę nieprzewidzianej w wycenionym przedmiarze robót i dokumentacji technicznej ilości robót ziemnych oraz robót polegających na wykonaniu ponownego podbicia stabilizacyjnego toru, wykonaniu dodatkowej izolacji rury ochronnej gazociągu wysokiego ciśnienia i wykonaniu dodatkowych prac przy przebudowie sieci telekomunikacyjnej mieściło się w ramach stosunku zobowiązaniowego łączącego strony, którego zmiana byłaby dopuszczalna na podstawie odpowiednio stosowanych art. 632 § 2 k.c. lub art. 630 § 1 k.c.

Punktem wyjścia do zastosowania którekolwiek z tych przepisów powinna być ocena charakteru wynagrodzenia przewidzianego w umowie łączącej strony. Ustawodawca w tym zakresie w zasadzie przewiduje dwa rodzaje wynagrodzenia, to jest wynagrodzenie kosztorysowe [o którym mowa w art. 630 k.c.] i wynagrodzenie ryczałtowe [przewidziane w art. 632 k.c.]. Zaznaczyć jednak trzeba, że strony w ramach zasady swobody umowy mogą ukształtować w odmienny sposób zasady ustalenia wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane.

Termin wynagrodzenia kosztorysowego wiąże się z pojęciem kosztorysu. W doktrynie i judykaturze prawa cywilnego wskazuje się, że kosztorys jest pisemnym zestawieniem potrzebnych do wykonania dzieła materiałów i nakładów pracy wraz z podaniem ich cen jednostkowych. Jednocześnie przyjmuje się, że typowy kosztorys, inaczej niż ryczałt nie ma charakteru ostatecznego, wiążącego dla stron. Stanowi orientacyjny preliminarz przewidywanych kosztów i dlatego ustalenie wynagrodzenia następuje dopiero na podstawie tzw. kosztorysu wykonawczego, sporządzonego przez przyjmującego zamówienie po ukończeniu dzieła, które może wskazywać wynagrodzenie niższe lub wyższe od określonego w kosztorysie umownym. Ustawodawca w art. 630 k.c. reguluje wynagrodzenie kosztorysowe w sposób węższy, przyjmując, że jest to wynagrodzenie określone na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów, co oznacza, że kosztorys powinien być sporządzony przed lub przy zawarciu umowy, a nie po jej wykonaniu i na żadnej ze stron umowy nie spoczywa obowiązek sporządzenia kosztorysu powykonawczego [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 lipca 2003 roku, II CKN 361/01, LEX nr 479310]. Od wynagrodzenia kosztorysowego należy odróżnić wynagrodzenie ryczałtowe, które polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 roku, II CKN 913/97, LEX nr 139655].

W okolicznościach niniejszej sprawy uzasadniony jest wniosek, że wynagrodzenie przewidziane w umowie z dnia 3 września 2010 roku zostało ustalone w sposób mieszany, łącząc elementy wynagrodzenia kosztorysowego i wynagrodzenia ryczałtowego. Z jednej strony w umowie wynagrodzenie zostało określone kwotowo jako maksymalna wartość świadczenia należnego wykonawcy za wykonanie całego przedmiotu zamówienia. Z drugiej strony wysokość powyższego wynagrodzenia została ustalona na podstawie oferty wykonawcy sporządzonej w formie kosztorysu obejmującego wykaz planowanych prac i ceny tych jednostkowych prac, zaś w samej umowie wskazano, że ostateczne wynagrodzenie będzie stanowić wynik sumy iloczynu ilości jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w wycenionym przedmiarze robót oraz kwoty podatku od towarów i usług. Podkreślić jednak trzeba, że taki sposób ustalenia wynagrodzenia związany był z charakterem postępowania prowadzonego w trybie zamówienia publicznego wymagającego przedstawienia szczegółowej specyfikacji prac stanowiących przedmiot zamówienia i odpowiadającej temu oferty wykonawcy, a ponadto z faktu, że w warunkach umowy przewidziano możliwość zmniejszenia ilości robót objętych wycenionym przedmiarem robót lub nawet pominięcia tych robót, co mogło stanowić podstawę do zmniejszenia wysokości wynagrodzenia wykonawcy. W ocenie sądu decydujące znaczenie należy przypisać jednak faktowi, że strony umówiły się, że wysokość wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie zobowiązania nie może przekroczyć kwoty wskazanej w § 3 ust. 1 umowy, które tym samym miało stanowić maksymalne świadczenie należne wykonawcy za realizację zamówienia. W konsekwencji powyższe wynagrodzenie zakwalifikować należy jako wynagrodzenie o dominującym elemencie wynagrodzenia ryczałtowego, do którego zastosowanie ma art. 632 k.c.

W myśl art. 632 § 1 k.c. przyjmujący zamówienie w zasadzie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Wyjątek od tej zasady przewiduje art. 632 § 2 k.c., zgodnie z którym - w razie zmiany stosunków, której nie można było przewidzieć, gdy wykonanie dzieła naraziłoby przyjmującego zamówienie na rażącą stratę, może on wytoczyć powództwo o podwyższenie ryczałtu lub nawet o rozwiązanie umowy. Powództwo z art. 632 § 2 k.c. występuje w dwóch postaciach: a) powództwa o zmianę prawa - podwyższenie ryczałtu, b) powództwo o zniesienie stosunku prawnego - rozwiązanie umowy o dzieło. W tym pierwszym wypadku wyrok ma jednocześnie charakter wyroku konstytutywnego i wyroku zasądzającego, gdyż dopiero sąd nakłada na zamawiającego obowiązek zapłacenia podwyższonego ryczałtu.

W rozpoznawanej sprawie strona powodowa nie wykazała jednak zaistnienie przesłanek określonych w art. 632 § 2 k.c., uzasadniających podwyższenie wynagrodzenie ryczałtowego.

Po pierwsze, wbrew stanowisku strony powodowej nie można uznać, że po zawarciu umowy doszło do takiej zmiany stosunków, której strona powodowa nie mogła przewidzieć.

Sąd wskazał, że zasadniczym elementem, który według powódki, miał uzasadniać zwiększenie wynagrodzenia za wykonanie umowy z dnia 16 lutego 2010 roku, była konieczność wykonania ponadnormatywnej ilości robót ziemnych, co z kolei wiązało się z innym niż przewidziany w dokumentacji technicznej rozkładem grubości warstw humusu oraz objętością koniecznych do wymiany gruntów torfowych i wysadzinowych. W istocie – jak wskazano w poprzedniej części rozważań – zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdził wadliwość przyjętych założeń projektowych dotyczących warunków geotechnicznych. Nie można jednak tej okoliczności uznać za niemożliwą do przewidzenia. Z opinii instytutu wynika, że założenia geotechniczne dokonywane w projektach budowlanych z założenia mają charakter teoretyczny i dopiero podczas wykonywania robót budowlanych można ustalić faktyczny układ stosunków glebowych i związany z tym zakres robót ziemnych. Powódka, będąca podmiotem wykonującym od wielu lat obiekty z zakresu budownictwa lądowego, powinna mieć świadomość, że na etapie projektowania danej inwestycji nie zawsze można przewidzieć wszystkich prac koniecznych do jej realizacji, zaś dokumentacja sporządzona dla potrzeb postępowania o zamówienia publiczne może zawierać błędy. Powódka powinna być tego świadoma i w odpowiedni sposób skalkulować swoją ofertę w postępowaniu o udzieleniu zamówienia publicznego ewentualnie uznając ryzyko w tym zakresie za zbyt wysokie nie decydować się na zawarcie niekorzystnej dla siebie umowy. To samo dotyczy pozostałych spornych robót, aczkolwiek zauważyć trzeba, że ich wartość w porównaniu z żądanym dodatkowym wynagrodzeniem za roboty ziemne nie była istotna.

Odnosząc się do kwestii dodatkowych robót kolejowych Sąd wskazał, że konieczność zamontowania i rozbiórki kozła oporowego oraz wykonania ponownego podbicia stabilizacyjnego toru wynika z obowiązujących przepisów, które powódka realizująca inwestycje drogowe powinna znać i przewidywać tym samym konieczność poniesienia związanych z tym kosztów.

Analogiczne stanowisko należy zająć w odniesieniu do potrzeby wykonania dodatkowej izolacji rury ochronnej gazociągu wysokiego ciśnienia. Nawet jeżeli dokumentacja techniczna w tym zakresie nie była precyzyjna, to powódka jako podmiot świadczący profesjonalnie usługi w zakresie budownictwa drogowego powinna ustalić, jakie są wymogi operatora gazociągu w zakresie jego zabezpieczenia i przewidzieć potrzebę wykonania dodatkowych czynności, chociażby nie były wymienione wprost w specyfikacji technicznej.

Także w przypadku prac związanych z przebudową sieci telekomunikacyjnej, powódka mogła po zapoznaniu się z dokumentacją techniczną zauważyć, że kabel telekomunikacyjny powinny zostać podłączony z obydwu stron i tym samym należało zdublować przewidziane w wycenionym przedmiarze robót czynności związane z montażem złącza.

Konkludując, powódka składając ofertę i zawierając umowę mogła przewidywać, że dla wykonania przedmiotu zamówienia może zaistnieć potrzeba wykonania także innych robót lub robót w większym zakresie niż wynikające z dokumentacji przetargowej i w odpowiedni sposób skalkulować ryzyko z tym związane, co mieści się w ramach zwykłego ryzyka umownego.

Niezależnie od tego wskazać trzeba, że powódka nie naprowadziła żadnych dowodów wskazujących na to, że wykonanie robót budowlanych za umówione wynagrodzenie ryczałtowe naraziłoby ją na rażącą stratę przy uwzględnieniu całości wykonanego dzieła i wynagrodzenia za to dzieło.

