Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 30 września 2015 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

Protokolant: starszy sekretarz sądowy Katarzyna Dawejnis

po rozpoznaniu w dniu 17 września 2015 roku w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołania Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o nadużywanie pozycji dominującej

na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 30 sierpnia 2013 r. Nr (...)

1.  zmienia zaskarżoną decyzję w punkcie I (pierwszym) w ten sposób, że uznaje za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik, praktykę polegającą na nadużywaniu przez Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S., pozycji dominującej na lokalnym rynku przesyłu i dystrybucji ciepła w S. poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na rynku wytwarzania i sprzedaży ciepła na skutek odmowy przekazania informacji niezbędnych dla przygotowania - zgodnie z wymaganiami Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. - wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła i stwierdza zaniechanie jej stosowania z dniem 28 czerwca 2012 r.;

2.  zmienia zaskarżoną decyzję w punkcie II (drugim) w ten sposób, że obniża karę pieniężną do kwoty 81 333,00 zł (osiemdziesiąt jeden tysięcy trzysta trzydzieści trzy złote);

3.  oddala odwołanie w pozostałej części;

4.  zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. kwotę 798,00 zł (siedemset dziewięćdziesiąt osiem złotych) tytułem kosztów postępowania.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska

Sygn. akt XVII AmA 140/13

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 30 sierpnia 2013 r. o nr (...) Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej: Prezes UOKiK, Prezes Urzędu, organ):

I. na podstawie art. 11 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (dalej: uokik), stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję, wszczętego z urzędu przeciwko Przedsiębiorstwu (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. (dalej: (...), (...) sp. z o.o., odwołujący, przedsiębiorca) uznał za ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik, praktykę polegającą na nadużywaniu przez Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S., pozycji dominującej na lokalnym rynku przesyłu i dystrybucji ciepła w S. poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na rynku wytwarzania i sprzedaży ciepła na skutek uzależnienia wydania wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła i uzależnienia określenia warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła oraz odmowy przekazania informacji niezbędnych dla przygotowania - zgodnie z wymaganiami Przedsiębiorstwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. - wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 28 czerwca 2012 r.

II. na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik, po przeprowadzeniu postępowania w sprawie podejrzenia stosowania praktyk ograniczających konkurencję, wszczętego z urzędu przeciwko Przedsiębiorstwu (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S., nałożył na Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. karę pieniężną w wysokości 104.571 zł, płatną do budżetu państwa z tytułu naruszenia zakazu określonego w art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik, w zakresie wskazanym w pkt I sentencji decyzji.

III. na podstawie art. 77 ust. 1 w związku z art. 80 uokik oraz art. 263 § 1 i art. 264 § k.p.a. w związku z art. 83 uokik oraz stosownie do art. 33 ust. 6 tej ustawy, obciążył Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. kosztami postępowania w kwocie 48,90 zł oraz zobowiązał Przedsiębiorstwo (...) Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. do ich zwrotu Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 7 dni od dnia uprawomocnienia się decyzji.

( decyzja, k. 4-20).

Odwołanie od powyższej decyzji w dniu 18 września 2013 r. wywiodło Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S., zaskarżając decyzję w całości i wnosząc o:

1)  uchylenie decyzji w całości wobec braku podstaw do uznania, że doszło do naruszenia przez powoda art. 9 ust. 1 i ust. 2 pkt 5 uokik, ewentualnie,

2)  z ostrożności procesowej, w przypadku uznania przez tut. Sąd, iż doszło do naruszenia przez stronę powodową ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, wniesiono o zmianę decyzji w punkcie II i nie obciążanie strony powodowej karą pieniężną, ewentualnie w przypadku uznania przez tut. Sąd, iż doszło do naruszenia przez stronę powodową ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów i uznania za zasadne obciążenia powoda karą pieniężną, wniesiono o zmianę decyzji w punkcie II i obniżenie kary pieniężnej,

3)  zobowiązanie Prezesa UOKiK do złożenia akt sprawy z postępowania antymonopolowego wszczętego w dniu 14 sierpnia 2012 r.

Zakwestionowanemu orzeczeniu zarzucono:

1) naruszenie art. 9 w zw. z art. 1 uokik poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż (...) sp. z o.o. dopuściła się nadużycia pozycji dominującej na rynku właściwym w ten sposób, że przeciwdziałała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na skutek uzależnienia wydania wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła i uzależnienia określenia warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła oraz odmowy przekazania informacji niezbędnych dla przygotowania, podczas gdy w przedmiotowej sprawie nie doszło w ogóle do naruszenia interesu publiczno - prawnego, którego naruszenie stanowi niezbędną przesłankę do stosowania przepisów antymonopolowych,

2) naruszenie art. 9 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 5 uokik poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, iż (...) sp. z o.o. dopuściła się nadużycia pozycji dominującej na rynku właściwym w ten sposób, że przeciwdziałała ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na skutek uzależnienia wydania wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła i uzależnienia określenia warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła oraz odmowy przekazania informacji niezbędnych dla przygotowania, podczas gdy w przedmiotowej sprawie nie zachodzi przesłanka istnienia rynku właściwego wspólnego dla (...) sp. z o.o. i (...) sp. z o.o., a ponadto nie została ustalona pozycja dominująca (...) sp. z o.o. na rynku właściwym,

3) naruszenie § 4 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemów ciepłowniczych (dalej jako rozporządzenie systemowe) w związku z art. 7 ust. 3a i 3b ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne poprzez jego błędną wykładnię i wadliwe zastosowanie polegające na niezasadnym przyjęciu, że (...) sp. z o.o. powinien posiadać wzór wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej oraz, że dla złożenia wniosku o określenie warunków przyłączenia konieczne jest jego złożenie wyłącznie na wzorze ustalonym przez przedsiębiorstwo ciepłownicze lub dyspozytora ciepła, do którego sieci ubiega się o przyłączenie,

4) naruszenie § 6 ust. 1 i 2 rozporządzenia systemowego w związku z art. 7 ust. 3a i 3b Prawa energetycznego poprzez bezpodstawne uznanie, że pismo (...)z dnia 25.08.2010 r. zawierające prośbę o określenie wstępnych warunków technicznych przyłączenia źródła wytwarzania energii cieplnej do miejskiej sieci ciepłowniczej obligowało (...) sp. z o.o. do udostępnienia (...) wniosku o określenie warunków przyłączenia,

5) naruszenie art. 233 § 1 k.p.c. w związku z art. 84 uokik poprzez całkowicie arbitralną i dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz dokonanie sprzecznych istotnych ustaleń z treścią zebranego w sprawie materiału w ten sposób, że szereg faktów pozwany przyjął za ustalone, mimo że nie zostały one w ogóle potwierdzone i udowodnione, jak również, że pozwany wyprowadził błędne logiczne wnioski z ustalonych przez siebie okoliczności,

6) naruszenie art. 233 k.p.c. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na przeprowadzeniu przez pozwanego wnioskowania na podstawie zebranych w sprawie dowodów wbrew zasadom logicznego rozumowania i uznanie, że doszło do uzależnienia określenia warunków przyłączenia od istnienia źródła ciepła pomimo, że jednocześnie pozwany uznał, że powód odmówił wydania wzoru wniosku o wydanie warunków przyłączenia. Tymczasem ocena spełnienia warunków przyłączenia jest możliwa na podstawie złożonego wniosku i załączonych do niego dokumentów,

7) błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez uznanie, iż (...) sp. z o.o. dopuścił się nadużycia pozycji dominującej na rynku właściwym w ten sposób, że przeciwdziałał ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na skutek uzależnienia wydania wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła i uzależnienia określenia warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła oraz odmowy przekazania informacji niezbędnych dla przygotowania, podczas gdy (...) sp. z o.o. nigdy nie uzależniał wydania wzoru wniosku o wydanie warunków przyłączenia i określenia tych warunków od faktycznego istnienia źródła, a wszelkie twierdzenia prezentowane w tym zakresie przez poprzedniego pełnomocnika (...) sp. z o.o. pozostawały jego samodzielną oceną prawną, nie popartą stanowiskiem strony,

8) błąd w ustaleniach faktycznych poprzez uznanie, iż (...) sp. z o.o. dopuścił się nadużycia pozycji dominującej na rynku właściwym w ten sposób, że przeciwdziałał ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na skutek uzależnienia wydania wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła i uzależnienia określenia warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła oraz odmowy przekazania informacji niezbędnych dla przygotowania przez okres ponad roku, podczas gdy takie naruszenie – jeśli w ocenie tut. Sądu w ogóle do niego doszło - trwało co najwyżej przez okres od dnia 14.11.2011 r. do dnia 16.03.2011 r., tj. przez okres ok. 4 miesięcy,

9) naruszenie art. 106 uokik poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne nałożenie rażąco nadmiernej kary pieniężnej na (...) sp. z o.o., podczas gdy w istocie działania (...) sp. z o.o. nie miały wpływu na powstanie czy też rozwój konkurencji, a z ostrożności procesowej - w przypadku gdyby w ocenie tut. Sądu nałożenie kary pieniężnej było zasadne, naruszenie art. 106 uokik poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że (...) sp. z o.o. dopuścił się poważnego naruszenia uokik, co skutkowało nałożeniem kary pieniężnej w łącznej wysokości 104.571,00 zł, podczas gdy działania (...) sp. z o.o. ocenić należy jako najwyżej znikome naruszenie uokik a nałożoną karę rażąco nieadekwatną, a ponadto zaistniał szereg okoliczności łagodzących, w związku z czym kara pieniężna winna być nałożona w niższym wymiarze.

Strona odwołująca podtrzymała powyższe stanowisko w sprawie w piśmie procesowym datowanym na dzień 31 stycznia 2014 r., wnosząc jednocześnie o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka R. P., pracownika (...).

( odwołanie, k. 21-48; pismo procesowe powoda, k. 245-248).

W odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 grudnia 2013 r. Prezes UOKiK wniósł o:

1)  oddalenie w całości odwołania ,

2)  zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

( odpowiedź na odwołanie, k. 228-239).

