Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 25 listopada 2016 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA Marek Kolasiński (spr.)

Sędziowie: SA Marcin Łochowski

SA Agata Zając

Protokolant: Katarzyna Łopacińska

po rozpoznaniu w dniu 25 listopada 2016r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w L.

przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

o nadużywanie pozycji dominującej

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów

z dnia 27 kwietnia 2015 r.

sygn. akt XVII AmA 64/14

1.  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że w punkcie pierwszym uchyla w całości decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 24 grudnia 2013r. znak (...) oraz stwierdza, że decyzja nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa, ani bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 479 ^31a k.p.c., a w punkcie drugim zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. w L. kwotę 1377 zł (jeden tysiąc trzysta siedemdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania;

2.  zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. w L. kwotę 1270 zł (jeden tysiąc dwieście siedemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt VI ACa 1144/15

UZASADNIENIE

Decyzją z dnia 24 grudnia 2013 roku, nr (...), Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, po przeprowadzeniu wszczętego z urzędu postępowania antymonopolowego przeciwko (...) S.A. z siedzibą w L.:

1.  na podstawie art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331 ze zm.; dalej: uokik) uznał za praktykę ograniczającą konkurencję zawarcie przez (...) S.A. z siedzibą w L. z dealerami sprzedającymi oprogramowanie komputerowe, niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowej sprzedaży oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem, polegającego na ustaleniu w umowach dealerskich detalicznych cen odsprzedaży ww. oprogramowania, co stanowi naruszenie art. 6 ust. 1 pkt. 1 uokik i stwierdził zaniechanie jej stosowania z dniem 18 grudnia 2012 roku;

2.  na podstawie art. 106 ust. 1 pkt. 1 uokik nałożył na ww. Spółkę z tytułu naruszenia zakazu, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt. 1 ww. ustawy, w zakresie opisanym w punkcie 1. sentencji przedmiotowej decyzji, karę pieniężną w wysokości 373.548 zł;

3.  na podstawie art. 77 w związku z art. 80 uokik oraz na podstawie art. 263 § 1 oraz art. 264 § 1 k.p.a. w związku z art. 83 uokik obciążył Spółkę kosztami postępowania w wysokości 24,45 zł oraz zobowiązał ją do zwrotu na rzecz Prezesa UOKiK w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się decyzji (k. 4-30).

Od powyższej decyzji powód - (...) S.A. z siedzibą w L. wniósł odwołanie, zaskarżając ją w całości.

Przedmiotowej decyzji skarżący zarzucił:

1.  naruszenie art. 1 ust. 1 uokik poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że działania Spółki w zakresie dystrybucji oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem naruszyły interes publicznoprawny;

2.  naruszenie art. 6 ust. 1 uokik poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że Spółka podejmowania działania mające na celu ograniczenie lub naruszenie reguł konkurencji na rynku, a także uznaniu, że umowy zawierane przez powoda - jako producenta oprogramowania - z dystrybutorami, stanowią antykonkurencyjne porozumienie przedsiębiorców;

3.  naruszenie art. 106 ust. 1 uokik poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, skutkujące nałożeniem na powoda kary pieniężnej oraz jej rażące wygórowanie;

4.  błędy w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na:

- przyjęciu, że Spółka podejmowała działania mające na celu ustalenie cen odsprzedaży oprogramowania wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem, które w efekcie prowadziły do naruszenia zasad konkurencji, co skutkowało naruszeniem interesu publicznoprawnego;

- przyjęciu, że zawierane przez Spółkę porozumienia z dystrybutorami oprogramowania wywierały wpływ na rynku dystrybucji oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem;

- przyjęciu długotrwałości zawartego przez powoda porozumienia określonego w zaskarżonej decyzji, przy przyjęciu (nieprawdziwym), że takie porozumienie zostało zawarte przez powoda, a pominięciu okoliczności połączenia (...) Sp. z o.o. z powodem na podstawie uchwały wspólników z dnia 21 maja 2007 roku.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania; ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie, że powód nie zawarł z dealerami sprzedającymi oprogramowanie komputerowe niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowej sprzedaży oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem, polegającego na ustaleniu w umowach dealerskich detalicznych cen odsprzedaży ww. oprogramowania, i w związku z tym odstąpienie od nałożenia na powoda kary pieniężnej. Z daleko idącej ostrożności procesowej, powód wniósł ewentualnie o zmianę zaskarżonej decyzji poprzez orzeczenie o odstąpieniu od wymierzenia kary pieniężnej lub zmniejszeniu jej wysokości. Nadto, powód wniósł o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów procesu według norm przepisanych (k. 31-46).

W odpowiedzi na odwołanie pozwany Prezes UOKiK wniósł o jego oddalenie w całości oraz o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Zdaniem pozwanego zarzuty wskazane przez powoda w odwołaniu były chybione. Pozwany podtrzymał przy tym swoje dotychczasowe stanowisko, wyrażone w zaskarżonej decyzji (k. 59-64).

Wyrokiem z dnia 21 maja 2015 rok Sąd Okręgowy w Warszawie - Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w punkcie pierwszym sentencji oddalił odwołanie, zaś w punkcie drugim sentencji zasądził od powoda na rzecz Prezesa UOKiK kwotę 360 zł tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (k. 96).

Powyższe rozstrzygnięcie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów oparł na przedstawionych niżej ustaleniach faktycznych.

(...) S.A. z siedzibą w L. działa na podstawie wpisu do rejestru przedsiębiorców w Krajowym Rejestrze Sądowym pod nr (...), prowadząc działalność gospodarczą związaną z oprogramowaniem i będąc producentem oprogramowania wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem m.in. przy prowadzeniu ksiąg podatkowych, czy kadr.

W wyniku podjęcia przez Walne Zgromadzenie powodowej spółki uchwały z 21 maja 2007 roku, powód połączył się z (...) Sp. z o.o. w trybie art. 492 § 1 k.s.h. i na postawie art. 494 § 1 k.s.h. stał się następcą prawnym (...) Sp. z o.o.

Spółka (...) była producentem oprogramowania o marce (...) wykorzystywanego w zarządzaniu przedsiębiorstwem, a dotyczącego m.in. prowadzenia ksiąg podatkowych, finansów firmowych czy też spraw kadrowych.

Wobec połączenia spółek (...) przejęło oprogramowanie (...), jego dystrybucję oraz sieć sprzedaży spółki (...). Sprzedaż ta była prowadzona bezpośrednio przez Spółkę oraz za pośrednictwem jej partnerów handlowych, działających na terenie całego kraju. Dealerzy nabywali egzemplarze oprogramowania po cenach z rabatem w stosunku do ceny detalicznej, zawartej w cenniku, a następnie odsprzedawali nabywcy detalicznemu, mogli także nabywać oprogramowanie z innych źródeł niż producent, bez obowiązku informowania producenta o źródle pochodzenia towaru.

Powód (lub też jego poprzednik) zawierał z dealerami pisemne umowy o współpracy handlowej, chociaż była także możliwa umowa ustana. Od 2001 roku zawarto ponad (...) umów dotyczących nabywania oprogramowania (...).

Umowy o współpracy handlowej były zawierane z wykorzystywaniem wzoru umowy. Umowy te były modyfikowane w razie potrzeby.

Pierwszy wzór obowiązywał przed rokiem 2001 i wszystkie umowy zawarte z jego wykorzystaniem zostały wypowiedziane, nie były z tego powodu przedmiotem postępowania.