Odwołanie się w przepisie art. 632 § 2 k.c. do rażącej straty podkreśla, że chodzi o stratę, która niweczy przeprowadzoną przez wykonawcę kalkulację, z uwzględnieniem zwykłego ryzyka kontraktowego. Nie musi to być strata zagrażająca kondycji finansowej wykonawcy albo grożąca mu upadłością [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2006 roku, V CSK 251/06; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 sierpnia 2012 roku, V CSK 366/12; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5 grudnia 2013 roku, V CSK 2/13,]. Do zakresu tego uregulowania nie należy utrata dochodu, ale strata związana z konkretnym stosunkiem prawnym uwzględniająca zarówno kryterium obiektywne, jak i subiektywne, odwołujące się do rozmiarów prowadzonej przez wykonawcę działalności [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2006 roku, V CSK 251/06]. Dla ustalenie, czy na skutek konieczności wykonania przez powódkę dodatkowych prac, zwłaszcza robót ziemnych w ilości nieprzewidzianej w wycenionym przedmiarze robót, poniosła ona stratę, konieczne byłoby ustalenie przewidywanych i faktycznych przez nią kosztów wykonania całości robót przez powódkę oraz ewentualnego zysku uzyskanego z tego zamówienia. Powódka w tym zakresie nie naprowadziła jednak żadnego obiektywnego dowodu. W ocenie sądu zawodne jest bowiem porównywanie wysokości umówionego wynagrodzenia z kwotą wynagrodzenia dochodzonego za dodatkowe prace. Przede wszystkim stawki wynagrodzenia zawierają z reguły określoną marżę. Z tego względu okoliczność, że powódka przy założeniu zastosowania stawek umownych liczyłaby na uzyskanie wynagrodzenia z tytułu prac dodatkowych kwoty 968290,45 złotych, nie oznacza, że taką właśnie kwotę wydatkowała na wykonanie tych prac. Konieczne byłoby bowiem sporządzenie całościowego bilansu kosztów realizacji zamówienia i otrzymanego z tego tytułu wynagrodzenia. Dopiero takie porównanie pozwoliłoby ocenić, czy powódka wykonując swoje zobowiązanie poniosła stratę i czy ta strata miałaby charakter rażący. Tymczasem powódka na te okoliczności nie zawnioskowała żadnego obiektywnego dowodu. Takiego waloru nie mają bowiem sporządzone przez powódkę dokumenty w postaci raportu zamknięcia oferty oraz kosztorysów wykonania robót, albowiem są to dokumenty prywatne, których wiarygodność jest ograniczona z uwagi na to, że pochodzą od samej strony. W konsekwencji sąd nie dysponuje żadnym materiałem dowodowym pozwalającym zweryfikować twierdzenia powódki o wysokości poniesionej straty w następstwie konieczności wykonania dodatkowych prac, co nie pozwala uznać, że taką stratę poniosła, a tym bardziej, że miała ona charakter rażący.

Konkludując, sąd uznał, że w niniejszej sprawie nie zostały spełnione przesłanki przewidziane w art. 632 § 2 k.c. uzasadniające podwyższenie wynagrodzenia umownego.

Niezależnie od tego wskazać trzeba, że przeciwko uwzględnieniu żądania pozwu w tym zakresie przemawia wzgląd na treść art. 144 ust. 1 ustawy – Prawo o zamówieniach publicznych. Zgodnie z tym przepisem: „zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”. W judykaturze [vide wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 lutego 2011 roku, III CSK 143/10, LEX nr 785535] trafnie wskazuje się, że przepisy art. 629 i 632 § 2 k.c. mogą podstawę do modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy na podstawie umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, ale tylko w takim zakresie, w jakim art. 144 ust. 1 prawa o zamówieniach publicznych określa dopuszczalność zmiany umowy. Zmiana umowy w zakresie wysokości wynagrodzenia będzie zatem dopuszczalna, jeżeli zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zauważyć trzeba, że w punkcie 9.3 warunków umowy będących załącznikiem do specyfikacji istotnych warunków zamówienia do przewidziano, że zmiana umowy rzutująca na wynagrodzenie jest możliwe wyłącznie w dwóch przypadkach, po pierwsze, w związku ze zmianą stawki podatku od towarów i usług; po drugie, w przypadku obniżenia kosztu wykonania robót, a tym samym wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający nie przewidział więc możliwości zmiany umowy poprzez podwyższenia wynagrodzenia w przypadku potrzeby wykonania prac dodatkowych. Sąd biorąc pod uwagę treść art. 144 ust. 1 prawa zamówień publicznych oraz sankcję wynikającą z ustępu 2 tegoż artykułu nie może zmienić treści umowy łączącej strony poprzez podwyższenie wysokości wynagrodzenia. Sąd wziął pod uwagę, że ustawodawca w art. 67 ust. 1 pkt. 5 prawa zamówień publicznych dopuścił możliwość zlecenia dotychczasowemu wykonawcy usług lub robót budowlanych zamówień dodatkowych, nieobjętych zamówieniem podstawowym i nieprzekraczających łącznie 50 % wartości realizowanego zamówienia, niezbędnych do jego prawidłowego wykonania, których wykonanie stało się konieczne na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, jeżeli: a) z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od zamówienia podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub b) wykonanie zamówienia podstawowego jest uzależnione od wykonania zamówienia dodatkowego. Taką możliwość dopuściły również strony umowy z dnia 16 lutego 2010 roku, które w punkcie 2.5.3. warunków umowy określiły tryb zlecenia wykonania robót dodatkowych i uzupełniających, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 5 i pkt. 6 prawa zamówień publicznych. Zauważyć jednak trzeba, że w badanej sprawie ten tryb nie został dochowany, albowiem wprawdzie inżynier kontraktu na wniosek wykonawcy sporządził protokoły konieczności przewidujące potrzebę wykonania spornych prac jako robót dodatkowych, jednak nie zostały one zaakceptowane przez przedstawiciela zamawiającego i w konsekwencji nie doszło do zawarcia wymaganej przez ustawę odrębnej umowy, której przedmiotem byłaby którakolwiek z tych robót. Z tego faktu powódka nie może więc wyprowadzać jakiekolwiek roszczenia o zapłatę wynagrodzenia.

Konkludując, dokonane powyżej rozważania uzasadniają wniosek, że powódka nie może domagać się podwyższenia wynagrodzenie umownego przewidzianego w umowie z dnia 16 lutego 2010 roku powołując się na fakt wykonania opisanych wyżej robót dodatkowych. Sąd obowiązany jest w tym miejscu zaznaczyć, że powódka nie otrzymała całości świadczenia przewidzianego w tej umowie, albowiem wypłacono jej z tego tytułu kwotę 19.650.409,27 złotych brutto, podczas maksymalne wynagrodzenie przewidziane w umowie po zawarciu aneksu numer (...) opiewało na kwotę 19.828.464,57 złotych brutto. Sąd był jednak związany stanowiskiem strony powodowej, która jednoznacznie wskazała, że domaga się podwyższenia wynagrodzenia o kwotę 968.290,45 złotych brutto i zasądzenia świadczenia dochodzonego ponad przewidzianą w umowie kwoty 19.828.464,57 złotych. Z tego względu sąd nie mógł zasądzić różnicy pomiędzy wskazanymi kwotami 19.650.409,27 złotych i 19.828.464,57 złotych, gdyż wykroczyłby w ten sposób poza granice powództwa. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, żądanie zasądzenia kwoty 968.290,45 złotych jako wynagrodzenia umownego nie zasługują na uwzględnienie.

Sąd wziął pod uwagę, że strona powodowa jako alternatywną podstawę prawną powyższego roszczenia przywołała przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu. W pierwszej kolejności zauważyć trzeba, że tak oznaczona podstawa prawna powództwa pozostaje w sprzeczności z jego żądaniem. Skoro bowiem strona powodowa domaga się ukształtowania stosunku umownego poprzez podwyższenie wynagrodzenia i zasądzenia tak otrzymanego świadczenia, to wyznacza granice powództwa jako opartego na stosunku umownym łączącym strony, co jest przeciwieństwem roszczenia o zwrot korzyści majątkowej lub jej równowartości uzyskanej bez podstawy prawnej, albowiem to żądanie opiera się na twierdzeniu, że strony nie łączy stosunek prawny będący podstawę przysporzenia majątkowego. Już ta okoliczność uzasadniałaby oddalenie powództwa w badanej sprawie wyprowadzanego z przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. Niezależnie od tego przeciwko uwzględnieniu roszczenia opartego na tej podstawie prawnej przemawiają także inne przesłanki.

Na wstępie wskazać trzeba, że w judykaturze dopuszcza się możliwość stosowania przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu do umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego, która z braku właściwej formy okazała się nieważna i nie może być podstawą dochodzenia wynagrodzenia. Podstawę taką stanowi art. 410 § 1 k.c. w związku z art. 405 k.c., albowiem świadczenie zrealizowane w wykonaniu nieważnej umowy należy kwalifikować, jako świadczenie nienależne. Założeniem tego rozwiązania jest przyjęcie, iż stronie która skorzystała z efektów prac wykonanych na podstawie nieważnej umowy jest bezpodstawnie wzbogacona [vide wyrok Sądu Najwyższego z 29 kwietnia 2005 roku, V CSK 537/04, Lex nr 519298; wyrok Sądu Najwyższego z 5 grudnia 2006 roku, II CSK 527/06, Lex nr 238947; wyrok Sądu Najwyższego z 7 listopada 2007 roku, II CSK 344/07, Lex nr 388844]. W badanej sprawie nie doszło jednak w ogóle do zawarcia umowy pomiędzy stronami, które przedmiotem byłoby wykonanie spornych robót przez pozwaną. Jest bowiem bezsporne, że pozwana złożyła wniosek o zawarcie powyższej umowy i inżynier kontraktu sporządził stosowne protokoły konieczności, jednak przedstawiciel zamawiającego nie zaakceptował tych protokołów i w konsekwencji nie zostały na ich podstawie zawarte odrębne umowy, czego powódka była w pełni świadoma. Sąd wziął pod uwagę, że nie wyłącza to dochodzenia roszczeń na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, jednak wymagałoby to spełnienia przesłanek określonych w art. 405 k.c.