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

Przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. jest przedsiębiorcą prowadzącym, m.in., koncesjonowaną działalność gospodarczą w zakresie wytwarzania ciepła oraz przesyłania i dystrybucji ciepła. Przedsiębiorca jest dysponentem sieci ciepłowniczej o długości 42.134 mb, w tym 414 mb ciepłociągu, którego właścicielem jest (...) Spółdzielnia Mieszkaniowa w S.. Według stanu z 31 grudnia 2011 r. do sieci będącej w dyspozycji Spółki przyłączonych było 380 odbiorców, w tym 51 przedsiębiorców, 200 konsumentów, 71 wspólnot mieszkaniowych, 1 spółdzielnia mieszkaniowa i 57 odbiorców innych kategorii (w tym kościelne osoby prawne, zakład karny, jednostka wojskowa i in.). Na dzień 13 lutego 2012 r. do sieci ciepłowniczej, której dysponentem jest Spółka, były przyłączone dwa źródła ciepła Spółki, zlokalizowane w ciepłowni przy ul. (...) i ciepłowni przy ul. (...).

(dowód: okoliczności bezsporne; Informacja odpowiadająca odpisowi aktualnemu z rejestru przedsiębiorców, k. 54-55; odpowiedź na wezwanie, k. 8-12 akt admin.).

(...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. (dalej: (...)) jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą, m.in., w zakresie wytwarzania, przesyłania i dystrybucji energii elektrycznej. Decyzją z dnia 22 grudnia 2011 r. Prezes URE udzielił przedsiębiorcy promesy koncesji na wytwarzanie energii elektrycznej w kogeneracji. Promesa jest ważna do dnia 31 grudnia 2016 r.

(dowód: odpis aktualny z rejestru przedsiębiorców, k. 120-121 akt admin.; decyzja nr (...), k. 107-114 akt admin.).

(...) uzyskała pozytywną ocenę przedsięwzięcia polegającego na budowie elektrociepłowni zasilanej biopłynami wytworzonymi z odnawialnych źródeł energii na działkach nr ewid. (...)obręb (...)przy ul. (...) w S.. Planowane przedsięwzięcie było typowym układem skojarzonego wytwarzania energii elektrycznej i cieplnej. Z uzasadnienia postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Ł. z dnia 15 stycznia 2010 r. wynikało, że moc cieplna instalacji wynosi (...) kW (ogółem 61,04 MW).

(dowód: postanowienie (...), k. 15 akt admin).

20 stycznia 2010 r. (...)zwróciła się do (...)w związku z planowaną inwestycją (…) polegającą na budowie elektrociepłowni kogeneracyjnej” o określenie warunków przyłączenia źródła energii cieplnej o mocy 6 MWth zgodnie z obowiązującym w tej sprawie rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemów ciepłowniczych. Pismo było skierowane do wiadomości Urzędu Miasta S..

(dowód: pismo z 20.01.2010 r., L.. 236, k. 74 akt admin.).

(...) przygotowało wyjaśnienie do Prezydenta Miasta S. o pozostawieniu powyższego pisma bez załatwienia podając, że określenie warunków przyłączenia do sieci źródła ciepła jest dalszym etapem, a rozpoczęcie procedury z rozporządzenia rozpoczyna wystąpienie o formularz wniosku o określenie warunków przyłączenia do sieci.

(dowód: pismo z 2.02.2010 r. L.. (...), k. 73 akt admin.).

W piśmie z dnia 25 sierpnia 2010 r. (...) wystąpiła do (...) o określenie wstępnych warunków technicznych przyłączenia źródła wytwarzania energii cieplnej do miejskiej sieci ciepłowniczej zlokalizowanej w S. przy ul. (...), w szczególności o określenie: (i) potencjalnych miejsc i sposobu przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej, (ii) miejsca rozgraniczenia własności oraz miejsca rozgraniczenia eksploatacji sieci ciepłowniczej, urządzeń lub instalacji, ( (...)) wymaganych parametrów nośnika ciepła, w tym ciśnienia i temperatury oraz właściwości fizykochemicznych nośnika ciepła dostarczanego do sieci ciepłowniczej i dopuszczalnych zanieczyszczeń nośnika ciepła zwracanego z tej sieci do źródła ciepła, (iv) maksymalnej i minimalnej mocy cieplnej jaka może być odebrana (zakupiona) ze źródła ciepła do sieci ciepłowniczej w ciągu roku z uwzględnieniem strat przesyłowych wynikających ze zmian lokalizacji źródeł dostaw ciepłą które w okresie letnim będą pokrywane, (v) wydajności instalacji do uzdatniana wody a także wymagania dotyczące jakości wody uzdatnionej, dostarczanej do sieci ciepłowniczej w celu napełniania tej sieci i instalacji odbiorczych oraz uzupełniania ubytków nośnika ciepła oraz (vi) innych informacji niezbędnych do opracowania dokumentacji projektowej oraz sterowania pracą doprowadzającej sieci ciepłowniczej i jej poprawnej eksploatacji. Spółka wskazała, że na bazie określonych przez (...) warunków technicznych wystąpi z wnioskiem o przyłączenie do sieci miejskiej sieci cieplnej zgodnie z obowiązującym Prawem energetycznym.

(dowód: pismo (...), k. 80-81 akt admin.).

W piśmie z dnia 6 września 2010 r. (...) przekazało (...) informacje dotyczące warunków przyłączenia, które obejmowały jedynie adres punktu włączenia do sieci cieplnej oraz parametry nośnika ciepła (tj. temperaturę i ciśnienie). (...) wyjaśnił, że nie wchodzi w grę włączenie na terenie ciepłowni przy ul. (...). Równocześnie (...) poinformowało adresata pisma, że warunki techniczne przyłączenia źródła wytwarzania energii cieplnej do miejskiej sieci cieplnej mogą być wydane na podstawie złożonego wniosku o przyłączenie do sieci ciepłowniczej źródła ciepła, który powinien zawierać wszystkie niezbędne informacje na temat przyłączanego źródła, przedstawione w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki i Pracy w sprawie szczegółowych warunków przyłączania podmiotów do sieci ciepłowniczych.

(dowód: pismo (...), k. 69-70 akt admin.).

Pismem datowanym na dzień 10 stycznia 2011 r. (...) wystąpiła do (...) o udostępnienie danych niezbędnych do wyznaczenia możliwego układu współpracy źródeł w ramach systemu ciepłowniczego S., na które to pismo nie otrzymała odpowiedzi.

(dowód: pismo (...), k. 68 i 82 akt admin.).

W piśmie z 18 kwietnia 2011 r., uzupełnionym pismem z dnia 21 maja 2011 r., (...) po raz kolejny zwróciła się (...) o dokonanie analizy możliwości współpracy projektowanego kogeneracyjnego źródła z systemem ciepłowniczym miasta S.. Jednocześnie przekazano (...) informacje dotyczące wstępnych założeń technicznych projektowanego układu kogeneracyjnego.

(dowód: pisma (...) wraz z załącznikami, k. 54-66 akt admin.).

W odpowiedzi na powyższą propozycję możliwości współpracy projektowanego kogeneracyjnego źródła z systemem ciepłowniczym, w piśmie z 17 czerwca 2011 r. (...) nie wyraziła nią zainteresowania, stwierdzając, m.in., że ma swoją własną, znacznie korzystniejszą dla odbiorców koncepcję modernizacji systemu ciepłowniczego, głównie wytwarzania energii, a przede wszystkim korzystniejszą dla właściciela, jakim jest Gmina Miasta S.. (...) zwróciła się jednocześnie do (...) z pytaniem, czy ma możliwość przejęcia w całości wytwarzania ciepła.

(dowód: pismo (...), k. 217 akt admin.).

(...)ustosunkowała się do powyższego zapytania (...) w piśmie z dnia 12 lipca 2011 r. i poinformowała, że w związku z prowadzoną inwestycją kogeneracyjną dokonanie procesu synergii wytwarzania ciepła i przesyłu jest, w jej ocenie, zasadne i mogłoby stanowić przedmiot dalszych rozmów i konsultacji, a w finale przedmiot transakcji. Jednak, z uwagi na fakt, iż planowany rozmiar źródła kogeneracyjnego i jego charakterystyka pracy nie umożliwia samodzielnego pokrycia zapotrzebowania na ciepło na terenie miasta S. konieczny byłby zakup jednostek wytwarzania (...) i łączna produkcja ciepła w oparciu o istniejące źródła i układ kogeneracyjny przez (...). Spółka stwierdziła, że taki wariant współpracy nie był przez nią weryfikowany i nie stanowił przedmiotu dotychczasowych rozmów ani analiz, poprosiła jednak o wskazanie procedury udostępnienia danych i warunków prowadzenia dalszych rozmów w tym zakresie.

(dowód: pismo (...), k. 53 i 88 akt admin.).

W odpowiedzi na powyższe pismo, w piśmie datowanym 8 sierpnia 2011 r., (...) poinformowała, że z uwagi na niepełny skład zarządu przedsiębiorcy w tak kluczowej dla jego funkcjonowania sprawie, odniesie się do wskazanej propozycji w późniejszym terminie. Natomiast z uwagi na brak takiej odpowiedzi, w piśmie z 30 września 2011 r. (...) ponowiła prośbę o wskazanie procedury udostępnienia danych i warunków prowadzenia dalszych rozmów w zakresie rynku wytwarzania ciepła w S..

(dowód: pismo (...), k. 52 akt admin.; pismo (...), k. 51 i 89 akt admin.).

W związku z brakiem odpowiedzi na ww. pisma, w dniu 14 listopada 2011 r., na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 15 stycznia 2007 r. ws. szczegółowych warunków funkcjonowania systemów ciepłowniczych, (...) wystąpiła do (...) z wnioskiem o przedstawienie wzoru druku wniosku o wydanie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej, a także o przedstawienie wymaganego przez (...) zakresu oceny wpływu przyłączanego źródła na warunki funkcjonowania systemu ciepłowniczego wraz z kopiami dokumentów wymaganych do jej opracowania (szczegółowego schematu sieci ciepłowniczej, programu pracy sieci ciepłowniczej, aktualnego zestawienia i charakterystyki węzłów ciepłowniczych, analizy hydraulicznej sieci).

(dowód: pismo (...), k. 50 i 90 akt admin.).

(...) ustosunkowała się do powyższego wniosku w piśmie z dnia 22 listopada 2011 r. zawiadamiając, że zarówno pismo z 14 listopada, jak i poprzednie pisma (...), nie spełniają wymogów formalnych, obowiązujących w korespondencji pomiędzy podmiotami gospodarczymi i w związku z tym (...) nie ma obowiązku odpowiadać na nieprzepisowe pisma.

(dowód: pismo (...), k. 49 akt admin.).