Drugi wzór stosowany był w okresie 2001- 2007 i zawierał następujące postanowienia:

- § 2 ust. 5 „W obrocie handlowym Dealer działa wyłącznie na własne ryzyko i odpowiedzialność”;

- § 3 ust. 4 „Dealer zobowiązuje się oferować i sprzedawać Klientom Pakiety Oprogramowania po cenach wynikających z aktualnie obowiązującego cennika detalicznego udostępnianego przez Producenta na jego stronie internetowej”.

W drugim wariancie umów obowiązujących w tym czasie znajdowała się klauzula:

- § 2 ust. 5 „W obrocie handlowym Dealer działa wyłącznie na własne ryzyko i odpowiedzialność”;

- § 5 ust. 1 „Dealer zobowiązuje się oferować i sprzedawać Użytkownikom Końcowym Pakiety Oprogramowania (...) po cenach detalicznych zgodnych z aktualnie obowiązującym cennikiem detalicznym udostępnianym przez Producenta na jego stronie Internetowej”;

- § 5 ust. 2 „Dealer ma prawo budować własną sieć sprzedaży i oferować swoim Dealerom Pakiety Oprogramowania (...) stosując upusty od cen detalicznych według własnego uznania. W takim przypadku Dealer ma obowiązek dopilnować, aby zasada stosowania cen detalicznych dla Użytkowników Końcowych była przestrzegana również w jego własnej sieci”;

- § 5 ust. 8 „Niezależnie od obowiązującej aktualnie tabeli rabatowej, Producent zastrzega sobie prawo do obniżenia rabatów ze skutkiem natychmiastowym, w stosunku do dealerów, którzy w istotny sposób naruszają warunki niniejszej umowy”

W latach 2001 – 2003 stosowano także wzór umowy; zawierający klauzule:

- § 2 ust. 5 „W obrocie handlowym Dealer działa wyłącznie na własne ryzyko i odpowiedzialność”;

- § 5 ust. 1 „Dealer zobowiązuje się oferować i sprzedawać Użytkownikom Końcowym Pakiety Oprogramowania po cenach detalicznych, zgodnych z aktualnie obowiązującym cennikiem detalicznym (Załącznik nr (...)), udostępnianym przez Producenta na jego stronie internetowej”;

- § 5 ust. 2 „Dealer ma prawo budować własną sieć sprzedaży i oferować swoim Dealerom Pakiety Oprogramowania stosując upusty od cen detalicznych według własnego uznania. W takim przypadku Dealer ma obowiązek dopilnować, aby zasada stosowania cen detalicznych dla Użytkowników Końcowych była przestrzegana również w jego własnej sieci”;

- § 5 ust. 8 „Niezależnie od obowiązującej aktualnie tabeli rabatowej, Producent zastrzega sobie prawo do obniżenia rabatów ze skutkiem natychmiastowym, w stosunku do dealerów, którzy w istotny sposób naruszają warunki niniejszej umowy”;

- § 7 ust. 5 „W celu umożliwienia Producentowi kontroli przestrzegania przez Dealera warunków niniejszej umowy, a zwłaszcza ustalonej polityki cenowej, prawidłowości udzielania rabatów i licencji na Pakiety Oprogramowania – Dealer zobowiązuje się na życzenie Producenta udostępnić do wglądu prowadzoną ewidencję księgową (rachunkową związaną ze sprzedażą Pakietów Oprogramowania (...)). Producent gwarantuje zachowanie udostępnionych danych w tajemnicy”.

Trzeci wzór umowy obowiązywał w okresie od 2008 roku do II kwartału 2010 roku. Zawierał on m.in. następujące postanowienia:

- § 2 ust. 5 „W obrocie handlowym Dealer działa wyłącznie na własne ryzyko i odpowiedzialność”;

- § 5 ust. 1 „Dealer zobowiązuje się oferować i sprzedawać Pakiety Oprogramowania po cenach detalicznych sugerowanych zgodnych z aktualnie obowiązującym sugerowanym cennikiem detalicznym udostępnianym przez (...) na Stronach Internetowych”;

- § 5 ust. 2 „Dealer ma prawo budować własną sieć sprzedaży i oferować swoim Dealerom Pakiety Oprogramowania stosując upusty/rabaty według własnego uznania w oparciu o własną wewnętrzną politykę handlową oraz własne umowy handlowe. Jednakże w takim przypadku Dealer ma obowiązek dopilnować, aby zasada stosowania wobec Użytkowników Końcowych cen detalicznych sugerowanych przez (...) przestrzegana również w jego własnej sieci (...)”;

- § 5 ust. 9 „Niezależnie od obowiązującej na dany okres tabeli rabatowej oraz trybu wprowadzania zmian określonych w pkt. 8, (...) zastrzega sobie prawo do obniżenia rabatów ze skutkiem natychmiastowym, w stosunku do Dealera, gdy stwierdzi iż w istotny sposób narusza on warunki niniejszej umowy”.

Postanowienia takie pojawiły się również w umowach podpisanych w okresie lat 2005 – 2007.

Od III kwartału 2010 roku spółka zawierała umowy według wzoru zawierającego następujące klauzule:

- § 1 pkt 9 „cennik – dokument zawierający stosowane przez Spółkę dla klientów detalicznych ceny za produkty oraz za wykonywanie usług związanych z produktami, publikowany na stronach internetowych”;

- § 2 ust. 1 „Niniejsza umowa określa zasady stałej współpracy Spółki z Dealerem w zakresie nabywania od Spółki produktów w celu ich dalszej sprzedaży użytkownikom końcowym oraz promocji produktów, jak również zasady uczestnictwa Dealera w sieci dystrybucyjnej”;

- § 2 ust. 3 „na mocy niniejszej umowy Spółka powierza, a Dealer zobowiązuje się do stałej sprzedaży produktów użytkownikom końcowym i promocji produktów. Dodatkowo Dealer zobowiązuje się do wdrażania produktów i świadczenia usług serwisowych związanych z produktami (tj. usług technicznego wsparcia w zakresie eksploatacji produktów przez użytkowników końcowych, nie obejmujących usuwania wad/błędów produktów) na zasadach określonych przez Spółkę”;

- § 3 ust. 10 lub § 3 ust. 11 „Na wniosek Spółki Dealer zobowiązuje się udostępniać Spółce raporty zawierające informacje dotyczące podejmowanych przez Dealera działań handlowych i promocyjnych w ramach wykonywania postanowień niniejszej umowy. Zakres udostępnianej informacji będzie każdorazowo wynikiem wzajemnych ustaleń Stron”;

- § 5 ust. 1 „Sugerowane przez Spółkę ceny odsprzedaży przez Dealer produktów użytkownikom końcowym zawarte są w cenniku aktualnym na dzień wystawienia przez Dealera faktury dla użytkownika końcowego”;

- § 5 ust. 2 „Dealer ma prawo budować własną sieć sprzedaży i oferować swoim dealerom (subdealerom) produkty, stosując upusty lub rabaty według własnego uznania w oparciu o własną wewnętrzną politykę handlową oraz własne umowy handlowe.”.