Zgodnie z art. 405 k.c. „kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości”. Na podstawie art. 410 § 1 k.c. przepisy o bezpodstawnym wzbogaceniu mają w szczególności zastosowanie do nienależnego świadczenia.

Podstawowymi przesłankami dochodzenia roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia są więc:

-: uzyskanie korzyści bez podstawy prawnej jakiegokolwiek rodzaju;
-: uzyskanie korzyści o wartości majątkowej;
-: uzyskanie korzyści kosztem innej osoby.

W badanej sprawie nie można uznać, że powódka wykonując sporne roboty budowlane nie była to tego zobowiązana, skoro wykonanie tych prac było elementem robót budowlanych koniecznych do realizacji obiektu stanowiącego przedmiot umowy z dnia 16 lutego 2010 roku. Tym samym wykonanie spornych robót mieściło się w ramach stosunku zobowiązaniowego łączącego strony, co oznacza, że korzyść majątkowa uzyskana przez pozwaną w wyniku tych prac znajdowała podstawę w umowie łączącej strony. Powódka mogła jedynie domagać się zmiany treści powyższego stosunku zobowiązaniowego, co było przedmiotem analizy w poprzedniej części uzasadnienia.

Niezależnie od tego wskazać trzeba, że gdyby nawet założyć, że powódka nie miała obowiązku wykonania powyższych prac na podstawie umowy z dnia 16 lutego 2010 roku, to w rozpoznawanej sprawie zachodziłaby przesłanka wyłączająca możliwość domagania się zwrotu nienależnego świadczenia zawarta w art. 411 pkt. 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem nie można domagać się zwrotu świadczenia, jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu albo w wykonaniu nieważnej czynności prawnej.

W rozpoznawanej sprawie analiza dowodów z dokumentów w postaci wniosków wykonawcy i protokołów konieczności wskazuje jednoznacznie, że powódka działała w przekonaniu, że prace objęte jej wnioskami i sporządzonymi w oparciu o nie protokołami konieczności, nie są objęte zasadniczym przedmiotem zamówienia i z tego względu dla ich wykonania wymagane jest zawarcie odrębnych umów. Nie budzi także wątpliwości, że strona powodowa znała stanowisko strony pozwanej odmawiające wyrażenia zgody na zawarcie powyższych umów [za wyjątkiem umowy dotyczącej prac związanych z przebudową sieci telekomunikacyjnej, których wykonanie pozwana akceptowała, ale na innych warunkach finansowych niż podane przez powódkę]. W tym stanie rzeczy jest oczywiste, że jakkolwiek powódka liczyła na to, że dojdzie do porozumienia z pozwaną w przedmiocie wykonania prac dodatkowych, to jednak przystępując do ich realizacji wiedziała, że nie ciąży na niej zobowiązanie do spełnienia powyższego świadczenia. W związku z tym nie może domagać się od pozwanego zwrotu świadczenia [a w zasadzie jego równowartości] z uwagi na wyłączenie zawarte w art. 411 pkt. 1 k.c., albowiem nie zastrzegła zwrotu tego świadczenia, jak również nie działała w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Jak wskazano wyżej - stanowisko Sądu Najwyższego dopuszczające dochodzenie roszczeń na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu w przypadku wykonania usługi na podstawie umowy, która okazała się nieważna z uwagi na sprzeczność z przepisami o zamówieniach publicznych, dotyczyła sytuacji, gdy samo wykonanie zamówienia nastąpiło w porozumieniu z zamawiającym, jednak nie została zachowana wymagana forma tej czynności prawnej. W rozpoznawanej sprawie w ogóle nie doszło do zawarcia umowy pomiędzy stronami, albowiem pozwana od samego początku negowała potrzebę zawarcia umów obejmujących wykonanie spornych prac dodatkowych. Z tego względu nie można mówić o spełnieniu świadczenia w wykonaniu nieważnej czynności prawnej.

Biorąc pod uwagę powyższe Sąd uznał, że powódka – skoro wiedziała, że nie ma obowiązku wykonania robót dodatkowych - nie może domagać się zwrotu równowartości spełnionego przez nią świadczenia od strony pozwanej.

Do wniosku tego skłania fakt, że powódka nie wykazała wysokości powyższego świadczenia. W tym zakresie nie można odwoływać się do stawek określonych w umowie łączącej strony, które ze swej natury zawierają także element zysku. W przypadku roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia konieczne było w pierwszej kolejności ustalenie korzyści majątkowej uzyskanej przez pozwaną w następstwie wykonania spornych prac, która odpowiadałaby wartości wydatków, która poniosłaby tytułem wynagrodzenia za wykonanie tych prac obliczonego według stawek rynkowych. Zaznaczyć trzeba, że powyższa kwota nie byłaby jednak tożsama z wartością zubożenia powódki na skutek wykonania spornych prac, albowiem w tym celu powódka powinna wykazać realną stratę, jaką poniosła na wykonanie prac na rzecz powódki, odpowiadającej wydatkom poniesionym zarówno na nabycie materiałów, jak i na koszty robocizny. Powódka takich obiektywnych dowodów natomiast nie naprowadziła, gdyż opinia instytutu – zgodnie z wnioskiem strony powodowej - określa jedynie kosztorysową wysokość wynagrodzenia należnego za wykonanie spornych robot. Ta okoliczność również uzasadniałaby oddalenie powyższego powództwa opartego na przepisach o bezpodstawnym wzbogaceniu.

W rozpoznawanej sprawie strona powodowa dochodziła także roszczenia o zapłatę 201924,99 złotych tytułem odszkodowania za nienależyte wykonanie zobowiązania przez stronę pozwaną, polegające na tym, że pozwana nie umożliwiła zgodnego z harmonogramem wykonywania prac związanych z budową przepustu pod gazociąg wysokiego ciśnienia. Powódka wskazała, że na żądane świadczenia odszkodowawcze składają się: dodatkowo poniesione koszty rozebrania i odtworzenia konstrukcji drogi w wysokości 55.234,82 złotych brutto i koszty wydłużenia okresu sprzętu pracy i ludzi o 32 dni z uwagi na wejście z robotami w okres zimowy w wysokości 146.690,17 złotych brutto.

Podstawę prawną powództwa w tym zakresie stanowi art. 471 k.c. Zgodnie z dyspozycją art. 6 k.c. ciężar dowodu zaistnienia wyżej wymienionych okoliczności spoczywa na poszkodowanym, albowiem on wywodzi z tego faktu skutki prawne.

W badanej sprawie – jak wskazano wyżej – jest bezsporne, że strony łączyła umowa o roboty budowlane. Zgodnie z art. 647 k.c. w ramach powyższej umowy na pozwanym jako inwestorze spoczywał obowiązek dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, zwłaszcza do przekazania terenu budowy. Poza sporem pozostaje, że trasa budowanej obwodnicy kolidowała z przebiegiem gazociągu wysokiego ciśnienia i z tego względu w tym miejscu konieczne było wykonanie przepustu drogowego, co wiązało się z potrzebą uzyskania zgody zarządcy gazociągu na zajęcie terenu. Nie stanowi przedmiotu sporu, że obowiązek zawarcia stosownego porozumienia ciążył na pozwanym jako inwestorze. Z przedstawionych przez powoda dowodów z dokumentów w postaci protokołów z rad budowy oraz prowadzonej przez strony korespondencji wynika, że rzeczywiście miało miejsce opóźnienie w uzyskaniu zgody operatora gazociągu na zajęcie terenu dla potrzeby prowadzonej inwestycji, albowiem wykonawca stosowne porozumienie otrzymał dopiero w dniu 11 października 2010 roku, czyli po prawie dziesięciu miesiącach od zawarcia umowy o roboty budowlane. Jest oczywiste, że w tym czasie powódka nie mogła wykonywać robót drogowych kolidujących z przebiegiem gazociągu, co mogło mieć wpływ na harmonogram prowadzonych robót. Ta okoliczność nie oznacza jednak, że pozwany ponosi odpowiedzialność za ewentualną szkodę poniesioną przez powoda na skutek opóźnienia w zawarciu porozumienia z operatorem gazociągu. Należy zwrócić uwagę, że odpowiedzialność inwestora oparta jest na zasadzie winy. W badanej sprawie wykonanie zobowiązania inwestora do udostępnienia placu budowy uzależnione było od złożenia stosownego oświadczenia przez osobę trzecią, albowiem inwestor musiał porozumieć się w tej sprawie z operatorem gazociągu. Jak wynika z protokołów z rad budowy, opóźnienie w zawarciu umowy wynikało z przyczyn leżących po stronie tego ostatniego podmiotu i tym samym nie można obciążać pozwanego negatywnymi skutkami powyższego opóźnienia. Dodatkowo wskazać trzeba, że umowa dawała możliwość przedłużenia terminu wykonania umowy o czas opóźnienia powstałego z przyczyn leżących po stronie zamawiającego. Skoro umowa przewidywała takie uprawnienie po stronie zamawiającego, to skorzystanie z niej nie dawało podstaw do dochodzenia od pozwanego odszkodowania za szkodę poniesioną na skutek przedłużenia obowiązywania umowy.

Niezależnie od tego wskazać trzeba, że zebrany w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że w wyniku opóźnienia w zawarciu porozumienia z operatorem gazociągu czy wykonywania prac dodatkowych dotyczących zabezpieczenia gazociągu [a tylko takie zostały wyartykułowane w uzasadnieniu pozwu] wykonawca poniósł szkodę pozostającą w adekwatnym związku przyczynowym z powyższym zdarzeniem.

