Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 października 2013 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów

w składzie:

Przewodniczący: SSO Bogdan Gierzyński

Protokolant: Maciej Gembarzewski

po rozpoznaniu w dniu 7 października 2013 r. w Warszawie na rozprawie

sprawy z odwołań S. R. Firma (...) oraz D. R. Firma (...) przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o ochronę konkurencji i nałożenie kary pieniężnej

na skutek odwołań S. R. Firma (...) oraz D. R. Firma (...) od Decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 6 września 2011 r., nr (...)

1.  Uchyla zaskarżoną decyzję w całości;

2.  Zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz S. R. Firma (...) kwotę 1377 zł (tysiąc trzysta siedemdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu;

3.  Zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz D. R. Firma (...) kwotę 1377 zł (tysiąc trzysta siedemdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu.

SSO Bogdan Gierzyński

XVII AmA 181/11

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 6 września 2011 roku, nr (...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów:

1. Uznał za praktykę ograniczającą konkurencję, naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zawarcie przez D. R. prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma (...) w B. oraz S. R. prowadzącego działalność gospodarczą jako Firma (...) porozumienia ograniczającego konkurencję polegającego na uzgodnieniu przez tych przedsiębiorców przystępujących do przetargów publicznych, organizowanych przez zarządców dróg gminnych, powiatowych lub wojewódzkich, na wykonanie lub utrzymanie oznakowania pionowego lub poziomego dróg lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego bądź dostawę znaków lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego, warunków składanych ofert oraz podejmowania bądź zaniechania w toku przetargów czynności, i doprowadzanie w ten sposób do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferował wyższą cenę za wykonanie zamówienia i nakazał zaniechanie jej stosowania,

2. Nałożył z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, karę pieniężną płatną do budżetu państwa na wskazanych przedsiębiorców w następującej wysokości:

a) Na D. R. prowadzącą działalność gospodarczą jako Firma (...) w B. – karę w wysokości 129 193 zł,

b) Na S. R. prowadzącego działalność gospodarczą jako Firma (...) w B. – karę pieniężną w wysokości 122 430 zł,

3. Obciążył ww. przedsiębiorców kosztami postępowania i zobowiązał ich do zwrotu tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji w ten sposób, że:

a) D. R. prowadząca działalność gospodarczą jako Firma (...) w B. uiści kwotę w wysokości 62 zł,

b) S. R. prowadzący działalność gospodarczą jako Firma (...) w B. uiści kwotę w wysokości 62 zł.

Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wskazał, że porozumienie ww. przedsiębiorców ma charakter uzgodnienia w rozumieniu art. 4 pkt 5 lit b ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. W przekonaniu Prezesa UOKiK świadczy o tym, m.in. zbieżność oferowanych przez przedsiębiorców cen wyjściowych, co pozwala stwierdzić, że przedsiębiorcy kalkulując swoje oferty posiadali wiedzę o warunkach cenowych drugiego z nich i posiadali tym samym możliwość kreowania oferowanych cen w sposób zapewniający uzyskanie pierwszego i drugiego miejsca w rankingu ofert, a w konsekwencji, poprzez wyeliminowanie niższej cenowo oferty z przetargu, doprowadzenie do wyboru wyższej cenowo oferty drugiego z przedsiębiorców. Ponadto Prezes UOKiK wskazał m.in. następujące okoliczności świadczące o istnieniu powiązań pomiędzy przedsiębiorcami i zawartym pomiędzy nimi porozumieniu: pozostawanie przedsiębiorców w związku małżeńskim z małżeńską wspólnością majątkową, prowadzenie działalności pod tym samym adresem, taka sama domena w adresie poczty elektronicznej przedsiębiorców, współpraca przedsiębiorców w realizacji konkretnych zleceń, nieuzupełnianie stosunkowo łatwych braków formalnych przez przedsiębiorcę oferującego niższą cenę realizacji zlecenia w toku przetargu, bądź brak zgody tego przedsiębiorcy na sprostowanie oczywistej omyłki w postępowaniu przetargowym – co prowadziło do wyboru oferty drugiego z przedsiębiorców, wypełnianie formularzy ofertowych tym samym charakterem pisma, identyczna szata graficzna oświadczeń stosowanych przez przedsiębiorców, następujące po sobie numery zaświadczeń o niezaleganiu w podatkach przedkładanych przez przedsiębiorców w niektórych przetargach, te same daty tych zaświadczeń, te same omyłki w niektórych ofertach, protesty przetargowych konkurentów przedsiębiorców zarzucające wymianę informacji, współpracę i antykonkurencyjne porozumienie przedsiębiorców.