W obrocie znajdował się jeszcze jeden typ wzorca, który jako umowa zafunkcjonował w październiku 2010 roku i był stosowany ze zmianami numeracji punktów umowy w roku 2011 i zawierał m.in. następujące klauzule:

- § 1 pkt 11 „Cennik – dokument zawierający stosowane przez Spółkę dla klientów detalicznych ceny za produkty oraz za wykonywanie usług związanych z produktami, publikowany na stronach internetowych”;

- § 2 ust. 3 „Na mocy niniejszej umowy Spółka powierza, a Dealer zobowiązuje się do stałej sprzedaży produktów użytkownikom końcowym lub subdealerom i promocji produktów. Dodatkowo Dealer zobowiązuje się do wdrażania produktów i świadczenia usług serwisowych związanych z produktami (tj. usług technicznego wsparcia w zakresie eksploatacji produktów przez użytkowników końcowych, nie obejmujących usuwania wad/błędów produktów) na zasadach określonych przez Spółkę”;

- § 2 ust. 5 „W obrocie handlowym Dealer działa wyłącznie na własny rachubek, ryzyko i odpowiedzialność”;

- § 3 ust. 11 „Na wniosek Spółki, Dealer zobowiązuje się udostępniać Spółce raporty zawierające informacje dotyczące podejmowanych przez Dealera działań handlowych i promocyjnych w ramach wykonywania postanowień niniejszej umowy. Zakres udostępnianej informacji będzie każdorazowo wynikiem wzajemnych ustaleń Stron”;

- § 5 ust. 1 „Sugerowane przez Spółkę ceny odsprzedaży przez Dealera i subdealerów produktów użytkownikom końcowym zawarte są w cenniku aktualnym na dzień wystawienia przez Dealera faktury dla użytkownika końcowego”.

Spółka przy wykorzystaniu wzoru nr 2 zawarła (...)umów, wzoru nr 3 – (...)umów i wzoru nr 4 – (...)umów .

W dniu 8 grudnia 2012 roku (...) S.A. w L. wypowiedziała wszystkie umowy dealerskie, zawarte z wykorzystanie wzorców umów obowiązujących przed III kwartałem 2010 roku .

Ceny detaliczne produktów marki (...) stosowane przy sprzedaży bezpośredniej użytkownikom końcowym były ustalane wewnętrznie i publikowane na stronie internetowej Spółki. O zmianie cennika dealerzy byli informowani co najmniej 30 dni przed zmianą za pomocą specjalnego serwisu internetowego i poczty elektronicznej .

Dealerzy ustalali ceny dalszej odsprzedaży oprogramowania Producenta niezależnie od otrzymywanego cennika.

Powód nie podejmował żadnych działań represyjnych, których celem byłoby obniżenie rabatów dealerom niestosującym się do postanowień umowy.

W 2012 roku powód osiągnął przychód w wysokości 144115782,54 zł.

Zdaniem Sądu Okręgowego odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Sąd pierwszej instancji w pełni podzielił wywody Prezesa UOKiK co do ustalenia rynku właściwego oraz istoty, celu i skutków porozumienia, zawartego przez powoda ze swoimi dealerami i uznał je za własne.

Odnosząc się do poszczególnych zarzutów powoda, przestawionych w odwołaniu, Sąd meriti w pierwszej kolejności wskazał, że Prezes Urzędu prawidłowo rozważył, wydając decyzję, zagadnienie dotyczące przejęcia przez powoda w 2007 roku spółki (...), która była producentem oprogramowania, którego sprzedaż była przedmiotem niniejszego postępowania. Sąd Okręgowy podniósł, iż połączenie spółki powodowej ze spółką (...) nastąpiło na podstawie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. i zostało dokonane poprzez przeniesienie całego majątku spółki przejmowanej na spółkę przejmującą. Tym samym – jak podniósł Sąd meriti - zgodnie z treścią wskazanego przepisu powód wstąpił z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej, stając się jej następcą prawnym. Od tego następstwa nie występował przy tym żaden wyjątek, który mógłby mieć wpływ na rozstrzygnięcie w niniejszej sprawie. W tym stanie rzeczy, Sąd Okręgowy stwierdził, że od dnia przejęcia powód, jako następca prawny, ponosi odpowiedzialność za jego działania w pełnym zakresie, bez żadnych ograniczeń. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, Prezes UOKiK słusznie wskazał, że do zmiany umów doszło dopiero po pięciu latach od przejęcia. W ocenie Sądu meriti jest to bardzo długi czas na uporządkowanie spraw przejętej spółki i okoliczność ta musiała mieć znaczenie dla oceny praktyki.

W przekonaniu Sądu pierwszej instancji Prezes UOKiK także prawidłowo ocenił treść umów, zawieranych w latach 2008 – 2010, w których, według powoda, zapisane było zalecenie stosowania cen sugerowanych. Sąd Okręgowy zważył, iż ceny sugerowane mogą być stosowane, o ile nie są one w rzeczywistości narzucanymi cenami minimalnymi lub sztywnymi odsprzedaży. W ocenie Sądu meriti postanowienia umów, które zostały wymienione w stanie faktycznym, przeczyły wywodom powoda co do tego, że dealerzy mieli całkowitą dowolność w kwestii ceny. Sąd Okręgowy podniósł, iż umowa dystrybucyjna jasno wskazuje, że powód zastrzegł sobie prawo do obniżenia rabatów ze skutkiem natychmiastowym w stosunku do dealera, naruszającego warunki umowy. Powyższe powoduje – jak zaznaczył Sąd meriti - że ceny sugerowane w rzeczywistości takimi nie były, gdyż umowy jednoznacznie określiły ich wysokość (bez możliwości ich zmiany) i przedsiębiorcy zostali zobowiązani do ich stosowania w takiej wysokości. Sąd pierwszej instancji wskazał, że umowa pozwalała powodowi na stosowanie represji w przypadku stosowania innej ceny niż przewidziana umową. Sąd Okręgowy podniósł, iż dotychczasowe orzecznictwo jednoznacznie stoi na stanowisku, że ceną sugerowaną jest jedynie taka, która jest rekomendowana przez producenta lub dostawcę, ale jej finalne ustalenie zależy jedynie od odbiorcy. Możliwość wywarcia przez producenta, czy dostawcę wpływu w sposób bezpośredni lub pośredni na odbiorcę co do ustalenia ceny, powoduje, że cena ta traci przymiot ceny sugerowanej, a staje się mimo formalnej nazwy ceną minimalną lub sztywną – ceną narzuconą. Na takie rozumienie sprawy nie może mieć wpływu fakt niestosowania wobec dealerów represji przez powoda i niezależne ustalanie przez nich ceny oprogramowania. Fakt ten nie był sporny między stronami. Sąd Okręgowy podkreślił jednak, że zabronione jest samo porozumienie antykonkurencyjne, niezależnie od skutku, który wywiera ono na rynek właściwy.

Sąd pierwszej instancji stanął na stanowisku, że na gruncie niniejszej sprawy porozumienie zostało zawarte przez powoda i jego dealerów . Na istnienie porozumienia jednoznacznie, w ocenie Sądu pierwszej instancji, wskazywało przekazywanie przez powoda cenników swoim dystrybutorom, bowiem w ten sposób przedsiębiorcy, którzy konkurują ze sobą, mieli możliwość uzyskania punktu odniesienia co do poziomu cen odsprzedaży stosowanych przez konkurencję.