Po pierwsze, powódka nie wykazała, aby wydatki na rozebranie i ponowne odtworzenie drogi były technologicznie uzasadnione. Nie znajduje bowiem żadnego racjonalnego uzasadnienia postępowanie powódki, która wiedząc, że nie doszło jeszcze do zawarcia porozumienia z operatorem gazociągu wykonuje w miejscu kolizji obwodnicy z gazociągiem prace drogowe, aby następnie celem zabezpieczenia gazociągu rozebrać konstrukcję drogi i ponownie ją wykonać. Należy zwrócić uwagę, że obwodnica była budowana od początku i do czasu jej oddania inwestorowi nie odbywał się na niej ruch poza przemieszczaniem się pojazdów wykonawców. Z tego względu nie było żadnego uzasadnienia do wykonywania tymczasowej konstrukcji drogi i nawet przyjęcia, że powódka poniosła wydatki na ten cel, to nie miały one charakteru celowego i w konsekwencji nie pozostawały one w adekwatnym związku przyczynowym z opóźnieniem w zawarciu umowy z operatorem gazociągu.

Po drugie, zebrany materiał dowodowy nie daje podstaw do przyjęcia, że powyższe opóźnienie oraz potrzeba wykonania związanych z zabezpieczeniem gazociągu dodatkowych czynności spowodowała konieczność dłuższego niż strona powodowa zakładała wykonywania prac budowlanych w ramach umowy łączącej strony. Należy zwrócić uwagę, że jest bezsporne, że powódka co do zasady wykonała wszystkie roboty budowlane w terminie. Wprawdzie w drodze aneksu numer (...) doszło do przedłużenia terminu zakończenia przedmiotu umowy z 30 września 2011 roku na 31 października 2011 roku, jednak wynikało to wyłącznie z konieczności wprowadzenia zmienionej organizacji ruchu i w tym przedłużonym okresie obowiązywania umowy powódka w zasadzie nie musiała angażować pracowników i sprzętu. Z tego względu brak podstaw do uznania, że opóźnienie w zawarciu porozumienia z operatorem gazociągu czy potrzeba wykonywania prac dodatkowych generowało dla powódki dodatkowe wydatki. Nie został w szczególności naprowadzony żaden obiektywny dowód potwierdzający fakt, iż w ten sposób doszło do wydłużenia okresu pracy sprzętu i ludzi o 32 dni i zwiększenia związanych z tym kosztów.

Niezależnie od tego wskazać trzeba, że strona powodowa nie wykazała wysokości szkody w postaci zarówno kosztów rozebrania i odtworzenia konstrukcji drogi, jak i wydatków na wydłużony okres pracy sprzętu i ludzi. Powódka w tym zakresie powołała się wyłącznie na sporządzone przez siebie kosztorysy, które jako dokumenty prywatne stanowią jedynie dowód tego, że osoba, która je podpisała złożyła zawarte w nich oświadczenia. Kosztorysy te – jako pochodzące od powódki – nie można uznać za wiarygodne źródła dowodowego i powinny zostać zweryfikowane przez obiektywne środki dowodowego, które w badanej sprawie nie zostały zawnioskowane. Wprawdzie powódka złożyła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego celem ustalenia „zasadności oraz wysokości roszczenia powoda w zakresie odszkodowania z tytułu wykonania przedmiotu umowy w okresie dłuższym niż zakładany w umowie”, jednak tak sformułowany wniosek dowodowy pozostawał poza sferą zastrzeżoną dla opinii biegłego, a ponadto przeprowadzenie takiej opinii wymagałoby uprzedniego przedłożenia przez powódkę materiału dowodowego, stanowiącego podstawę weryfikacji z uwzględnieniem wiedzy specjalnej, czego w badanej sprawie powódka nie uczyniła.

Z powyższych przyczyn powództwo o odszkodowanie również podlegało oddaleniu.

Sąd dokonując ustaleń faktycznych w badanej sprawie wziął pod uwagę, że część okoliczności faktycznych pomiędzy stronami była bezsporna. Dotyczyło to w szczególności faktu zawarcia przez strony umowy z dnia 16 lutego 2010 roku i jej treści, przebiegu prac budowlanych, treści sporządzonych protokołów konieczności i protokołów prac dodatkowych. W pozostałym zakresie sąd poczynił ustalenia faktyczne na podstawie dowodów z opinii (...) Uniwersytetu (...) oraz dokumentacji przedłożonej przez strony, a także zeznań świadków H. R., M. C., G. J., G. T., Ł. S., M. W., T. J., W. C., W. H., A. M., P. K..

Sąd uznał za wiarygodne dowody z dokumentów przedłożonych przez strony, albowiem ich autentyczność co do zasady nie była kwestionowana przez żadną ze stron i okazała się ona przydatna dla ustalenia treści stosunku prawnego łączącego strony i wykonania wynikających z niego zobowiązań.

Sąd weryfikując twierdzenia stron o zakresie wykonanych robót budowlanych, potrzebie ich wykonania i kwalifikacji przy uwzględnieniu postanowień umowy oparł się przede wszystkim na dowodzie z opinii instytutu, która po uzupełnieniu w ocenie sądu jest w pełni przekonywająca. Należy w tym miejscu zaznaczyć, że sąd dopuścił ten dowód pomimo tego, że został zawnioskowany dopiero w toku postępowania, uznając, że jego przeprowadzenie jego konieczne do wyjaśnienia okoliczności sprawy wymagających wiedzy specjalistycznej związanych z zakresem robót wykonanych przez powódkę, ich wartością oraz potrzebą ich przeprowadzenia. Podkreślił jednocześnie, że przedmiotem opinii instytutu sąd uczynił jedynie kwestie możliwe do weryfikacji w oparciu o kryterium wiedzy specjalnej. Z tego względu sąd pominął w postanowieniu o przeprowadzeniu dowodu z opinii instytutu te wszystkie okoliczności zawnioskowane przez stronę powodową, które w istocie służyły jedynie ocenie zgromadzonego materiału dowodowego oraz jego analizie w kontekście obowiązujących przepisów prawnych. Z tego samego powodu sąd nie uwzględnił tych wypowiedzi instytutu, które wykraczały poza zakres wiedzy specjalnej, co nie wpływa jednak na ogólną ocenę opinii instytutu jako rzetelnej i przydatnej dowodowo.

Po pierwsze, opinia powyższa została sporządzona przez kompetentny podmiot dysponujący odpowiednią wiedzą specjalistyczną i doświadczeniem zawodowym. Po drugie, instytut sporządzając opinię oparł się na całokształcie zebranego w sprawie materiału dowodowego, dokonując jego szczegółowej analizy w kontekście tezy dowodowej wynikającej z postanowienia sądu o przeprowadzeniu dowodu z opinii instytutu i poddając go następnie weryfikacji w oparciu o wskazane w opinii metody badawcze. Po trzecie, opinia instytutu jest jasna i pełna, a wnioski w niej zawarte zostały logicznie uzasadnione, stanowiąc konsekwentne zwieńczenie przedstawionego w opinii procesu rozumowania. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd uznał opinię instytutu za w pełni przekonywającą, tym bardziej, że przedstawiciel instytutu w opiniach uzupełniających ustosunkował się do wszystkich zarzutów strony pozwanej. Sąd zauważył wprawdzie, że instytut nie mógł się wypowiedzieć się jednoznacznie we wszystkich kwestiach objętych postanowieniem o dopuszczeniu dowodu z opinii instytutu, jednak wynikało to jedynie z braku odpowiedniego materiału dowodowego oraz obiektywną niemożnością zapoznania się ze stanem faktycznym istniejącym przed rozpoczęciem prac budowlanych przez powódkę.

W tym stanie rzeczy nie było zasadne przeprowadzenie dowodu z opinii innego instytutu lub zespołu biegłych. Podkreślić bowiem należy, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem judykatury [vide orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 15 lutego 1974 roku, II CR 817/73, nie publ.; orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 1974 roku, II CR 638/74, OSPiKA 1975/5/108; a także orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 18 lutego 1974 roku, II CR 5/74, Biuletyn Sądu Najwyższego 1974/4/64 ], który podziela Sąd orzekający w niniejszej sprawie - do dowodu z opinii biegłego i opinii instytutu nie mają zastosowania wszystkie zasady prowadzenia dowodów, w szczególności art. 217 § 1 k.p.c. Nie można zatem przyjąć, że sąd jest obowiązany dopuścić dowód z kolejnych biegłych w każdym przypadku, gdy złożona opinia nie jest korzystna dla strony. W rozpoznawanej sprawie sąd uznał, że nie jest uzasadniony wniosek powoda o przeprowadzeniu dowodu z opinii innego instytutu albowiem opinia sporządzona przez instytut wyznaczony przez sąd – po jej uzupełnieniu w zakresie objętym zarzutami strony powodowej - jest na tyle kategoryczna i przekonywająca, że wystarczająco wyjaśnia zagadnienia stanowiące przedmiot sporu.

Sąd zasadniczo uznał za wiarygodne dowody z zeznań świadków, albowiem brak podstaw do uznania, że osoby te świadomie podawały nieprawdziwe informacje o okolicznościach faktycznych stanowiących przedmiot badania sądu, natomiast rozbieżności w zeznaniach tych osób dotyczy w większości przypadków nie samych faktów, lecz ich oceny.

Sąd oddalił wniosek strony powodowej o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków S. M. i T. P. z uwagi na to, że wnioski te były spóźnione, a ponadto świadkowie ci w istocie mieli zeznawać na okoliczności objęte sporządzonymi przez siebie ekspertyzami prywatnymi, objętymi wiedzą specjalistyczną, co służyłoby obejściu przepisów o opiniach biegłych.

Kierując się tymi przesłankami orzeczono jak w punkcie I sentencji.

O kosztach procesu orzeczono na podstawie przepisów art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w związku z art. 99 k.p.c.