W związku z zaistniałą sytuacją, 11 stycznia 2012 r. (...) wystąpiła do Prezesa URE z wnioskiem o rozpatrzenie sporu dotyczącego odmowy przyłączenia kogeneracyjnego źródła ciepła do sieci ciepłowniczej oraz interwencję Prezesa UOKiK w związku z odmową udostepnienia wzoru wniosku o wydanie warunków przyłączenia do sieci i określenia wymaganych dokumentów do uzyskania takich warunków i podpisania umowy przyłączeniowej.

(dowód: wniosek o rozpatrzenie sporu, k. 96-98 akt admin.).

26 stycznia 2012 r. Prezes UOKiK Delegatura w Ł. zawiadomił (...), że wszczęto postępowanie wyjaśniające w związku z podejrzeniem naruszenia zakazu nadużywania pozycji dominującej przez (...) na lokalnym rynku dystrybucji ciepła w S. poprzez uniemożliwienie dopuszczenia do rynku ciepła nowego producenta na skutek odmowy udostępnienia wzoru wniosku o wydanie warunków przyłączenia do sieci i określenia wymaganych dokumentów do uzyskania takich warunków.

(dowód: zawiadomienie (...), k. 99 akt admin.).

W piśmie z dnia 16 marca 2012 r. skierowanym do Prezesa URE, (...) wyjaśniło, że działając stosownie do § 4 ust. 2 w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia ciepłowniczego, ustaliło wzór wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci, którego standardowy formularz przesłał organowi w załączeniu. Natomiast w piśmie z dnia 7 kwietnia 2012 r., adresowanym do UOKiK, przedsiębiorstwo stwierdziło, m.in., że w jego ocenie (...) S. nie przysługuje roszczenie o wydanie formularza wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła wobec nieistnienia źródła ciepła, gdyż formularz ten można wydać do istniejącego źródła ciepła. (...) stwierdziło, że już w piśmie z 6.09.2010 r. wskazało (...) wstępne warunki techniczne przyłączenia potencjalnego źródła ciepła do sieci miejskiej, natomiast do tego czasu nie wykonała ona tego źródła i nadal go nie buduje. W ocenie (...), jeżeli potencjalne źródło ciepła powstanie fizycznie, to sprawa będzie aktualna i przedsiębiorca wykona wszystkie ustawowe obowiązki wobec (...) S., natomiast aktualnie sprawa udostępnienia jej przedmiotowego wniosku jest bezprzedmiotowa.

(dowód: odpowiedź na wezwanie Prezesa URE, k. 129-131 akt admin.; odpowiedź na wezwanie Prezesa UOKiK, k. 132-133 akt admin.; formularz wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci cieplnej, k. 134-135 akt admin.).

(...) S. otrzymała wzór wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci za pośrednictwem (...). Jednak, jak wyjaśniła w piśmie do UOKiK z 20 kwietnia 2012 r., nie była w stanie złożyć tego wniosku do czasu udostępnienia przez (...) informacji niezbędnych do opracowania oceny wpływu przyłączanego źródła ciepła na warunki funkcjonowania systemu ciepłowniczego (tj. charakterystyki i schematu miejskiego systemu ciepłowniczego, charakterystyki źródeł (...) zasilających system, parametrów sieci ciepłowniczej (...) średnic i długości odcinków sieci, analizy hydraulicznej sieci ciepłowniczej). Biura projektowe, które mogłyby sporządzić taką ocenę wymagały do jej opracowania danych dotyczących istniejącej sieci i źródła.

(dowód: pismo (...) do UOKiK, k. 142-144 akt admin., oferta z firmy (...) SA, oferta z firmy (...) Sp. z o.o., k. 148-156 akt admin.).

Pismem z 9 maja 2012 r. (...) wystąpiła do (...) o udostepnienie ww. danych. W odpowiedzi z 8 czerwca 2012 r. (...) przekazała wnioskowane informacje, z wyjątkiem schematu miejskiego systemu ciepłowniczego oraz analizy hydraulicznej sieci ciepłowniczej, wskazując, że aktualny schemat sieci cieplnej miasta S. możliwy jest do uzyskania w miejscowym Przedsiębiorstwie (...), a otrzymanie map geodezyjnych za pośrednictwem (...) jest możliwe odpłatnie, po przesłaniu stosownego zlecenia. Wobec tego pismem z 14 czerwca 2012 r. (...) ponownie wniosła o udostępnienie danych – schematu miejskiego systemu ciepłowniczego oraz analizy hydraulicznej sieci ciepłowniczej. (...) przekazała powyższe informacje i dokumenty wraz z pismem z 28 czerwca 2012 r.

(dowód: pisma (...), k. 172 i 171 akt admin.; pisma (...), k. 184-186 akt admin.).

W dniu 14 sierpnia 2012 r. Prezes UOKiK wszczął z urzędu postępowanie antymonopolowe, w związku z podejrzeniem naruszenia przez (...) w S. zakazu określonego w art. 9 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 5 uokik polegającego na nadużywaniu przez tego przedsiębiorcę pozycji dominującej na lokalnym rynku przesyłu i dystrybucji ciepła w S. poprzez przeciwdziałanie ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji na rynku wytwarzania i sprzedaży ciepła, na skutek:

a) uzależnienia wydania wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła,

b) uzależnienia określenia warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła,

c) odmowy przekazania informacji niezbędnych dla przygotowania - zgodnie z wymaganiami Spółki - wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła.

O wszczęciu postępowania zawiadomiono (...) pismem z 14 sierpnia 2012 r.

(dowód: postanowienie nr (...) akt admin.; zawiadomienie znak: (...), k. 6 akt admin.; potwierdzenie odbioru, k. 7a akt admin.).

(...) ustosunkowało się do powyższych zarzutów Prezesa UOKiK w piśmie datowanym 14 września 2012 r. wskazując w szczególności, iż przedsiębiorstwo nie uzależniało wydania wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci cieplnej od jakichkolwiek warunków, w tym od warunku fizycznego istnienia urządzeń źródła ciepła. Według przedsiębiorcy, treść jego pisma z 22.11.2011 r., będąca podstawą zarzutu pierwszego - nie zawiera, w swoim dosłownym brzmieniu, żadnych warunków, a jedynie wytyk pod adresem Prezesa Z. W., że w pismach handlowych nie stosuje wymogów formalnych, przepisanych dla takiej korespondencji, zaś nadinterpretacja tekstu pisma narusza przepis art. 65 § 1 k.c. Natomiast kolejne dwa zarzuty, zdaniem (...), polegają na nieporozumieniu ponieważ do określenia takich warunków dotychczas w ogóle nie doszło z uwagi na brak stosownego wniosku samej (...). Według przedsiębiorstwa, wniosek iż (...) nie zrealizował i nie zamierzał zrealizować formalnego wniosku (...) – jest, w świetle stanu faktycznego i prawnego nieuprawniony i bezzasadny, a w zakresie dokonania odniesienia zamiaru (...) do przyszłego wniosku – zbyt daleko idący ponieważ dotychczas w ogóle nie wpłynął do (...) wniosek (...), zaś zatarg obu spółek dotyczy wyłączenie udostępnienia wzoru wniosku, którą to sprawę załatwiono już w marcu br., za pośrednictwem Prezesa URE.

(dowód: odpowiedź ws. postanowienia nr (...)Prezesa UOKiK z dnia 14 sierpnia 2012 r., k. 173-177 akt admin.).

Decyzją z dnia 4 grudnia 2012 r. Prezes URE umorzył - jako bezprzedmiotowe – postępowanie administracyjne wszczęte na wniosek (...) S. ws. odmowy przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej (...) sp. z o.o. w S.. Organ regulacyjny stwierdził, że wobec tego, iż na obecnym etapie sprawy (...) zaniechał działań blokujących rozpoczęcie procedury przyłączeniowej, strony bowiem podjęły dwustronną korespondencję umożliwiającą przygotowanie wniosku o przyłączenie źródła ciepła do sieci ciepłowniczej, dalsze prowadzenie postępowania należy uznać za bezprzedmiotowe.

(dowód: decyzja nr (...)(25)/2012/KK, k. 195-199 akt admin.).

W piśmie z dnia 14 lutego 2013 r. (...) powiadomiła Prezesa UOKiK o cofnięciu pełnomocnictwa w niniejszej sprawie mec. R. G. oświadczając jednocześnie, że w sprawie o udostepnienie wniosku o wydanie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci, (...) S. nie uzależniało wydania takiego wniosku od wcześniejszego wybudowania źródła ciepła przez (...) S., natomiast ocena prawna, dokonana w tym zakresie przez pełnomocnika Spółki i prezentowana w toku postępowania przed Prezesem Urzędu nie była zgodna ze stanowiskiem Spółki. Tym samym, nie było zamiarem Spółki utrudnianie uzyskania przez (...) wniosku o wydanie warunków przyłączenia ani danych niezbędnych dla przygotowania oceny wpływu przyłączanego źródła ciepła na warunki funkcjonowania systemu ciepłowniczego.

(dowód: pismo (...) do Prezesa UOKiK, k. 283 akt admin.).

Pismem z dnia 8 kwietnia 2013 r. Prezes Urzędu poinformował (...) o zakończeniu zbierania materiału dowodowego w postępowaniu antymonopolowym oraz o możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym.

(dowód: zawiadomienie znak: (...), k. 310 akt admin.; potwierdzenie odbioru, k. 311 akt admin.).

W 2012 r. spółka (...) osiągnęła przychód w wysokości (...)zł.

(dowód: CIT-8, k. 290-291 akt admin.).

W dniu 30 sierpnia 2013 r. Prezes UOKiK wydał decyzję, która została zaskarżona w niniejszym postępowaniu sądowym.

Powyżej opisany stan faktyczny został ustalony przez Sąd w oparciu o ww. dowody, których wiarygodność i moc dowodowa nie budziły zastrzeżeń. Sąd przeprowadził postępowanie dowodowe z zeznań świadków T. K. i R. P.. Zeznania są wiarygodne, jednak w istocie stanowią ocenę jak (...) widział proces przyłączenia. W ocenie świadków (...) zbędnie żądała danych od (...). Znamienne jest jednak stwierdzenie świadka P. „albo na rynku istnieje wnioskodawca albo my” (00:58:54). Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z przesłuchania strony powodowej bowiem okoliczności, co do których został zgłoszony dowód wynikały ze złożonych dokumentów (strona 19 i 21 odwołania).

Sąd Okręgowy zważył co następuje:

Odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie.

Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku naruszenia interesu publiczno-prawnego oparty na art. 9 w zw. z art. 1 uokik. (...) uzasadniając swoje stanowisko podniósł, że nie doszło do naruszenia interesu publicznego, a najwyżej dopuszczalne są rozważania co do naruszenia interesów indywidualnych (...), chociaż zdaniem odwołującego do naruszenia tych interesów także nie doszło.

Według strony, ocenę w zakresie naruszenia interesu publicznego Prezes UOKiK oparł na błędnym i sprzecznym z treścią zebranego w sprawie materiału ustaleniu, że (...) uzależnił wydanie wzoru wniosku i określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej od fizycznego istnienia urządzenia tego źródła. Przedsiębiorstwo wskazało, że stanowisko takie zostało jedynie wyrażone przez poprzedniego pełnomocnika (...) w piśmie do Prezesa UOKiK z 7.04.2012 r., jako samodzielne stanowisko pełnomocnika, nadto zostało ono przedstawione już po faktycznym przekazaniu (...) wzoru wniosku o wydanie warunków przyłączenia. Tym samym, w ocenie (...), błędny jest wniosek, że działalnie Spółki mogło potencjalnie dotyczyć również innych przedsiębiorców ubiegających się o przyłączenie, bo gdyby (...) uzależniało wydanie wniosku i określenie warunków przyłączenia od istnienia źródła nie wydałby wzoru takiego wniosku w toku postępowania przed Prezesem URE.

Strona odwołująca zaprzeczyła również ustaleniom, jakoby (...), nie przekazując (...) materiałów, o które ta się zwracała, miał na celu utrudnianie konkurencji. Materiały te nie były niezbędne do sporządzenia dokumentacji do wniosku o wydanie warunków przyłączenia, a część z niej można było pozyskać z innych źródeł niż (...). Nadto (...) zauważyło, że skoro zamiary handlowe (...) skupiały się na sprzedaży ciepła do (...), a nie do indywidualnych odbiorców ciepła, to nie sposób dostrzec naruszenia interesu publicznoprawnego.

Ustosunkowując się do powyższego zarzutu Prezes UOKiK wskazał, że nie może być przedmiotem dyskusji publicznoprawny charakter działań operatora przesyłowo – dystrybucyjnego sieci cieplnej, jeśli działania te w sposób nieuzasadniony utrudniają lub mogą utrudniać (choćby na skutek zwłoki) przyłączenie do tej sieci nowego, niezależnego źródła ciepła, a także rozwój nowych źródeł ciepła, które miałyby być przyłączone do tej sieci w przyszłości. W ocenie organu, działania takie należy ocenić za szczególnie rażący przypadek ograniczenia konkurencji, jeśli jednocześnie operator ten sam jest wytwórcą ciepła, konkurencyjnym w stosunku do podmiotu ubiegającego się o przyłączenie nowego źródła. Według Prezesa, dokonana przez niego ocena zgromadzonych w toku postępowania materiałów i informacji pozwoliła na jednoznaczne ustalenie, iż działania podejmowane przez (...) względem (...) miały na celu co najmniej utrudnienie powstania konkurencyjnego źródła ciepła w systemie ciepłowniczym S.. Organ antymonopolowy zarzucił (...) błędne rozumowanie, że skoro wzór wniosku został ustalony i opublikowany (po interwencji Prezesa URE), a żaden przedsiębiorca nie złożył w oparciu o ten wzór wniosku o przyłączenie, to nie można mówić o naruszeniu interesów szerszego grona uczestników rynku. Zdaniem Prezesa, negatywny wymiar nadużycia pozycji dominującej dla konkurencji na rynku właściwym jest na tyle istotny, że niejako z definicji praktykę taką kwalifikuje się jako zakazaną, niezależnie od celu lub skutku podejmowanych działań. Natomiast w przedmiotowej sprawie wystąpiły skutki zarzuconej praktyki polegające na tym, że (...) stwarzało nieuzasadnione przeszkody na wczesnym etapie procedury przyłączenia projektowanego źródła (...) do miejskiej sieci ciepłowniczej i uniemożliwiało bądź opóźniało w ten sposób wejście tego przedsiębiorcy na (...) rynek wytwarzania i sprzedaży ciepła. Prezes Urzędu stwierdził ponadto, że list intencyjny podpisany przez (...) z (...) Spółdzielnią Mieszkaniową świadczy jednoznacznie, iż (...) nie wyklucza możliwości sprzedawania ciepła bezpośrednio odbiorcom końcowym na terenie miasta S..

W niniejszej sprawie bez wątpienia dla rozpoznającego Sądu zachodzi przypadek interwencji Prezesa Urzędu zgodnie z art. 1 uokik w interesie publicznym. Nie chodzi przy tym o to, że interwencja nastąpiła na skutek działania (...) wobec jednego podmiotu. Tym jednym podmiotem na tle niniejszego stanu faktycznego była Elektrociepłownia, ale mogło to być każde inne przedsiębiorstwo cieplne, które chciałoby zawrzeć umowę o przyłączenie do sieci ciepłowniczej (...). Prawo energetyczne nakłada obowiązek publiczny zawierania umów o przyłączenie, jeżeli spełnione są warunki do zawarcia umowy. Swoim postępowaniem (...) stworzył barierę na wstępnym etapie procesu przyłączenia. Konkretny przypadek Elektrociepłowni symbolizuje więc każdego potencjalnego przedsiębiorcę cieplnego i dlatego nie można mówić tylko o interesie indywidualnym Elekrociepłowni a o interesie każdego potencjalnego przedsiębiorcy cieplnego. Jeżeli każdy spotkałby się z takim samym postępowaniem, to przeciwdziałanie temu postępowaniu ma charakter publiczny. Nie ma znaczenia, że nie ma przypadków „innych przedsiębiorców”, gdyż przypadek Elektrociepłowni niejako portretuje „każdego przedsiębiorcę”. Nie mają znaczenia na tym etapie postępowania dla wypełnienia obowiązku publicznego (...) zamiary handlowe Elektrociepłowni i to komu ciepło byłoby sprzedawane. Mogłyby mieć one znaczenie, gdyby doszło do etapu oceny warunków ekonomicznych zgodnie z art. 7 Pe. Nie ma znaczenia dla oceny interesu publicznego fakt otrzymania wzoru wniosku o wydanie warunków przyłączenia, bowiem przekazanie wzoru wniosku nastąpiło właśnie na skutek interwencji Elektrociepłowni u organów działających w interesie publicznym. Wszczęcie postępowania przed Prezesem Urzędu Regulacji Energetyki doprowadziło do ustalenia wzoru wniosku o wydanie warunków przyłączenia i jego publikację na stronie internetowej. Rozważania o „istnieniu źródła ciepła” i „materiałów, o które zwracała się Elektrociepłownia” pokazuje tworzenie argumentacji mającej uzasadnić stawianie barier w procesie przyłączenia.

Zarzut dotyczący niewłaściwego ustalenia rynku właściwego oparty na naruszeniu art. 9 ust. 1 w zw. z ust. 2 pkt 5 uokik nie ma uzasadnienia.

(...) zarzuciło nieprawidłowe ustalenie w sprawie rynku właściwego. (...) oraz (...) działają na różnych szczeblach działalności i rynki, w ramach jakich działają lub zamierzają działać, nie pokrywają się. (...) jest bowiem przedsiębiorstwem zajmującym się przesyłaniem i dystrybucją energii cieplnej (działa de facto jako operator ciepłowniczej sieci przesyłowej i dystrybucyjnej), natomiast (...) koncentrowała swoje zamierzenia gospodarcze na produkcji ciepła i energii elektrycznej w skojarzeniu (działała faktycznie jako wytwórca energii w kogeneracji).

W ocenie (...), istotny dla określenia rynku właściwego produktowo jest fakt, iż głównym zamiarem (...) była sprzedaż wytworzonego ciepła dla (...). (...) dostarcza ciepło do indywidualnych odbiorców na terenie S., zatem nie można rozważać substytutywności towaru (ciepła) z punktu widzenia nabywców, albowiem w istocie obie spółki nie miałyby wspólnych nabywców.

Przedsiębiorstwo stwierdziło również, że list intencyjny na dostawę ciepła, podpisany przez (...) z dużym potencjalnym odbiorcą ciepła, nie ma wiążącego charakteru i nie obliguje stron do faktycznej realizacji zamierzeń objętych listem. Z podpisania takiego listu nie można zatem wysuwać wniosku, iż (...), gdyby rozpoczęła działalność, to prowadziłaby sprzedaż dla indywidualnych odbiorców.

Z kolei odnośnie rynku właściwego pod względem geograficznym strona odwołująca zauważyła, że posiada sieć ciepłowniczą w rejonie spółdzielczych osiedli mieszkaniowych ((...)) oraz w strefie przemysłowej (północ miasta). Rozległe tereny przedmieścia (prawobrzeżna część miasta) i tereny wzdłuż dróg krajowych nr (...) są pozbawione infrastruktury ciepłowniczej. Nietrafne są twierdzenia Prezesa UOKiK co do ustalenia, że obszar S. został objęty zasięgiem sieci ciepłowniczej w optymalnym dla obecnych warunków zakresie i nie ma przesłanek ekonomicznych dla rozbudowy sieci przez (...) lub budowy niezależnej od (...) sieci na terenach, na których infrastruktury ciepłowniczej nie ma, ponieważ – zdaniem (...) Prezes nie posiada wiadomości specjalnych w zakresie wiedzy technicznej oraz wiedzy o warunkach ekonomicznych regulujących działalność ciepłowniczą w S., a na tych twierdzeniach organ oparł się przy ustalaniu rynku właściwego terytorialnie.

Przedsiębiorstwo stwierdziło również, że w niniejszej sprawie nie doszło do ustalenia pozycji (...) jako podmiotu dominującego, a z ostrożności strona zauważyła, że nawet w przypadku ustalenia jej pozycji jako dominującej, czynnik ten musiałby wywierać wpływ na rozwój konkurencji w sposób prawdopodobny, nieodległy w czasie i wystarczająco duży. (...) zauważyło ponadto, że jego działania nie mają charakteru działań uniemożliwiających wejście na rynek dostawców ciepła nowych podmiotów, gdyż podczas rozmów z (...) nie odmawiało wydania wniosku o przyłączenie, a jego działalnie nie może być poczytane jako odmowa wydania wniosku skoro zgodnie ze stanowiskiem (...) wniosek miał być (...) udostępniony niezwłocznie po otrzymaniu odpowiedniego pisma. Zatem, w ocenie przedsiębiorstwa, działanie to nie miało charakteru antykonkurencyjnego.