Jako nieprawidłowy Sąd Okręgowy ocenił zarzut dotyczący naruszenia art. 1 ust. 1 uokik, traktującego o tym, że ustawa określa warunki rozwoju i ochrony konkurencji oraz zasady podejmowanej w interesie publicznym ochrony interesów przedsiębiorców i konsumentów. Mając na uwadze powyższą definicję, Sąd pierwszej instancji stwierdził, że dla określenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma obiektywny cel umowy, a nie subiektywne jego odbieranie przez strony niedozwolonego porozumienia. Sąd meriti zważył, iż przepisy ustawy zakazują ustalania cen pomiędzy producentem, a dystrybutorami. Takie zachowanie jednoznacznie prowadzi do ograniczenia konkurencji i jest prawnie zakazane. W przedmiotowej sprawie, zdaniem Sądu Okręgowego, ustalenie cen nastąpiło w umowach, zawartych pomiędzy producentem a dystrybutorami, których ważność nie była kwestionowana. Ustalenie cen w sposób przewidziany umowami wpływało, w ocenie Sądu pierwszej instancji, na ograniczenie konkurencji wewnątrzmarkowej. Doprowadziło to do obowiązku ustalenia ceny nie niższej niż na poziomie ustalonym w umowie. Podjęte w ten sposób uzgodnienie pomiędzy przedsiębiorcami, w przekonaniu Sądu Okręgowego, było skierowane przeciwko osobom trzecim, które nie były stroną porozumienia. Porozumienie to – jak wskazał Sąd meriti - ograniczało swobodę przedsiębiorców – stron porozumienia – w stosunkach z osobami trzecimi. Dla takiego stwierdzenia nie mają znaczenia skutki, które w wyniku porozumienia zaszły na rynku właściwym. Tym samym Sąd pierwszej instancji skonstatował, że interes publiczny został naruszony poprzez samo zawarcie porozumienia na rynku właściwym. Sąd Okręgowy miał przy tym na uwadze, że możliwość naruszenia interesu publicznego musi być badana na etapie celu, a nie skutku porozumienia. Treść odwołania, zdaniem Sądu Okręgowego, wskazywała jednoznacznie, że powód interes publiczny odnosił tylko i wyłącznie do skutku, jaki porozumienie wywarło na rynku, zupełnie nie zauważając brzmienia przepisu art. 6 uokik.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, powód nieprawidłowo zinterpretował treść art. 6 ust. 1 uokik. Sąd Okręgowy zważył, iż przepis ten traktuje o tym, że zakazane są porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W tym kontekście Sąd meriti zaznaczył, że zakaz dotyczy nie tylko porozumień, które osiągnęły skutek, ale dotyczy samego uczestnictwa w porozumieniu antykonkurencyjnym. Sąd Okręgowy w niniejszej sprawie stanął na stanowisku, że działania uczestników zmowy były niewątpliwie sprzeczne z treścią ustawy, gdyż zawartym porozumieniem ograniczali oni swobodę w stosunkach z osobami trzecimi. Sąd pierwszej instancji zważył, iż treść przepisu, jak i ugruntowane orzecznictwo wskazuje jednoznacznie, że stwierdzenie zakazanej praktyki następuje poprzez wykazanie zaistnienia określonych wspólnych dla stron porozumienia działań, nawet kiedy antykonkurencyjne skutki nie zostaną ujawnione na rynku właściwym. Sąd meriti podniósł, iż podpisanie umowy przez powoda nie zostało mu w żaden sposób narzucone, tym samym można było powodowi przypisać winę umyślną w zamiarze ewentualnym. Sąd Okręgowy za trafne uznał stanowisko pozwanego, że zawarte porozumienie cenowe eliminowało niepewność co do wzajemnego zachowania się cenowego przedsiębiorców uczestniczących w sieci dystrybucyjnej. Sąd pierwszej instancji zważył, iż każdy z dealerów, podpisując umowę z powodem, miał świadomość, że oprogramowanie powoda powinno być sprzedawane co najmniej po cenie cennikowej. Zdaniem Sądu meriti jest to zakres wiadomości niewystępujący na prawidłowo ukształtowanym rynku konkurencyjnym. Sąd Okręgowy w pełni podzielił przy tym stanowisko Sądu Najwyższego, ujęte w uzasadnieniu do wyroku z dnia 16 stycznia 2003 roku, wydanym w sprawie o sygn. I CKN 1200/00 (publ. OSNC 2004/4/58), zgodnie z którym, jeżeli do zorganizowanej przez producenta sieci dystrybucyjnej jego wyrobów należą podmioty zachowujące odrębność prawną i samodzielność gospodarczą, to narzucanie im przez producenta cen, po jakich mają sprzedawać jego wyroby, stanowi praktykę monopolistyczną.

W ocenie Sądu pierwszej instancji fakt, że w praktyce powód nie kontrolował wykonywania przez dystrybutorów porozumienia cenowego, a część dystrybutorów samodzielnie kształtowała ceny, uzasadniał wniosek, że skutek rynkowy zakazanego porozumienia nie zaistniał. Jednakże istnienie klauzuli o możliwości natychmiastowego rozwiązania umowy, zdaniem Sądu Okręgowego, skutkowało tym, że do chwili wypowiedzenia umów, mogło potencjalnie dojść ze strony powoda do wykonania tych postanowień umowy. Wobec powyższego, zdaniem Sądu pierwszej instancji zarzut niewłaściwego zastosowania art. 6 ust. 1 uokik należało uznać za bezpodstawny.

Sąd Okręgowy za całkowicie bezzasadny uznał jednocześnie zarzut błędów w ustaleniach faktycznych w postępowaniu administracyjnym. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, przy założeniu, że w postępowaniu administracyjnym doszło do uchybień proceduralnych, to i tak nie mogły one być przedmiotem postępowania sądowego, mającego na celu merytoryczne rozstrzygniecie sprawy, przy uwzględnieniu zasad rozkładu ciężaru dowodu i obowiązku stron w postępowaniu dowodowym, a Sąd zobowiązany był dokonać własnych ustaleń faktycznych, które w tym wypadku były zbieżne z ustaleniami Prezesa Urzędu.

Powołując się na powyższe, Sąd pierwszej instancji uznał, że powód zawarł świadomie umowy ze swymi dystrybutorami, a w umowach tych znalazły się zapisy ograniczające konkurencję poprzez ustalenie minimalnej ceny odsprzedaży oprogramowania producenta. Sąd Okręgowy nie miał przy tym wątpliwości, że było to długotrwałe porozumienie. Zgodnie ze stanowiskiem Sądu meriti bez wpływu na to ustalenie pozostawało opisane wyżej połączenie spółki (...) i powoda, dokonane na podstawie art. 494 § 1 k.s.h. w 2007 roku. Mając na uwadze powyższe Sąd pierwszej instancji podzielił ocenę Prezesa UOKiK, iż w tym przypadku powód dopuścił się naruszenia art. 6 ust. 1 uokik.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 106 ust. 1 pkt. 1 uokik dotyczącego nałożonej kary pieniężnej Sąd Okręgowy podniósł, że działania powoda wyczerpały w tym przypadku przesłanki praktyki ograniczającej konkurencję, a powód nie wskazał, z jakich powodów nałożona na niego kara pieniężna powinna zostać obniżona.

Analizując ten aspekt niniejszej sprawy Sąd pierwszej instancji zważył, iż w przypadku dopuszczenia się przez przedsiębiorcę stosowania praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, zgodnie z art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik, Prezes UOKiK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, przy czym w myśl art. 111 uokik, przy ustalaniu wysokości ww. kary należy uwzględnić w szczególności okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Zdaniem Sądu pierwszej instancji w świetle treści ww. przepisów nałożenie kary ma charakter fakultatywny, zaś jej wysokość jest uzależniona od wymienionych przesłanek.

W niniejszej sprawie w ocenie Sądu Okręgowego nałożenie kary pieniężnej na powoda było uzasadnione wagą naruszonego dobra i interesem publicznym.

Sąd meriti podniósł, iż kara ma spełniać rolę prewencyjną, zarówno w ujęciu ogólnym, poprzez oddziaływanie na ogół adresatów norm prawnych, jak i w ujęciu indywidualnym, gdyż ma zabezpieczać przed ponownym naruszeniem dobra prawnego przez powoda. Kara ma oddziaływać prewencyjnie w sensie negatywnym poprzez odstraszanie przedsiębiorców od zachowań sprzecznych z prawem i w sensie pozytywnym poprzez wzmacnianie hamulców u przedsiębiorców przestrzegających prawa. Kara ma, zdaniem Sądu I instancji, oddziaływanie również represyjne, musi stanowić dla ukaranego dolegliwość za naruszenie prawa.

Sąd pierwszej instancji w pisemnych motywach rozstrzygnięcia w pełni podzielił szeroką argumentacje Prezesa Urzędu, zamieszczoną w uzasadnieniu decyzji, co do sposobu wyliczenia wysokości tej kary oraz przyjęcia wszelkich okoliczności łagodzących i obciążających. Zdaniem Sądu Okręgowego, Prezes UOKiK rozważył wszelkie okoliczności, mające wpływ na wymiar kary, w tym również postawę powoda w postępowaniu administracyjnym. Sąd meriti podkreślił, że Prezes Urzędu, wymierzając karę, miał na uwadze fakt, że skutki porozumienia nie zaistniały na rynku, co znalazło swoje odniesienie w wysokości wymierzonej kary. Uwzględniono zarówno okoliczności obciążające, jak i łagodzące. Sąd Okręgowy podniósł jednocześnie, że wysokość kary, jaka może zostać wymierzona, uregulowana w art. 106 ust.1, odwołuje się do przychodu przedsiębiorcy w rozumieniu przedstawionym w art. 4 pkt 15 uokik. Jest to przychód uzyskany w roku podatkowym poprzedzającym dzień wszczęcia postępowania na podstawie ustawy, w rozumieniu obowiązujących przedsiębiorcę o podatku dochodowym. Zdaniem Sądu pierwszej instancji, wymierzona na gruncie niniejszej sprawy kara w wysokości 373.548 złotych, stanowiąca 0,26% przychodu powodowej Spółki w roku 2012 i zarazem 2,6% maksymalnej wysokości kary, jawi się jako sprawiedliwa i spełniająca swoją rolę prewencyjną ogólną. Kara ta, zdaniem Sądu pierwszej instancji, uwzględnia także możliwości finansowe powoda. W tym stanie rzeczy Sąd pierwszej instancji jako chybiony ocenił zarzut nadmiernej surowości kary pieniężnej.

Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy, na podstawie art. 479 ^31a § 1 k.p.c., oddalił odwołanie.

Apelację od powyższego wyroku wywiódł powód, zaskarżając go w całości.

Przedmiotowemu orzeczeniu skarżący zarzucił:

1.  naruszenie art. 1 ust. 1 uokik poprzez błędną wykładnię i zastosowanie na skutek:

- przyjęcia istnienia przesłanki interesu publicznego oraz celowości interwencji Prezesa UOKiK w niniejszej sprawie oraz zasadności zastosowanych przez pozwanego środków w postaci nałożenia kary pieniężnej na powoda;

- przyjęcia, że został zagrożony oraz naruszony interes publiczny na skutek działania powoda w zakresie dystrybucji oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem;

- nieustalenia wielkości udziału sprzedaży oprogramowania powoda w rynku sprzedaży oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem;

2.  naruszenie art. 6 ust. 1 uokik poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, wyrażające się w przyjęciu, że spółka podejmowała działania mające na celu ograniczenie lub naruszenie reguł konkurencji na rynku, a także uznaniu, że umowy zawierane przez powoda jako producenta oprogramowania z dystrybutorami stanowią antykonkurencyjne porozumienie przedsiębiorców;

3.  naruszenie art. 106 ust. 1 pkt 1 uokik poprzez błędną wykładnię i zastosowanie, skutkujące nałożeniem na powoda kary pieniężnej, a także jej rażące wygórowanie;

4.  naruszenie przepisu Kodeksu postępowania cywilnego, mające istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 233 k.p.c., polegające na nierozważeniu wszelkich okoliczności sprawy, a w szczególności pominięciu okoliczności, że sprzedaż oprogramowania odbywała się w sposób odmienny, aniżeli wynika to z literalnej treści zakwestionowanych przez pozwanego umów, których autorem była spółka (...), połączona z powodem w 2007 roku;

5.  naruszenie przepisu Kodeksu postępowania cywilnego, tj. art. 328 § 1 k.p.c. oraz błąd w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, polegający na błędnych założeniach, że:

- powód podejmował działania, mające na celu ustalanie cen odsprzedaży oprogramowania wspomagającego zarzadzanie przedsiębiorstwem, które w efekcie prowadziły do naruszenia zasad konkurencji, co skutkowało naruszeniem interesu publicznego;

- zawierane przez powoda porozumienia z dystrybutorami oprogramowania wywierały wpływ na rynku dystrybucji oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem;

- powód podejmował długotrwałe działania, mające na celu ograniczenie konkurencji na rynku w zakresie sprzedaży oprogramowania wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem;

- wzór umowy stosowany przez powoda w latach 2008 – 2010 nie zawierał zalecenia stosowania cen sugerowanych;

- ważność umów nie była kwestionowana przez powoda w sytuacji, gdy od chwili połączenia z (...) sp. z o.o. powód uznawał, że zapisy umów w części, w której były niezgodne z przepisami ustawy, traktowane były przez niego jako nieważne z mocy prawa.

Wskazując na powyższe, skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w całości poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania; ewentualnie o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę zaskarżonej decyzji i orzeczenie, że powód nie zawarł z dealerami sprzedającymi oprogramowanie komputerowe niedozwolonego porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku hurtowej sprzedaży oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem, polegającego na ustaleniu w umowach dealerskich detalicznych cen odsprzedaży ww. oprogramowania, i w związku z tym odstąpienie od nałożenia na powoda kary pieniężnej; ewentualnie - z daleko idącej ostrożności procesowej - o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez zmianę zaskarżonej decyzji i odstąpienie od wymierzenia kary pieniężnej lub zmniejszenie jej wysokości. Nadto, powód wniósł o zasądzenie od pozwanego na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych (k. 113 i n.).

Pozwany w odpowiedzi na apelację wniósł o jej oddalenie oraz o zasądzenie od powoda na swoją rzecz kosztów postępowania apelacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych (k. 133 i n.).

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył, co następuje:

Apelacja zasługuje na uwzględnienie.

W zakresie mającym znaczenie dla rozstrzygnięcia apelacji, Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił stan faktyczny, a jego ustalenia Sąd Apelacyjny przyjął za własne.

Węzłowe znaczenie dla sprawy ma kwestia rynku właściwego i ustalenia pozycji powoda na nim. Stanowisko Prezesa UOKiK w tych kwestiach zostało uznane za prawidłowe przez Sąd I instacji, który wyraził pogląd, iż „w pełni podziela wywody Prezesa UOKiK co do ustalenia rynku właściwego oraz istoty, celu i skutków porozumienia zawartego przez powoda z swymi dealerami i uznaje je za własne, z tego powodu nie będzie ich ponownie przytaczał”.

Jeśli chodzi o pierwsze z tych zagadnień wskazać należy, że Prezes UOKiK stwierdził, że „rynkiem właściwym w tej sprawie jest krajowy rynek hurtowej sprzedaży oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem”.

Sposób rozumowania, na którym opiera się wskazane stwierdzenie wywołuje zastrzeżenia. Niewystarczająco pogłębione są wywody dotyczące rynku geograficznego. Prezes UOKiK ograniczył swe rozważania jedynie do tych elementów wyznaczających granice geograficznego rynku właściwego, które wiążą się z popytem. Organ antymonopolowy w ogóle nie odniósł się natomiast do substytucji podaży. Prezes UOKiK nie wykazał zatem, że geograficzne granice rynku właściwego ograniczają się do Polski. Rozważenia przez organ antymonopolowy wymagało m.in. to, czy przedsiębiorcy spoza polskiego rynku oferowali lub byli w stanie zaoferować dobra konkurencyjne wobec przedmiotowego oprogramowania. W tym zakresie zbadać należało nie tylko to, czy przedmiotowe dobra oferowane były przez podmioty spoza rynku polskiego, lecz również to, czy niewielka, ale trwała podwyżka cen relewantnego oprogramowania mogłaby je skłonić do wejścia na rynek

Poważne zastrzeżenia wzbudza również ustalenie właściwego rynku produktowego. W punkcie 1 decyzji stwierdzono, że zakwestionowane porozumienie ograniczało „konkurencję na krajowym rynku hurtowej sprzedaży oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem”. W uzasadnieniu znajduje się natomiast stwierdzenie, iż „porozumienie to wywarło jednak wpływ na rynku dystrybucji oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem”.

Bezpośrednim skutkiem porozumień ustalających cenę odsprzedaży ( resale price maintenance - RPM) jest zazwyczaj ograniczenie konkurencji na tym poziomie dystrybucji, na którym mają być stosowane ceny ustalone w porozumieniu. W pewnych przypadkach efektem tego typu porozumień jest też osłabienie rywalizacji na wyższym poziomie struktury produkcji i dystrybucji. Sytuacje takie występują m.in. wówczas, gdy pojawia się tzw. commitment problem (problem związania) . Jego istotą jest to, że kolejni dystrybutorzy zainteresowani nawiązaniem współpracy z dostawcą naciskają na niego, by zaoferował im niższe ceny. Spełnienie oczekiwań cenowych formułowanych przez kolejnych dystrybutorów może być z punktu widzenia dostawcy racjonalną decyzją gospodarczą. Antycypując taki rozwój sytuacji dystrybutorzy nawiązujący współpracę z dostawcą jako pierwsi wywierają na niego zwiększoną presję cenową, co przekłada się na ograniczenie cen detalicznych. Stosowanie RPM eliminuje to źródło presji cenowej, gdyż w przypadku ustalenia na jednakowym poziom cen detalicznych żądanych przez wszystkich dystrybutorów, obniżenie ceny hurtowej nie uniemożliwia obniżenia ceny detalicznej. W razie ustalenia RPM dla wszystkich dystrybutorów, ci z nich, którzy nawiązujący współpracę z dostawcą jako pierwsi mają więc słabszą motywację do naciskania na dostawcę by ten zaoferował im korzystniejsze ceny. W pewnych przypadkach ustalenie RPM ułatwia też zawieranie szczególnie szkodliwych poziomych porozumień cenowych między dostawcami. Dzięki ustaleniu z dystrybutorami RPM, uczestnicy poziomego porozumienia dostawców mogą skuteczniej wzajemnie kontrolować jego przestrzeganie, co stabilizuje kartel ze szkodą dla konsumentów. W decyzji nie poczyniono jednak żadnych szczegółowych uwag dotyczących rzeczywistego lub potencjalnego oddziaływania porozumienia będącego przedmiotem zaskarżonej decyzji na rynek hurtowy. Nie można zatem uznać, że Prezes UOKiK wykazał, iż celem lub skutkiem przedmiotowego porozumienia było ograniczenie konkurencji na rynku hurtowym.

Przypuszczać można w związku z tym, że intencją organu antymonopolowego było zakwestionowanie przedmiotowego porozumienia z uwagi na jego oddziaływanie na rynek detaliczny lub ze względu na jego zdolność do takiego oddziaływania. Nawet jednak, gdyby przyjąć, iż taka właśnie była intencja Prezesa UOKiK, rozstrzygnięcie organu antymonopolowego nie mogłoby zostać zaakceptowane. W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że porozumienie „wywarło wpływ na rynku dystrybucji oprogramowania komputerowego wspomagającego zarządzanie przedsiębiorstwem” (k. 13). Podkreślić należy, że Prezes UOKiK wskazał, że porozumienie „wywarło wpływ”, a nie , że mogło „wywrzeć wpływ”. Organ antymonopolowy nie podjął jednak nawet próby wykazania wystąpienia takiego skutku zakwestionowanego porozumienia. Co więcej, w innym miejscu uzasadnienia podniesiono, że „w toku niniejszego postępowania ustalono ponadto, że dealerzy faktycznie ustalają ceny detaliczne niezależnie od otrzymywanego cennika” (k. 10), a powódka „nie podejmowała działań, których celem lub efektem byłoby obniżenie rabatów przedsiębiorcom, którzy nie stosowali się do postanowień umowy dealerskiej” (k. 11).

Pozwany nie zbadał też tego, czy zakwestionowane przez niego porozumienie mogło wywrzeć wpływ na rynek detaliczny.

Podsumowując dotychczasowe rozważania stwierdzić należy, że Prezes UOKiK nie zidentyfikował prawidłowo rynków, których dotyczy zakwestionowane porozumienie i nie ustalił pozycji, jaką zajmują na nich uczestnicy porozumienia, a zwłaszcza powód. Uchybienia te są na tyle poważne, że nie mogą być usunięte w postępowaniu sądowym.

Prezes UOKiK, uzasadniając całkowite pominięcie zagadnienia pozycji uczestników porozumienia na rynkach właściwych, podniósł, że „szczegółowa analiza udziałów rynkowych uczestników porozumienia, która może być dokonana jedynie w oparciu o precyzyjnie określony rynek właściwy, nie jest konieczna w niniejszej sprawie”, gdyż „jeżeli można stwierdzić, iż dane porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji, nie istnieje potrzeba brania pod uwagę konkretnych skutków, jakie to porozumienie wywołuje na danym rynku”. Prezes UOKiK stwierdził też, że porozumienia polegające na ustaleniu cen sprzedaży towarów nie korzystają z wyłączenia spod zakazu przewidzianego dla tzw. porozumień bagatelnych” i „są niedozwolone niezależnie od wielkości udziału w rynku przedsiębiorców uczestniczących w porozumieniu” (k 14).

Teza o zbędności zbadania pozycji zajmowanej przez uczestników porozumienia na rynkach właściwych wzbudza zastrzeżenia. Zaprezentowana linia rozumowania Prezesa UOKiK nie prowadzi też do wniosku o nieistotności uchybień w zakresie definiowania rynków właściwych.

W pierwszej kolejności podnieść należy, że ze wskazanymi brakami w analizach Prezesa UOKiK wiąże się zaniechanie rozważenia dopuszczalności zastosowania unijnego prawa konkurencji. Prezes UOKiK w ogóle nie odniósł się do tego, czy przedmiotowe porozumienie wywarło wpływ na handel między państwami członkowskimi. W tym kontekście warto zauważyć, że wskazana przesłanka ujmowana jest w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej bardzo szeroko. Podkreśla się, że sam fakt, iż treść porozumienia obejmuje jedynie zasady handlu na rynku jednego kraju nie wyłącza możliwości stwierdzenia, iż wpływa ono na handel między Państwami Członkowskimi (por. A.Jones, B.Surfin, EC Competition Law, New York 2008, s. 197).

Polski organ antymonopolowy winien wziąć pod uwagę to, że art. 3 ust 1 zd. 1 rozporządzenia 1/2003 stanowi, iż jeżeli organy ochrony konkurencji Państw Członkowskich lub krajowe sądy stosują krajowe prawo konkurencji do porozumień, decyzji związków przedsiębiorstw lub praktyk uzgodnionych w rozumieniu art. 101 ust. 1 Traktatu, które mogą wpływać na handel między Państwami Członkowskimi w rozumieniu tego przepisu, stosują również art. 101 Traktatu do takich porozumień, decyzji lub praktyk uzgodnionych.

Ewentualne spełnienie przesłanki zastosowania prawa unijnego nie tylko uzasadniałoby jego zastosowanie w niniejszej sprawie, ale oddziaływać mogłoby również bezpośrednio na wykładnię prawa polskiego. W tym kontekście wskazać należy, iż w myśl art. 3 ust 2 zd. 1 rozporządzenia 1/2003, zastosowanie krajowego prawa konkurencji nie może prowadzić do zakazania porozumień, decyzji związków przedsiębiorstw lub praktyk uzgodnionych, które mogą wpływać na handel miedzy Państwami Członkowskimi, lecz nie ograniczają konkurencji w rozumieniu art. 101 ust. 1 Traktatu lub spełniają przesłanki art. 101 ust. 3 Traktatu, lub które objęte są rozporządzeniem w celu stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu. Zagadnienie stosowania prawa konkurencji do porozumień ustalających minimalną cenę odsprzedaży było przedmiotem rozstrzygnięć TSUE i to w zakresie relewantnym dla niniejszej sprawy. Kwestia ta zostanie szerzej omówiona w dalszej części uzasadnienia. W tym miejscu podkreślić należy, że standardy analityczne ustalone w unijnej judykaturze powinny być brane pod uwagę przy stosowaniu polskiego prawa konkurencji. Oddziaływanie prawa unijnego w przedmiotowym zakresie na stosowanie prawa krajowego przyjmuje postać bezpośrednią w razie spełnienia przesłanki wpływu na handel między państwami członkowskimi. W takich przypadkach, zastosowanie prawa krajowego nie może prowadzić do uznania za sprzeczne z krajowym prawem konkurencji porozumień, do których prawo unijne znajduje zastosowanie i które prawo unijne uznaje za dopuszczalne.

Wskazane uchybienia przekładają się na wadliwość przedstawionych przez Prezesa UOKiK rozważań dotyczących celu zakwestionowanego porozumienia. Na płaszczyźnie teoretycznej Prezes UOKiK stwierdził, że „dla stwierdzenia, czy cel porozumienia jest antykonkurencyjny, należy uwzględnić nie tylko treść danego porozumienia, ale także inne czynniki, takie jak: cele porozumienia jako takiego w danym kontekście gospodarczym i prawnym” oraz podkreślił, że „dla określenia celu porozumienia podstawowe znaczenie ma obiektywny jego cel”. Organ antymonopolowy podniósł też, że zakresem zakazu wyrażonego w art. 6 ust. 1 uokik „objęte są nie tyko porozumienia, których jawnym celem jest ograniczenie konkurencji, ale także porozumienia, które faktycznie taki skutek wywołały lub mogły wywołać” (k . 18).

D. V., S. L., B. K. i P. R. stwierdzają, że oceny tego, czy celem porozumienia jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji należy dokonywać w oparciu o analizę dających się do przewidzenia efektów porozumienia, a nie przez pryzmat subiektywnych intencji jego uczestników ( The question whether an agreement has the object of preventing, restricting or distorting competition is a question of the foreseeable effects of the agreement, not of the subject intentions of the parties – EU Competition Law: General Principles , Oxford University Press 2006, s. 75)

W europejskiej doktrynie podnosi się też, że żadne porozumienie nie może być automatycznie uznane za „restrykcyjne” ze względu na jego cel. Podkreśla się, że w każdym przypadku niezbędne jest jego analiza w prawnym i ekonomicznym kontekście (A. Nikpay, L. Kjolbye, J. Faull, Article 81 (w: ) The EC Law of Competition, red. J. Faull, A. Nikpay, New York 2007, s. 223). Badanie rynków właściwych, z funkcjonowaniem których związane jest porozumienie oraz pozycji na nich jego uczestników należy uznać za istotne elementy wskazanego kontekstu. Jak słusznie podnosi V. Korah, obecnie jasne jest, że po to, aby ocenić ekonomiczny kontekst porozumienia niezbędne jest poddanie analizie rynku i w związku z tym zdefiniowanie go ( It is now clear that in order to appraise the economic contex of an agreement, it is necessary to analyse the market and, therefore to define it – An Introductory Guide to EC Competition Law and Practice , Oxford, Portland 2007, s. 79).

Podkreślić należy, że w niniejszej sprawie organ antymonopolowy całkowicie zaniechał ustalenia pozycji uczestników zakwestionowanego porozumienia na rynkach właściwych oraz dopuścił się poważnych uchybień przy definiowaniu rynków właściwych. Nie można w związku z tym uznać, że Prezes UOKiK wykazał, że cel zakwestionowanego przez niego porozumienia miał antykonkurencyjny charakter.

Marginalizowanie znaczenia analiz dotyczących rynków właściwych i pozycji uczestników porozumienia na nich, idące tak daleko, jak czyni to Prezes UOKiK w niniejszej sprawie, jest sprzeczne z linią unijnej judykatury. W wyroku w sprawie C 5/69 F. V. v É. J.. V. ([1969] (...) 295) Trybunał Sprawiedliwości stanął na stanowisku, że zakaz określony w obecnym art. 101 ust. 1 TfUE znajduje zastosowanie tylko wówczas, gdy celem lub skutkiem porozumienia jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego. Trybunał podniósł, że tę przesłankę należy oceniać przez pryzmat okoliczności towarzyszących porozumieniu i w związku z tym, za znajdujące się poza zakresem wskazanego zakazu uznał porozumienia wywierające jedynie nieznaczny wpływ na rynek, z uwagi na słabą pozycję jego uczestników. Idąc tym torem rozumowania Trybunał podniósł, iż nawet porozumienia o wyłączności handlowej, które zapewniają absolutną ochronę terytorialną, mogą z uwagi na słabą pozycję jego uczestników na rynku objętym taką ochroną, znajdować się poza zakresem zakazu określonego w obecnym art. 101 ust. 1 TfUE ( 5/7 the prohibition in Article 85(1) is applicable only if the agreement in question also has as its object or effect the prevention, restriction or distortion of competition within the (...). Those conditions must be understood by reference to the actual circumstances of the agreement. Consequently an agreement falls outside the prohibition in Article 85 when it has only an insignificant effect on the markets, taking into account the weak position which the persons concerned have on the market of the product in question. Thus an exclusive dealing agreement, even with absolute territorial protection, may, having regard to the weak position of the persons concerned on the market in the products in question in the area covered by the absolute protection, escape the prohibition laid down in Article 85(1)). W podobnym kierunku idzie wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie C-306/96, (...) [1998] ECR I-1983.

A.J. i B.S. wskazują, że ograniczenia typu hard-core, a więc m.in. porozumienia wertykalne ustalające ceny sprzedaży na niższym poziomie struktury produkcji i dystrybucji, zostały wyłączone poza zakres zastosowania Obwieszczenia de minimis. Autorzy ci stwierdzają jednak, że nie oznacza to, iż tego typu porozumienia nigdy nie mogą znaleźć się poza zakresem zastosowania obecnego art. 101 ust. 1 TfUE z uwagi na to, że nie ograniczają dostrzegalnie konkurencji. A.J. i B.S. za bardziej przekonywujący uznają pogląd, że porozumienia zawierające najpoważniejsze ograniczenia konkurencji nie będą uznawane za bagatelne, chyba że ich uczestnicy mają udziały w rynku znacznie mniejsze niż te, które określone zostały w wytycznych ( op. cit., s. 188).