Powyższy wyrok w całości zaskarżyła apelacją strona powodowa, zarzucając mu:

(1) naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 321 § 1 k.p.c. w zw. z 316 § 1 k.p.ć. w zw. z art. 187 k.p.c. i art. 325 k.p.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie z uwagi na pominięcie żądań, okoliczności faktycznych oraz podstaw prawnych przytaczanych przez powoda w trakcie postępowania, tj. zarówno w pozwie, jak i w kolejnych pismach oraz do protokołu, aż do chwili zamknięcia rozprawy, jak również okoliczności faktycznych wykazanych w postępowaniu dowodowym potwierdzających roszczenia powoda i w konsekwencji - nie orzeczenie w granicach żądania powoda, tj. orzeczenie w zakresie węższym od tych żądań, z uwagi na nie rozstrzygnięcie w zakresie odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego (co do roszczenia dotyczącego robót dodatkowych), to jest nie rozstrzygnięcie w zakresie żądania o zasądzenie świadczenia, jako żądania odrębnego, nie stanowiącego jedynie konsekwencji żądania o ukształtowanie stosunku prawnego i orzeczenie wyłącznie przez pryzmat żądania w zakresie ukształtowania stosunku prawnego (podwyższenia wynagrodzenia), podczas gdy powód zarówno w pozwie, jak i w pismach oraz podczas każdej z rozpraw aż do zamknięcia rozprawy, wnosił przede wszystkim o zasądzenie świadczenia w oderwaniu od żądania w zakresie ukształtowania stosunku prawnego i to żądanie było żądaniem samodzielnym, zasadniczym, tym bardziej, że powód niezależnie od art. 632 § 2 k.c. oraz 630 § 1 k.c, stanowiących alternatywnie wskazane podstawy prawne w odniesieniu do żądania w zakresie ukształtowania stosunku prawnego, powoływał się również na art. 405 k.c. oraz 471 k.c. jako podstawę żądania, które, bez wątpienia, nie mogą stanowić podstawy żądania o ukształtowanie prawa, lecz samodzielnego żądania o zasądzenia świadczenia;

(2) orzeczenie z pominięciem zasady da mihi factum dabo tibi ius („Udowodnij fakt, a ja ci wskażę prawo");

(3) naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. poprzez:

błędną ocenę materiału dowodowego, w szczególności:

dokumentacji kontraktowej, w tym projektu oraz SIWZ oraz zeznań świadków, w tym „kluczowego" świadka - G. T. i w konsekwencji przyjęcie, że roboty, stanowiące przedmiot sporu nie stanowiły robót dodatkowych, lecz zawarte były w przedmiocie umowy oraz, że to powód odpowiedzialny był za przygotowanie oferty i określenie wynagrodzenia umownego, przy czym z w/w materiału dowodowego wynikają zgoła odmienne wnioski, oraz poprzez pominięcie wniosków płynących z opinii instytutu, w zakresie m.in. możliwości określenia na etapie projektowania dokładnego zakresu wymiany gruntów koniecznych do wykonania oraz konsekwencji niewykonania robót dodatkowych, uznając je za wykraczające poza zakres wiedzy specjalistycznej pomimo, że w postanowieniu wydanym przez Sąd z urzędu na posiedzeniu niejawnym w dniu 11 lipca 2013 roku Sąd sam zakreślił tezy dowodowe w tym zakresie;

(4) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 632 § 2 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że nie ziściły się przesłanki warunkujące podwyższenie umownego wynagrodzenia ryczałtowego, podczas gdy miała miejsce nadzwyczajna zmiana stosunków, której (...) nie mógł przewidzieć; oraz wykonanie inwestycji, będącej przedmiotem łączącej strony Umowy, spowodowało po stronie (...) rażącą stratę w wysokości 300% zakładanego zysku (stratę na poziomie 6% wartości przedmiotu zamówienia (umowy) w stosunku do zakładanego zysku w wysokości 2%);

(5) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 410 w zw. z art. 405 k.c. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że (...) nie może domagać się wynagrodzenia za wykonane roboty dodatkowe, gdyż były one rzekomo objęte przedmiotem umowy, podczas gdy roboty te nie były uwzględnione w dokumentacji projektowej, a (...) nie mógł przewidzieć ich wykonania na etapie składania oferty i miał prawo działać w zaufaniu do treści dokumentacji przygotowanej przez Zamawiającego oraz przy uwzględnieniu faktu, iż dokumentacja projektowa, określająca przedmiot zamówienia, została opracowana przez pozwanego jako zamawiającego, zatem przy uwzględnieniu, że to pozwany był odpowiedzialny za określenie przedmiotu umowy;

(6) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 411 pkt 1 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że (...) nie może domagać się zwrotu spełnionego świadczenia, gdyż wiedział, że nie jest zobowiązany do jego spełnienia, podczas gdy konkluzja ta jest nieprawidłowa, z uwagi na to, że spełnienie świadczenia nastąpiło w wykonaniu przymusu, . albowiem, tak jak wykazało to postępowanie dowodowe, wykonywane roboty były robotami koniecznymi do wykonania całości przedmiotu Umowy oraz miały charakter uprzedni w stosunku do pozostałych robót oraz, że bez tych robót dodatkowych nie byłoby możliwości wykonania zasadniczego przedmiotu Umowy, zaś w przypadku niewykonania tych robót powodowi groziły znaczne kary umowne oraz ryzyko wykluczenia powoda z postępowań o zamówienia publiczne w okresie 3 lat (art. 24 ustawy Prawo Zamówień Publicznych) i wpisania go na tzw. „czarną listę" prowadzoną przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, a zatem pominięcie okoliczności, że powód działał pod wpływem szeroko rozumianego przymusu;

(7) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: „PZP") przez jego niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że przepis ten nie pozwala na podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego na podstawie art. 632 § 2 k.c. lub zasądzenie zapłaty kwoty dochodzonej pozwem na innej podstawie prawnej;

(8) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 140 PZP przez jego niezastosowanie i odmowę przyjęcia, że zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z zobowiązaniem zawartym w ofercie, a w konsekwencji uznanie, że roboty wykonane przez powoda, których dotyczy przedmiot postępowania stanowiły przedmiot umowy i nie stanowiły robót dodatkowych, jak to wywodził powód;

(9) naruszenie prawa materialnego - art. 471 k.c. w zw. z 472 k.c. w zw. z art. 15 ust. 1 i art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1 PZP przez ich niezastosowanie i w konsekwencji nie orzeczenie o odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego (w zakresie roszczenia dotyczącego robót dodatkowych), co doprowadziło do nierozpoznania istoty sprawy w tym zakresie poprzez nieuwzględnienie żądania ewentualnego (...) w zakresie zasądzenia świadczenia (zapłaty) za roboty dodatkowe na podstawie art. 471 k.c, tj. w oparciu o zgłaszaną przez powoda przed zamknięciem rozprawy, podstawę prawną, podczas gdy z ustalonego przez Sąd stanu faktycznego w efekcie postępowania dowodowego wynikało, że istnieją przesłanki odpowiedzialności kontraktowej pozwanego z art. 471 k.c, w szczególności z uwagi na to, że dokumentacja przetargowa (w tym projekt) przekazana przez pozwanego, stanowiąca podstawę do przygotowania oferty przez powoda, a w konsekwencji podstawę do określenia essentialia negotii umowy, była, wbrew przepisom 15 ust. 1 i art. 29 ust. 1 oraz art. 31 ust. 1 PZP, obarczona błędami i uniemożliwiała prowadzenie robót stanowiących uzgodniony przedmiot umowy;

(10) naruszenie prawa materialnego, tj. art. 361 § 2 k.c. przez jego niezastosowanie i w konsekwencji odmowę uznania, że naprawienie szkody, jaką poniósł (...) z tytułu braku zapłaty za roboty dodatkowe na podstawie prawnej zgłaszanej w ramach roszczeń ewentualnych (art. 471 k.c), winno obejmować zarówno szkodę rzeczywistą (stratę - damnum emergens), jak i utracone korzyści (lucrum cessans) i w konsekwencji uznanie, że odszkodowanie mogłoby opiewać jedynie na realną stratę (jako koszt materiałów i robocizny liczony według stawek rynkowych) z pominięciem marży powoda;

(11) naruszenie art. 353¹ k.c. w zw. z art. 647 k.c. oraz art. 58 § 1 k.c. przez ich niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji odmowę przyjęcia, że naruszenie przez pozwanego tak podstawowego zobowiązania z umowy o roboty budowlane, jakim jest przekazanie powodowi jako wykonawcy prawidłowo i poprawnie sporządzonej dokumentacji kontraktowej, w tym projektu, w stanie umożliwiającym wykonanie przedmiotu umowy, narusza właściwość stosunku prawnego wynikającego z łączącej strony umowy o roboty budowlane, a w konsekwencji skutkuje nieważnością takich postanowień jak: i postanowienia dotyczące maksymalnej kwoty wynagrodzenia za określony przedmiot Umowy (§ 3 ust. 1 Umowy), z uwagi na wadliwe określenie przedmiotu umowy oraz postanowień (ii) w zakresie obowiązku zawarcia odrębnej umowy w przypadku wystąpienia konieczności wykonania robót dodatkowych (pkt 2.5 „Warunków Umowy") w konsekwencji nienależytego przygotowania dokumentacji przetargowej przez zamawiającego;

naruszenie prawa materialnego, tj. art. 56 k.c. i art. 65 § 1 i 2 k.c. przez niewłaściwe

zastosowanie, a w konsekwencji przyjęcie, że:

a) w umowie, strony złożyły zgodne oświadczenia woli, które należy interpretować jako zgodny zamiar stron w przedmiocie wyłączenia odpowiedzialności pozwanego za skutki finansowe zmiany przedmiotu umowy w trakcie jej realizacji, w konsekwencji nienależytego wykonania przez pozwanego jego podstawowych obowiązków, w szczególności w zakresie prawidłowego przygotowania dokumentacji projektowej oraz pozostałej dokumentacji opisującej przedmiot Umowy;

b) uznaniu, że roboty dodatkowe, nie objęte przedmiotem umowy, za wykonanie których powód domaga się zapłaty, stanowią podstawowy zakres umowy i nie są robotami dodatkowymi, pomimo, że zakres ich nie wynikał z dokumentacji kontraktowej, zaś konieczność ich wykonania wynikała z przyczyn leżących po stronie pozwanego, tj. z błędnego przygotowania dokumentacji kontraktowej, w tym projektu zawierającego opis przedmiotu zamówienia;

c) strony umówiły się na zapłatę wynagrodzenia ryczałtowego, ze względu na postanowienia o „maksymalnej wartości umowy", pomimo że wynagrodzenie to ma charakter mieszany i można je uznać również jako kosztorysowe, gdyż w § 3 ust. 3 Kontraktu jest mowa o tym, że „Wynagrodzenie, o którym mowa w ust. 1 stanowić będzie wynik iloczynu ilości jednostek obmiarowych robót odebranych i cen jednostkowych wskazanych w Wycenionym przedmiarze robót oraz kwoty podatku od towarów i usług VAT", co świadczy że wynagrodzenie to winno ulec zmianie w przypadku zwiększenia zakresu przedmiotu Umowy w stosunku do wynikającego z przygotowanego przez zamawiającego przedmiaru robót;

II. W konsekwencji powyższego powód wniósł o:

1) zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uwzględnienie powództwa w całości;

2) zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych,

ewentualnie o:

3) uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego

rozpoznania Sądowi I instancji wraz z pozostawieniem temu Sądowi rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów procesu.