Przedmiotową decyzję w całości zaskarżyła powódka – D. R. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: Firma (...). Decyzji tej zarzuciła błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę decyzji polegający na przyjęciu, iż D. R. prowadząc działalność gospodarczą pod firmą (...) z siedzibą w B. naruszyła zakaz opisany w przepisie art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez porozumienie z firmą (...) R. polegające na uzgadnianiu przy przystępowaniu do przetargów publicznych organizowanych przez zarządców dróg na wykonanie lub oznakowania pionowego i poziomego dróg lub urządzeń bezpieczeństwa drogowego bądź dostawę znaków lub urządzeń bezpieczeństwa, warunków składanych ofert oraz podejmowania bądź zaniechania w toku przetargów czynności i doprowadzanie w ten sposób do wyboru przedsiębiorcy, który zaoferowała wyższą cenę za wykonanie zamówienia co stanowi praktykę ograniczającą konkurencję, podczas gdy materiał dowodowy zgromadzony w czasie postępowania nie daje podstaw do przyjęcia, by pomiędzy wskazanymi wyżej przedsiębiorcami istniało porozumienie dotyczące warunków składanych ofert przy przystępowaniu do przetargów.

Wskazując na powyższy zarzut wniosła o:

1. Zmianę zaskarżonej decyzji w punkcie pierwszym poprzez orzeczenie, że D. R. i S. R. nie zawierali porozumień, które stanowiły praktyki ograniczające konkurencję,

2. Uchylenie punktu drugiego decyzji.

Zgłosiła również wniosek ewentualny o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Na wypadek nieuwzględnienia odwołania w zakresie dotyczącym punktu 1 decyzji powódka wniosła o zmniejszenie nałożonej kary do kwoty 12 000 zł.

Wyżej wymienioną decyzję w całości zaskarżył również powód – S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Firma (...).

Decyzji tej zarzucił sprzeczność istotnych ustaleń w sprawie ze zgromadzonym materiałem dowodowym, polegających na przyjęciu, że S. R. oraz D. R. zawarli porozumienia, występując w przetargach publicznych, stanowiące praktyki ograniczające konkurencję.

W oparciu o powyższy zarzut wniósł o zmianę zaskarżonej decyzji w punkcie pierwszym i orzeczenie, że S. R. i D. R. nie zawarli porozumień stanowiących wyraz praktyk ograniczających konkurencję oraz uchylenie punktu drugiego decyzji. Zgłosił również wniosek ewentualny o uchylenie zaskarżonej decyzji.

Z ostrożności procesowej, w razie nie uwzględnienia odwołania co do punktu 1 decyzji, wniósł o zmniejszenie nałożonej kary pieniężnej do kwoty 10 000 zł.

W odpowiedzi na odwołania pozwany – Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o ich oddalenie w całości oraz zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny:

S. R. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Firma (...) w B.. D. R. prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą Firma (...) w B.. Głównym przedmiotem działalności obu ww. przedsiębiorców jest wykonywanie i utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego dróg. Działalność ta prowadzona jest na terenie całego kraju.

S. R. i D. R. są małżonkami, pozostając w małżeńskiej wspólności majątkowej. Nie prowadzą jednak wspólnego gospodarstwa domowego. Pozostają w faktycznej separacji i nieposiadaną wspólnego miejsca zamieszkania.

Od daty rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej przez D. R., tj. od 2004 roku przedsiębiorcy ci prowadzą działalność gospodarczą pod tym samym adresem i współpracują w realizacji wybranych zmówień. Posiadają przy tym jednak odrębną bazę sprzętową, zasoby kadrowe, odrębne finanse. Współpraca przedsiębiorców realizowana jest na etapie wykonywania konkretnego zlecenia i nie jest sformalizowana. Polega ona na okazjonalnym wzajemnym wykorzystywaniu bazy sprzętowej i zasobów kadrowych. Dotyczy to w szczególności większych zleceń, w związku z realizacją których istnieje konieczność wykorzystania dodatkowego sprzętu lub pracy większej liczy osób. Koszty wykorzystania sprzętu wypożyczonego ponosi przedsiębiorca korzystający z tego sprzętu. Sposób funkcjonowania ww. przedsiębiorców na rynku jest bardzo zbliżony. Dokonują oni m.in. zakupu materiałów u tych samych dostawców, u których z uwagi na podobne parametry prowadzonych działalności uzyskują podobne rabaty. Z uwagi na zajmowanie wspólnych pomieszczeń pod tym samym adresem, koszty utrzymania biur obu przedsiębiorców są podobne. Podobna sytuacja występuje w odniesieniu do kosztów utrzymania środków trwałych oraz w odniesieniu do kosztów związanych z korzystaniem z nich, które u obu przedsiębiorców są zbliżone.

Z uwagi na zbliżony charakter oraz parametry prowadzonych działalności te same czynniki kształtują ceny u obu przedsiębiorców, co m.in. wynika z faktu uzyskiwania tych samych informacji w wyniku analizy rynku i wyników przetargów.

W latach 2007 – 2010 w przypadku zaistnienia takiej konieczności D. R. i S. R. składali wspólne oferty realizacji zleceń. Było to podyktowane potrzebą połączenia potencjałów przedsiębiorców wynikającą z charakteru zamówienia, w szczególności w zakresie doświadczenia zawodowego, liczby pracowników, określonych kwalifikacji lub uprawnień, posiadania odpowiedniej bazy sprzętowej.

W ramach prowadzonej działalności (...) uczestniczyła w następującej liczbie postępowań przetargowych w zakresie wykonywania i utrzymania oznakowania pionowego i/lub poziomego dróg: w 2007 r. – 20, w 2008 r. – 60, w 2009 r. – 98, w 2010 r. – 97.

(...) uczestniczyła w następującej liczbie podobnych postępowań: w 2007 r. – 15, w 2008 r. – 59, w 2009 r. – 162 w 2010 r. – 116.

W związku z prowadzoną działalnością S. R. i D. R. jednocześnie brali udział m.in. w następujących postępowaniach przetargowych:

1. Przetargu na wymianę oznakowania pionowego w ciągu dróg wojewódzkich przeprowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg Publicznych w C., ogłoszonym w dniu 27 czerwca 2008 r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu, przy czym najkorzystniejsza oferta – oferta (...) nie została wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie wymogów formalnych przez przedsiębiorcę. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

2. Przetargu na wykonanie oznakowania pionowego w ciągu dróg powiatowych i wojewódzkich przeprowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg Publicznych w C., ogłoszonym w dniu 11 października 2007 r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu, przy czym najkorzystniejsza oferta – oferta (...) nie została wybrana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie zgody na poprawienie omyłki rachunkowej przez przedsiębiorcę. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

3. Przetargu na bieżące utrzymanie oraz wykonywanie oznakowania pionowego i poziomego dróg gminnych przeprowadzonym przez Miasto i Gminę O., ogłoszonym w dniu 9 lutego 2009r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu, przy czym najkorzystniejsza oferta – oferta (...) nie została ostatecznie wybrana z uwagi na oświadczenie S. R. o braku możliwości wykonania zlecenia. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

4. Przetargu na wymianę istniejących barier betonowych na bariery ochronne stalowe przeprowadzonym przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w P. (...) w K., ogłoszonym w dniu 3 lipca 2009 r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta – oferta (...) nie została ostatecznie wykorzystana przez organizatorów z uwagi na odmowę podpisania umowy przez D. R.. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

5. Przetargu na odnowę oznakowania poziomego ulic miasta R. przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Komunikacji w R., ogłoszonym w dniu 29 stycznia 2008 r. Oferty (...) i (...) okazały się jednymi z najkorzystniejszych ofert pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Oferta (...) nie została ostatecznie wykorzystana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie przez D. R. zgody na poprawienie omyłki rachunkowej w ofercie. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

6. Przetargu na bieżące utrzymanie i konserwację oznakowania pionowego urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenie miasta T. w IV kwartale 2009 r. przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ogłoszonym w dniu 23 września 2009 r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta – oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie braków formalnych oferty przez D. R.. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

7. Przetargu na bieżące utrzymanie i konserwację oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenie miasta T. w 2010 roku przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ogłoszonym w dniu 4 grudnia 2009 roku r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta – oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie braków formalnych oferty przez D. R.. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

8. Przetargu na bieżące utrzymanie i konserwację oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu na terenie miasta T. w 2007 roku przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Ulic i Mostów, ogłoszonym w dniu 12 stycznia 2007 roku r. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta – oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie przez D. R. zgody na poprawienie omyłki rachunkowej oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

9. Przetargu na odtworzenie oznakowania poziomego przeprowadzonym przez Powiatowy Zarząd Dróg w B., ogłoszonym w dniu 28 kwietnia 2008 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta – oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

10. Przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania pionowego na terenie miasta B. przeprowadzonym przez Zarząd Dróg w B., ogłoszonym w dniu 7 sierpnia 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

11. Przetargu na utrzymanie i uzupełnienie oznakowania pionowego na drogach gminnych i powiatowych przeprowadzonym przez Miasto O., ogłoszonym w dniu 24 września 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

12. Przetargu na wprowadzenie zmian w oznakowaniu drogi wojewódzkiej nr (...) na terenie miejscowości B. przeprowadzonym przez Zarząd Dróg Wojewódzkich w K., ogłoszonym w dniu 2 listopada 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

13. Przetargu na dostawę fabrycznie nowych znaków oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w J., ogłoszonym w dniu 4 listopada 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

14. Przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania poziomego przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w J., ogłoszonym w dniu 26 marca 2007 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie przez D. R. zgody na poprawienie omyłki rachunkowej oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

15. Przetargu na zakup i dostawę znaków oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w J. ogłoszonym w dniu 27 listopada 2007 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie przez D. R. zgody na poprawienie omyłki rachunkowej oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

16. Przetargu na dostawę fabrycznie nowych znaków oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w J. ogłoszonym w dniu 18 lutego 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi ofertami pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na niewyrażenie przez S. R. zgody na poprawienie omyłki rachunkowej oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

17. Przetargu na sukcesywne świadczenie w 2009 roku usług naprawy, konserwacji i wymiany zniszczonych znaków drogowych oraz wykonanie oznakowania pionowego w wypadku wprowadzenia zmian w organizacji ruchu na terenie Miasta Z., przeprowadzonym przez Gminę Miasto Z. ogłoszonym w dniu 14 stycznia 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza w tym zakresie oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

18. Przetargu na utrzymanie oznakowania pionowego i poziomego na drogach gminnych w R. w 2009 roku, przeprowadzonym przez Urząd Miejski w R. ogłoszonym w dniu 12 grudnia 2008 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi w zakresie 2 lub 3 ww. zadań. Najkorzystniejsza w tym zakresie oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na wadliwe uzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

19. Przetargu na zakup i dostawę znaków oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego, przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w J. ogłoszonym w dniu 2 października 2008 roku. Oferty (...) i (...) okazały się jednymi z korzystniejszych pod względem finansowym ofert dla organizatora przetargu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta (...);

20. Przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania poziomego na drogach administrowanych przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w J., przeprowadzonym przez Miejski Zarząd Dróg i Mostów w J. ogłoszonym w dniu 23 kwietnia 2009 roku. Oferty (...) i (...) okazały się jednymi z najkorzystniejszych pod względem finansowym dla organizatora przetargu. W przetargu tym została wybrana oferta (...);

21. Przetargu na bieżące utrzymanie dróg na terenie miasta S. w zakresie oznakowania pionowego, przeprowadzonym przez Gminę S. ogłoszonym w dniu 19 września 2009 roku. Najkorzystniejsza pod względem finansowym okazała się oferta (...) i z tym przedsiębiorcą organizator zawarł umowę;

22. Przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania pionowego oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego na drogach będących w zarządzie Prezydenta Miasta Ś., ogłoszonym w dniu 28 stycznia 2010 roku. Oferty (...) i (...) okazały się najkorzystniejszymi pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza w tym zakresie oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta (...);

23. Przetargu na odnowę oznakowania poziomego na drogach powiatowych i gminnych będących w zarządzie Prezydenta Miasta Ś., otwarcie ofert w dniu 18 czerwca 2010 roku. Oferty (...) i konsorcjum do którego należał (...) (lidera konsorcjum) okazały się najkorzystniejszymi pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza w tym zakresie oferta - oferta (...) nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie przez D. R. braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została oferta konsorcjum;

24. Przetargu na bieżące utrzymanie oznakowania poziomego na drogach będących w zarządzie Miejskiego Zarządu Dróg i Mostów w J., ogłoszonym w dniu 4 maja 2010 roku. Jedna z korzystniejszych w tym zakresie ofert – oferta (...) nie została ostatecznie wykorzystana przez organizatora z uwagi na odmowę podpisania przez D. R. umowy. W wyniku czego wybrana została oferta konsorcjum w skład którego wchodziła (...);

25. Przetargu na oznakowanie poziome dróg na terenie miasta P. ogłoszonego w dniu 12 sierpnia 2010 r. Oferty (...) i konsorcjum do którego należał (...) (lidera konsorcjum) okazały się najkorzystniejszymi pod względem finansowym dla organizatora przetargu. Najkorzystniejsza w tym zakresie oferta - oferta konsorcjum do którego należał (...)nie została ostatecznie wybrana przez organizatorów z uwagi na nieuzupełnienie braków formalnych oferty. W wyniku czego wybrana została (...).

Powyższy stan faktyczny jest pomiędzy stronami co do zasady bezsporny, mając na względzie dokumentację zgromadzoną w aktach administracyjnych nie budzi on wątpliwości Sądu, w związku z powyższym stan faktyczny został ustalony przez Sąd jak wyżej.

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje:

Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Stosownie do treści art. 4 pkt 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz.331 ze zm.) za porozumienie w rozumieniu przepisów ustawy uważa się:

a) umowy zawierane między przedsiębiorcami, między związkami przedsiębiorców oraz między przedsiębiorcami i ich związkami albo niektóre postanowienia tych umów,

b) uzgodnienia dokonane w jakiejkolwiek formie przez dwóch lub więcej przedsiębiorców lub ich związki,

c) uchwały lub inne akty związków przedsiębiorców lub ich organów statutowych.

Nielegalne porozumienia muszą być, co do zasady, zawierane między podmiotami, które cieszą się niezależnością, w konsekwencji - mogą podjąć samodzielne decyzje. Brak swobody podejmowania samodzielnych decyzji gospodarczych wynikających ze wzajemnych prawnych relacji pomiędzy podmiotami powoduje, że podmioty takie nie są względem siebie konkurentami. Sytuacja taka występuje w szczególności pomiędzy podmiotami należącymi do jednej grupy kapitałowej. Tym samym porozumienia zawierane pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej stanowią w istocie jedynie formę alokacji zadań i obowiązków pomiędzy podmioty, które stanowią jeden organizm gospodarczy (single economic unit) – (por. sprawa C-73/95P Viho przeciwko Komisji) , a tym samym - ze swej istoty nie są one sprzeczne z prawem konkurencji (vide A. Stawicki Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz – LEX 2011).

Za jeden organizm gospodarczy należy uznać również wspólników spółki cywilnej, którzy będąc przedsiębiorcami (art.4 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej) z tytułu zawartej umowy wspólnicy zobowiązują się dążyć do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przez działanie w sposób oznaczony, w szczególności przez wniesienie wkładów (art.860 k.c.), są uprawnieni i zobowiązani do prowadzenia spraw spółki(art865 § 1 k.c.) oraz są uprawnieni do równego udziału w zyskach i w tym samym stosunku uczestniczą w stratach(art.867 k.c.).

Analogiczna relacja występuje również pomiędzy małżonkami pozostającymi we wspólności małżeńskiej ustawowej. Każdy z małżonków jest uprawniony do współposiadania rzeczy wchodzących w skład majątku wspólnego oraz do korzystania z nich w takim zakresie, jaki daje się pogodzić ze współposiadaniem i korzystaniem z rzeczy przez drugiego małżonka (art.34 ¹ k.r. i o.). Oboje małżonkowie są obowiązani współdziałać w zarządzie majątkiem wspólnym, w szczególności udzielać sobie wzajemnie informacji o stanie majątku wspólnego, o wykonywaniu zarządu majątkiem wspólnym i o zobowiązaniach obciążających majątek wspólny (art.36 § 1 k.r. i o.). Ponadto dochody z majątku wspólnego, jak również z majątku osobistego każdego z małżonków należą do majątku wspólnego (art.31 § 2 pkt 2 k.r. i o.).

Z tych względów małżonkowie prowadzący działalność pod odrębnymi firmami jako osoby fizyczne stanowią, w ocenie Sądu jeden organizm gospodarczy (single economic unit), zwłaszcza, że dla uznania, czy w danym przypadku mamy do czynienia z kontrolą w rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.k., wystarczająca jest sama możliwość wywierania decydującego wpływu. Taka zaś ( wzajemną) możliwość z pewnością daje pozostawanie we wspólnocie małżeńskiej i związana z tym wspólnota praw i interesów ekonomicznych.

Z powyższego względu brak było podstaw do uznania, że powodowie naruszyli art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów niezależnie od tego, czy przy składaniu ofert w poszczególnych przetargach porozumiewania się ze sobą czy nie.

Zaskarżoną Decyzje należało zatem uchylić wobec braku podstaw do jej wydania (Art.479 ^31a § 3 k.p.c.).

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sporu, zasądzając na rzecz pozwanego koszty zastępstwa procesowego według norm przepisanych (art.98 k.p.c.)

SSO Bogdan Gierzyński