Analizując linię unijnej judykatury, rzecznik generalna J. K., w opinii wyrażonej w sprawie C 226/11 (...) ., stwierdziła z kolei, że „wymóg odczuwalności obowiązuje jako zasada zarówno w przypadku zamierzonych jak i faktycznie dokonanych ograniczeń konkurencji” (47) oraz podniosła, iż jeśli „porozumienie ma na celu naruszenie reguł konkurencji (…) wystarczy (…) wykazać, że porozumienie to jest konkretnie w stanie zapobiec konkurencji, ograniczyć ją albo zakłócić w ramach rynku wewnętrznego”.

W tej samej sprawie Trybunał Sprawiedliwości stanął z kolei na stanowisku, że „zakazem przewidzianym w art. 101 ust. 1 TFUE objęte są porozumienia przedsiębiorstw, których celem lub skutkiem jest odczuwalne ograniczenie konkurencji na rynku wewnętrznym i które mogą wpłynąć na handel między państwami członkowskimi (wyroki: z dnia 24 października 1995 r. w sprawie C 70/93 B. M., R.. s. I 3439, pkt 18; z dnia 28 kwietnia 1998 r. w sprawie C 306/96 J., R.. s. I 1983, pkt 12; a także z dnia 2 kwietnia 2009 r. w sprawie C 260/07 P. (...) S., Zb.Orz. s. I 2437, pkt 68)”.

Przenosząc zaprezentowaną linię unijnej judykatury na grunt niniejszej sprawy, stwierdzić należy, że uchybienia dotyczące określenia rynków właściwych i pozycji uczestników porozumienia na nich uniemożliwiają ustalenie, czy przedmiotowe porozumienie było „w stanie zapobiec konkurencji, ograniczyć ją albo zakłócić”. Gdyby bowiem okazało się, że uczestnicy badanego porozumienia mieli jedynie śladowe udziały w rynkach właściwych mogłoby okazać się, że nie było ono w stanie wywrzeć dostrzegalnego wpływu na konkurencję.

Biorąc pod uwagę wskazane luki w rozumowaniu, na którym opiera się zaskarżona decyzja nie sposób na obecnym etapie postępowania ustalić, czy przedmiotowe porozumienie wywiera wpływ na handel między Państwami Członkowskimi i czy w związku z tym prawo unijne znajduje wobec niego zastosowanie.

Jeżeli do przedmiotowego porozumienia prawo UE znajduje zastosowanie i uznaje je za legalne, to zastosowanie prawa polskiego nie może prowadzić do jego zakwestionowania. Wskazane uchybienia analityczne uniemożliwiają ustalenie, czy przedmiotowe porozumienie, w razie spełnienia przesłanki wpływu na handel między Państwami Członkowskimi, powinno zostać uznane za zgodne z unijnym prawem antymonopolowym.

W razie niespełnienia wskazanej przesłanki, zastosowanie prawa unijnego, w niniejszej sprawie, powinno być wyłączone. Pomimo tego należałoby, przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy, wziąć pod uwagę daleko idące podobieństwa między polskim a unijnym prawem antymonopolowym. Ich istnienie uprawnia do postawienia tezy, iż co do zasady właściwym jest przenoszenie reguł analitycznych wypracowanych w unijnym prawie konkurencji na grunt prawa polskiego.

Podkreślić należy w szczególności, że w prawie polskim ustalenia dotyczące rynków właściwych i pozycji uczestników porozumienia typu RPM na nich powinny stanowić element analizy antymonopolowej. Bez poczynienia ustaleń w tym przedmiocie, nie jest możliwe stwierdzenie tego, czy porozumienie będące przedmiotem niniejszej sprawy godzi w interes publiczny. Gdyby bowiem okazało się, że charakterystyka rynków właściwych oraz pozycja uczestników przedmiotowego porozumienia na nich uniemożliwiały wywarcie przez nie jakiegokolwiek wpływu na funkcjonowanie mechanizmów konkurencyjnych nie można byłoby zasadnie stwierdzić naruszenia przez nie interesu publicznego. Wątpliwą byłoby też w takim przypadku zasadność ustalenia istnienia antykonkurencyjnego celu porozumienia.

Bez uwzględnienia wskazanych elementów nie można też ocenić tego, czy kara nałożona na powoda w niniejszej sprawie jest proporcjonalna. Niezbędnym elementem takiej analizy jest bowiem m.in. zestawienie wysokości kary i charakteru szkód, do powstania których doprowadzić mogła realizacja przedmiotowego porozumienia.

Podkreślić należy, że w niniejszej sprawie uchybienia Prezesa UOKiK polegają na popełnieniu istotnych błędów w zakresie analizy rynków właściwych i całkowitym pominięciu kwestii pozycji rynkowej uczestników porozumienia na nich. Skutków tych uchybień nie niwelują argumenty podnoszone przez Prezesa UOKiK, który wskazuje, że w sprawach tego typu nie jest niezbędne pryncypialne analizowanie rynków właściwych i pozycji uczestników porozumienia na nich.

Na marginesie głównego nurtu wywodu zwrócić należy uwagę, że w europejskiej literaturze za mało prawdopodobne uznaje się by Komisja Europejska angażowała się w zwalczanie porozumień zawierających ograniczenia typu hard-core, których uczestnicy mają małe udziały w rynku (A.Jones i B.Surfin, op. cit., s. 188; A. Nikpay, L. Kjolbye, J. Faull,op. cit., s. 230 ). Skłaniać to powinno Prezesa UOKiK do rozważenia celowości wykorzystywania znajdujących się w jego gestii zasobów do zwalczania takich porozumień.

Konkludując, uznać należy, że w niniejszej sprawie Prezes UOKiK nie wykazał, że pozwany dopuścił się zawarcia porozumienia mającego na celu ograniczenie konkurencji. Podniesione w apelacji zarzuty naruszenia przez zaskarżony wyrok art. 6 ust. 1 oraz art. 1 ust. 1 Ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów należy uznać za uzasadnione, co przesądza o konieczności zmiany zaskarżonego wyroku i uchylenia przedmiotowej decyzji Prezesa UOKiK. Zbędne jest zatem rozpatrywanie pozostałych zarzutów podniesionych w apelacji.

Jednocześnie sąd stwierdza, że przedmiotowa decyzja nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa ani bez podstawy prawnej w rozumieniu art. 479 ^31a k.p.c. Uchybienia, których dopuścił się Prezes UOKiK mieszczą się w zakresie nieprawidłowości stanowiących normalny i nieunikniony element funkcjonowania systemu egzekwowania prawa. W tym kontekście należy wskazać, że przepisy prawa ochrony konkurencji charakteryzują się dużą ogólnikowością, a ich interpretacja może wzbudzać uprawnione rozbieżności.

Ze wskazanych wyżej względów, Sąd Apelacyjny na podstawie art. 386 § 1 k.p.c. zmienił zaskarżony wyrok w punkcie pierwszym w ten sposób, że w oparciu o art. art. 479 ^31a § 3 k.p.c. uchylił decyzję Prezesa UOKiK z dnia 24 grudnia 2013 r., a w punkcie drugim w ten sposób, że na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. oraz § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz.U. Nr 163 z 2002 r., poz. 1349 ze zm.) zasądził od Prezesa UOKiK na rzecz powódki kwotę 1.360 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 99 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. oraz § 12 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 14 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.