Obszerne uzasadnienie apelacji rozszerza podniesione w niej zarzuty.

W odpowiedzi na apelację pozwany wniósł o jej oddalenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym.

W uzasadnieniu pisma pozwany podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko procesowe, a także podzielił poglądy prawne Sądu pierwszej instancji.

SĄD APELACYJNY ZWAŻYŁ CO NASTĘPUJE:

Apelacja okazała się w znacznej części uzasadniona.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Sąd Apelacyjny akceptuje i przyjmuje za własne ustalenia dokonane przez Sąd Okręgowy, bez potrzeby ponownego ich przytaczania w tej części uzasadnienia.

Nie sposób zgodzić się z zarzutem strony powodowej naruszenia przez Sąd Okręgowy normy art. 233 k.p.c. Wbrew stanowisku apelującego Sad pierwszej instancji w sposób prawidłowy ocenił zebrany w sprawie materiał dowodowy i poczynił na jego podstawie ustalenia logiczne, spójne i odpowiadające treściowo zeznaniom świadków i dokumentom zaoferowanym przez strony. Skuteczne postawienie zarzutu naruszenia art. 233 k.p.c. wymaga od strony go podnoszącej wykazania, że ocena dokonana przez Sąd jest wybiórcza, nieodpowiadająca zasadom doświadczenia życiowego i pomijająca związki przyczynowo skutkowe. Takich jednak cech ocena dowodów dokonana przez Sad Okręgowy nie zawiera. Sąd ten w uzasadnieniu wskazał na jakich dowodach oparł swoje ustalenia, którym z nich dał wiarę, a które uznał za niewiarygodne bądź nieprzydatne dla ustaleń niezbędnych do orzekania. Szczegółowo opisał także sposób rozumowania, który do tych ustaleń doprowadził. Nadto należy podkreślić, ze strona powodowa uszczegółowiając ten zarzut nie wskazuje jakim zasadom logiki sąd pierwszej instancji miałby uchybić, a polemikę w tym zakresie odnosi generalnie nie do oceny dowodów lecz do zastosowanej przez Sąd Okręgowy analizy pranej ustalonego stanu faktycznego.

Brak jest także podstaw do stwierdzenia, ze Sąd Okręgowy nie zanalizował wszystkich podstaw prawnych pozwalających na ocenę roszczenia powoda w granicach zakreślonych podstawami faktycznymi pozwu. Sąd bowiem odniósł się zarówno do możliwości uwzględnienia powództwa w oparciu o normy wynagrodzenia z tytułu wykonania umowy o dzieło, stosowane odpowiednio do umowy o roboty budowlane, w formie kosztorysowej oraz i ryczałtowej, jak ido przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu czy też do przepisów odszkodowawczych. Ta okoliczność nie oznacza jednak, że Sąd Apelacyjny poglądy prawne Sądu pierwszej instancji w całości podziela.

Nie można zgodzić się z argumentacją apelującego, że doszło w niniejszej sprawie do naruszenia art. 321 §1 k.p.c. w zw. z art. 316 §1 k.p.c. , art. 187 k.p.c. i art. 325 k.p.c. Jest oczywistym, że na sądzie orzekającym spoczywa obowiązek dokonania z urzędu subsumcji pod właściwą normę prawa materialnego roszczenia procesowego powoda. Strona nie musi wskazywać podstawy materialnej żądania, a gdy tego dokona sąd nie jest nią związany, choć to może mieć pewne znaczenie dla ukierunkowania rozpoznania sprawy. Samo wskazanie alternatywnej podstawy materialnej dochodzonego roszczenia procesowego, bez zmiany żądania i okoliczności faktycznych je uzasadniających nie stanowi przedmiotowej zmiany powództwa (art. 193 k.p.c.). Nawet w sytuacji, gdy umowa na podstawie której zostały wykonane roboty budowlane jest nieważna, od strony korzystającej z efektów przeprowadzonych prac sąd może zasądzić wynagrodzenie na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu – vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2009 r. sygn. akt: V CSK 439/08 Sąd Okręgowy nie ograniczył jednak swoich rozważań wyłącznie do oceny roszczenia o ukształtowanie prawa – podwyższenia wynagrodzenia, lecz szczegółowo zanalizował także podstawy prawne roszczenia o zapłatę sensu stricte, w tym analizował normy dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia, dochodząc jedynie do błędnej, zdaniem Sądu Apelacyjnego, konkluzji, że powództwo jest całkowicie niezasadne.

Bez wątpienia zgodzić należy się z Sądem pierwszej instancji, że w niniejszej sprawie nie doszło do takiej nadzwyczajnej zmiany stosunków, aby zasadne było uwzględnienie roszczenia prawnokształtującego, a tym samym słuszne byłoby podwyższenie wynagrodzenia ryczałtowego. Prawidłowo także Sąd wskazał, ze nie została wykazana rażąca strata po stronie powodowej. Za taką stratę nie można bowiem uznać utraty zysku, co jest powszechnie przyjmowane w orzecznictwie –vide: przykładowo wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 2015 r. sygn. akt: I CSK 901/14, zgodnie z którym za rażącą stratę w rozumieniu art. 632 § 2 k.c. nie można uważać "utraty planowanego zysku", a także "utraty dochodu". Podkreślenia wymaga także, że norma art. 632 §2 k.c. wymaga wykazania przez dochodzącego podwyższenia wynagrodzenia, nie straty w ogóle, lecz straty kwalifikowanej – „rażącej”. Stąd też sam fakt, że przyjmujący zamówienie nie osiągnie oczekiwanego zysku czy też nawet poniesie jakąś stratę nie pozwala samo w sobie na zmianę wynagrodzenia ryczałtowego. Przy czym pojęcie „rażącej” straty należy odnosić każdorazowo do zakresu działalności podmiotu, który podwyższenia żąda. Ta sama bowiem kwota dla małego przedsiębiorcy może mieć charakter „rażący”, a dla przedsiębiorcy prowadzącego działalność na dużą skalę, jedynie niewielki. Biorąc pod uwagę zakres działalności powoda, wartość przedmiotu umowy stron i odliczając od tego spodziewany zysk apelującego, brak jest podstaw do przyjęcia, że kwota żądana tytułem podwyższenia ryczałtu może być uznana za tak znaczną, aby powodowi groziła rażącą stratą. Tej okoliczności przynajmniej powód nie udowodnił, co słusznie wskazał Sąd Okręgowy, a zgodnie z art. 6 k.c. to na nim spoczywał ciężar dowodu w tej materii.