W odpowiedzi na powyższe stanowisko odwołującego, Prezes UOKiK podkreślił, że (...) działa w obszarze rynku właściwego (tj. lokalnego rynku przesyłu i dystrybucji ciepła w S.) w warunkach monopolu naturalnego. Natomiast dla określenia zakresu rynku właściwego w aspekcie geograficznym nie miały i nie mają znaczenia informacje o tym, jakie obszary S. zostały objęte siecią ciepłowniczą (...), bowiem w sensie produktowym rynek przesyłu i dystrybucji energii cieplnej nierozerwalnie związany jest z siecią ciepłowniczą, co wpływa na określenie rynku geograficznego. Rynkiem tym jest zatem obszar miasta S., na którym (...) obsługuje system ciepłowniczy i jest właścicielem, bądź dysponentem sieci cieplnych. W dalszej kolejności organ antymonopolowy stwierdzi, że w niniejszej sprawie (...) wykorzystując posiadaną pozycję dominującą na rynku przesyłu i dystrybucji ciepła był w stanie wpłynąć na warunki rozwoju konkurencji na rynku powiązanym, jakim jest rynek wytwarzania i sprzedaży ciepła. W ocenie Prezesa, nie jest prawdą, iż pomiędzy (...) a (...)nie istnieje relacja konkurencji, ponieważ nie podlega sporowi, że (...) prowadzi działalność również na lokalnym rynku wytwarzania i sprzedaży ciepła w S., który jest rynkiem wspólnym dla planowanej działalności (...). Zatem, w ocenie organu, działania (...) stwarzały zagrożenie dla niezbędnych warunków do powstania lub rozwoju konkurencji. Prezes Urzędu stwierdził, że działania te stanowiły zagrożenie, że projektowane konkurencyjne źródło ciepła nie zostanie przyłączone do sieci ciepłowniczej (...), bądź jego przyłączenie znacząco się opóźni.

Prezes Urzędu prawidłowo określił rynek właściwy uwzględniając (i) rynek w ujęciu produktowym i (ii) rynek w ujęciu geograficznym.

Uwzględniając rozumienie rynku nadane ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów jako rynek produktowy został wskazany rynek przesyłania i dystrybucji ciepła. Przesyłanie oznacza transport ciepła siecią ciepłowniczą do odbiorców przyłączonych do tej sieci, z wyłączeniem sprzedaży (art. 3 pkt 4c prawa energetycznego). Dystrybucja to rozdział ciepła do odbiorców przyłączonych do sieci ciepłowniczych, z wyłączeniem sprzedaży (art. 3 pkt 5c prawa energetycznego). W konsekwencji proces energetyczny prowadzony przy użyciu sieci składa się z dwóch powiązanych działań: przesyłu i dystrybucji, czyli transportowania ciepła oraz jego rozdziału i dostarczania odbiorcom. Dla większości odbiorców substytucja paliw i energii służących pozyskiwaniu energii cieplnej kończy się wraz z wyborem systemu ogrzewania, czyli na etapie inwestycji – nie później niż w fazie realizacji procesu inwestycyjnego. Można wskazać odbiorców podejmujących inwestycje w ścisłych centrach aglomeracji miejskich lub położonych w obrębie dużych skupisk mieszkań (osiedli mieszkaniowych), dla których wybór ten ze względów technicznych, ekonomicznych, ekologicznych lub prawnych w ogóle nie istnieje. Oprócz zapotrzebowania odbiorców na usługi przesyłu i dystrybucji, istnieje zapotrzebowanie na usługi przesyłu i dystrybucji przez wytwórców ciepła. Wytwórcy ciepła posiadający własne źródła ciepła są zainteresowani przyłączeniem do istniejącej sieci ciepłowniczej w celu sprzedaży energii cieplnej odbiorcom znajdującym się w zasięgu tej sieci. (...) jest monopolistą naturalnym, co wynika z faktu sieciowego charakteru urządzeń służących do dostarczania ciepła.

Niezbędnym elementem rynku właściwego jest także jego wymiar geograficzny, oznaczający konieczność wskazania obszaru, na którym warunki konkurencji, mające zastosowanie do określonych towarów są jednakowe dla wszystkich konkurentów. Z uwagi na to, że źródła i sieci ciepłownicze mają zasięg lokalny, w przypadku rynku ciepła można mówić jedynie o rynku lokalnym. Rynkiem geograficznym jest obszar miasta S., który jest objęty zasięgiem przesyłowo-dystrybucyjnej sieci ciepłowniczej (...) i na którym (...) obsługuje system ciepłowniczy jako właściciel lub dysponent sieci cieplnych oraz jest właścicielem źródeł ciepła. Spółka oświadczyła, że nie ma wiedzy o istnieniu na terenie S. innych niezależnych od niej sieci ciepłowniczych. Do sieci ciepłowniczej, której jest dysponentem są przyłączone dwa źródła ciepła należące do Spółki, zlokalizowane w ciepłowni przy ul. (...) i ciepłowni przy ul. (...). Nie chodzi o to, czy są warunki dla rozbudowy sieci czy budowy sieci na terenach, gdzie jej nie ma, tylko o dostęp do istniejącej sieci.

Prawidłowo (...) wskazuje, że działa na rynku przesyłu i dystrybucji energii cieplnej a (...) na rynku produkcji ciepła i energii elektrycznej w skojarzeniu. (...) pomija jednak, że oprócz działalności na rynku przesyłu i dystrybucji, prowadzi działalność na rynku produkcji ciepła. Nieprawidłowe jest więc stwierdzenie odwołującego, że podmioty działają na różnych szczeblach działalności i ich rynki nie pokrywają się. Prawidłowa ocena działań podmiotów jest taka, że (...) działa na rynku przesyłu i dystrybucji oraz rynku produkcji ciepła, zaś (...) dążyła do działania na rynku produkcji ciepła. Rynek produkcji ciepła był wspólny dla obu przedsiębiorców i był immanentnie związany z rynkiem przesyłu i dystrybucji. Nigdzie w decyzji nie ma ustalenia, że rynek przesyłu i dystrybucji jest rynkiem wspólnym dla (...) i (...). Nigdzie nie ma stwierdzenia, że rynek wytwarzania i rynek usługi przesyłu i dystrybucji są rynkami dotyczącymi towarów jednego rodzaju. Nie chodzi bowiem o substytucyjność towaru w rozumieniu „co się przesyła”, tylko „czym się przesyła”. Organ nie określił, i słusznie, rynku poprzez rynek ciepła tylko poprzez rynek przesyłu i dystrybucji ciepła, a więc usługi.

Nie mają znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy plany sprzedaży wytworzonego ciepła przez (...). Plany sprzedaży (...) mogłyby wpłynąć na samą decyzję o przyłączeniu do sieci na podstawie art. 7 Pe, czyli etap kolejny, do którego nie doszło w niniejszej sprawie. Prowadzone rozmowy handlowe wskazują z kolei, że przyłączenie do sieci jest procesem skomplikowanym i przy opcji współpracy możliwe są jej różne warianty.

Nie mają uzasadnienia zarzuty dotyczące rynku w ujęciu geograficznym, bowiem ocena zachowania (...) z punktu widzenia postawionych zarzutów nadużywania pozycji dominującej wiąże się z istniejącym rynkiem, na którym (...) obsługuje jako właściciel lub dysponent sieć cieplną. Pole rozważań dla budowy niezależnej od (...) sieci lub rozbudowy jego sieci może pojawić się na etapie wydawania warunków przyłączenia lub oceny istnienia warunków technicznych i ekonomicznych na etapie przyłączenia do sieci.

Prezes Urzędu przy prawidłowo zdefiniowanym rynku właściwym, uwzględniając rozumienie nadane art. 4 pkt 10 uokik, przypisał (...) pozycję dominującą. Zarzucając nieprawidłowe określenie pozycji dominującej, (...) pomija drugą część definicji „pozycji dominującej”, mianowicie „domniemywa się, że przedsiębiorca ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40%”.

(...) jako jedyny dysponent sieci ciepłowniczych w S. o długości 42 134 mb, w tym 414 mb ciepłociągu, którego właścicielem jest (...) Spółdzielnia Mieszkaniowa w S. posiada pozycję monopolisty na rynku przesyłania i dystrybucji ciepła w mieście S.. Odbiorcy ciepła z terenu S. nie mają możliwości wyboru alternatywnego podmiotu, który prześle im ciepło. (...) jako właściciel dwóch elektrociepłowni jedynych źródeł ciepła dla systemu ciepłowniczego ma opanowany rynek wytwarzania i sprzedaży ciepła.

Prezes Urzędu analizował pozycję (...) na rynku przesyłu i dystrybucji i odwołujący nawet nie próbował podważyć, że jego udziały w rynku nie przekraczają 40%. Kwestionował jedynie, że pozycja dominująca wymaga spełnienia łącznie dwóch przesłanek. Skoro domniemanie pozycji dominującej nie zostało obalone, to za tym domniemaniem idzie konkluzja, że pozycja (...) umożliwia mu (i) zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez (ii) stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów i konsumentów. (...) co podaje przykład niniejszej sprawy, ma wszelkie możliwości działania niezależnego na rynku właściwym poprzez interpretację prawną swoich powinności publiczno-prawnych, wytykania uchybień prawa handlowego, prowadzenia rozmów handlowych, dyktowania warunków współpracy, przyjmowanie własnych wytycznych dla oceny wpływu przyłączanego źródła ciepła na warunki funkcjonowania systemu ciepłowniczego bez jednoczesnego informowania o tym podmiotu obciążonego sporządzeniem takiej oceny. Taka zdolność działania na rynku przesyłu i dystrybucji jest emanacją władzy wynikającą z dominowania na tym rynku. Wyłączność (...) umożliwiająca niezależność działania na rynku przesyłu i dystrybucji wpływa na rozwój konkurencji na rynku powiązanym. Nadużywanie pozycji dominującej może oddziaływać na stan konkurencji nie tylko na rynku właściwym, ale również na rynku powiązanym z rynkiem właściwym. (...) wykorzystując swoją pozycję na rynku przesyłu i dystrybucji decyduje o rozwoju konkurencji na rynku powiązanym tu rynku wytwarzania i sprzedaży ciepła. Zapobieganie rozwoju konkurencji na rynku powiązanym chroni interesy (...) prowadzone również na rynku wytwarzania i sprzedaży ciepła.

Chybione są argumenty przemawiające, zdaniem (...), za nieprawidłowym przypisaniem przedsiębiorcy przeciwdziałania ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji. Skutek zachowania (...), wbrew temu co twierdzi odwołujący, jest jednoznaczny, (...) nie weszła na rynek wytwarzania i sprzedaży ciepła na terenie miasta S. do dnia 28 czerwca 2012 roku, z którym to dniem Prezes Urzędu uznał zaniechanie praktyki (...). Prawdą jest, że (...) nie odmówił (...) przyłączenia, bowiem do tego etapu nigdy nie doszło. Odwołujący swoim działaniem zablokował osiągnięcie tego stadium, a podkreślane udostępnienie wzoru wniosku o wydanie warunków przyłączenia nastąpiło 16 marca 2012 r. wskutek wszczętego postępowania przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, mimo że na potrzebę stworzenia takiego wzoru już wskazywało pismo skierowane do Prezydenta Miasta S. z dnia 2 lutego 2010 r.

Uzasadniając zarzut trzeci (...) wywodził, że z brzmienia § 4 ust. 2 rozporządzenia systemowego nie wynika obowiązek posiadania przez przedsiębiorstwo ciepłownicze, przez cały czas prowadzenia swojej działalności, wzoru wniosku o przyłączenie do sieci źródła ciepła, natomiast § 6 rozporządzenia określa minimalne wymogi dla wniosku (a nie wzoru wniosku) o przyłączenie źródła ciepła, co oznacza, że wniosek taki nie musi być obligatoryjnie złożony na wzorze ustalonym przez przedsiębiorstwo ciepłownicze. (...) wystąpiła do (...) z formalnym wnioskiem o przedstawienie wzoru druku wniosku o wydanie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci pismem z dnia 14 listopada 2011 r. a nie jak przyjął Prezes, że (...) już 25 sierpnia 2010 r. odmówił udostępnienia wzoru wniosku.

Prezes UOKiK podniósł, że wyrażony w § 4 rozporządzenia systemowego obowiązek ustalenia i udostępnienia przez przedsiębiorstwo energetyczne wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia jest bezwarunkowy co oznacza, że na żądanie zainteresowanego podmiotu, przedsiębiorstwo energetyczne powinno udostępnić wzór bez zbędnej zwłoki. (...) co najmniej od 25 sierpnia 2010 r. starała się uzyskać od (...) warunki przyłączenia projektowanego kogeneracyjnego źródła ciepła, a także informacje niezbędne do przygotowania oceny wpływu źródła na funkcjonowanie systemu ciepłowniczego, zgodnie z wymogami rozporządzenia ciepłowniczego.

Prawdą jest, że w działaniu (...) brak jest transparentności i jasności zasad postępowania jakimi przedsiębiorstwo zamierzało się kierować przy przeprowadzeniu procesu przyłączeniowego. Zgromadzony materiał dowodowy pozwala stwierdzić, że:

(i)  20 stycznia 2010 r. (...)zwróciła się do (...) o określenie warunków przyłączenia źródła energii cieplnej o mocy 6 MWth zgodnie z obowiązującym w tej sprawie rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 15 stycznia 2007 r. w sprawie szczegółowych warunków funkcjonowania systemów ciepłowniczych,

(ii)  2 lutego 2010 r. (...) wyjaśnia Prezydentowi Miasta S., że określenie warunków przyłączenia do sieci źródła ciepła jest dalszym etapem, a rozpoczęcie procedury z rozporządzenia rozpoczyna wystąpienie o formularz wniosku o określenie warunków przyłączenia do sieci,

( (...))  25 sierpnia 2010 r. (...) wystąpiła do (...) o określenie wstępnych warunków technicznych przyłączenia źródła wytwarzania energii cieplnej do miejskiej sieci ciepłowniczej zlokalizowanej w S. przy ul. (...), wskazując, że na bazie określonych przez (...) warunków technicznych wystąpi z wnioskiem o przyłączenie do sieci miejskiej sieci cieplnej zgodnie z obowiązującym Prawem energetycznym,

(iv)  6 września 2010 r. (...) przekazało (...) informacje dotyczące warunków przyłączenia (adres punktu włączenia do sieci cieplnej oraz parametry nośnika ciepła (tj. temperaturę i ciśnienie) informując, że warunki techniczne przyłączenia źródła wytwarzania energii cieplnej do miejskiej sieci cieplnej mogą być wydane na podstawie złożonego wniosku o przyłączenie do sieci ciepłowniczej źródła ciepła, który powinien zawierać wszystkie niezbędne informacje na temat przyłączanego źródła, przedstawione w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki i Pracy w sprawie szczegółowych warunków przyłączania podmiotów do sieci ciepłowniczych,

(v)  10 stycznia 2011 r. (...) wystąpiła do (...) o udostępnienie danych niezbędnych do wyznaczenia możliwego układu współpracy źródeł w ramach systemu ciepłowniczego S.,

(vi)  Do 30 września 2011 r. trwa ocena możliwości współpracy podmiotów i pojawiają się różne jej koncepcje,

(vii)  14 listopada 2011 r. (...) wystąpiła do (...) z wnioskiem o przedstawienie wzoru druku wniosku o wydanie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej, a także o przedstawienie wymaganego przez (...) zakresu oceny wpływu przyłączanego źródła na warunki funkcjonowania systemu ciepłowniczego wraz z kopiami dokumentów wymaganych do jej opracowania (szczegółowego schematu sieci ciepłowniczej, programu pracy sieci ciepłowniczej, aktualnego zestawienia i charakterystyki węzłów ciepłowniczych, analizy hydraulicznej sieci) na podstawie § 4 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 15 stycznia 2007 r. ws. szczegółowych warunków funkcjonowania systemów ciepłowniczych.

W tej chronologii wydarzeń dają się wyodrębnić trzy okresy: (i) pierwszy od 20 stycznia 2010 r. do 10 stycznia 2011 r., (ii) drugi od 10 stycznia 2011 r. do 30 września 2011 r. i (iii) trzeci od 14 listopada 2011 r.

Okres drugi można wyłączyć z analizy, gdyż obejmował prowadzenie rozmów na temat możliwej współpracy.

Natomiast w pierwszym okresie, (...) dwukrotnie podkreślał wagę wniosku, raz nazywając go wnioskiem o określenie warunków przyłączenia do sieci, drugi raz, wnioskiem o przyłączenie do sieci ciepłowniczej. W informacji do Prezydenta Miasta S. (...) wskazał, że wystąpienie o formularz wniosku o określenie warunków przyłączenia rozpoczyna procedurę z rozporządzenia.

(...) od 2 lutego 2010 r. wiedział, że powinien posiadać wzór wniosku, gdyż sam wskazywał, że wystąpienie o formularz wniosku o określenie warunków przyłączenia do sieci rozpoczyna procedurę z rozporządzenia systemowego. Prezes Urzędu nie naruszył §4 ust. 1 i 2 rozporządzenia systemowego, z którego wynika, że to przedsiębiorstwo ciepłownicze ustala i udostępnia wzór wniosku, a tym wzorem jest wniosek o określenie warunków przyłączenia, który składa podmiot ubiegający się o przyłączenie do sieci ciepłowniczej. Skoro (...) zaniechał od 2 lutego 2010 r. opracowania wzoru wniosku, to wykorzystał tym samym brak jasnych i co więcej przez siebie tworzonych kryteriów postępowania w procesie przyłączenia. Zamiast jednoznacznie określić, czego wymaga w procedurze przyłączenia, bazował na nieprecyzyjnym określaniu wniosków przez (...).

W tym kontekście wniosek (...) z dnia 25 sierpnia 2010 r. wpisuje się w linię obrony (...) podkreślającą, że nie wynika obowiązek złożenia wniosku o wydanie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci wyłącznie na podstawie wzoru. (...) nie mogąc skorzystać z wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia, gdyż (...) go nie ustalił i nie udostępnił, złożyła wniosek o określenie wstępnych warunków technicznych (podk. Sądu) przyłączenia źródła wytwarzania energii cieplnej do miejskiej sieci ciepłowniczej. Żądanie wniosku literalnie nie odpowiadało §4 ust. 1 rozporządzenia systemowego, ale nie zmienia to intencji strony występującej z wnioskiem. (...) od wniosku (...) z dnia 20 stycznia 2010 r. wiedział jaki jest cel wystąpienia spółki. Nie jest prawdą, że (...) dopiero 25 sierpnia 2010 r. sygnalizowała zamiar rozpoczęcia procedury przyłączeniowej. Brak udostępnionego wniosku przez (...) uniemożliwiał rozpoczęcie tej procedury. W związku z tym na nie spełniający formy wniosek z 25 sierpnia 2010 r. – nie odpowiadający literalnie §4 ust. 1 rozporządzenia systemowego – (...) winien udzielić pełnej informacji o procedurze przyłączenia i udostępnić wzór wniosku. Odpowiedź z 6 września 2010 r. zdaniem (...) zawierała wszystkie informacje, które w tej dacie mogły być udzielone podmiotowi zainteresowanemu przyłączeniem. Wbrew stanowisku (...) ta odpowiedź nie zawierała informacji o procedurze przyłączeniowej, gdyż wskazanie, że warunki techniczne mogą być wydane na podstawie wniosku o przyłączenie do sieci pomijała pierwszy etap procedowania tj. wydanie warunków przyłączenia. Odpowiedź z 6 września 2010 r. nie może być zakwalifikowana jako warunki przyłączenia, gdyż nie odpowiada §6 ust. 3 rozporządzenia systemowego.

(...) nie miała wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia, a na złożone pismo otrzymała informacje z kolejnego etapu przyłączenia, gdy jeszcze nie posiadała warunków przyłączenia.

Nie ma racji (...), że Prezes Urzędu nieprawidłowo ustalił, że już w dacie 25 sierpnia 2010 r. (...) odmówił udostępnienia wzoru wniosku. Niezależnie, czy o treści pisma skierowanego do Prezydenta Miasta S. wiedziała, czy nie wiedziała (...), faktem jest, że 25 sierpnia 2010 r. (...) wystąpiła o wstępne warunki techniczne przyłączenia. Jej wystąpienie nie mieściło się w procedurze przyłączenia, gdyż można było wystąpić albo o określenie warunków przyłączenia, albo o zawarcie umowy o świadczenie usług przesyłania lub dystrybucji do sieci (o przyłączenie do sieci). Pismo spotkało się z odpowiedzią i pouczeniem, że informacje z rozporządzenia systemowego dotyczą przyłączanego źródła, natomiast zabrakło informacji o kolejności procedury i odesłania do złożenia wniosku o określenie warunków przyłączenia. Brak tej informacji skierował postępowanie na inne tory, gdyż odpowiedź z 6 września 2010 r. nie stanowiła warunków przyłączenia.

Mimo to nie można przypisać (...) zachowania zarzucanego przez Prezesa Urzędu. Przejawem nadużywania pozycji dominującej miało być zdaniem organu (i) uzależnienia wydania wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej oraz (ii) uzależnienia określenia warunków przyłączenia źródła ciepła do sieci ciepłowniczej w obu przypadkach od fizycznego istnienia urządzeń tego źródła. Taki warunek do czasu udostępnienia wzoru wniosku nigdy się nie pojawił.

Spółka zaprzeczyła, by na jakimkolwiek etapie poprzedzającym wszczęcie postępowań administracyjnych, czy też w ich toku, (...) odmówiła (...) wydania wzoru wniosku czy określenia warunków przyłączenia z powodu braku urządzeń tego źródła. Strona przyznała, że taki pogląd prezentował pełnomocnik umocowany do reprezentowania (...) w postępowaniach przed Prezesem URE i UOKiK, jednakże jego ocena prawna zaprezentowana w pismach stanowiła samodzielne stanowisko pełnomocnika, który w tym zakresie nie działał zgodnie z wolą mocodawcy.

Zdaniem organu, nawet, jeśli w sposób dosłowny nie doszło do sformułowania przez (...) wobec (...) nieuzasadnionych warunków wydania wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia oraz samego określenia warunków przyłączenia, to nie ulega wątpliwości, iż (...) tworzył bariery, z powodu których doszło do poważnego opóźnienia w wydaniu wzoru wniosku i dokumentów niezbędnych dla jego sporządzenia. W ocenie Prezesa, istotne znaczenie ma również fakt, iż wzór wniosku o przyłączenie źródła ciepła do sieci ciepłowniczej został sporządzony przez (...) dopiero na wezwanie Prezesa URE sformułowane w toku postępowania administracyjnego prowadzonego przez ten organ w sprawie sporu dotyczącego odmowy przyłączenia do sieci ciepłowniczej. Organ antymonopolowy zauważył również, że z wyjaśnień przekazanych przez (...) w toku postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez Prezesa Urzędu, jak również w toku postępowania prowadzonego równolegle przed Prezesem URE wynika wprost, iż (...) nie zamierzał udostępnić wniosku o wydanie warunków przyłączenia, jak również określić warunków przyłączenia ze względu na brak istnienia fizycznego tego źródła.

Zdaniem Prezesa Urzędu, nie można także przyjąć za miarodajne wyrażone w odwołaniu twierdzenie, iż stanowisko pełnomocnika (...) (mówiące o uzależnieniu wydania wniosku o określenie warunków przyłączenia źródła ciepła oraz samego określenia warunków przyłączenia od uprzedniego fizycznego istnienia urządzeń źródła ciepła) było niezależne od (...) i nie miało żadnego oparcia w faktycznych czynnościach (...). Prezes zwrócił uwagę, iż stanowisko takie prezentowane było przez pełnomocnika (...) wprost w dwóch pismach skierowanych do Prezesa Urzędu oraz piśmie skierowanym do Prezesa URE, a pisma te zawierały szereg informacji, również o charakterze technicznym, których uzyskanie nie byłoby możliwe bez ścisłej współpracy ze strony (...). Według Prezesa Urzędu, zawarte w aktach sprawy pełnomocnictwo sporządzone w dniu 16 sierpnia 2012 r. i przekazane wraz z odpowiedzią na zawiadomienie o wszczęciu niniejszego postępowania antymonopolowego (k. 173-177) zawiera dyspozycję reprezentowania (...) w postępowaniu antymonopolowym, wszczętym przez Prezesa Urzędu i prowadzonym pod sygnaturą (...), zatem nie ma przesłanek dla podejrzenia, iż pełnomocnik (...) działał bez jego wiedzy lub z przekroczeniem umocowań zawartych w pełnomocnictwie. Ponadto organ antymonopolowy zauważył, że stanowisko prezentowane przez pełnomocnika (...) było zbieżne ze stanowiskiem przedstawicieli (...) (Prezes Zarządu i Zastępca Prezesa Zarządu ds. technicznych) wyrażonym w piśmie z dnia 17 czerwca 2011 r. (k. 217), w którym poinformowano (...) (przed złożeniem kompletnego wniosku o określenie warunków przyłączenia i przed dokonaniem kompleksowej oceny przyłączenia na funkcjonowanie systemu ciepłowniczego), iż jej propozycja współpracy projektowanego źródła z systemem ciepłowniczym „nie spotkała się z zainteresowaniem”.

Prawdą jest, że istota zarzutu postawionego (...) dotyczy tworzenia istotnych i nieuzasadnionych barier dla efektywnego przeprowadzenia poszczególnych elementów procesu przy wykorzystaniu posiadanej pozycji dominującej i wpływania w ten sposób na rozwój konkurencji. Nietrafne jest stanowisko (...) odżegnujące się od poglądów swego pełnomocnika wyrażonych w pismach kierowanych do organów regulacyjnych. Na tym polega istota pełnomocnictwa, że pełnomocnik działa w imieniu strony i jak słusznie wskazał Prezes Urzędu informacje przekazywane w trakcie postępowań wymagały ścisłej współpracy zarządu (...) z pełnomocnikiem. Poza tym często wewnętrzne procedury spółek określają standardy reprezentacji na zewnątrz i (...) nie powołał się na ich niedochowanie przez pełnomocnika. Samo wypowiedzenie pełnomocnictwa o niczym nie świadczy zwłaszcza, jeżeli weźmie się pod uwagę, gdy do tego doszło (10 stycznia 2013 r., k. 238 akt admin.).

Niemniej jednak, zarzut jest stawiany poprzez opisanie zachowania, które doprowadziło do tworzenia barier. Istotne jest, że stanowisko o fizycznym istnieniu urządzeń źródła ciepła wyrażone zostało pierwszy raz 13 lutego 2012 r. w piśmie skierowanym do Prezesa UOKiK. 16 marca 2012 r. pogląd został powtórzony w piśmie skierowanym do Prezesa URE, którym to jednocześnie przekazano wzór wniosku o określenie warunków przyłączenia. W bezpośredniej korespondencji (...) do (...) przed 16 marca 2012 r. taki warunek nigdy się nie pojawił. Podobnie we wniosku z dnia 11 stycznia 2012 r. do Prezesa URE o rozpatrzenie sporu dotyczącego odmowy przyłączenia kogeneracyjnego źródła ciepła, (...) nie powołała się na wymóg stawiany przez (...) w postaci fizycznego istnienia urządzeń źródła ciepła (k. 96 akt admin.). Również w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania wyjaśniającego Prezes Urzędu nie odwołuje się do takiej przyczyny odmowy udostępnienia wzoru wniosku o wydanie warunków przyłączenia do sieci (k. 99 akt admin.). W związku z tym, że do chwili udostępnienia wzoru wniosku nigdy w korespondencji stron nie padł wymóg posiadania przez (...) urządzeń źródła ciepła, przypisany czyn nie miał miejsca. Podobnie nigdy nie uzależniano określenia warunków przyłączenia od istnienia tych urządzeń, kryterium takie nie pojawia się ani w korespondencji stron przed 16 marca 2012 r. ani we wzorze wniosku udostępnionym w tej dacie.

Podsumowując należy stwierdzić, że (i) nie doszło do naruszenia §4 ust. 1 i 2 rozporządzenia systemowego, gdyż (...) powinien posiadać wzór wniosku o określenie warunków przyłączenia co najmniej od 2 lutego 2010 r., (ii) nie doszło do naruszenia §6 ust. 1 i 2 rozporządzenia systemowego bowiem na pismo z dnia 25 sierpnia 2010 r. (...) powinien udostępnić wzór wniosku, (iii) naruszono art. 233 k.p.c. bowiem nie uzależniano wydania wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia i nie uzależniano określenia warunków przyłączenia od istnienia urządzeń źródła ciepła, ale twierdzenia pełnomocnika trafnie przypisano stronie. Jednak zostały one sformułowane już po wszczęciu postępowania wyjaśniającego i powtórzone po udostępnieniu wzoru wniosku. Co więcej nie doszło do etapu określenia warunków przyłączenia, bo nie są nimi dane z pisma z 6 września 2010 r. a wniosek oparty na otrzymanym wzorze nie został złożony przez (...).

Odwołujący kwestionował przyjęty przez Prezesa UOKiK okres naruszenia przepisów ustawy (tj. od 25 sierpnia 2010 r. do 28 czerwca 2012 r.) i twierdził, że naruszenie – jeśli w ocenie tut. Sądu w ogóle do niego doszło – trwało co najwyżej przez okres od 14 listopada 2011 r. do 16 marca 2012 r., czyli ok. 4 miesiące.

Sąd nie podziela twierdzeń (...) co do oceny jego pismo z dnia 22 listopada 2011 r. Rozpoczęcie wymiany korespondencji stron w 2010 r. oraz uczestnictwo w spotkaniach świadczy, że (...) miał świadomość z jakim podmiotem koresponduje. Nie ma to się nijak do ochrony interesu (...) i (...). W związku z tym powyższa odpowiedź na pismo (...) z dnia 14 listopada 2011 r. na pewno jest odmową udostępnienia wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia. Prezes Urzędu przyjął za początek rozpatrywanego okresu już 25 sierpnia 2010 r. i Sąd w pełni się z tym zgadza.

(...) starała się bowiem uzyskać warunki przyłączenia projektowanego źródła kogeneracyjnego co najmniej od 25 sierpnia 2010 r., tj. od zwrócenia się na piśmie z prośbą o „określenie wstępnych warunków technicznych przyłączenia źródła wytwarzania energii cieplnej do miejskiej sieci ciepłowniczej” i sygnalizacji, że zwróci się z formalnym wnioskiem o przyłączenie.

(...) zachowała się po myśli (...) prezentowanej w odwołaniu. Skoro (...) nie udostępnił wzoru wniosku o określenie warunków przyłączenia, ubiegający się złożył nieformalny wniosek, zaznaczając, że wystąpi z wnioskiem o przyłączenie. (...) zamiast wskazania procedury przyłączeniowej i pouczenia jak będzie wyglądała, udzielił również nieformalnych informacji zasłaniając się, że zakres informacji dyktuje etap postępowania, choć wiedząc, że będą one stanowiły podstawę wniosku o przyłączenie. Tym samym wystąpienie (...) było niczym innym jak etapem poprzedzającym wniosek o przyłączenie, czyli wnioskiem o określenie warunków przyłączenia. (...) ujęła w swoim wystąpieniu dane, które powinny zawierać warunki przyłączenia z §6 ust. 3 rozporządzenia systemowego. Natomiast wystąpienie z 14 listopada 2011 r. miało ponownie doprowadzić do uzyskania warunków przyłączenia po otrzymaniu wzoru wniosku. Trafnie przyjął Prezes Urzędu, że od 25 sierpnia 2010 r. (...) nie otrzymała ani wzoru wniosku ani warunków przyłączenia, co więcej nie została jasno poinformowana co do wymogów stawianych przez (...) w procesie przyłączenia.

W dniu 28 czerwca 2012 r. (...) przekazał dokumenty, o które zwracał się podmiot od 14 listopada 2011 r. Tym samym pismem (...) prosiła o przedstawienie wymaganego zakresu oceny wpływu przyłączanego źródła na warunki funkcjonowania systemu ciepłowniczego. Nigdzie nie znalazło się wskazanie jak (...) zapatruje się na tą ocenę. Dlatego też zeznania świadków przedstawiających koncepcję, że chodziło tylko i wyłącznie o dane źródła przyłączanego i dla tej oceny nie były potrzebne żadne dane dotyczące systemu (...) nie mają znaczenia. (...) zwracała się o „wymagany przez Państwa zakres oceny” (k. 90 akt admin.) i wobec braku odpowiedzi a uzyskaniu wskazań biur projektowych domagała się dodatkowych dokumentów (pismo z 4 kwietnia 2012 r. k. 127 akt admin., pismo z 20 kwietnia 2012 r., k. 142 akt admin., pismo z 9 maja 2012 r., k. 172 akt admin., pismo z 14 czerwca 2012 r., k. 171 akt admin.). Dlatego też Sąd przyjmuje za Prezesem Urzędu, że praktyka trwała do 28 czerwca 2012 r., bowiem od 14 listopada 2011 r. (...) nie wyjaśnił jakiego zakresu oceny wymaga, a do tej daty pozostawiał bez odpowiedzi pisma o dokumentacje (pismo z 10 stycznia 2011 r., k. 68 akt admin.).

Na końcu należy zaznaczyć, że to nie do wniosku o określenie warunków przyłączenia należy dołączyć ocenę wpływu przyłączanego źródła na warunki funkcjonowania systemu ciepłowniczego, tylko do wniosku o przyłączenie. Określenie warunków przyłączenia wymaga podania informacji niezbędnych do opracowania dokumentacji projektowej (§6 ust. 3 pkt 5 rozporządzenia systemowego), dopiero posiadając informacje można opracowywać projekty i sporządzać ocenę wpływu (§6 ust. 1 i 2 rozporządzenia systemowego). (...) nie tylko przedłużał proces udostępnienia dokumentów, ale przerzucił na (...) staranie się o informacje, które sam powinien przekazać przy warunkach przyłączenia i nie poinformował ubiegającego się o wymaganiach procesu przyłączeniowego.

Mając na uwadze powyższe, uzasadnione jest twierdzenie, że (...) konsekwentnie stwarzał bariery uniemożliwiające (...) sporządzenie wniosku o wydanie warunków przyłączenia źródła ciepła i utrudniające tym samym możliwość uzyskania tych warunków. (...) stawiając nieuzasadnione przeszkody na wczesnym etapie procedury przyłączeniowej projektowanego źródła (...) do miejskiej sieci ciepłowniczej i uniemożliwiając w ten sposób wejście tego przedsiębiorcy na (...) rynek wytwarzania i sprzedaży ciepła, przeciwdziałał powstaniu i rozwojowi konkurencji na tym rynku. Tym samym spełnione zostały przesłanki z art. 9 ust. 2 pkt 5 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów.

Z materiału dowodowego nie wynika, aby istniała w S. inna sieć ciepłownicza należąca do innego podmiotu umożliwiająca przesył i dystrybucję. (...) przygotowywała się do rozpoczęcia działalności wytwarzania energii cieplnej w kogeneracji. Dla tej działalności (poza przedmiotem sprawy jest sfera energii elektrycznej) potrzebny był akces do sieci cieplnej. Substytutem energii wytwarzanej przez (...) mogła stać się energia wytwarzana przez (...). Aby ta energia mogła stać się substytutem z punktu widzenia nabywcy musiała być do tegoż nabywcy przesyłana i dystrybuowana. Z punktu widzenia nabywcy nie było istotne jak zostanie rozwiązany problem przesyłu i dystrybucji w sytuacji, gdy wybierze energię wytwarzaną przez (...). Ten problem musiałby być rozwiązany pomiędzy (...) i Elektrociepłownią w zakresie usługi przesyłu i dystrybucji. W związku z tym konkurencja zaogniła się na polu usługi przesyłu i dystrybucji, gdyż (...) mając monopol na sieć ciepłowniczą stworzył barierę wejścia na rynek przesyłu i dystrybucji. Przez to rynek wytwarzania nie mógł rozwijać się konkurencyjnie gdyż był uzależniony od rynku przesyłu i dystrybucji przy wykorzystaniu sieci i usługi (...) mającej monopol. Mimo, że (...) zamierzała działać na rynku wytwarzania, to wykorzystanie przez (...) pozycji monopolisty na rynku przesyłu i dystrybucji ze względu na posiadanie sieci, stanowiło nadużycie pozycji dominującej. Przerysowaniem stanu faktycznego jest akcentowanie, że (...) zamierzała sprzedawać ciepło do (...). Okres, z którego pochodzi to stwierdzenie był okresem ustalania możliwych wariantów współpracy między podmiotami a nie okresem wystąpienia o realizację obowiązków publiczno-prawnych przez (...). List intencyjny powstał przed okresem ustalania możliwych warunków współpracy.

Stosownie do art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik Prezes Urzędu może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie dopuścił się naruszenia zakazu określonego w art. 6, w zakresie niewyłączonym na podstawie art. 7 i 8, lub naruszenia zakazu określonego w art. 9.

Modyfikacja opisu zarzucanego czynu wpływa na wymiar kary i adekwatną oraz proporcjonalną jest kara w wysokości 81 333,00 zł.

Zgodnie z art. 111 uokik przy ustalaniu wysokości kary pieniężnej należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów tej ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy.

Całokształt okoliczności sprawy wskazuje na umyślny charakter naruszeń będących przedmiotem zarzutu w niniejszym postępowaniu. (...) potwierdził w odpowiedzi na zawiadomienie o wszczęciu postępowania antymonopolowego, iż nie widzi możliwości współpracy z nowym źródłem ciepła, gdyż sam w pełni zabezpiecza potrzeby cieplne S.. Stanowisko zostało wyrażone ex ante przed analizą wniosku o określenie warunków przyłączenia (ostatecznie nie złożono) i oceny wydania na jego podstawie warunków przyłączenia. (...) miał przy tym świadomość swojej siły rynkowej i podejmując działanie co najmniej godził się z możliwością wystąpienia (choćby w ograniczonym zakresie) skutków swoich działań w postaci stworzenia zagrożenia dla powstania i rozwoju konkurencji.

Trafnie Prezes Urzędu zaliczył przedmiotową praktykę do poważnych naruszeń prawa antymonopolowego zaliczaną również do praktyki wykluczającej, a stanowiącą przypadek nadużywania pozycji dominującej mogącą prowadzić do istotnego ograniczenia konkurencji. Działania (...) były wymierzone bezpośrednio w potencjalnego konkurenta na rynku wytwarzania i sprzedaży ciepła i miały na celu uniemożliwienie mu rozpoczęcia działalności na tym rynku. W efekcie działań (...), (...) była zmuszona do wstrzymania określonych przedsięwzięć inwestycyjnych w zakresie realizacji projektu budowy i przyłączenia planowanego źródła ciepła. Przyjęta i stosowana przez (...) strategia działania mająca na celu niedopuszczenie (...) do wejścia na (...) rynek wytwarzania i sprzedaży ciepła umożliwiała (...) utrzymanie silnie dominującej pozycji na tym rynku i prowadzenie działalności w warunkach wolnych od konkurencji ze strony innego wytwórcy i sprzedawcy ciepła. (...) jako jedyny dysponent sieci ciepłowniczej w S. posiada monopolistyczną pozycję dominującą na rynku przesyłania i dystrybucji ciepła w mieście S..

Działania (...) były długotrwałe i dopiero ingerencja organów regulacyjnych zmieniła podejście monopolisty. Z drugiej strony praktyka zastała wskutek ingerencji tych organów zaniechana.

Wysokość nałożonej kary powinna spełniać funkcje prewencyjna, tj. zapobiegać w przyszłości naruszeniom przepisów ustawy antymonopolowej, a także represyjna, tzn. stanowić reperkusje za jej naruszenie. Mając na uwadze umyślność działania, wagę naruszenia, okres naruszenia zastosowanie art. 106 ust. 1 pkt uokik jest zasadne. Jedynie zmiana okoliczności naruszenia przepisów ustawy powoduje, że wymierzona przez Prezesa Urzędu kara jest zmniejszona o 1/3 w zakresie tego czynnika (z opisu czynu Sąd wyeliminował dwa zachowania). Pozostałe zmienne kary, jak okres i stopień naruszenia nie ulegają zmianie, co w rezultacie daje wysokość kary rzędu 81 333,00 zł (104 571,00 zł x 7/9).

Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art. 479 ^31a § 3 k.p.c. Sąd zmienił zaskarżona decyzję.

Na zasadzie art. 100 k.p.c. koszty zostały stosunkowo rozdzielone. Na koszty (...) składały się koszty sądowe 1000,00 zł i wynagrodzenie pełnomocnika 377,00 zł, zaś na koszty Prezesa UOKiK wynagrodzenie pełnomocnika 360,00 zł w obu przypadkach ustalone na podstawie § 14 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. ws. opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2013 r., nr 490 j.t.). (...) wygrał sprawę w 2/3 (należne wynagrodzenie 918,00 zł) a Prezes w 1/3 (należne wynagrodzenie 120,00 zł), co w ostatecznym rozrachunku daje do zwrotu na rzecz (...) kwotę 798,00 zł.

SSO Jolanta de Heij - Kaplińska