Nie oznacza to jednak, że całkowicie nieskuteczne okazało się żądanie zapłaty. Sąd Okręgowy zauważył bowiem i to słusznie, że strony w niniejszej sprawie nie umówiły się o klasyczny, przewidziany przez kodeks cywilny, ryczałt lecz uzgodniły wynagrodzenie w sposób mieszany tj. z jednej strony wyceniły poszczególne prace niezbędne do wykonania umowy i określiły ich zakres ilościowy, wynikający z szeroko rozumianej dokumentacji technicznej, a z drugiej strony wyznaczyły sobie maksymalną kwotę wynagrodzenia. Biorąc pod uwagę fakt, że przepisy w zakresie wynagrodzenia z tytułu umowy o dzieło stosuje się jedynie odpowiednio do umowy o roboty budowlane, a także kierując się zasadą swobody umów wyrażoną w art.353¹k.c. należy stwierdzić, że taki zakres modyfikacji jest w pełni dopuszczalny. Powyższy pogląd jest aprobowany w orzecznictwie, jak chociażby w orzeczeniu Sądu Najwyższego z dnia 25 marca 2015 r. sygn. akt II CSK 389/14, w którym wskazano, że w umowie o roboty budowlane, uregulowanej w art. 647 i następne k.c., strony mogą określić wynagrodzenie za wykonane roboty jako wynagrodzenie ryczałtowe, przewidziane w art. 632 § 1 k.c., jak też zastrzec możliwość jego modyfikacji, w zależności od zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych lub zmniejszenia zakresu robót podstawowych. Bez wątpienia treść §3 umowy stron wskazuje, że maksymalna kwota wynagrodzenia dotyczyła wyłącznie robót wymienionych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych oraz w przedmiarze, przygotowanej przez pozwanego, a jej ostateczna wysokość stanowić miała sumę iloczynu jednostek obmiarowych i cen jednostkowych wskazanych w wycenionym przedmiarze robót. Stąd też strony były zgodne, że w przypadku niewykonania części robót na skutek rezygnacji z nich przez pozwanego, wykonania robót zamiennych czy też wykonania w rzeczywistości danych robót w ilości mniejszej niż w przedmiarze, wynagrodzenie powoda mogło ulec zmniejszeniu poniżej kwoty maksymalnej, co zresztą miało miejsce w przedmiotowej umowie. Natomiast, co całkowicie uszło uwadze Sadu Okręgowego, wykonanie każdej innej roboty, nawet wynikającej z konieczności działania pozwanej zgodnie ze sztuką budowlaną celem realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją, wymagało zawarcia umowy o roboty dodatkowe, przewidzianej umową główną, po wcześniejszym sporządzeniu protokołu konieczności i uzgodnieniu wynagrodzenia z pozwanym. Stąd też każdorazowo, wykonując prace nieujęte w Tabeli Elementów Rozliczeniowych bądź w ilościach większych niż w przedmiarze, powód po konsultacji z przedstawicielem powoda działającym bezpośrednio na budowie tj. inspektorem projektu oraz w razie potrzeby z autorami projektu budowlanego obwodnicy, dokonywał analizy zasadności wykonania określonych prac, sporządzał protokoły konieczności, weryfikowane następnie pod kątem jakościowym i ilościowym przez inspektora nadzoru inwestorskiego i nadzór autorski oraz występował z wnioskiem o zawarcie umowy o roboty dodatkowe. Nie sposób więc zgodzić się z Sądem Okręgowym, że umowa z dnia 16 lutego 2010 r. wyczerpywała swoim zakresem wszystkie niezbędne prace do wykonania przedmiotu umowy, a tym samym nie istniała możliwość ich odrębnej wyceny i wnioskowania o dodatkową zapłatę. W tym miejscu należy jednak rozróżnić dwie sytuacje faktyczne. O ile wartość prac nie ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, a wynikająca z konieczności wykonania umowy zgodnie z dokumentacją techniczną i sztuką budowlaną nie mogła przekroczyć wartości maksymalnej umowy, o tyle brak jest górnego pułapu wartości robót, które ilościowo dla żadnej ze stron nie były przewidywalne w chwili zawierania kontraktu. Sąd Apelacyjny podziela bowiem stanowisko wyrażane w orzecznictwie, iż konstrukcja wynagrodzenia ryczałtowego nie wyklucza żądania przez przyjmującego zamówienie wynagrodzenia za prace nieobjęte umową. Zdarza się też niekiedy, że dochodzi do wykonania stanowiących korzyść majątkową dla zamawiającego prac dodatkowych, bez dokonania przez strony stosownej zmiany umowy. Uzgodniona kwota odnosi się jedynie do ustalonego przez strony zakresu świadczenia przyjmującego zamówienie (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 czerwca 2010 r., I CSK 544/09, nie publ.) W takich wpadkach przyjmuje się w orzecznictwie - aprobowanym w literaturze - że dopuszczalne jest żądanie przez przyjmującego zamówienie zapłaty za wykonane roboty na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 2 lutego 2011 r., II CSK 414/10, nie publ., z dnia 7 listopada 2007 r., II CSK 344/07, nie publ. i z dnia 21 maja 2009 r., V CSK 439/08, nie publ.). Do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust. 1 p.z.p., może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy.. Brak porozumienia co do wysokości wynagrodzenia za dodatkowe prace nieobjęte umową nie oznacza, że przyjmujący zamówienie miał je wykonać bez wynagrodzenia. Taki wniosek można wyprowadzić tylko wówczas, gdy strony jednoznacznie wyłączą możliwość żądania wynagrodzenia za prace nieobjęte zawartą wcześniej umową

Bez wątpienia umowa stron z dnia 16 lutego 2010 r. została zawarta w trybie ustawy prawo zamówień publicznych. Nie jest także spornym, że pozwany jako zamawiający przewidział możliwość zawarcia umowy o roboty dodatkowe w rozumieniu art. 144 p.z.p. Tym samym, dokonując wykładni umowy w ramach art. 65§1 i 2 k.c. stwierdzić należy, że strony już w momencie zawierania umowy przewidywały, że w ramach jej realizacji mogą wystąpić prace nieobjęte zakresem z niej wprost wynikającym, a wcześniej nie objęte ofertą w rozumieniu art. 140 p.z.p. Stąd też w warunkach umowy, stanowiących załącznik nr 2 do kontraktu, określiły szczegółowa procedurę zgłaszania takich robót przez powoda pozwanemu, oraz sposób wyceny tych robót.

Właśnie te roboty - w zakresie prac drogowych, kolejowych i telekomunikacyjnych oraz szeroko rozumianych prac ziemnych stanowiły obok roszczenia odszkodowawczego przedmiot niniejszego sporu.

Poza sporem pozostaje fakt, że mimo zapisów umownych i wyczerpania przez powoda wyznaczonych kontraktem procedur w tym sporządzania każdorazowo protokołów konieczności, akceptowanych przez inżyniera projektu, a w ramach prac wynikających z dokumentacji także przez nadzór autorski ostatecznie nie doszło do zawarcia w tym zakresie umów dodatkowych. Jak wprost wynika z opinii instytutu, dopuszczonej przez Sad Okręgowy jako dowód w sprawie, wszystkie prace były koniecznego do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Jednocześnie szczegółowe uzgodnienia dotyczące prac kolejowych tj. budowy kozła oporowego i ponownego podbicia torów oraz dodatkowej izolacji gazociągu dokonywane były przez pozwanego jako zamawiającego z podmiotami trzecimi już po zawarciu umowy stron i wyłącznie one precyzowały rzeczywisty zakres robót niezbędnych do spełnienia świadczenia przez powoda. Jest więc oczywistym, że na etapie postępowania przetargowego czy też składania oferty powoda nie zostały enumeratywnie wymienione ani w przedmiarze ani w Tabeli Elementów Rozliczeniowych. Natomiast w przypadku wykonania złącza kablowego błąd wystąpił po obu stronach umowy. Ani bowiem pozwany jako zamawiający ani też powód jako wykonawca nie zauważyli, że omyłkowo wskazano konieczność wykonania jednego, gdy w rzeczywistości należało wykonać dwa takie złącza. Jednakże wartość tych wszystkich robót nie przekraczała maksymalnej kwoty wynagrodzenia powoda, pozwany nie kwestionował ani konieczności ich wykonania, ani też faktu, że do takiego wykonania doszło, a odmowa uwzględnienia tych kosztów wynikała jedynie z odmiennej interpretacji zakresu elementów rozliczeniowych takich jak prace przygotowawcze robót kolejowych czy też izolacja gazociągu zawartych w tabeli rozliczeniowych. Jednakże z przeprowadzonej w toku procesu opinii instytutu, której rzetelność i kompletność, przyjętą przez Sąd Okręgowy, sąd odwoławczy w pełni akceptuje, jednoznacznie wynika, że są to całkowicie odmienne prace, niemieszczące się w kategoriach sugerowanych przez pozwanego. Natomiast w przypadku złącza kablowego, którego konieczność wykonania i ostateczna wartość dochodzona pozwem, zweryfikowana także przez opinię instytutu, nie była kwestionowana, nieumieszczenie go w ofercie i kosztorysie ślepym wynikało wyłącznie z oczywistej omyłki obu stron. W takiej sytuacji, należało przyjąć, że odmowa zawarcia umów dodatkowych, na ich wykonanie była całkowicie nieuzasadniona, a brak zapłaty za te roboty jest równoznaczna z uzyskaniem przez pozwanego kosztem powoda świadczenia nienależnego w rozumieniu art. 410§2 k.c., którego wartość wyznacza kwota, jaką rynkowo pozwany musiałby zapłacić za ich wykonanie. Jednocześnie w tym miejscu należy podkreślić, że wartość wykonania kozła oporowego Sąd Apelacyjny uznał za zasadną do wysokości faktury wystawionej powodowi przez firmę (...), która rzeczywiście na zlecenie powoda go wykonała tj. na kwotę 41 407,40 zł. netto , a nie według wyliczeń opinii instytutu, gdyż tylko taki uszczerbek majątkowy wystąpił po stronie powoda. Wskazać przy tym należy, że w przypadku tradycyjnego ryczałtu w rozumieniu art. 632 k.c. prace te podlegałyby zapłacie w ramach kontraktu. Jednak w przyjętym przez strony systemie wynagrodzenia mieszanego, zapłata przez pozwanego za ich wykonanie wymagała zawarcia umowy dodatkowej. Pozwany jednak wbrew obowiązkowi wynikającymi z art. 354 §1 i 2 k.c. bezpodstawnie odmówił współpracy z powodem przy wykonywaniu kontraktu bez uwzględnienia celu umowy oraz zasad współżycia społecznego, które w ramach obrotu gospodarczego sprowadzają się de facto do zasad uczciwego obrotu. Wartość prac przewidzianych dokumentacją, a nie objętych TER i przedmiarem ustalona została więc na kwotę 86 822,09 zł. netto

Odmiennie natomiast należało omówić wykonanie przez powoda robót ziemnych tj. wykopów, nasypów, usuwanie warstwy urodzajnej oraz wymianę gruntów ponad ilości objęte przedmiarem. Jest niespornym między stronami i wynika zarówno z dokumentacji technicznej jak i oferty powoda, że co do zasady prace te miały być wykonywane w ramach umowy i objęte ceną maksymalną. W tym zakresie objęcie robót ceną maksymalną tak jak w przypadku klasycznego ryczałtu wiąże się z ryzykiem po stronie wykonawcy. Nie sposób jednak przyjąć, ze jest to ryzyko całkowicie nieograniczone. Nie jest bowiem usprawiedliwione oczekiwanie całkowitego wyłączenia możliwości domagania się wynagrodzenia za prace dodatkowe, zwłaszcza gdy dokumentacja techniczna, która jest podstawą kalkulowania wynagrodzenia przez wykonawcę, zawiera błędy uniemożliwiające realizowanie zadania dla osiągnięcia założonego efektu końcowego, chociażby były to błędy całkowicie niezawinione przez autorów tej dokumentacji. Z opinii instytutu jednoznacznie wynika, że nawet najlepiej i najrzetelniej przygotowana dokumentacja techniczna, chociażby była poprzedzona dokonanymi badaniami geotechnicznymi zawiera jedynie prognozowane wartości, gdyż badania geotechniczne to założenia teoretyczne, które nie muszą zgadzać się z rzeczywistością. Powód jako profesjonalista powinien był więc założyć, że istnieje ryzyko związane z ilością tych robót, które będzie musiał wykonać dla spełnienia świadczenia zgodnie z umową w ramach określonej ceny maksymalnej. Gdyby więc objętość ziemi urodzajnej rzeczywiście usuniętej, objętość wykopów i nasypów oraz odspojenie gruntów torfowych różniły się jedynie nieznacznie od wartości przyjętych w dokumentacji można by przyjąć, ze wykonanie tych robót mieściło się de facto w ryzyku po stronie powoda. Jednakże biorąc pod uwagę fakt, że różnica w objętości poszczególnych prac wahała się od kilkunastu do ponad pięćdziesięciu procent (vide: usunięcie warstwy urodzajnej o grubości 70 cm czy też odspojenie gruntów torfowych) i w znacznej mierze wynikała ze specyfiki warunków gruntowo wodnych w miejscu wykonania umowy, która mogła być nieznana dla powoda, zwłaszcza, że projekt na etapie wykonania robót nie zakładał przeprowadzania badań geologicznych, uznać należy, że tak duża rozbieżność pomiędzy projektem a stanem faktycznym nie może być uznana za okoliczność, którą nawet profesjonalista mógłby założyć czy też przewidzieć jako zwykłe ryzyko wykonawcy. Nadto nie sposób także pominąć, że umowa określała możliwość zwiększenia wartości zamówienia o wartość prac dodatkowych o wartość do 50% zgodnie z art. 67 ust. 1 pkt. 5 p.z.p. Tym samym zawierając umowę powód mógł liczyć, że jego ryzyko w zakresie wykonania robót, których ilości z góry nie można szczegółowo ustalić, a jedynie istnieje możliwość ich oszacowania, zostanie ograniczone, ponieważ w przypadku znacznego – przekraczającego wartość ceny maksymalnej ich zakresu będzie miał możliwość uzyskania za nie wynagrodzenia w ramach umowy o roboty dodatkowe, oczywiście przy dochowaniu procedur wynikających z umowy. Powód także w ramach szeroko rozumianych prac ziemnych procedur tych dochował. Ze względu na fakt, że są to roboty zanikowe, na bieżąco w trakcie ich wykonywania dokonywał pomiarów geodezyjnych, które są niezbędne dla obliczenia ich ilości i wartości, na bieżąco także poddawał swoje działania kontroli inżyniera projektu, który – pełniąc także funkcję inspektora nadzoru inwestorskiego, od kwietnia 2010 r. dokonywał niezbędnych wpisów do dziennika budowy – vide: K: 1303-1311 akt, przygotował także protokoły konieczności. Fakt, że pozwany jako zamawiający wyznaczył dwa podmioty uprawnione do działania w jego imieniu tj. inspektora projektu i kierownika projektu, a podmioty te miały odmienne poglądy na potrzebę wykonania prac i ich zakres, nie może obciążać powoda. Podkreślić także należy, że kwestionujący prawidłowość obmiarów i konieczność wykonania prac ziemnych kierownik projektu nie był na bieżąco obecny na budowie, a więc nie miał możliwości skontrolowania przebiegu prac w trakcie ich realizacji. Te jednak obowiązki w ramach umowy stron pełnił w imieniu pozwanego inżynier projektu i oba podmioty powinny ze sobą współpracować. Takiej współpracy jednak w rzeczywistości nie było, a stanowisko kierownika projektu było całkowicie odmienne od ustaleń i ocen inżyniera projektu. Za ten brak współpracy nie odpowiada jednak powód i nie może on ponosić konsekwencji braku porozumienia miedzy przedstawicielami zamawiającego.

Określając wartość i zakres prac ziemnych tj. wykopów, nasypów, usuwanie warstwy urodzajnej oraz wymianę gruntów ponad ilości objęte przedmiarem. Sąd kierował się wartościami wskazanymi w opinii instytutu jak biegłego w sprawie, gdyż bez wątpienia sam nie posiada wiedzy fachowej w tym zakresie, a opinia dokonała weryfikacji twierdzeń strony powodowej. Przy czym wartość prac netto przyjął według cen z Katalogu Nakładów Rzeczowych z pierwszego kwartału 2010 r. tj. 636 608,50 zł. netto, gdyż strony nie dokonały umownych uzgodnień w tej kwestii, a więc wzbogacenie pozwanego jest tylko w takich granicach w jakich musiałby wydatkować swoje środki na wykonanie analogicznych robót przez innego wykonawcę, przy założeniu racjonalnego gospodarowania tymi środkami i wyboru oferty rynkowej.

Sąd Apelacyjny nie podziela poglądu Sądu Okręgowego, że powód wykonując wszystkie prace nie objęte umową był świadomy, że spełnia świadczenie nienależne. Powód uzyskał bowiem potwierdzenie konieczności ich wykonania przez przedstawiciela pozwanego, wszczął niezbędne procedury wynikające z umowy, które miały doprowadzić do zawarcia umów dodatkowych, które ze swej istoty trwają dłużej niż wykonywanie poszczególnych prac. Mógł więc zakładać, ze pozwany wykonując umowę zgodnie z zasadami uczciwego obrotu podejmie działania, które doprowadzą do zawarcia niezbędnych umów. Nadto uszło uwadze Sadu pierwszej instancji, ze nie wykonanie tych prac uniemożliwiłoby całkowicie osiągnięciu celu umowy, w którą powód zainwestował znaczne środki własne, tym samym nie sposób zaprzeczyć, że działał on w warunkach swoistego przymusu ekonomicznego, który wyłącza stosowanie art. 411 k.c.

Do wartości netto została powiększona o podatek VAT, przy czym za prace wykonane w roku 2010 tj. budowę kozła oporowego i podbicie torów doliczono podatek w ówcześnie obowiązującej stawce tj. 22%, a za pozostałe prace w stawce 23%. Sąd Apelacyjny podziela bowiem poglądy wyrażone w orzecznictwie sądownictwa administracyjnego (przykładowo wyrok NSA z dnia 16 marca 2010 r. sygn.. akt: I FSK 161/09), że przez usługę w rozumieniu prawa podatkowego, a w szczególności na potrzeby podatku VAT należy rozumieć każde świadczenie spełnione przez jeden podmiot gospodarczy na rzecz drugiego bez względu na to czy strony łączył ważny stosunek obligacyjny czy też nie. Stąd też powód powinien taki podatek odprowadzić, a pozwany jako końcowy odbiorca usługi powinien wartość tego podatku na rzecz powoda uiścić.

O odsetkach orzeczono na podstawie art. 481 §1 i 2 k.c., poczynając od dnia wniesienia pozwu, gdyż ta czynność powoda poprzedzona została wezwaniem do zapłaty.

Natomiast żądanie zapłaty za roboty dodatkowe w pozostałej części podlegało oddaleniu jako niezasadne, podobnie jak żądanie zapłaty odszkodowania. W zakresie niezasadności roszczenia odszkodowawczego Sąd Apelacyjny w pełni podziela argumentację zaprezentowaną przez Sad Okręgowy, nie przytaczając jej już ponownie. Jedynie uwypuklenia wymaga fakt, że poza własnymi twierdzeniami powód w ogóle nie wykazał, a nawet nie próbował wykazać zaistnienia szkody. Nie podał bowiem żadnej argumentacji, ani też nie zaoferował żadnych dowodów na okoliczność, iż opóźnienie miesięczne w realizacji umowy wiązało się z koniecznością wynajmu maszyn i urządzeń od innych podmiotów oraz dodatkowym zatrudnieniem pracowników na realizację innych kontraktów, bądź uniemożliwiło czy też opóźniło rozpoczęcie innych prac czy chociażby wydłużyło konieczność dzierżawy czy też najmu sprzętu od innych podmiotów, a więc wiązało się z dodatkowymi kosztami. Nadto gdyby istotnie powód kontynuował prace drogowe bez wykonania prac zabezpieczających gazociąg byłoby to działanie nieprofesjonalne, podjęte jedynie na własne ryzyko powoda, za które w żaden sposób pozwany nie ponosi odpowiedzialności.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386§1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok i zasądził od pozwanego na rzecz powoda kwotę 882 674,43 zł., a powództwo w pozostałej części oddalił. Na podstawie art. 385 k.p.c. oddalił także apelację w pozostałej części.

O kosztach postępowania w każdej instancji orzeczono na podstawie zasady odpowiedzialności za wynik sprawy, a realiach niniejszej sprawy na podstawie art. 100 k.p.c., gdyż każda ze stron obroniła częściowo swoje stanowisko procesowe, przy czym powód w 75%, a pozwany w 25%. Określając wysokość procentową wygranej, Sąd odwoławczy wziął pod uwagę, że wartość przedmiotu sporu była określona w pozwie na kwotę 1 170 216 zł., a w toku sprawy nie doszło do rozszerzenia powództwa, stąd też wartość przedmiotu zaskarżenia nie może być wyższa niż wartość przedmiotu sporu wskazana w pozwie. Jednocześnie na podstawie art. 108 k.p.c. szczegółowe wyliczenie tych kosztów pozostawił referendarzowi sądowemu.

K. Górski E. Buczkowska-Żuk T. Żelazowski

I ACa 894/15

Podstawa prawna:

Powołane przepisy:

Korekty wprowadzone przez SAOS:

Informacje o źródle orzeczenia:

Dodatkowe informacje:

Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE