Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 22 grudnia 2016 r.

Sąd Okręgowy w Szczecinie, Wydział VIII Gospodarczy

w składzie:

Przewodniczący: SSO Agnieszka Kądziołka

Protokolant: Eliza Sandomierska

po rozpoznaniu w dniu 15 grudnia 2016 r. w Szczecinie

na rozprawie

sprawy z powództwa Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W.

przeciwko Gminie M. S.

z udziałem interwenienta ubocznego B. K.

o zapłatę

I.  zasądza od pozwanej Gminy M. S. na rzecz powódki Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. kwotę 7084,80 zł (siedem tysięcy osiemdziesiąt cztery złote osiemdziesiąt groszy) z odsetkami w wysokości odsetek ustawowych od dnia 23 grudnia 2013 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. oraz odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty;

II.  oddala powództwo w pozostałym zakresie;

III.  rozstrzyga o kosztach procesu z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik postępowania oraz pozostawia szczegółowe wyliczenie tych kosztów referendarzowi sądowemu przy założeniu, że powódka wygrała sprawę w 2,34 %.

Sygn. akt VIII GC 90/14

UZASADNIENIE

Powódka Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. wniosła pozew przeciwko Gminie M. S. – Zakładowi Usług (...) o zapłatę kwoty 303.406,20 zł z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu do dnia zapłaty oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania.

W uzasadnieniu wskazała, iż jej roszczenie związane jest z realizacją umowy o roboty budowlane na rzecz pozwanej gminy, które polegały na przebudowie mostu wjazdowego na kąpielisko D. w S., przy czym na kwotę stanowiącą żądanie pozwu składają się następujące należności:

-

286.850,40 zł za zrealizowane przez powódkę roboty dodatkowe;

-

7.084,80 zł jako część wynagrodzenia za wykonanie umowy, którą to część pozwana gmina niezasadnie – w ocenie powódki – potrąciła z wystawionej na rzecz powódki faktury końcowej na kwotę 430.287,60 zł;

-

9.417 zł jako część wynagrodzenia za wykonanie umowy, którą gmina bezzasadnie - zdaniem powódki - wypłaciła bezpośrednio podwykonawcy powódki (...) spółce jawnej w S., pomimo sprzeciwu powódki oraz pomimo niedostarczenia przez podwykonawcę zabezpieczenia zgodnie z umową nr (...) z 22 czerwca 2012 r. (powódka chciała bowiem zatrzymać wskazaną kwotę z wynagrodzenia podwykonawcy na poczet gwarancji).

Referendarz Sądowy w Sądzie Okręgowym w Szczecinie dnia 9 stycznia 2014 r. nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym, wydanym w sprawie I Nc 447/13, uwzględnił powództwo w całości.

Pozwana Gmina M. S. złożyła sprzeciw od nakazu zapłaty wnosząc o oddalenie powództwa w całości oraz o zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu.

Uzasadniając swoje stanowisko pozwana zakwestionowała, ażeby roboty wskazywane przez powódkę jako roboty dodatkowe miały taki charakter i nie były objęte umową łączącą strony. Zaznaczyła, że wynagrodzenie powódki określone było jako wynagrodzenie ryczałtowe i nie zachodzą podstawy do jego podwyższenia, zaś zakres przedmiotu umowy, który miał zostać przez powódkę zrealizowany, obejmował także roboty wskazane w załącznikach do SIWZ w toku postępowania przetargowego. Co do potrącenia kwoty 7.084,80 zł z kwotą wynagrodzenia powódki określoną w fakturze końcowej pozwana podniosła, iż kwota ta stanowiła koszt wykonania barierek ochronnych, które były niezbędne, aby most mógł być dopuszczony do użytku (ich brak został zakwestionowany przez Powiatowy Inspektorat Nadzoru Budowlanego). Z kolei wobec żądania powódki o zapłatę kwoty 9.417 zł pozwana wywiodła, iż zgodnie z § 1 ust. 13 pkt 6 umowy uprawniona była do dokonania zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcy bezpośrednio na jego rachunek, na co powódka jako wykonawca wyraziła zgodę, co więcej wskazała, że jeżeli powódka chciała zatrzymać wskazaną kwotę z wynagrodzenia podwykonawcy na poczet gwarancji, to zapłaty tej kwoty winna dochodzić od podwykonawcy, któremu kwota ta została zapłacona bezpośrednio przez pozwaną.

Na rozprawie dnia 18 września 2014 r. pełnomocnik powódki podał, iż podstawy prawnej dla roszczenia w zakresie żądania zapłaty kwoty 286.850,40 zł upatruje w art. 405 k.c., natomiast co do żądania zapłaty kwoty 7.084,80 zł i kwoty 9.417 zł – w art. 647 k.c.

Po stronie pozwanej przystąpił do sprawy w charakterze interwenienta ubocznego B. K. - projektant, który na zlecenie powódki wykonał projekt, na podstawie którego miały być zrealizowane roboty budowlane na rzecz pozwanej.

Sąd ustalił następujący stan faktyczny:

Gmina M. S., działając poprzez swoją jednostkę budżetową Zakład Usług (...), dążyła do zrealizowania inwestycji polegającej na przebudowie mostu wjazdowego na teren (...) kąpieliska D..

Przedsiębiorstwo (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w S. (dawniej S.) prowadzi działalność gospodarczą w zakresie robót budowalnych, w szczególności w zakresie budowy mostów.

Fakty niesporne.

Dnia 29 stycznia 2010 r. Gmina M. S. – Zakład Usług (...) sp. z o.o. w S. zawarły umowę nr (...), na mocy której spółka jako wykonawca zobowiązała się do wykonania na rzecz (...), jako zamawiającego, projektu wykonawczego remontu mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S..

Stosownie do § 1 ust. 2 umowy przedmiot umowy miał obejmować projekt wykonawczy (w tym w zakresie: wykonania stalowo-betonowych gilz na palach podporowych po obcięciu części głowicowej co najmniej do rzędnej wody, przebudowy przyczółków na żelbetowe wraz ze stosownym zabezpieczeniem podparć belek głównych, wymiany w 100% oczepów i belek głównych z zastosowaniem impregnacji oraz wbudowaniem np. podkładek elastomerowych na połączeniach, wykonania górnego poszycia mostu układając je z przerwą dylatacyjną min. 4 mm, wykonania barierek i krawężników mostu); specyfikację techniczną wykonania i odbioru robót budowlanych (...); informację (...); przedmiar robót i kosztorys inwestorski. Nadto – w § 1 ust. 3 – wykonawca miał wykonać przedmiot umowy zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.

Ponadto w § 1 ust. 4 wykonawca oświadczył, że osoby wykonujące przedmiot umowy mają odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje niezbędne do jego realizacji.

Stosownie z kolei do § 2 ust. 1 umowy nr (...) wykonawca zobowiązany był do wykonania umowy z najwyższą starannością na zasadzie zapewnienia najwyższej jakości usług, zgodnie z wolą zamawiającego i zasadami współczesnej wiedzy technicznej; nadto zobowiązany był wykonać przedmiot umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i Polskimi Normami oraz oświadczył, że dokumentacja projektowo-kosztorysowa zostanie wykonana i wydana zamawiającemu w stanie kompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć (§ 2 ust. 4).

Dokumentacja projektowa miała zostać wykonana do dnia 28 lutego 2010 r. (§ 3), zaś za jej wykonanie wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 45.140 zł brutto (§ 4 ust. 1), które obejmowało wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy (§ 4 ust. 2).

Wykonawca na podstawie § 5 ust. 1 udzielił zamawiającemu gwarancji na dokumentację projektowo-kosztorysową do czasu zakończenia inwestycji prowadzonej na jej podstawie, zaś bieg tego terminu rozpoczynał się od dnia podpisania protokołu odbioru kompletnej i niewadliwej dokumentacji projektowo-kosztorysowej (§ 5 ust. 2). Rozszerzono także odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi za wady, bowiem jej termin miał skończyć się z upływem odpowiedzialności wykonawcy robót wykonywanych na podstawie dokumentacji projektowo-kosztorysowej będącej przedmiotem umowy nr (...) (§ 5 ust. 4). Ponadto wykonawca na podstawie § 5 ust. 5 umowy zobowiązany był w ramach czynności nadzoru autorskiego do stwierdzania w toku wykonywania robót budowlanych zgodności realizacji z projektem, uzgadniania możliwości wprowadzenia rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłaszanych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego, dokonywania zapisów w dzienniku budowy dotyczących realizacji budowy (możliwości zagrożenia, wykonywanie prac niezgodnie z projektem), pobytu co najmniej raz w tygodniu na terenie budowy oraz na każde wezwanie zamawiającego, niezwłocznego informowania zamawiającego o nieprawidłowościach stwierdzonych w trakcie wykonywania prac.

Dowód: umowa nr (...) (k. 37-41).

Dnia 1 stycznia 2010 r. (...) przekazał spółce (...) dokumentację w postaci ekspertyzy technicznej mostu drewnianego nad Kanałem O. w rejonie wyspy D., opinii technicznej dotyczącej mostu z listopada 1997 r., dokumentacji powykonawczej – ekspertyza mostu z 2004 r., oraz dziennika budowy z prac w 1998 r.

Dowód: pismo z 1.02.2010 r. (k. 42).

Dnia 16 sierpnia 2010 r. Gmina M. S. – Zakład Usług (...) jako zamawiający zawarła ze spółką (...) jako wykonawcą umowę nr (...), której przedmiotem określonym w § 1 ust. 1 było wprowadzenie zmian do opracowania pn. „Projekt wykonawczy remontu mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S. w celu uzyskania pozwolenia na budowę”.

W § 1 ust. 2 umowy nr (...) wskazano, że zakres przedmiotu umowy obejmuje wszelkie prace konieczne do wykonania przedmiotu umowy, a w szczególności: dostosowanie w dokumentacji nazewnictwa odpowiedniego do zadania i przyjęcie nazwy „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.”; aktualizację wtórnika geodezyjnego z mapy zasadniczej; uaktualnienie inwentaryzacji terenu wraz z istniejącymi obiektami; dokonanie koniecznych zmian projektowych w dokumentacji pn.: „Projekt wykonawczy remontu mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.” poprzez wykonanie projektów budowlano-wykonawczych wszystkich branż dla zadania pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.” w celu uzyskania pozwolenia na budowę; opracowanie operatu wodno-prawnego; wykonanie opracowań niezbędnych do zgłoszenia robót budowlanych w części dotyczącej wykonania pontonowego mostu tymczasowego; uaktualnienie i modyfikację (...), (...), przedmiaru robót i kosztorysu inwestorskiego w podziale na części: przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. – wykonanie tymczasowego mostu pontonowego, przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D.; uzyskanie wszelkich wymaganych prawem decyzji, pozwoleń, uzgodnień i warunków technicznych niezbędnych do realizacji zamówienia, w tym w szczególności: decyzji o lokalizacji inwestycji celu publicznego, pozwolenia wodnoprawnego; występowanie w imieniu zamawiającego wobec organów administracji budowlanej i innych instytucji w toku procedur związanych: ze zgłoszeniem robót nie wymagających pozwolenia na budowę w części dotyczącej wykonania pontonowego mostu tymczasowego, uzyskaniem pozwolenia na budowę dla zadania pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.”; zgłoszenie robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę na wykonanie tymczasowego mostu pontonowego; przygotowanie i złożenie wniosku o pozwolenie na budowę dla zadania pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.”; dokonywanie wszelkich poprawek, uzupełnień, uzyskiwanie opinii, wykonanie niezbędnych opracowań, wynikłych w trakcie procedury: zgłoszenia robót nie wymagających pozwolenia na budowę w części dotyczącej wykonania pontonowego mostu tymczasowego; uzyskania pozwolenia na budowę dla zadania pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.”.

Wykonawca w § 1 ust. 3 zobowiązał się zaś, że przedmiot umowy wykona zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane; rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie śródlądowych dróg wodnych; ustawy o żegludze śródlądowej; rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie klasyfikacji śródlądowych dróg wodnych; rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynieryjne i ich usytuowanie; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego; rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.

Wykonawca oświadczył też, że osoby wykonujące przedmiot umowy mają odpowiednie uprawnienia i kwalifikacje niezbędne do jego realizacji (§ 1 ust. 4).

W § 1 ust. 5 wykonawca oświadczył, że opracowanie pn. „Opinia geotechniczna wraz z wynikami badań geotechnicznych podłoża w rejonie mostu wjazdowego na Kąpielisko D. w S.”, maj 2008, wykonana przez Przedsiębiorstwo (...), opracowanie pn. „Ekspertyza techniczna mostu drewnianego nad Kanałem O. w rejonie W. D.”, lipiec 2008 r., wykonanego przez firmę (...), ul. (...) w S., udostępnione wykonawcy przez zamawiającego są wystarczające do wykonania przedmiotu umowy.

Podobnie jak w przypadku umowy nr (...) również i w umowie (...) wykonawca zobowiązał się do wykonania umowy z najwyższą starannością na zasadzie zapewnienia najwyższej jakości usług, zgodnie z wolą zamawiającego i zasadami współczesnej wiedzy technicznej (§ 2 ust. 1), jak i zobowiązał się wykonać przedmiot umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i polskimi normami oraz oświadczył, że dokumentacja projektowo-kosztorysowa zostanie wykonana i wydana zamawiającemu w stanie kompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć (§ 2 ust. 4).

Przedmiot umowy nr (...) miał zostać wykonany przez wykonawcę w terminie do 15 grudnia 2010 r. (§ 3), wykonawca miał za jego zrealizowanie otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu prawidłowej i terminowej realizacji w kwocie 39.040 zł brutto (§ 4 ust. 1), które to wynagrodzenie obejmowało wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy (§ 4 ust. 2).

W § 5 ust. 1 umowy nr (...) wykonawca udzielił zamawiającemu gwarancji na dokumentację projektowo-kosztorysową do czasu zakończenia inwestycji prowadzonej na jej podstawie, zaś bieg terminu gwarancji rozpoczynał się od dnia podpisania protokołu odbioru kompletnej i niewadliwej dokumentacji projektowo-kosztorysowej (§ 5 ust. 2). Nadto strony również w tej umowie rozszerzyły odpowiedzialność wykonawcy z tytułu rękojmi w ten sposób, że termin rękojmi za wady miał skończyć się z upływem odpowiedzialności wykonawcy robót wykonywanych na podstawie dokumentacji projektowo-kosztorysowej będącej przedmiotem umowy (§ 5 ust. 4).

Wykonawca w ramach nadzoru autorskiego, podobnie jak w przypadku umowy nr (...), miał stwierdzać w toku wykonywania robót budowlanych zgodność realizacji z projektem, uzgadniać możliwości wprowadzania rozwiązań zamiennych w stosunku do przewidzianych w projekcie, zgłaszanych przez kierownika budowy lub inspektora nadzoru inwestorskiego, dokonywać zapisów w dzienniku budowy dotyczących realizacji budowy, przebywać co najmniej raz w tygodniu na terenie budowy oraz na każde uzasadnione wezwanie zamawiającego, niezwłocznie informować zamawiającego o nieprawidłowościach stwierdzonych w trakcie wykonywania prac oraz uczestniczyć w naradach i spotkaniach (§ 5 ust. 5).

Stosownie do § 6 ust. 2 przedstawicielem wykonawcy przy wykonywaniu umowy miał być B. K..

Dowody: umowa nr (...) (k. 43-48);

opinia geotechniczna wraz z wynikami badań geotechnicznych podłoża w rejonie mostu wjazdowego na kąpielisko D. w (...).2007 r. (k. 285-300).

Następnie umowa nr (...) została przez (...) i spółkę (...) zmieniona aneksem nr (...), zawartym dnia 3 listopada 2010 r., na mocy którego w związku z koniecznością wykonania dodatkowych prac projektowych strony ustaliły, że opracowanie pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.” obejmie dodatkowe prace projektowe w zakresie rozdzielenia istniejącej sieci elektrycznej na sieć oświetleniową i sieć zasilającą oraz przebudowy istniejącej linii energetycznej napowietrznej na linię kablową podziemną, przy drodze dojazdowej na odcinku szafki elektrycznej (wraz z jej wymianą) do pierwszego słupa elektrycznego przed istniejącym wjazdem na kąpielisko (§ 1).

W związku z tym zmianie uległo również wynagrodzenie spółki (...), która miała otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 46.726 zł brutto.

Dowód: aneks nr (...) do umowy nr (...) (k. 49).

Projektantem wykonującym przedmiot umowy nr (...), na zlecenie spółki (...), był mgr inż. B. K..

Fakt niesporny.

Dokumentacja wykonana na podstawie umowy nr (...) została sporządzona z błędami, wywołanymi tym, że projektant spółki (...) uznał, iż dostarczona przez Gminę M. S. „Opinia geotechniczna wraz z wynikami badań geotechnicznych podłoża w rejonie mostu wjazdowego na kąpielisko D. w S.” z lipca 2008 r., wykonana przez (...), o jakiej mowa w § 1 ust. 5 umowy (...), wystarcza do sporządzenia dokumentacji i wykonał projekt w oparciu o tą właśnie dokumentacja, podczas gdy dokumentacja ta była niewystarczająca.

Błędy spółki (...) polegały na nieuwzględnieniu naturalnej zmienności gruntów zalegających w dolinie rzecznej. Dostarczana przez Gminę M. S. opinia z 2008 r. została sporządzona dla terenu odległego o około 20 m na zachód od rzeczywistego miejsca wykonywania prac, gdzie budowa geologiczna znacznie różniła się od budowy geologicznej w miejscu przebudowy mostu.

Drugim błędem było przyjęcie, że zakres badań ujęty w opinii wykonanej przez (...) jest wystarczający, podczas gdy nie wykonano szeregu koniecznych ze względu na osiadanie gruntu badań, pomimo tego, że grunty takie jak torfy i namuły występują na całym objętym inwestycją terenie. Tymczasem wszelkie prace budowlane na terenach akumulacji rzecznej, na których występują torfy i namuły, wymagają wykonania badań geotechnicznych bezpośrednio w miejscu inwestycji.

Dowody: pisemna opinia biegłego W. M. (k. 452-466);

pisemna opinia uzupełniająca biegłego W. M. (k. 560-565).

Po zrealizowaniu przez spółkę (...) przedmiotów umów nr (...) i odebraniu ich przez (...), Gmina M. S. rozpisała postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie przebudowy mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S. w oparciu o dokumentację sporządzoną w ramach wykonania wskazanych umów.

W wyniku postępowania przetargowego jako najkorzystniejsza wybrana została oferta złożona przez spółkę (...), z którą to Gmina M. S. zawarła następnie umowę o roboty budowlane.

Fakty niesporne, nadto : oferta (...) na przebudowę mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S. z 3 listopada 2011 r. (k. 219-229v).

Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy nr (...), zawartej dnia 7 grudnia 2011 r. przez Gminę M. S. – Zakład Usług (...), zwaną zamawiającym, z (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w S., zwaną wykonawcą, zamawiający zlecił, a wykonawca przyjął do wykonania przedmiot umowy pn. Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S..

Stosownie do § 1 ust. 2 umowy wykonawca zobowiązał się do wykonania przedmiotu umowy opisanego w dokumentacji projektowej stanowiącej załącznik nr 8 do SIWZ obejmującej: projekt architektoniczno-budowlany; branża konstrukcyjno-budowlana, projekt budowlany: instalacje sanitarne, projekt budowlany: branża elektryczna, projekt zagospodarowania terenu, projekt wykonawczy: branża konstrukcyjno-budowlana, informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia – most wjazdowy stały, informację dotyczącą bezpieczeństwa i ochrony zdrowia – most tymczasowy, operat wodnoprawny, opinię geotechniczną, opinie, uzgodnienia, uprawnienia budowlane, zgłoszenie robót niewymagających pozwolenia na budowę wraz z dokumentami, decyzję o pozwoleniu na budowę wraz z dokumentami, oraz zgodnie ze specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych (załącznik nr 9 do SIWZ). Wskazano też, że zakres rzeczowy przedmiotu umowy obejmuje m.in.: wykonanie prac przygotowawczych (pkt 1), dostarczenie i wykonanie montażu i demontażu mostu tymczasowego pontonowego (pkt 2), wykonanie rozbiórki elementów istniejącego mostu i elementów zagospodarowania (pkt 3), wykonanie wykopów raz z zabezpieczeniem skarp i odwodnieniem wykopów (pkt 4), zasypanie wykopów wraz z wykonaniem zagęszczenia gruntu (pkt 5), wykonanie pali wielkośrednicowych w rurze traconej (pkt 6), wykonanie montażu zbrojenia elementów żelbetowych (pkt 7), wykonanie robót betonowych (pkt 8), wykonanie montażu ustroju niosącego przęseł mostu i oczepów podpór pośrednich (pkt 9), wykonanie powłok malarskich konstrukcji stalowych (pkt 10), wykonanie powłok izolacyjnych (pkt 11), dostarczenie i wykonanie montażu łożysk elastomerowych (pkt 12), wykonanie montażu elementów drewnianych (pkt 13) wykonanie odwodnienia zasypki przyczółków oraz wykonanie zabezpieczenia z geomembrany (pkt 14), wykonanie umocnienia stożków przyczółkowych kostką betonową gr. 8 cm (pkt 15), wykonanie umocnienia dna kanału narzutem kamiennym (pkt 16), wykonanie nasypów, podbudowy z kruszyw, nawierzchni z płyt żelbetowych, nawierzchni z płyt betonowych, krawężników (pkt 17), wykonanie umocnień skarp przez humusowanie i obsianie trawą (pkt 18), wykonanie ogrodzenia z siatki na słupkach oraz montaż bramy wjazdowej (pkt 19), wykonanie cięć pielęgnacyjnych drzew i krzewów, wykonanie przesadzenia drzewa, usunięcie drzew w formie wycinki, wykonanie nasadzeń zamiennych, prowadzenie prac pielęgnacyjnych (pkt 20), wykonanie zabezpieczeń urządzeń obcych na czas robót (pkt 21), wykonanie konstrukcji pływających niezbędnych do wykonania robót na wodzie (pkt 22), wykonanie oznakowania nawigacyjnego (pkt 23), przebudowanie linii energetycznej NN (pkt 24), przebudowanie przyłącza wodociągowego (pkt 25). Jednocześnie zamawiający zastrzegł, że część przedmiotu zamówienia polegająca na budowie mostu stałego wraz z przyczółkami nie mogła zostać powierzona podwykonawcom.

W § 1 ust. 7 wykonawca z kolei zobowiązał się na własny koszt i we własnym zakresie również do: wykonania, eksploatacji i rozbiórki mostu tymczasowego (pkt 1), sporządzenia planu organizacji placu budowy z zaznaczeniem ogrodzenia, placów składowych, tymczasowych dróg dojazdowych i dojść, zaplecza socjalno-biurowego, oświetlenia oraz pozostałych elementów zagospodarowania placu budowy – wraz z realizacją tego planu (pkt 2), utrzymania właściwego porządku przy wyjeździe z placu budowy na drogi publiczne (pkt 3), zabezpieczenia i oznakowania terenu budowy zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz utrzymywania w należytym stanie tymczasowego zabezpieczenia (pkt 4), zapewnienia – w trakcie realizacji przedmiotu umowy – obsługi geodezyjnej, wykonywanej przez uprawnionego geodetę, obejmującej m.in. wyznaczanie, stabilizację i zabezpieczanie punktów osnowy geodezyjnej odwzorowania w terenie oraz poniesienia wszelkich kosztów ich przeniesienia i usunięcia lub uszkodzenia (pkt 5), zapewnienia – w trakcie realizacji przedmiotu umowy) nadzoru w zakresie faunistycznym pkt 6), zapewnienia bezpiecznych warunków realizacji robót, określonych przepisami p. poż. I bhp oraz przepisami dot. ochrony środowiska (pkt 7), zagwarantowania dostawy mediów, w tym m.in. wody, energii elektrycznej, energii cieplnej, łączności jak i odprowadzenia nieczystości (pkt 8), zabezpieczenia własnego mienia w trakcie robót (pkt 9), opracowania i zatwierdzenia we właściwych jednostkach projektu czasowej organizacji ruchu – w zakresie niezbędnym do wykonania robót – wraz z uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasów drogowych i ulic w zakresie niezbędnym do wykonania robót oraz poniesienia z tego wynikających kosztów; wykonawca zobowiązany był do wykonania wszelkich prac wynikających z tych zezwoleń, w tym również niezbędnych badań (pkt 10), dokumentowania sposobu gospodarowania odpadami (pkt 11), dokonania sprawdzenia i uzgodnienia przebiegu tras uzbrojenia podziemnego oraz zgłoszenia rozpoczęcia robót właścicielom sieci i niezwłocznego zawiadomienia zamawiającego (pkt 12), uporządkowania terenu po realizacji przedmiotu umowy, w tym usunięcia wszelkich zanieczyszczeń oraz doprowadzenia do pełnej sprawności urządzeń i koryta cieku uszkodzonych podczas wykonywania prac.

Stosownie do § 1 ust. 11 umowy nr (...) zamawiającemu przyznano uprawnienie do żądania od wykonawcy wykonania dodatkowych pomiarów sprawdzających. W przypadku, gdy dodatkowe pomiary wykazałyby, że pomiary zasadnicze są nieprawidłowe, wówczas koszt dodatkowych pomiarów sprawdzających miał ponieść wykonawca.

W § 1 ust. 13 umowy nr (...) strony uregulowały kwestię zatrudniania przez wykonawcę podwykonawców.

W paragrafie tym - stosownie do pkt 1 - postanowiono, że wykonawca mógł wykonać przedmiot umowy przy udziale podwykonawców, zawierając z nimi stosowne umowy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. Zgodnie zaś z pkt 2 zawarcie umowy z podwykonawcą wymagało zgody zamawiającego przed jej zawarciem, przy czym w pkt 3 wskazano, iż zamawiający nie wyraża zgody na zawieranie umów przez podwykonawców z dalszym podwykonawcą.

Zgodnie zaś z § 1 ust. 13 pkt 4 umowy nr (...) zabezpieczenie ewentualnych roszczeń podwykonawców wobec wykonawcy i zamawiającego z tytułu zawarcia umowy, miało być potrącone z faktury wykonawcy i zatrzymane na koncie zamawiającego do czasu wypłaty przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcy. Zwrot zabezpieczenia miał nastąpić z chwilą udokumentowania przez podwykonawcę otrzymania wynagrodzenia zgodnie z umową, przekazanego zamawiającego w formie oświadczenia (pkt 5).

Niezależnie od tego zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do dokonania zapłaty "wynagrodzenia należnego podwykonawcy" bezpośrednio na jego rachunek, na co wykonawca wyraził zgodę (§ 1 ust. 13 pkt 6 umowy nr (...)).

W pkt 10 wskazano zaś, iż postanowienia zawarte w punktach 4, 5 i 6 nie znajdują zastosowania w przypadku dostarczenia przez wykonawcę zamawiającemu wraz z fakturą za wykonane roboty także oświadczenie podwykonawców o zapłacie na ich rzecz wymagalnych wierzytelności z tytułu robót przez nich zrealizowanych.

W pkt 11 powtórzono zaś zastrzeżenie, iż wmawiający nie wyraża zgody na powierzenie podwykonawcom do wykonania części przedmiotu umowy polegającej na budowie mostu stałego wraz z przyczółkami.

Stosownie do § 1 ust. 14 wykonawca zobowiązał się wykonać przedmiot umowy nr (...) na zasadzie zapewnienia najwyższej jakości prac, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi normami, przepisami prawa powszechnie obowiązującego, m.in. ustawy o odpadach, ustawy o ochronie przyrody, rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów żeglugowych na śródlądowych drogach wodnych, ustawy o żegludze śródlądowej, a także z zapisami SIWZ i z ofertą, która stanowi integralną część umowy.

Wykonawca miał zrealizować przedmiot umowy nr (...) w terminie nie dłuższym niż 10 miesięcy od dnia zawarcia umowy (§ 2 ust. 1), a także udzielił 60 miesięcy gwarancji i rękojmi na elementy konstrukcyjne, licząc od dnia odbioru końcowego przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 2 pkt 1) oraz 36 miesięcy gwarancji i rękojmi na pozostałe elementy, licząc od dnia odbioru końcowego przedmiotu zamówienia (§ 2 ust. 2 pkt 2).

Za prawidłową i terminową realizację przedmiotu umowy wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 2.818.757,31 zł brutto (§ 4 ust. 1 umowy nr (...)), która to kwota zawiera wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy niezbędne do jego wykonania (§ 4 ust. 2). Postanowiono, że wynagrodzenie będzie płatne częściowo, na podstawie wystawianych faktur częściowych i faktury końcowej wraz z protokołami odbiorów, przy czym faktury częściowe płatne będą w terminie 21 dni od daty otrzymania faktury, zaś faktura końcowa - w terminie 30 dni od daty otrzymania faktury (§ 4 ust. 4).

W § 7 ust. 1 umowy nr (...) strony postanowiły, że w celu zabezpieczenia ewentualnych roszczeń zamawiającego wynikających z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy wykonawca wniósł zabezpieczenie w wysokości 10% ceny całkowitej podanej w ofercie, tj. na kwotę 281.875,73 zł, w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zabezpieczenie miało zostać zwrócone wykonawcy przez zamawiającego w terminie 30 dni od dnia wykonania przedmiotu umowy uznanego przez zamawiającego za należycie wykonany, przy czym 30% wysokości zabezpieczenia miało zostać pozostawione na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady i zwrócone być miało nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady określonego w § 2 ust. 2 pkt 1 umowy (§ 7 ust. 2).

Stosownie zaś do § 11 ust. 1 umowy nr (...) strony w przypadku dokonania zmiany w umowie zastrzegły wymóg zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności.

Dowody: umowa nr (...) (k. 28-36);

SIWZ (k. 181-191);

wyciąg ze specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (k. 192‑214);

oferta (...) na przebudowę mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S. (k. 219-229v).

Termin wykonania umowy był przedłużany zawieranymi przez strony aneksami do umowy o roboty budowlane.

Fakty niesporne.

Roboty budowlane w zakresie przebudowy linii NN i oświetlenia terenu oraz wykonania oznakowania nawigacyjnego mostu z sygnalizatorami w ramach realizacji przebudowy mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S. spółka (...) zleciła (...) spółce jawnej z siedzibą w S. na podstawie umowy zatytułowanej „Umowa o dzieło nr (...)”, zawartej dnia 22 czerwca 2012 r.

Za wykonanie robót spółka (...) miała otrzymać wynagrodzenie w kwocie 94.710 zł brutto.

W § 10 umowy strony ustaliły, że spółka (...) jako podwykonawca w terminie 7 dni zobowiązana jest do przedłożenia gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej z tytułu ewentualnych roszczeń gwarancyjnych spółki (...), w wysokości 10% wynagrodzenia umownego, tj. w kwocie 9.471 zł. Z kolei do czasu przedłożenia gwarancji dobrego wykonania spółka (...) uprawniona była do zatrzymania z pierwszej faktury 10% wartości brutto umowy na pokrycie gwarancji dobrego wykonania.

Dowody: umowa o dzieło nr (...) (k. 258-261);

aneks nr (...) z 22.06.2012 r. do umowy o dzieło nr (...) (k. 273).

Gmina M. S. – Zakład Usług (...) wyraziła pisemną zgodę na powierzenie spółce jawnej (...) - jako podwykonawcy - zakresu prac o treści zgodnej ze wzorem umowy przesłanym 5 lipca 2012 r.

Fakt niesporny, a nadto dowody: pismo (...) z 5.07.2012 r. (k. 265);

pismo (...) z 9.07.2012 r. (k. 266).

W toku wykonywania robót budowlanych na podstawie umowy nr (...) – w sierpniu 2012 r. – okazało się, że grunt w miejscach dojazdów do nowego mostu na Kanale O., będącego mostem wjazdowym na kąpielisko D., ma inne parametry niż zakładano przy sporządzaniu dokumentacji projektowej.

Fakty niesporne, a nadto dowód: notatka służbowa spisana 23.08.2012 r. (k. 249).

Dnia 31 sierpnia 2012 r. projektant B. K. dokonał wizji lokalnej na placu budowy i stwierdził, że pod istniejącą nawierzchnią dojazdu do mostu, wykonaną z trylinki, istnieje druga warstwa nawierzchni, obniżona o 60 cm, co świadczy o zapadaniu się poprzedniej nawierzchni wskutek występowania torfów o niższej nośności, niż zakładano w projekcie. Na etapie projektowania zakładano bowiem osiadanie roczne w granicach 3 cm, a po analizie projektant B. K. stwierdził, że skoro istniejąca nawierzchnia osiadła 50 cm, to osiadanie roczne musi być znacznie większe, niż zakładane przez niego 3 cm. W związku z powyższym w celu oszacowania osiadań podłoża pod nowoprojektowanym nasypem zalecił wykonanie dodatkowych badań podłoża torfowego.

Reprezentujący (...) inspektor nadzoru oraz (...) z jednej strony a także spółka (...) i projektant B. K. z drugiej strony prowadzili we wrześniu 2012 r. korespondencję dotyczącą przyczyny nieuwzględnienia w projekcie zwiększonego osiadania gruntu.

Projektant B. K. wskazywał przy tym w piśmie skierowanym do spółki (...), że na etapie projektowania nie było wiedzy o wcześniejszym, wyższym niż to wówczas zakładano, osiadaniu podłoża, a wiedzę o tym uzyskano dopiero na etapie realizacji robót, gdyż wtedy odkryto warstwę starszej nawierzchni drogi dojazdowej znajdującej się pod nawierzchnią istniejącą z płyt drogowych.

W piśmie z dnia 5 września 2012 r. inspektor nadzoru M. S. przedstawił dotychczasowy przebieg zdarzeń wskazując, że zamawiający w dniu 23 sierpnia 2012 r. zwołał naradę techniczną z udziałem wykonawcy i inspektora nadzoru, której celem było m.in. ustalenie sposobu dalszego postępowania w sprawie słabego podłoża na dojazdach do mostu. W pkt 5 notatki służbowej spisanej ze spotkania, wykonawca do dnia 29 sierpnia 2012 r. powinien przedstawić propozycję rozwiązania powyższego problemu podpartą opinią lub opracowaniem projektanta z branży geotechnicznej, do dnia dzisiejszego wykonawca takiego opracowania jednak nie przedstawił. Dalej inspektor nadzoru zwracał uwagę, że spółka (...) zgodnie z umową na własny koszt powinna wykonać stosowne badania geotechniczne i opracować rozwiązanie, którego skutkiem będzie odciążenie podłoża w rejonie nasypów lub inne skuteczne jego zabezpieczenie, aby zminimalizować przyszłe osiadanie i w ten sposób maksymalnie zmniejszyć Miastu S. ryzyko napraw w okresie pogwarancyjnym. Według inspektora nadzoru również wykonanie robót zgodnie z opracowanym przez siebie projektem powinno obciążać spółkę (...) w trybie realizacji programu naprawczego.

Spółka (...) w odpowiedzi wraz pismem z 12 września 2012 r. nadesłała opinię projektanta B. K.. B. K. odpowiedział inspektorowi nadzoru pismem z 12 września 2012 r. podkreślając, że na etapie projektowania nie było wiedzy o wcześniejszym, wyższym niż to wówczas zakładano, osiadaniu podłoża. Wiedzę o tym uzyskano dopiero na etapie realizacji robót (o czym świadczy odkrycie wówczas poziomu starszej nawierzchni znajdujący się pod nawierzchniami istniejącą z płyt drogowych). Mając na uwadze powyższe projektant uznał, że twierdzenie inspektora nadzoru o zaistnieniu ewentualnego błędu projektowego jest nieuprawnione.

W piśmie z dnia 12 września 2012 r. (...) zwrócił się do spółki (...) oświadczając, że nie zgadza się z argumentacją spółki (...) i domaga się terminowego wykonania przedmiotu umowy nr (...). Przypominał także spółce (...), że wykonawca winien wykonać roboty zgodnie z dokumentacją projektową, w sposób gwarantujący wykonanie prac z należytą starannością, na zasadzie zapewnienia najwyższej jakości usług oraz znajomością zasad współczesnej wiedzy technicznej. Jako profesjonalista, potwierdzoną praktyką wykonawczą w realizacji tego rodzaju przedsięwzięć, winien tej staranności dochować i zrealizować zadanie ze znajomością zasad wiedzy technicznej. Dalej wskazał, że to spółka (...) realizowała umowę nr (...) z dnia 16 sierpnia 2010 r., której przedmiotem było sporządzenie dokumentacji projektowej, na podstawie której obecnie realizowane były roboty budowlane związane z przebudową mostu wjazdowego na D.. Ponadto (...) przypominał spółce (...), że jako wykonawca umowy (...) udzieliła na podstawie jej § 5 ust. 1 gwarancji jakości i rękojmi na dokumentację do czasu zakończenia inwestycji prowadzonej na jej podstawie. Co więcej (...) podkreślał, iż spółka (...) jako wykonawca zobowiązana była do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami i normami oraz że przecież spółka (...) sama oświadczyła, iż dokumentacja została wydana w stanie kompletnym z punktu widzenia celu, któremu ma służyć.

Dowody: pismo projektanta z 3.09.2012 r. (k. 84);

pismo projektanta z 4.9.2012 r. (k. 85);

pismo inspektora nadzoru z 5.09.2012 r. (k. 238-240);

pismo (...) z 11.09.2012 r. (k. 86);

pismo projektanta z 12.09.2012 r. (k. 80);

pismo (...) z 12.09.2012 r. (k. 79);

pismo (...) z 12.09.2012 r. (k. 241-242).

Dnia 17 września 2012 r. (...) (zamawiający) i spółka (...) (wykonawca) zawarli umowę nr (...), której przedmiotem – określonym w jej § 1 ust. 1 – było usunięcie przeszkód podwodnych w postaci pali drewnianych stanowiących pozostałości po wcześniejszej konstrukcji mostowej na Kanale O.. W ust. 2 wskazano, że zakres przedmiotu umowy obejmuje usunięcie wszystkich pali z dna Kanału O., wskazanych w Ateście Nurkowym z dnia 23.03.2012 r. (pkt 1), oczyszczenie dna z zalegających na dnie elementów betonu i stali, na odcinku mb 8,4-13,8 (pkt 2), oraz wykonanie atestu nurkowego czystości dna po wykonanych pracach (pkt 3). Ponadto wykonawca miał wykonać przedmiot umowy na zasadzie zapewnienia najwyższej jakości prac, zgodnie z zasadami współczesnej wiedzy technicznej, obowiązującymi normami i przepisami prawa powszechnie obowiązującego, m.in. ustawą o odpadach (ust. 4).

Wykonawca miał zrealizować przedmiot umowy nr (...) w terminie nie dłuższym niż 21 dni od dnia zawarcia umowy (§ 2 ust. 1), oraz udzielił zamawiającemu 36-miesięcznej gwarancji i rękojmi na przedmiot umowy (§ 2 ust. 2) rozpoczynający się od dnia podpisania protokołu odbioru prac (ust. 3).

Za wykonanie umowy nr (...) wykonawca miał otrzymać wynagrodzenie ryczałtowe z tytułu terminowej i prawidłowej realizacji w kwocie 39.295,23 zł brutto (§ 4 ust. 1), która to kwota zawierała wszelkie koszty związane z realizacją przedmiotu umowy i niezbędne do jego wykonania (ust. 2).

Dowód: umowa nr (...) (k. 53-55).

Na zlecenie spółki (...), we wrześniu 2012 r. mgr M. O., posiadający uprawnienia geologiczne, prowadzący działalność pod firmą (...), sporządził opinię geotechniczną do realizacji dojazdów do budowanego mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S., której celem było określenie warunków geotechnicznych w podłożu dojazdów do budowanego mostu, albowiem podczas rozbiórki nawierzchni istniejącego dojazdu północnego do dotychczasowego drewnianego mostu natrafiono na pogrzebaną w nasypie starszą nawierzchnię z trylinki, zalegającą około 0,6 m poniżej poziomu rozbieranej nawierzchni, co wskazuje na duże osiadanie nasypu. W opinii wskazano, że projekt budowlany mostu wraz z dojazdami oparty został na materiałach dostarczonych przez inwestora, z tym, że projektowany most miał być pierwotnie usytuowany w odległości 10-20 m na zachód od mostu realizowanego obecnie. Z przeprowadzonych obecnie badań wynika, że grunty organiczne w obu miejscach są odmienne. Wobec powyższego stwierdzono, że dojazdy do mostu, które pierwotnie zaprojektowane zostały na podstawie opartej na materiałach archiwalnych opinii, można obecnie wykonać w obecnej lokalizacji, ale jedynie w przypadku uprzedniego wgłębnego wzmocnienia podłoża gruntowego.

Spółka (...) przesłała opinię sporządzoną przez M. O. do (...) wraz z pismem z dnia 21 września 2012 r. Jednocześnie poprosiła (...) o zaakceptowanie wykonania dodatkowego wzmocnienia podłoża gruntowego jako robót dodatkowych nieobjętych zamówieniem podstawowym, co jest niezbędne do prawidłowego wykonania robót. Spółka (...) zawnioskowała też o przedłużenie terminu zakończenia robót do dnia 15 grudnia 2012 r. W oparciu o opinię M. O. wywodziła też, że prace, które musi wykonać, są pracami dodatkowymi.

Ostatecznie projektant B. K. wykonał zamienny projekt posadowienia nasypu dla przebudowy mostu wjazdowego na teren kąpieliska D..

Na pierwszej stronie projektu wykonawczego B. K. zamieścił adnotację, w której na podstawie art. 36a ustawy Prawo budowlane oświadczył, że zmiany wg niniejszego opracowania są nieistotne. Z kolei geolog M. O. zamieścił adnotację o treści: oświadczam, że niniejszy projekt jest sporządzony poprawnie w oparciu o moją opinię geotechniczną.

Dowody: opinia geotechniczna do realizacji dojazdów do budowanego mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S. z 09.2012 r. z załącznikami (k. 57-61, 330-359);

pismo z 21.09.2012 r. (k. 73-74);

pierwsza strona projektu wykonawczego „Projekt posadowienia nasypu – zamienny” (k. 77, 237).

Dnia 24 września 2012 r. spółka (...) zwróciła się do Inspektora Nadzoru Inwestorskiego M. S. z wnioskiem wykonawczym (nr 38) o przedłużenie terminu zakończenia robót do dnia 15 grudnia 2012 r. oraz o sporządzenie stosownego aneksu do umowy.

Z kolei dnia 26 września spółka (...) zwróciła się do M. S. z wnioskiem wykonawczym (nr 39) o zatwierdzenie kwoty na wykonanie robót dodatkowych oraz o sporządzenie stosownego aneksu do umowy. Spółka (...) domagała się przy tym zwiększenia wynagrodzenia o kwotę 171.259,06 zł brutto.

Wnioski te nie zostały zatwierdzone przez inspektora nadzoru inwestorskiego.

Dowody: wniosek wykonawcy nr 38 z 24.09.2012 r. (k. 75);

wniosek wykonawcy nr 39 z 26.09.2012 r. (k. 76).

Pismem z dnia 4 października 2012 r. (...) zaakceptował projekt wykonawczy zamienny posadowienia nasypu po obu stronach kanału (na którym miała zostać zbudowana droga dojazdowa do mostu). Tym niemniej (...) stanął na stanowisku, iż wszystkie te prace związane z posadowieniem nasypu są pracami naprawczymi, które spółka (...) ma obowiązek wykonać w ramach ceny kontraktowej. Ponadto (...) przypomniał, że umówione wynagrodzenie jest wynagrodzeniem ryczałtowym i to spółka (...) przygotowując ofertę zgodnie ze SIWZ powinna była odpowiednio skalkulować wszystkie koszty.

Z kolei 10 października 2012 r. spółka (...) zawnioskowała (wniosek wykonawczy nr 41) do inspektora nadzoru inwestorskiego o zatwierdzenie sporządzonego przez B. K. "Programu zapewnienia jakości przy wykonywaniu wzmocnienia podłoża geodrenami".

Inspektor nadzoru M. S. zatwierdził wniosek w dniu 15 października 2012 r.

Prace zostały ostatecznie wykonywane zgodnie z tym programem, który przewidywał wykonanie innych robót, niż pierwotnie zakładano w projekcie sporządzonym w ramach wykonywania umowy nr (...). Nie wykonano zatem materacy z geotkaniny wypełnionych keramzytem, przyjęto zamiast tego rozwiązanie z zastosowaniem nasypów przeciążających i drenażu (z zastosowaniem geodrenów). Przeciążenie trwało 8 miesięcy, co powinno skutkować całkowitą konsolidacją gruntu, gwarantującą, że dalsze osiadania będą poniżej 3-5 cm.

Wykonywanie geodrenów rozpoczęto 11 października 2012 r. a zakończono 17 października 2012 r.

Dowody: pismo (...) z 4.10.2012 r. (k. 243-243v);

SIWZ (k. 181-191);

wyciąg ze specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych (k. 192‑214);

wniosek wykonawcy nr 41 z 10.10.2012 r. (k. 244);

"Program zapewnienia jakości przy wykonywaniu wzmocnienia podłoża geodrenami" (k. 245-246v);

pisemna opinia biegłego B. S. (k. 496-525).

Dnia 17 października 2012 r. Gmina M. S. – Zakład Usług (...) jako zamawiający zawarła umowę nr (...) ze spółką (...), której przedmiotem była sprzedaż wraz z dostawą tarcicy modrzewiowej klasy KW (...) w ilości 9,13 m ³ przeznaczonej na warstwę górną nawierzchni mostu wjazdowego na teren K. D. w S. (§ 1); przedmiot umowy miał zostać zrealizowany w terminie 14 dni od podpisania umowy (§ 2), zaś za jej prawidłowe i terminowe wykonanie spółka (...) miała otrzymać wynagrodzenie w kwocie 11.005,30 zł (§ 3 ust. 1), która zawiera wszelkie koszty i materiały związane z realizacją całości przedmiotu umowy (§ 3 ust. 2).

W § 5 umowy nr (...) wykonawca udzielił zamawiającemu 36-miesięcznej gwarancji jakości i rękojmi na przedmiot umowy (ust. 1). Bieg terminu gwarancji i rękojmi miał rozpocząć się od dnia podpisania protokołu odbioru (ust. 2), zaś usunięcie wad w ramach odpowiedzialności z tytułu gwarancji lub rękojmi miało nastąpić w terminie wyznaczonym przez zamawiającego (ust. 3).

Dowód: umowa nr (...) (k. 50-52).

Podwykonawca spółki (...) – spółka jawna (...) – pismem z dnia 13 grudnia 2012 r. zgłosiła spółce (...) do odbioru prace wykonywane w ramach umowy o dzieło nr (...).

Pismem z dnia 20 grudnia 2012 r. spółka (...) poinformowała, że odbiór końcowy zakresu robót spółki (...) będzie możliwy po odbiorze końcowym wyżej wymienionych robót przez inspektora nadzoru wobec spółki (...).

W dniu 21 grudnia 2012 r. inspektor robót elektrycznych mgr inż. A. W. oraz kierownik robót elektrycznych Z. S. dokonali w obecności przedstawiciela podwykonawcy spółki jawnej (...) odbioru robót elektrycznych - stwierdzono, że roboty zostały wykonane zgodnie z projektem budowlanym i przepisami. W czynnościach odbiorowych nie uczestniczył przedstawiciel spółki (...).

Spółka jawna (...) wystawiła fakturę VAT nr (...) z dnia 18 stycznia 2013 r. obciążając nimi spółkę (...) na kwotę 85.239 zł. Następnie w dniu 24 stycznia 2013 r. wystawiła fakturę korygującą VAT nr 1/K/13 na kwotę 94.710 zł - w fakturze tej wskazano przyczyny korekty: zwiększenie wartości faktury do 100 % z powodu omyłkowego wystawienia jej na 90 % niezgodnie z umową.

W piśmie z dnia 17 stycznia 2013 r. spółka (...), odpowiadając na wcześniejsze pismo spółki jawnej (...) z 10 stycznia 2013 r., dotyczące odbioru robót na terenie kąpieliska przez inspektora mgr inż. A. W., dokonanego dnia 21 grudnia 2012 r., przyznała, że w tej dacie faktycznie miał miejsce odbiór robót przez inspektora nadzoru, był to jednak jedynie odbiór techniczny. Zamawiający nie dokonał odbioru zakresu robót spółki jawnej (...), wobec tego nie jest możliwe fakturowanie przez spółkę jawną (...) do czasu odbioru tych robót przez zamawiającego.

W piśmie z dnia 18 stycznia 2013 r. spółka (...) wskazała, że inspektor nadzoru mgr. inż. A. W. dokonał odbioru robót elektrycznych bez zastrzeżeń, w punkcie 1.2 protokołu odbioru jednoznacznie stwierdził odbiór całości robót wykonanych przez spółkę jawną (...), wskazał również, że uwagi, które wniósł inspektor, odnoszą się do robót geodezyjnych, niebędących w zakresie robót spółki (...). Spółka jawna (...) przypomniała, że wszystkie prace zakończyła w grudniu, o czym poinformowano spółkę (...) pismem z dnia 13 grudnia 2012 r., w związku z (...) spółka jawna (...) oświadczyła, że w załączeniu przesyła fakturę VAT na 90 % wartości robót, a faktura na pozostałe 10 % zostanie wystawiona nie później niż do 30 kwietnia 2013 r.

W piśmie z dnia 21 stycznia 2013 r. spółka (...), odpowiadając na pismo spółki jawnej (...) z 18 stycznia 2013 r., ponownie wyjaśniła, że inspektor nadzoru dokonał jedynie odbioru technicznego, był to odbiór bez przedstawiciela spółki (...), tymczasem jedynie obustronne podpisanie protokołu odbioru robót przez spółki (...), jako strony umowy, stanowi podstawę i wymóg konieczny do fakturowania.

W piśmie z dnia 15 lutego 2013 r. spółka (...) podtrzymała dotychczasowe stanowisko powołując dodatkowo § 4 ust. 2 umowy, zgodnie z którym podstawą do wystawienia faktury końcowej jest podpisanie przez strony protokołu odbioru robót końcowego.

Wraz z tym pismem spółka (...) odesłała przesłane jej faktury: nr (...) oraz fakturę korygującą nr (...).

Dowody: pismo J. M. z 13.12.2012 r. (k. 274);

pismo (...) 20.12.2012 r. (k. 275);

protokół z 21.12.2012 r. (k. 270 -272);

pismo J. M. z 10.01. 2013 r. (k. 276);

pismo (...) 17.01.2013 r. (k. 277);

pismo J. M. z 18.01.2013 r. (k. 278);

pismo (...) z 21.01.2013 r. (k. 279);

pismo (...) z 15.02.2013 r. (k. 280);

faktura nr (...) (k. 268);

faktura korygująca nr (...) do faktury nr (...) (k. 269).

Spółka jawna (...) zwróciła się pismem z dnia 3 kwietnia 2013 r. do (...) informując, że dnia 21 grudnia 2012 r. został od niej odebrany przez inspektora robót elektrycznych wykonany przez nią pełen zakres robót objętych umową nr (...) z dnia 22 czerwca 2012 r., a dnia 28 stycznia 2013 r. zostały przekazane wszystkie dokumenty odbiorowe, lecz do chwili sporządzenia pisma wykonawca – spółka (...) – nie przyjęła jej faktur i nie zapłaciła wynagrodzenia. W załączeniu do pisma spółka jawna (...) przesłała kserokopie faktury i faktury korygującej, kserokopie protokołów odbioru robót i przekazania dokumentów, kserokopię umowy o dzieło wraz z aneksem, a także kserokopie korespondencji prowadzonej przez spółki (...)

(...) pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r. zwrócił się do spółki (...) informując o tym, że (...) jako inwestor otrzymał wezwanie od podwykonawcy spółki jawnej (...) pismo z wezwaniem o zapłatę za wykonane roboty. (...) wezwał spółkę (...) do wyjaśnienia przyczyn odmowy dokonania odbioru robót wykonanych przez firmę (...) i odmowy zapłaty za powyższe roboty.

Dowody: pismo J. M. z 3.04.2013 r. (k. 267);

pismo (...) z 25.04.2013 r. (k. 281);

Pismem z dnia 22 maja 2013 r. (...) zlecił spółce (...) zakup krawężników drogowych 30x15 cm w ilości 110 mb na potrzeby inwestycji pn.: „Budowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D.”, o parametrach technicznych zgodnych z dokumentacją projektową dla zadania pn.: „Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D.” wraz z dostawą na plac budowy ww. inwestycji. Wartość zamówienia określono na 2.286,90 zł brutto – cena loco plac budowy. Termin na 23 maja 2013 r., a okres gwarancji zgodnie z umową nr (...) z dnia 7 grudnia 2011 r. Płatność miała nastąpić w ciągu 21 dni od otrzymania prawidłowo wystawionej faktury VAT.

Dowód:pismo (...) z 22.05.2013 r. (k. 56).

Pismem z dnia 29 maja 2013 r. spółka (...) zwróciła się do (...) z informacją, że wobec braku decyzji zamawiającego w przedmiocie wykonania próbnego obciążenia mostu, spółka (...) aby nie wstrzymywać i nie przedłużać realizacji zadania wykona próbne obciążenie obiektu, a zwrotu kosztów z tym związanych będzie dochodzić od zamawiającego. Poinformowała również, że podstawą tego stanowiska jest dyspozycja art. 411 k.c., która upoważniać będzie do żądania zwrotu równowartości świadczenia, spółka (...) spełnia bowiem to świadczenie mimo tego, że nie jest zobowiązana, oraz czyni to z zastrzeżeniem zwrotu.

Dowód:pismo (...) z 29.05.2013 r. (k. 101).

Dnia 5 czerwca 2013 r. rzeczoznawca budowlany w specjalności konstrukcyjno-budowlanej mgr inż. M. Z. sporządził na zlecenie spółki (...) opinię techniczną określającą ocenę wykonania wybranych elementów obiektu mostowego w aspekcie ustaleń umownych obowiązujących podczas całego procesu inwestycyjnego pn. Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S..

W opinii tej wskazał, że konieczność wykonania zwiększonego zakresu robót ziemnych dla dojazdów do mostu związana była z oparciem się w toku projektowania na opinii geotechnicznej opracowanej w lipcu 2008 r. i dostarczonej projektującej spółce (...) przez (...). Opinia ta (sporządzona przez (...)) z kolei wykorzystywała wyniki badań gruntu przeprowadzonych w 1961 r. i 1981 r. Ponadto przekazany materiał do projektowania miał jeszcze inną nieścisłość – określone parametry geotechniczne gruntu na podstawie wierceń i sondowań wykonanych przez (...) oddalone były o około 20 m na zachód od mostu realizowanego obecnie, przez co wartości parametrów gruntu z badań (...)‑u różniły się znacznie od faktycznie występujących na dojeździe północnym i południowym do mostu. Z tego powodu zastane złe warunki gruntowe, dalece odbiegające od założonych do projektowania, spowodowały konieczność zastosowania rozwiązań technicznych dla nasypów dojazdowych do mostu znacznie zwiększających zakres robót przewidzianych w pierwotnym projekcie. M. Z. wskazał też, że dla zwiększenia bezpieczeństwa na odcinkach 3 m przed wejściem na most, tj. tam, gdzie wysokość nasypów przekracza 1 m ponad istniejący teren, wydaje się zasadne i celowe zastosowanie balustrad wygrodzeniowych typu trzepak, ewentualnie gęstego żywopłotu.

Dowód: opinia techniczna M. Z. z 5.06.2013 r. (k. 62-72).

W toku realizacji robót dokonano próbnego obciążenia mostu zgodnie z PN-89/S- (...) pkt 3.3.10.

Fakt niesporny, nadto dowód: pisemna opinia biegłego B. S. (k. 496-525).

Dnia 8 lipca 2013 r. sporządzono protokół końcowego odbioru robót wykonywanych na podstawie umowy nr (...) z dnia 7.12.2011 r., zmienianej aneksami nr (...) z 5.07.2012 r. i nr 2 z 14.12.2012 r., z udziałem przedstawicieli zamawiającego (Gminy M. S.) oraz wykonawcy ( spółki (...)).

W protokole wskazano, że wykonawca zgłosił gotowość do odbioru końcowego dnia 14 czerwca 2013 r. pismem z tegoż dnia, zaś inspektorzy nadzoru wpisami do Dziennika Budowy w dniu 14 czerwca 2013 r. potwierdzili gotowość do odbioru. W protokole wskazano też, że komisja odbiorowa z dniem 8 lipca 2013 r. dokonała odbioru końcowego przedmiotu umowy.

W załączniku nr 3 do protokołu zawarte zostały uwagi komisji odbiorowej do odbieranego przedmiotu umowy.

Wskazano w nim m.in., że projektant został zobowiązany do zaopiniowania zakończenia balustrad mostu, bowiem konieczne jest zabezpieczenie barierami przy stożkach przyczółków, gdyż zdaniem zamawiającego i Nadzoru Inwestorskiego brak barier ochronnych stwarza niebezpieczeństwo użytkowania obiektu.

Dowody: protokół końcowego odbioru robót z 8.07.2013 r. z załącznikami (k. 89-92, 93-99);

załącznik nr 3 do protokołu końcowego odbioru robót z 8.07.2013 r. (k. 96-97).

(...) domagał się wykonania barier na stożkach przyczółków przy dojazdach do mostu, o których mowa w załączniku nr 3 do protokołu odbioru końcowego robót, jeszcze przed przystąpieniem do czynności odbiorowych odbioru końcowego.

Spółka (...) w piśmie z dnia 6 czerwca 2013 r. wyraziła jednak stanowisko, że umowa nr (...) obliguje ją do wykonania przedmiotu umowy zgodnie z projektem, podczas gdy projekt nie obejmuje wykonania barier na dojazdach do obiektu. Jednocześnie spółka (...) utrzymywała, że projekt został sporządzony prawidłowo, zgodnie z przepisami i normami.

W kolejnym piśmie - z dnia 25.06.2013 r. - spółka (...) zaproponowała, że wykona wraz z montażem dodatkowe odcinki balustrady stalowej na zakończeniach płyty pomostu, ale za wynagrodzeniem w wysokości 2.800 zł + VAT.

Dowody: pismo (...) z 6.06.2013 r. (k. 102-103);

pismo (...) z 25.06.2013 r. (k. 363).

Dnia 9 lipca 2013 r. spółka (...) wystawiła na rzecz (...) fakturę VAT nr (...), będącą fakturą końcową za przebudowę mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S. na kwotę 430.287,60 zł brutto.

Dowód: faktura nr (...) (k. 100).

Spółka (...) sporządziła pismo - datowane na dzień 25 lipca 2013 r. i adresowane do (...) do którego załączyła jednostronnie podpisany przez spółkę (...) protokół odbioru końcowego robót spółki jawnej (...), opatrzony datą 8 lipca 2013 r. W piśmie z 25 lipca 2013 r. spółka (...) oświadczyła, że nie otrzymała podpisanego przez spółkę (...) protokołu odbioru końcowego robót z dnia 8 lipca 2013 r., ani też nie otrzymała od podwykonawcy prawidłowo wystawionej faktury, w związku z czym do czasu otrzymania tych dokumentów od spółki (...) nie wyraża zgody na jakąkolwiek zapłatę w drodze cesji przez (...) na rzecz spółki (...).

Dowód: pismo (...) z 25.07.2013 r. (k. 104).

Pismem z dnia 1 sierpnia 2013 r. (...) poinformował spółkę (...), że w przypadku niewykonania przez spółkę (...) barier zabezpieczających stożki przyczółków mostowych (ich brak bowiem jest niezgodny z obowiązującymi przepisami), zleci ich wykonanie innemu podmiotowi na koszt spółki (...), koszt ten wynoszący 7.084,80 zł brutto zostanie potrącony z faktury (...).

Spółka (...) z kolei pismem z dnia 5 sierpnia 2013 r., odpowiadając na pismo z 1 sierpnia 2013 r., sprzeciwiła się zleceniu tych robót innemu podmiotowi na jej koszt, w szczególności z uwagi na to, że wcześniej proponowała (...) ich wykonanie za dodatkową zapłatą w kwocie 2.800 zł netto, a nadto tego samego dnia współpracujący z nią podwykonawca K. R. oferował (...) wykonanie tych barier za kwotę 3.200 zł netto.

W piśmie z dnia 9 sierpnia 2013 r. (...) podtrzymał dotychczasowe stanowisko.

Z kolei spółka (...) stanowisko swoje podtrzymała w kolejnym piśmie z dnia 13 sierpnia 2013 r., w którym ponownie podniosła, iż nie zgadza się na potrącenie z jej należności kwoty 7.084,80 zł zapłaconej przez (...) za wykonanie barier na dojazdach.

Dowody: pismo (...) z 1.08.2013 r. (k. 114);

pismo (...) z 5.08.2013 r. (k. 109);

pismo (...) z 9.08.2013 r. (k. 115);

pismo (...) z 13.08.2013 r. (k. 110).

Pismem z dnia 12 sierpnia 2013 r. Gmina M. S. – Zakład Usług (...) ponownie zwróciła się do spółki (...). Pismo to dotyczyło - jak wynika z informacji na wstępie - " płatności dla podwykonawców i potrąceń ".

W zakresie dotyczącym "płatności dla podwykonawców" (...) poinformował, że w związku z wezwaniem skierowanym do (...), jako dłużnika solidarnie zobowiązanego, (...) dokona zapłaty na rzecz podwykonawców, w (...) spółki jawnej (...), na rzecz której zostanie wpłacona kwota 85.239 zł na rachunek bankowy wskazany przez tą spółkę, za wykonanie robót w zakresie przebudowy sieci energetycznej w ramach realizacji zadania "Przebudowa mostu wjazdowego na teren kąpieliska D. w S.". (...) oświadczył, że kwoty zapłacone podwykonawcom zostaną potrącone z faktury nr (...), wystawionej przez spółkę (...).

W zakresie dotyczącym "potrąceń" (...) wskazał m.in., że potrąceniu z faktury nr (...) podlega kwota 7.084,80 zł w związku z wykonaniem zastępczym barier zabezpieczających stożki przyczółków mostowych.

Ostatecznie w piśmie wskazano, że po dokonaniu płatności dla podwykonawców i potrąceń do zapłaty na rzecz spółki (...) pozostanie z faktury nr (...) kwota 277.622,24 zł.

Pismo to zostało doręczone spółce (...) w dniu 13 sierpnia 2013 r., co potwierdza data prezentaty.

Pismem z dnia 13 sierpnia 2013 r. Gmina M. S. – Zakład Usług (...) zwróciła się do spółki (...) z kolejnym pismem zatytułowanym: "Płatności dla podwykonawców i potrąceń - errata".

Nawiązując do pisma z dnia 12 sierpnia 2013 r. (...) poinformował, że w wyniku omyłki technicznej wystąpił błąd w zestawieniu należności podwykonawców. Korekta dotyczy płatności dla spółki jawnej (...) - zapłata dla tej spółki obejmuje bowiem 85.239 zł z tytułu faktury nr (...) oraz 9.471 zł z tytułu faktury korygującej nr 1/K/13. Ostatecznie w piśmie wskazano, że do zapłaty na rzecz spółki (...) pozostanie z faktury nr (...) kwota 268.151,24 zł.

Pismo to zostało doręczone spółce (...) w dniu 19 sierpnia 2013 r., co potwierdza data prezentaty.

Przed doręczeniem tego ostatniego pisma - pismem z dnia 16 sierpnia 2013 r. spółka (...) poinformowała (...), że w związku z otrzymaniem zapłaty za fakturę nr (...) do kwoty 268.151,24 zł zwraca się prośbą o przesłanie oświadczenia dla jakich podwykonawców i jakich kwotach zostały dokonane płatności bezpośrednio przez zamawiającego (z podaniem numeru faktury podwykonawcy, kwoty, daty płatności).

Spółka (...) udzieliła odpowiedzi na oba pisma (...): z 12 sierpnia i z 13 sierpnia pismem datowanym (omyłkowo) na dzień 14 sierpnia 2013 r., w którym oświadczyła że podtrzymuje swoje stanowisko wyrażone we wcześniejszej korespondencji (pismo z 25 lipca 2013 r.) i nie wyraża zgody na zapłatę w drodze cesji na rzecz spółki jawnej (...) żadnych kwot do czasu otrzymania od tej spółki prawidłowo wystawionej faktury VAT wraz z protokołem odbioru końcowego robót z 8 lipca 2013 r. Z kolei nawiązując do pisma z dnia 13 sierpnia spółka (...) wskazała, że w piśmie tym błędnie wskazano kwoty do zapłaty dla firmy (...), to jest z pominięciem wstrzymania kwoty z tytułu gwarancji w wysokości 9.471 zł.

Dowody: pismo (...) z 12.08.2013 r. (k. 284, 116);

pismo (...) z 13.08.2013 r. (k. 282, 117);

pismo (...) z 16.08.2013 r. (k. 112);

pismo (...) datowane na dzień 14.08.2013 r. (k. 111).

W dniu 14 sierpnia 2013 r. (...) zapłacił na rachunek bankowy spółki jawnej (...) kwotę 94.710 zł wskazując w tytule wpłaty numer faktury korygującej (...).

Dowód: potwierdzenie wykonanej operacji z 14.08.2013 r. (k. 120).

Pismem z dnia 26 sierpnia 2013 r. (...) poinformował spółkę (...) o uiszczeniu dnia 14 sierpnia 2013 r. zapłaty na rzecz podwykonawcy – spółki jawnej (...) – za fakturę nr (...) z 13.01.2013 r. na kwotę 85.239 zł, skorygowaną fakturą korygującą nr (...) z dnia 24.01.2013 r. na kwotę 9.471 zł, w sumie kwota do zapłaty na rzecz spółki (...) wyniosła 94.710 zł. W załączeniu przesłane zostało potwierdzenie wykonania operacji.

Pismo to zostało doręczone spółce (...) w dniu 30 sierpnia 2013 r., co potwierdza data prezentaty.

Przed doręczeniem tego pisma, pismem z dnia 27 sierpnia 2013 r. spółka (...) - odwołując się do wcześniejszego pisma z dnia 16 sierpnia 2013 r. - ponownie zwróciła się o przesłanie oświadczenia dla jakich podwykonawców i w jakich kwotach zostały dokonane płatności bezpośrednio przez zamawiającego (z podaniem numeru faktury podwykonawcy, kwoty, daty płatności).

Dowody: pismo (...) z 26.08.2013 r. (k. 283, 118);

pismo (...) z 27.08.2013 r. (k. 113).

Po zakończeniu robót spółka (...) sporządziła pismo obejmujące 2 punkty, zatytułowane odpowiednio "I Wycena robót dodatkowych" oraz "II Bezzasadne potrącenia", obejmujące tabelaryczne zestawienie wykonanych przez siebie robót, co do których uważała, że nie są one objęte zakresem umowy nr (...), w związku z czym stanowią roboty dodatkowe, za które należy jej się od Gminy M. S. – Zakładu Usług (...) dodatkowe wynagrodzenie, oraz kwot które zostały jej zdaniem bezzasadnie potrącone.

Pismo to podpisał prezes zarządu spółki (...) J. B..

W części zatytułowanej "I Wycena robót dodatkowych" w zakresie wzmocnienia wgłębnego nasypów dojazdów spółka (...) wskazała na następujące roboty, wykonane w następującej ilości o następującej wartości:

poz. 1.1 wykonanie geodrenów o dł. 5 i 8 mb w ilości 3.706 m za 76.380,66 zł;

poz. 1.2 koszt jednokrotnej mobilizacji sprzętu 12.000 zł;

poz. 1.3 wykonanie nasypów dociążających – 70% ceny jednostkowej ze względu na technologię wykonania w ilości 784.600 m ³ za 29.657,88 zł;

poz. 1.4 rozbiórka nasypu dociążającego z załadunkiem na środek transportu i z odwiezieniem na odl. 10 km. w ilości 412,95 m ³ za 19.515,89 zł;

poz. 1.5 koszt strat materiału – kruszywa 10% (średnia cena jedn. wg S. (...)) w ilości 41,3 m ³ za 1.075,04 zł;

poz. 1.6 dodatkowe badania geotechniczne i opracowanie prognozowanych osiadań za 6.000 zł;

poz. 1.7 koszt wykonania „Projektu posadowienia nasypu – zamiennego” za 8.000 zł;

poz. 1.8 wykonanie wykopów w celu usunięcia przeszkód (głazy, elementy betonowe) pod wykonanie geodrenów TER poz. 1: Wykonanie wykopów z wywiezieniem gruntu na odległość do 10 km w ilości 103,92 m ³ za 2.494,08 zł;

poz. 1.9 zasypanie wykopów po usunięciu przeszkód – TER poz. 2 Zasypanie wykopów gruntem niespoistym dostarczonym spoza budowy wraz z zagęszczeniem – dowóz gruntu z odległości do 10 km w ilości 103,92 m ³ za 4.988,16 zł;

poz. 1.10 koszty jednorazowe wyjazdów geodety z oprzyrządowaniem i wykonania pomiarów osiadań nasypów w okresie 1.10.2012 r. -13.05.2013 r. w ilości 28 pomiarów za 33.600 zł;

poz. 1.11 opinia geologa na podstawie pomiarów osiadań w ilości 3 za 1.500 zł.

W sumie spółka (...) wyceniła swoje roboty uważane za dodatkowe z pozycji 1.1 - 1.11 na kwotę 195.211,71 zł.

Z kolei z tytułu przeprowadzenia próbnego obciążenia obiektu spółka (...) wskazała na następujące roboty:

poz. 2 próbne obciążenie – projekt + wykonanie za 38.000 zł.

Tym samym spółka (...) wyceniła roboty dodatkowe na kwotę 233.211,71 zł netto (286.850,40 zł brutto).

W części pisma zatytułowanej "II Bezzasadne potrącenia" spółka (...) wskazała, że (...) bezzasadnie dokonał potrąceń z jej wynagrodzenia kwoty netto 5.760 zł (brutto 7.084,80 zł) za bariery na dojazdach, które według spółki były poza określonym umową zakresem robót; a także kwoty 9.471 zł, która według spółki stanowiła bezpodstawnie zapłaconą kwotę gwarancji dla podwykonawcy (...) M. sp.j., który to podwykonawca nie dostarczył zabezpieczenia zgodnie z Umową nr (...) z dnia 22 czerwca 2012 r.).

Dowód: pismo sporządzone przez (...) (k. 87-88).

W toku sporządzania dokumentacji projektowej zgodnie z umową nr (...) nie wykonano niezbędnych badań geologicznych gruntu, przeprowadzenie ich już w trakcie realizacji umowy nr (...), w szczególności określenie osiadań gruntów pod dojazdami do mostu, było konieczne do dobrania odpowiedniej metody wzmacniania gruntu w celu uzyskania odpowiedniej ich twardości. Ponadto sporządzenie opinii geotechnicznej wskazanej w pozycji 1.6 jest robotą dodatkową w stosunku do zakresu umowy nr (...) i jej wymogi spełnia opinia sporządzona przez M. O. we wrześniu 2012 r., choć konieczność jej sporządzenia powinna zostać przewidziana na podstawie opinii wykonanej przez (...) już na etapie realizowania umowy nr (...). Robotami dodatkowymi były także roboty wskazane w poz. 1.11. Wartość robót wskazana w poz. 1.6 i w poz. 1.11. wyceny sporządzonej przez spółkę (...) odpowiada średnim cenom rynkowym.

Dowody: pisemna opinia biegłego W. M. (k. 452-466);

pisemna opinia uzupełniająca biegłego W. M. (k. 560-565);

pisemna opinia biegłego B. S. (k. 496-525);

pisemna opinia uzupełniająca biegłego B. S. (k. 615-630);

ustne wyjaśnienie opinii pisemnej biegłego B. S. (k. 673-674, 675).

Pozostałe roboty wskazane w sporządzonej przez spółkę (...) wycenie robót nie są robotami dodatkowymi, a zatem nie są robotami nieobjętymi przedmiotem umowy nr (...). Są to roboty tego rodzaju, że spółka (...) powinna przewidzieć, iż powstanie konieczność ich wykonania. Nakłada się na to błędne przekonanie spółki (...), iż przekazana jej przez (...) opinia geotechniczna sporządzona przez (...) była przydatna do prawidłowego przygotowania projektu, bowiem nawet nie mając przydatnych badań geologicznych, na podstawie zapisów w SIWZ należało przewidzieć zakres prac, które zostały wyszczególnione w tej wycenie, ponieważ to spółka (...) nieprawidłowo sformułowała ofertę (z uwagi na oparcie się na nieprzydatnej opinii sporządzonej przez (...)) w rozpisanym przez (...) przetargu na wykonanie robót budowlanych. Tym samym wykonanie robót wskazanych w sporządzonej przez spółkę (...) wycenie – poza wskazanymi w poz. 1.6 i 1.11 – nie stanowiło robót dodatkowych, lecz było robotami mieszczącymi się w zakresie określonym umową, które należało wykonać, ażeby przedmiot umowy był należycie wykonany przy występowaniu ujawnionych w trakcie realizacji prac warunków geologicznych.

Zakresem umowy nr (...) objęte było zatem wykonanie geodrenów o dł. 5 i 8 mb bowiem wykonano je celem ulepszenia gruntu podłoża celem uzyskania wymaganych wartości nośności podłoża, co stanowiło wymóg (...) (załącznik do SIWZ), a więc było warunkiem określonym w umowie. Podobnie na celu spełnienie przez budowlę warunków określonych w (...) konieczne było wykonanie nasypów dociążających o wys. 1,90 m, jak i rozbiórka nasypu dociążającego. Na podobnej zasadzie potrzebne było wykonanie wykopów w celu usunięcia przeszkód pod wykonanie geodrenów oraz zasypanie wykopów po usunięciu przeszkód, a wreszcie wywóz kruszywa, który stanowi czynność wynikającą z zakresu robót niezbędnych do wykonania celem prawidłowej realizacji przedmiotu umowy i nie może być traktowany jako robota dodatkowa.

W przypadku próbnego obciążenia z kolei zaznaczyć trzeba, że w postępowaniu przetargowym (specyfikacja techniczna: branża konstrukcyjno-budowlana nr D-M-00.00.00 (pkt 1.5.12, 6.1, 8.4.2) oraz załączniku nr 10 do SIWZ wskazano, że przy odbiorze końcowym wszystkie próby (także z próbnym obciążeniem obiektu) muszą być wykonane komisyjnie, z zachowaniem warunków określonych w pkt. (...) (...).

Również dodatkowe badania geotechniczne w istocie nie miały charakteru dodatkowego lecz podstawowy wobec nieprzydatności (w dużym stopniu) istniejącego opracowania. Spółka (...) oświadczyła jednak w § 1 ust. 5 umowy nr (...), że przekazana jej przez (...) dokumentacja jest wystarczająca do wykonania przedmiotu umowy. Jeżeli wykonawca by nie złożył takiego oświadczenia, to wówczas inwestor musiałby ponieść koszty dodatkowej opinii. Skoro zaś konieczne było wykonanie tych badań, to konieczne było także opracowanie prognozowanych osiadań i opinii geologa. Za roboty dodatkowe nie można uznać wyjazdów geodety z oprzyrządowaniem, bowiem do umownych obowiązków spółki (...) należało zapewnienie obsługi geodezyjnej inwestycji. Także koszty sporządzenia projektu zamiennego oraz koszty mobilizacji sprzętu nie były związane z robotami dodatkowymi.

Jako roboty dodatkowe (na gruncie umowy nr (...)) zakwalifikować można zatem tylko dodatkowe (a właściwie podstawowe) badania geotechniczne oraz opracowanie prognozowanych osiadań i opinia geologa.

Dowód: pisemna opinia biegłego B. S. (k. 496-525);

pisemna opinia uzupełniająca biegłego B. S. (k. 615-630);

ustne wyjaśnienie opinii pisemnej biegłego B. S. (k. 673-674, 675).

Sąd zważył, co następuje:

Na samym początku rozważań prawnych zaznaczyć trzeba, iż w niniejszej sprawie znajdowały zastosowanie przepisy k.c. w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie dnia 25 grudnia 2014 r. ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 r. poz. 827), wobec czego w dalszych rozważaniach odwoływano się do brzmienia przepisów k.c. określonego Obwieszczeniem Marszałka Sejmu Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 17 grudnia 2013 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu ustawy – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121).

W niniejszej sprawie powódka żądając zapłaty kwoty 303.406,20 zł dochodziła w istocie trzech osobnych roszczeń związanych z wykonywaniem przez nią na rzecz pozwanej gminy umowy o roboty budowlane nr (...) z dnia 7 grudnia 2011 r.

Pierwszym z dochodzonych roszczeń było roszczenie o zapłatę kwoty 286.850,40 zł z tytułu wykonanych przez powódkę (jak twierdziła) robót dodatkowych – nieobjętych zakresem umowy nr (...) – a wykonanych przez powódkę na rzecz pozwanej. Powódka wywodziła w tym zakresie, że wskutek wykonania tych robót doszło po stronie pozwanej do bezpodstawnego wzbogacenia, wobec czego podstawy prawnej tego żądania upatrywała w art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 k.c.

Pozostałe dwa roszczenia powódki, tj. o zapłatę kwoty 7.084,80 zł oraz o zapłatę kwoty 9.471 zł swoją podstawę prawną znajdowały w art. 647 k.c., albowiem obie te kwoty stanowiły część umownego wynagrodzenia powódki określonego w umowie o roboty budowlane nr (...) i skonkretyzowanego w końcowej fakturze nr (...), wystawionej pozwanej przez powódkę. Pozwana jednakże nie wypłaciła powódce całej kwoty, na którą faktura ta opiewała (tj. 430.287,60 zł brutto), co wyjaśniła w piśmie z dnia 12 sierpnia 2013 r., uzupełnionym kolejnym pismem - z dnia 13 sierpnia 2013 r.

W pismach tych wskazano, że kwota 7.084 zł została przez pozwaną potrącona z wynagrodzeniem powódki z faktury nr (...) jako wierzytelność z tytułu poniesionego przez pozwaną kosztu zastępczego zlecenia wykonania za powódkę podmiotowi trzeciemu barier na dojazdach do przebudowanego przez powódkę mostu wjazdowego na kąpielisko D. O. w S. (powódka odmówiła bowiem wykonania tych prac w ramach wynagrodzenia określonego umową nr (...)). Natomiast niewypłacona przez pozwaną z faktury kwota 9.471 zł stanowiła część wynagrodzenia za wykonanie umowy odpowiadającego kwocie zapłaconej przez pozwaną na rzecz podwykonawcy powódki, tj. spółki jawnej (...), mimo braku - zdaniem powódki - podstaw do takiej zapłaty, była to bowiem kwota podlegająca zatrzymaniu przez powódkę w ramach gwarancji wykonawczej z uwagi na brak dostarczenia przez podwykonawcę zabezpieczenia zgodnie z umową nr (...).

W dalszej części rozważań należy kolejno odnieść się do każdego z trzech wyżej opisanych roszczeń.

Wracając do żądania zapłaty kwoty 286.850,40 zł wskazać trzeba, że w zakresie wskazanego roszczenia strona powodowa utrzymywała, iż wykonując roboty wskazane w wycenie sporządzonej (podpisanej) przez swojego członka zarządu (k. 87-88 akt sprawy), określane przez nią jako roboty dodatkowe, spełniła na rzecz pozwanej nienależne jej świadczenie, wobec czego domagała się od niej zapłaty na podstawie przytoczonego wyżej przepisu o bezpodstawnym wzbogaceniu. Pozwana podkreślała z kolei, że nie zlecała powódce żadnych prac dodatkowych, nieobjętych zakresem umowy.

Świadczenie nienależne jest szczególnym rodzajem bezpodstawnego wzbogacenia, art. 410 § 1 k.c. nakazuje wprost stosować w przypadku świadczenia nienależnego przepisy dotyczące bezpodstawnego wzbogacenia. Zgodnie z art. 410 § 2 k.c. świadczenie jest nienależne, jeżeli ten, kto je spełnił, nie był w ogóle zobowiązany lub nie był zobowiązany względem osoby, której świadczył, albo jeżeli podstawa świadczenia odpadła lub zamierzony cel świadczenia nie został osiągnięty, albo jeżeli czynność prawna zobowiązująca do świadczenia była nieważna i nie stała się ważna po spełnieniu świadczenia. Ewentualne roszczenia powódki należy więc oceniać na podstawie art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 k.c. Zgodnie z art. 405 k.c. kto bez podstawy prawnej uzyskał korzyść majątkową kosztem innej osoby, obowiązany jest do wydania korzyści w naturze, a gdyby to nie było możliwe, do zwrotu jej wartości.

Przeprowadzone w toku rozprawy dowody z opinii biegłych sądowych wykazały jednakże, iż jedynie prace ujęte we wspomnianej wycenie pod pozycjami 1.6 i 1.11 (k. 87 akt sprawy) były robotami dodatkowymi, które nie zostały objęte zakresem umowy nr (...), zaś z uwagi na ich charakter – to jest sporządzenie opinii geologicznych wymaganych przy realizacji takiego rodzaju robót, jaki powódka wykonywała na rzecz pozwanej (budowa mostu) – zrealizowanie ich było konieczne, bowiem zawarta w dokumentacji projektowej dokumentacja geologiczna była nieprzydatna w procesie budowlanym. Wszystkie pozostałe rodzaje robót określone przez powódkę w sporządzonej przez nią wycenie (k. 87-88 akt sprawy) mieściły się w ramach zakreślonych łączącą strony umową o roboty budowlane nr (...), wobec czego ich wykonanie przez powódkę na rzecz pozwanej nie stanowiło świadczenia nienależnego, a więc brak jest jakichkolwiek podstaw do tego, ażeby roboty te rozliczyć według przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu, a nie ująć w określonym w łączącej strony umowie ryczałtowym wynagrodzeniu powódki. Wykonanie tych prac było bowiem konieczne do tego, ażeby obiekt budowlany oddany przez powódkę spełniał wymogi określone stanowiącymi integralną cześć umowy Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz Specyfikacją Techniczną Wykonania i Odbioru Robót. Kwestią zaś poboczną i nieistotną przy rozpoznawaniu niniejszej sprawy, dotyczącej stosunku prawnego powstałego w związku z umową nr (...), było to, że konieczność wykonania tych robót spowodowana została błędnymi założeniami przyjętymi przy sporządzaniu dokumentacji projektowej inwestycji, które to również było udziałem powódki, jednakże na podstawie innych – wcześniej i odrębnie zawartych – umów.

Tym samym – niezależnie od ostatecznie wykorzystanej technologii – to na powódce tak czy inaczej spoczywał obowiązek zapewnienia odpowiednich parametrów wzniesionej i przekazanej do odbioru budowli, w tym do zapewnienia odpowiedniej nośności podłoża (która w toku robót okazała się być mniejsza niż początkowo zakładano), to zaś spowodowało konieczność wykonania, a następnie rozebrania, nasypów dociążających, jak również zastosowania geodrenów, czy usunięcia przeszkód terenowych (choćby w postaci starej nawierzchni z trylinki) – zgodnie z zaakceptowanym projektem zamiennym.

Biorąc zaś pod uwagę, że wszystkie inne roboty wyszczególnione przez powódkę pod pozycjami od 1.1 do 1.5 i od 1.7 do 1.10 w sporządzonej przez nią wycenie (k. 87-88 akt sprawy) mieściły się w ramach robót określonych łączącą strony umową nr (...), tym samym należało uznać, że powódce nie przysługuje z tytułu ich wykonania dodatkowe wynagrodzenie, samo zaś ich wykonanie nie stanowi świadczenia nienależnego.

Podkreślić należy bowiem, że ustalone przez strony wynagrodzenie miało charakter wynagrodzenia ryczałtowego, zgodnie zaś z art. 632 k.c., stosowanym odpowiednio do umowy o roboty budowlane: jeżeli strony umówiły się o wynagrodzenie ryczałtowe, przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia, chociażby w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. Tym samym w przypadku umówienia się na wynagrodzenie ryczałtowe przez strony umowy o roboty budowlane określonej w art. 647 k.c., wykonawca nie może żądać podwyższenia tego wynagrodzenia przez inwestora, nawet jeżeli w czasie zawarcia umowy nie można było przewidzieć rozmiaru lub kosztów prac. To zatem powódka składając ofertę w rozpisanym przez pozwaną przetargu na przebudowę mostu wjazdowego na kąpielisko D. winna dokonać ostrożniejszej oceny niezbędnych kosztów robót i uwzględnić to w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Już powyższe rozważania są zatem wystarczające do oddalenia powództwa w zakresie zapłaty (na podstawie art. 405 w zw. z art. 410 § 1 k.c.) za roboty wyszczególnione przez powódkę pod pozycjami wyceny na kartach 87-88 akt sprawy, innych niż wymienione w 1.6 i 1.11. W związku z tym dalsze rozważania co do zasadności roszczenia opieranego na art. 405 k.c. w zw. z art. 410 § 1 k.c. zamierzały będą do ustalenia, czy zasadne było powództwo o zasądzenie wartości wzbogacenia obejmującego koszt robót określonych pod pozycjami 1.6 i 1.11 wyceny na karcie 87 akt sprawy.

Przechodząc zatem do dalszych rozważań należy w pierwszej kolejności wskazać, że okoliczność wadliwości projektu wynikła w toku wykonywania umowy o roboty budowlane nr (...). Zgodnie zaś z brzmieniem art. 647 k.c. przez umowę o roboty budowlane wykonawca zobowiązuje się do oddania przewidzianego w umowie obiektu, wykonanego zgodnie z projektem i z zasadami wiedzy technicznej, a inwestor zobowiązuje się do dokonania wymaganych przez właściwe przepisy czynności związanych z przygotowaniem robót, w szczególności do przekazania terenu budowy i dostarczenia projektu, oraz do odebrania obiektu i zapłaty umówionego wynagrodzenia. Tym samym na to inwestorze – pozwanej gminie – spoczywał obowiązek dostarczenia prawidłowego projektu powódce jako wykonawcy robót budowlanych. W sytuacji zaś, w której dostarczona dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykorzystania i wzniesienia zaprojektowanego obiektu, wówczas zastosowanie znajduje art. 651 k.c., zgodnie z którym : jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. Tym samym po zawiadomieniu przez powódkę (będącą wykonawcą) inwestora (pozwaną) o przeszkodach, pozwana winna dostarczyć powódce poprawiony projekt.

Biorąc natomiast pod uwagę, że ten wadliwy projekt został wykonany przez powódkę w ramach wcześniej zawartych dwóch umów o dzieło: nr (...) i (...), a wada ta była usuwalna, toteż inwestor winien był na podstawie stosowanego wprost art. 637 § 1 k.c. zażądać od powódki jego poprawienia, wyznaczając termin pod rygorem nieprzyjęcia poprawek. Zgodnie bowiem z brzmieniem wskazanego przepisu jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy. Przyjmujący może odmówić naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów.

W sposób szczególny podkreślić w tym miejscu trzeba, że wady dzieła (projektu budowlanego) ujawnione zostały po odebraniu dzieła, nie znajdzie więc w niniejszej sprawie zastosowania art. 636 k.c. Uprawnienia zamawiającego w przypadku wadliwego albo sprzecznego z umową wykonywania umowy o dzieło regulują bowiem przepisy art. 636 k.c. i 637 k.c., ale wybór ich podstawy jest uzależniony od tego, czy przedmiot umowy został ukończony (art. 637 k.c.), czy też jest w trakcie realizacji (art. 636 k.c.) [por. wyr. SA w Szczecinie z 19.12.2013 r., I ACA 792/13].

Innymi słowy przepis art. 636 § 1 k.c. nie ma zastosowania po odebraniu dzieła [por. wyr. SN z 3.11.2000 r., IV CKN 152/00].

Wracając do rozważań na tle art. 637 k.c. zauważyć trzeba, że wada dokumentacji sporządzonej przez powódkę w ramach umowy o dzieło nr (...) i (...) powstała wskutek dostarczenia przez pozwaną, jako zamawiającego, nieprawidłowej opinii geologicznej (tj. takiej, która została sporządzona na podstawie nieaktualnych danych, a nadto na podstawie pomiarów wykonanych około 20 metrów od miejsca, w którym miały być wykonywane roboty). Powódka jednak, jako przyjmujący zamówienie, przy otrzymaniu tej dokumentacji geologicznej złożyła w treści umowy oświadczenie, że przekazana jej dokumentacja jest wystarczająca do wykonania projektu. Tym niemniej pamiętać trzeba, że powódka w ramach umowy o dzieło działała jako podmiot profesjonalny (projektant), toteż jej zachowanie się podczas wykonywania umowy należy oceniać stosownie do art. 355 § 2 k.c., zgodnie którym: należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności.

Ponadto należy mieć na względzie, że zgodnie z art. 634 k.c. jeżeli materiał dostarczony przez zamawiającego nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu, przyjmujący zamówienie powinien niezwłocznie zawiadomić o tym zamawiającego. Konkludując, w niniejszej sprawie powódka jako profesjonalista w zakresie działalności projektowej i budowalnej winna po otrzymaniu nieprzydatnej do uzyskania rezultatu umowy (wykonania dzieła) opinii geologicznej (po potwierdził biegły geolog) dostrzec ten fakt oraz zwrócić na tą okoliczność uwagę pozwanej, zamiast - co uczyniła - przyjąć przedłożoną opinię geologiczną z wyraźnym oświadczeniem, że nadaje się ona do wykorzystania podczas prac projektowych.

Bez znaczenia pozostaje przy tym, czy miał miejsce podniesiony w twierdzeniach pozwu fakt (na który wskazuje powódka i w związku z którym powołuje dowody z zeznań świadków pominięte przez Sąd na podstawie art. 217 § 3 k.p.c. jako nieistotne dla rozstrzygnięcia), iż przedstawiciele pozwanej gminy nalegali, aby wykonywać projekt w oparciu o posiadaną przez pozwaną dokumentację geologiczną. Gdyby bowiem nawet było tak, jak twierdzi powódka, to na przyjmującym zamówienie (powódce) i tak ciążyłby obowiązek poinformowania, że przedłożona przez zmawiającego dokumentacja nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła. Jedynie w sytuacji, w której zamawiający (pozwana) mimo pełnej świadomości wadliwości dokumentacji geologicznej nalegałaby na jej wykorzystanie, można byłoby uznać, iż przyjmujący zamówienie jest zwolniony z odpowiedzialności za wady dzieła wykonanego w takich warunkach. W orzecznictwie na tle art. 634 k.c. wskazuje się bowiem, że tylko w przypadku, gdy mimo powiadomienia o tym, że dostarczony materiał nie nadaje się do prawidłowego wykonania dzieła, zamawiający obstawał przy jego użyciu, przyjmujący zamówienie nie ponosi odpowiedzialności za powstałe wady dzieła [por. wyrok SN z 20.10.2005 r. w sprawie II CK 134/05].

W stanie faktycznym rozpoznanej sprawy przyjmujący zamówienie (powódka) nie tylko nie poinformował zamawiającego, że dokumentacja geologiczna ma wady i że w oparciu o nią nie da się prawidłowo wykonać dzieła, lecz przeciwnie – złożył wyraźne i jednoznaczne w swej treści oświadczenie (§ 1 ust. 5 umowy nr (...)), że dokumentacja geologiczna jest wystarczająca do prawidłowego wykonania dzieła – dokumentacji projektowej. Wobec tego przyjmujący zamówienie (powódka) ponosi pełną odpowiedzialność za wady projektu sporządzonego w oparciu o wadliwą dokumentację geologiczną.

Wady te ujawniły się jednak dopiero po oddaniu dzieła, na etapie wykonywania robót budowlanych, kiedy to wykonawca robót budowlanych, a jednocześnie przyjmujący zamówienie co do dzieła, jakim był projekt, przystąpił do usuwania jego wad (powódka występowała na budowie w podwójnej roli: jako wykonawca robót z umowy o roboty budowlane i projektant z umowy o dzieła). Z materiału dowodowego wynika bowiem, że po otrzymaniu pisma inspektora nadzoru z dnia 5 września 2012 r. i pisma pozwanego z 12 września 2012 r. powódka przystąpiła do usuwania wad dzieła: tj. po pierwsze zleciła wykonanie opinii geologicznej M. O., a po drugie podwykonawca powódki – projektant B. K. – sporządził dwa dokumenty: projekt zamienny oraz „Program zapewnienia jakości przy wykonywaniu wzmocnienia podłoża geodrenami”. Ostatecznie też powódka usunęła wady dzieła – dokumentacji projektowej – opartego na opinii geologicznej, która nie mogła zostać zastosowana do jego wykonania, na co zgodnie w sporządzonych opiniach wskazywali biegli. Tym niemniej powódka jako przyjmująca zamówienie nie powinna przystępować do usuwania wad projektu dopóty, dopóki pozwana jako zamawiający nie dostarczyłaby jej prawidłowej opinii geologicznej, jej dostarczenie było bowiem obowiązkiem pozwanej (taki obowiązek nie ciążył na powódce, co potwierdzili biegli po analizie umowy o dzieło). Z własnej inicjatywy jednak powódka postanowiła zlecić sporządzenie takiej opinii geologicznej, która – jak wskazali biegli – nie mieściła się w zakresie umowy o roboty budowlane nr (...), a zatem stanowiła wykonanie robót dodatkowych.

Między stronami w tym zakresie wystąpił spór co do tego, która z nich w istocie była zobowiązana do tego, żeby dostarczyć opinię geologiczną w ramach umowy o dzieło. Wskazać trzeba, że zgodnie z art. 640 k.c. jeżeli do wykonania dzieła potrzebne jest współdziałanie zamawiającego, a tego współdziałania brak, przyjmujący zamówienie może wyznaczyć zamawiającemu odpowiedni termin z zagrożeniem, iż po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu będzie uprawniony do odstąpienia od umowy. Współdziałanie zamawiającego w niniejszej sprawie polegałoby na przekazaniu prawidłowej opinii geologicznej, a zatem zamawiający miałby spełnić świadczenie, polegające na czynieniu ( dare). Jednakże w niniejszej sprawie to sama powódka jako przyjmujący zamówienie świadczenie to dobrowolnie spełniła, zamiast wezwać zamawiającego do jego spełnienia. Co więcej zaniechanie pozwanej gminy w tych okolicznościach byłoby potraktowane jako zwłoka wierzyciela, o której mowa w art. 486 § 2 k.c. [por. wyrok SN z 20.06.2013 r. w sprawie IV CSK 704/12].

Jednakże to powódka – mimo tego, że uważała, iż był to obowiązek pozwanej – sama zleciła wykonanie opinii geologicznej i przekazała ją na potrzeby realizowanej budowy, wobec czego sama, dobrowolnie, spełniła świadczenie, które uważała za nienależne. Dotyczy to zarówno opinii z pkt 1.6, jak i z pkt 1.11 wyceny znajdującej się na karcie 87 akt sprawy. Skoro jako przyjmujący zamówienie powódka spełniła takie świadczenie, a obowiązek ten spoczywał na zamawiającym, to wówczas powódka spełniła świadczenie nienależne – nie była bowiem do świadczenia zobowiązana ( condictio indebiti). Wzbogacenie zamawiającego polega tutaj na uniknięciu zmniejszenia majątku (zaoszczędzeniu koniecznego wydatku).

Dalej należy mieć na względzie, że powódka jako przyjmujący zamówienie nie może żądać zwrotu świadczenia (a dokładniej jego wartości) w sytuacji określonej w art. 411 pkt 1 k.c., zgodnie z którym: nie można żądać zwrotu świadczenia: jeżeli spełniający świadczenie wiedział, że nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Spełniająca świadczenie powódka wiedziała, że nie była do świadczenia zobowiązana, zaś spełnienie świadczenia nie nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu ani w celu uniknięcia przymusu (powódka nie była w sytuacji przymusowej ponieważ to wierzyciel – pozwana - był w zwłoce i nie spełnił ciążącego na nim obowiązku współdziałania, bez którego dłużnik nie mógł wykonać zobowiązania w zakresie usunięcia wad), ani w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Co istotne z materiału dowodowego wynika, że najpewniej nie było to tylko przeoczenie ze strony powódki, albowiem w innych przypadkach spełniając świadczenie zastrzegała jego zwrot, co uczyniła np. w piśmie z dnia 29 maja 2013 r., w którym przytoczyła art. 411 k.c. i wskazała, że wykonała próbne obciążenie, choć uważała, że nie jest do tego zobowiązana i zastrzegła, że będzie domagała się zwrotu kosztów. W przypadku zaś zlecenia dodatkowych badań geologicznych i opinii geologa nie uczyniła takiego zastrzeżenia, a zatem albo zaniedbała takiego zastrzeżenia, albo jednak uważała, że to na niej spoczywa obowiązek spełnienia tego świadczenia. W obu tych przypadkach nie należy jej się jednak dodatkowe wynagrodzenie za jego spełnienie.

Dodać trzeba, że w przypadku innych robót dodatkowych, niż objęte wyceną powódki na karcie 87-88 akt sprawy, strony zawierały na piśmie umowy dotyczące powierzenia powódce tych robót (umowy te zostały opisane w części uzasadnienia obejmującej stan faktyczny). Skoro nie uczyniły tego wobec robót objętych wyceną powódki na karcie 87-88 akt sprawy, to świadczy to o tym, że pozwana nie uważała tych robót za dodatkowe, a powódka mając tego świadomość spełniła te świadczenia, co do niektórych tylko czyniąc zastrzeżenie zwrotu (próbne obciążenie), a co do niektórych nie (opinie z poz. 1.6 i 1.11).

Tym samym roszczenie o zapłatę za roboty dodatkowe, skonkretyzowane przez powódkę kwotą 286.850,40 zł, podlegało oddaleniu w całości, jako nieusprawiedliwione co do zasady.

Niemniej jednak sama wartość robót określonych przez powódkę w poz. 1.6 i 1.11 sporządzonej przez powódkę wyceny (k. 87-88 akt sprawy), została wykazana co do wysokości, biegli wskazali bowiem, że dokonana przez powódkę wycena mieści się w granicach średnich cen rynkowych. Zaznaczyć przy tym trzeba, że roszczenie o zwrot bezpodstawnego wzbogacenia mierzone jest zawsze wartością mniejszą, co oznacza, że zubożony nie może żądać więcej, niż wynosi jego uszczerbek albo korzyść uzyskana przez wzbogaconego. W orzecznictwie wskazano, że wartość bezpodstawnego wzbogacenia jest ograniczona dwiema wielkościami, a mianowicie wartością tego, co bez podstawy prawnej ubyło z majątku zubożonego i wartością tego, co bez podstawy prawnej powiększyło majątek wzbogaconego. W wypadku nierówności tych wartości niższa kwota określa wartość bezpodstawnego wzbogacenia [por. wyrok SN z 17.04.2000 r. w sprawie V CKN 32/00; wyrok SN z 19.03.2002 r. w sprawie IV CKN 982/00; wyrok SN z 24.10.1974 r w sprawie II CR 542/74]. Jak zaś zauważa się w doktrynie – roszczenie z bezpodstawnego wzbogacenia różni się więc od roszczenia odszkodowawczego, gdzie istotna jest wielkość uszczerbku poszkodowanego, bez względu na to, czy sprawca szkody odniósł jakąkolwiek korzyść. W tym przypadku obie te wartości są takie same, co wynika z opinii biegłych.

Wykazanie we wskazanym zakresie wartości robót (poz. 1.6 i 1.11 sporządzonej przez powódkę wyceny - k. 87-88 akt sprawy) nie miało jednak znaczenia, albowiem roszczenie powódki okazało się nieuzasadnione co do zasady.

W tym stanie rzeczy roszczenie o zapłatę kwoty 286.850,40 zł podlegało oddaleniu.

Przejść zatem należy do drugiego z roszczeń dochodzonych w niniejszej sprawie przez powódkę, tj. roszczenia o zapłatę kwoty 7.084,80 zł z tytułu wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, żądanego na podstawie art. 647 k.c., która to kwota została – zdaniem powódki – niezasadnie potrącona z tego wynagrodzenia z uwagi na koszty zastępczego wykonania barier przez pozwaną. Potrącenie to okazało się jednak nieskuteczne wobec czego w tym zakresie powództwo w ostateczności należało uznać za zasadne.

Stanowisko powódki, zmierzające do wykazania braku wierzytelności zgłoszonej do potrącenia z tytułu kosztów wykonawstwa zastępczego, opierało się na zanegowaniu tej wierzytelności zarówno co do zasady, jak i co do wysokości.

Powódka w pierwszym rzędzie wskazywała, że nie ciążył na niej obowiązek wykonania spornych barier, ponieważ ich wykonania nie obejmował projekt budowlany, po drugie wywodziła, że pozwana nie wykazała wysokości swojej ewentualnej wierzytelności, która miałaby wyrażać się kwotą 7.084,80 zł. W tym względzie powódka wskazywała, że w czasie negocjacji, których przedmiotem były sporne bariery (prowadzonych przez strony już po odbiorze obiektu budowlanego), zgodziła się na wykonanie barier, ale nie w ramach umowy łączącej strony, tylko za wynagrodzeniem w ostatecznej wysokości 2.800 zł +VAT. Fakt ten wynika z pisma powódki z 25 czerwca 2013 r. oraz z późniejszej korespondencji stron - m.in. z pisma z 5 sierpnia 2013 r.

Abstrahując w tym miejscu od istnienia wierzytelności pozwanej o zapłatę kwoty 7.084,80 zł co do zasady (o czym niżej) wskazać trzeba przede wszystkim, że pozwana - przy hipotetycznym założeniu, że przysługiwałaby jej co do zasady wierzytelność o zwrot kosztów wykonawstwa zastępczego - nie przedstawiła żadnych twierdzeń (ani tym bardziej dowodów) pozwalających na przyjęcie, że jej roszczenie jest uzasadnione co do wysokości wyrażającej się kwotą 7.084,80 zł. Jedynym dowodem, jaki pozwana zaoferowała, są jej pisma kierowane do powódki: pismo z 1 sierpnia 2013 r., w którym oświadczono, że pozwana zleci podmiotowi trzeciemu wykonanie barier na koszt i ryzyko wykonawcy robót, a koszt ten wynoszący 7.084,80 zł zostanie potrącony z ostatniej wystawionej przez powódkę faktury; a także pismo z 9 sierpnia 2013 r., w którym pozwana podtrzymała dotychczasowe stanowisko; ostatecznie pismo z 12 sierpnia 2013 r., zawierające oświadczenie o potrąceniu. Nie ma żadnych twierdzeń ze strony pozwanej, przedstawionych w toku niniejszego procesu, z których wynikałoby w jakiej dacie i jaki podmiot te bariery wykonał, w szczególności, czy nastąpiło to jeszcze przed złożeniem przez pozwaną oświadczenia o potrąceniu, czy po tym oświadczeniu. Brak jest twierdzenia (a także jakiegokolwiek dowodu) wskazującego na to, że pozwana faktycznie koszt we wskazanej wysokości poniosła. Pozwana nie przedłożyła ani umowy, ani faktury z wykonawcą zastępczym, nie naprowadziła twierdzeń (ani dowodów) potwierdzających, że bariery zostały wykonane za kwotę wynoszącą 7.084,80 zł. Nie ma też - co istotne - powołanych żadnych twierdzeń (ani dowodów) wskazujących na to, że rzeczywisty koszt wykonania barier, wg średnich cen rynkowych, wynosiłby 7.084,80 zł.

Kwota ta była podważana przez powódkę w toku niniejszego procesu, która sama zaoferowała wykonanie tego zakresu robót za kwotę znacznie niższą (2.800 zł netto), a w piśmie z dnia 5 sierpnia 2013 r. przywołała ofertę podmioty trzeciej również opiewającą na kwotę dużo niższą od kwoty przyjętej przez pozwaną (3.200 zł netto).

Tym samym to na stronie pozwanej w rozpoznawanej sprawie spoczywał obowiązek wykazania wysokości kosztów wykonawstwa zastępczego, określonych przez nią na kwotę 7.084,80 zł. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że sposób wykonania uprawnień wierzyciela w przypadku wykonania zastępczego może polegać na tym, że wierzyciel zawrze z osobą trzecią umowę, a następnie po jej wykonaniu zapłaci osobie trzeciej za otrzymane świadczenie, po czym będzie mógł żądać od dłużnika zwrotu wartości tego świadczenia; możliwe jest też, by wierzyciel zawarł z osobą trzecią umowę o świadczenie, jakie miał świadczyć dłużnik, na mocy której obowiązanym do zapłaty za te rzeczy będzie dłużnik; istnieje też możliwość umówienia się, że w zamian za świadczenie osoba trzecia otrzyma w drodze przelewu wierzytelności roszczenie wierzyciela wobec dłużnika o zapłatę wartości tych rzeczy. W rozpoznawanej sprawie pozwana najprawdopodobniej realizowała swoje uprawnienia pierwszym ze wskazanych wyżej sposobów (choć brak jednoznacznych twierdzeń w tym zakresie).

W orzecznictwie i doktrynie wskazuje się, że jeżeli wykonawstwo zastępcze polega na tym, że wierzyciel najpierw nabywa określone rzeczy (odpowiednio - wykonuje dzieło czy też usługę), które były przedmiotem świadczenia, to dopiero z tą chwilą nabywa roszczenie w stosunku do dłużnika o zwrot wydatków na ich nabycie [por. (...) Pr.C.. t. III, cz. 1, s. 816–817; wyrok SN z 16.5.2013 r., IV CSK 717/12; wyrok SA w Gdańsku z 28.9.2012 r., I ACA 298/12]. Wartość rzeczy (dzieła, usługi) oblicza się przede wszystkim według treści umowy, a jeżeli nie wynika z treści umowy – według wartości rynkowej rzeczy tej samej jakości [por. orz. SN z 9.6.1953 r., I C 468/53].

Jak już wyżej wskazano tak rozumianej wysokości przysługującej pozwanej wierzytelności z tytułu kosztów wykonawstwa zastępczego pozwana nie udowodniła, co więcej nie przedstawiła nawet twierdzeń wskazujących na sposób jej ustalenia. Umowa stron, przewidująca wynagrodzenie ryczałtowe, wykonywana była w oparciu o projekt budowlany, który nie zakładał wykonania spornych barier (co jest faktem niespornym), tym samym koszt wykonawstwa zastępczego w zakresie wykonania barier nie może być obliczony na podstawie stawek przyjętych przez strony w umowie. Pozostaje więc obliczenie tej wysokości na podstawie cen rynkowych dla rzeczy tej samej jakości [por. cytowane wyżej orz. SN z 9.6.1953 r., I C 468/53], pozwana nie powołała jednak żadnego dowodu aby tą wysokość udowodnić. Nadmienić trzeba, że powyższe wymaga wiadomości specjalnych, pozwana nie powołała jednak w tym celu dowodu z opinii biegłego sądowego.

Dlatego też niezależnie od tego, czy istnienie wierzytelności udowodnione zostało co do zasady, na gruncie niniejszej sprawy brak jest podstaw aby przyjąć, że udowodniona została jej wysokość, co z kolei nie pozwala przyjąć skuteczności złożonego oświadczenia o potrąceniu.

Przechodząc do rozważań odnoszących się do istnienia wierzytelności co do zasady wskazać przede wszystkim trzeba, że pozwana nie powołała dowodu z opinii biegłego w celu wykazania, że brak wykonania barier ochronnych zabezpieczających stożki przyczółków mostowych stanowi wadę obiektu budowlanego, będącego przedmiotem umowy stron, a także ta okoliczność wymaga wiedzy specjalistycznej. Powołany w sprzeciwie od nakazu zapłaty biegły z zakresu budownictwa oraz geologii miał z wykorzystaniem wiadomości specjalnych wskazać jedynie właściwość i stopień zmienności gruntów w rejonie inwestycji, wpływ rodzaju gruntów na przebieg inwestycji, możliwość przewidzenia właściwości gruntów, rzetelność wykonania dokumentacji projektowej i jej wadliwość.

Ustalenie, czy brak wykonania barier ochronnych zabezpieczających stożki przyczółków mostowych stanowi wadę obiektu budowlanego wymaga wiadomości specjalnych, pozwana tymczasem dla wykazania tej okoliczności powołała jedynie dowody z dokumentów, zeznań świadków oraz z przesłuchania stron (dowody odnoszące się do żądania o zapłatę kwoty 7.084,80 zł pozwana powołała na karcie 174). Podkreślenia wymaga, że ramach prowadzonego przez Sąd postępowania dowodowego te same okoliczności faktyczne nie mogą być udowadniane za pomocą dowodów z zeznań świadków czy też stron oraz dowodu z opinii biegłego sądowego. Zeznanie świadka stanowi oświadczenie wiedzy odnoszące się do określonego faktu (zdarzenia, stosunku, stanu), ma na celu odtworzenie tego stanu rzeczy. Przedmiotem zeznań świadka są jego osobiste spostrzeżenia, a nie sądy o faktach. Z kolei dowód opinii biegłego sądowego na tle innych środków dowodowych, w szczególności zeznań świadków i stron, wyróżnia jego specjalny przedmiot, cel, charakter oraz specyficzne, właściwe tylko jemu kryteria oceny. Przedmiotem opinii biegłego nie jest przedstawienie faktów, lecz ich ocena na podstawie wiedzy fachowej (wiadomości specjalnych). Opinia biegłego ma na celu ułatwienie Sądowi należytej ceny zebranego materiału wtedy, gdy potrzebne są wiadomości specjalne, nie może natomiast sama być źródłem materiału faktycznego sprawy. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać trzeba, że skoro ustalenia faktyczne w zakresie tego, czy brak wykonania barier ochronnych stanowi wadę obiektu budowlanego wymagały dowodu z opinii biegłego sądowego, takie same okoliczności faktyczne nie mogły być ustalane za pomocą dowodu z zeznań świadków czy też zeznań stron. Dlatego też powołane na tą okoliczność dowody z zeznań świadków i stron (sprzeciw - karta 174) zostały przez Sąd pominięte.

Podsumowując tę część rozważań wskazać trzeba, że słuszne okazało się stanowisko powódki co do tego, iż pozwana nie udowodniła istnienia swojej wierzytelności co do zasady, nie wykazała bowiem, że brak wykonania barier ochronnych w ogóle stanowi wadę. Zauważyć trzeba, że w protokole końcowym odbioru robót (załącznik nr 3) brak barier nie został wpisany jako usterka, zapisano jedynie, iż projektant został zobowiązany do zaopiniowania zakończenia barier mostu, bowiem konieczne jest zabezpieczenie barierami przy stożkach przyczółków, gdyż zdaniem zamawiającego i nadzoru inwestorskiego brak barier ochronnych stwarza niebezpieczeństwo użytkowania obiektu. Brak barier jako hipotetyczna wada obiektu budowlanego był więc dla pozwanej od początku wątpliwy.

W celu zamknięcia rozważań dotyczących istnienia po stronie pozwanej wierzytelności z tytułu wykonawstwa zastępczego dodać trzeba, że zamawiającemu na gruncie umowy o roboty budowlane takie roszczenie w ogóle nie służy, co podkreśla stanowisko orzecznictwa i doktryny.

Wskazać bowiem należy, że brak barier ochronnych, o ile w ogóle mógłby zostać zakwalifikowany jako wada obiektu budowlanego, to nie byłaby to wada istotna i nieusuwalna, lecz przeciwnie – nieistotna i usuwalna, przez co wada ta nie stałaby na przeszkodzie, ażeby dokonać odbioru robót budowlanych. Taki też odbiór miał miejsce, a brak barier odnotowano w protokole odbiorowym, ale nie w ramach listy usterek, ale jako postulat wymagający rozważenia przez inspektora nadzoru (por. załącznik nr 3 do protokołu odbioru). Jednakże kontynuując myśl o ewentualnym potraktowaniu braku barier w kategoriach wady nieistotnej i usuwalnej, to na gruncie niniejszej sprawy zastosowanie znalazłby art. 637 § 1 k.c., znajdujący odpowiednie zastosowanie dla umowy o roboty budowlane, zgodnie z którym : jeżeli dzieło ma wady, zamawiający może żądać ich usunięcia, wyznaczając w tym celu przyjmującemu zamówienie odpowiedni termin z zagrożeniem, że po bezskutecznym upływie wyznaczonego terminu nie przyjmie naprawy. Przyjmujący może odmówić naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów. Stosownie zaś do art. 637 § 2 k.c. gdy wady usunąć się nie dadzą albo gdy z okoliczności wynika, że przyjmujący zamówienie nie zdoła ich usunąć w czasie odpowiednim, zamawiający może od umowy odstąpić, jeżeli wady są istotne; jeżeli wady nie są istotne, zamawiający może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. To samo dotyczy wypadku, gdy przyjmujący zamówienie nie usunął wad w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

Przypomnieć trzeba w tym miejscu (o czym już była mowa powyżej), że nie mógłby w niniejszej sprawie znaleźć zastosowania art. 636 k.c., którego nie stosuje się po odebraniu dzieła [por. cytowane wcześniej orzeczenia: wyr. SN z 3.11.2000 r., IV CKN 152/00; wyr. SA w Szczecinie z 19.12.2013 r., I ACA 792/13].

Zgodnie z przepisami art. 637 § 1 i 2 k.c., stosowanymi odpowiednio do umowy o roboty budowlane, jeżeli obiekt budowlany ma wady nieistotne i usuwalne, to roszczenia inwestora (pozwanej w niniejszej sprawie) ograniczają się do zażądania usunięcia wad (z tym, że powódka mogłaby odmówić usunięcia wad, gdyby wymagało to nadmiernych kosztów), lub obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Pozwana nie zrealizowała jednak swoich uprawnień z tytułu rękojmi za wady, to jest nie zażądała obniżenia wynagrodzenia powódki w odpowiednim stosunku, a tylko z takim roszczeniem mogła wystąpić w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy. Co więcej powinna była uczynić to w terminie prekluzyjnym wynikającym z art. 638 w zw. z art. 568 k.c., tj. w terminie trzech lat. Skoro zaś tego pozwana nie uczyniła, toteż jej żądanie obniżenia wynagrodzenia wygasło [por. wyrok SN z 25.01.2006 r. w sprawie I CK 247/05; uchwałą SN z 5.07.2002 r. w sprawie III CZP 39/02].

Wyrażoną wyżej myśl kontynuował Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 10 stycznia 2008 r., IV CNP 147/07, gdzie wskazane zostało, że jeżeli realizacja uprawnienia zamawiającego do upoważnienia przez Sąd do usunięcia wad na koszt przyjmującego zamówienie miałaby oznaczać każde wykonanie zastępcze, bez względu na wysokość jego kosztów, to przyjmujący zamówienie zostałby pozbawiony ochrony, którą zapewnia mu art. 637 § 1 zdanie drugie k.c., przyznający mu prawo odmowy naprawy, gdyby wymagała nadmiernych kosztów. Przyjęcie dopuszczalności takiego wykonania zastępczego byłoby, sprzeczne z ustawą. Wobec tego, że koszty wykonania zastępczego, do pokrycia, których zobowiązany byłby przyjmujący zamówienie, nie mogą być - bez względu na ich rzeczywistą wysokość - "nadmiernymi kosztami", to zamawiający może, bez żądania upoważnienia przez Sąd do usunięcia wad na koszt przyjmującego zamówienie, wady te usunąć i żądać odpowiedniego obniżenia wynagrodzenia.

Pozwanej na gruncie niniejszej sprawy w związku z ewentualną wadą obiektu budowlanego, jaką był brak barier, przysługiwało więc jedynie roszczenie o obniżenie wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Dodać trzeba, że wysokość służącego pozwanej roszczenia o obniżenie wynagrodzenia wyraża się kwotą obliczoną jako stosunek, w którym wartość dzieła wadliwego (w chwili jego wydania) pozostaje do wartości dzieła wolnego od wad. Wskutek złożenia oświadczenia o obniżeniu wynagrodzenia zamawiający kształtuje bowiem jego wysokość na nowo. Jeżeli obniżona wartość przekracza wynagrodzenie dotychczas zapłacone, to po stronie zamawiającego powstaje roszczenie o zwrot odpowiedniej części; w innych przypadkach jego świadczenie ograniczone jest do kwoty obniżonej. Uprawnienie do żądania obniżenia wynagrodzenia nie ma natomiast charakteru odszkodowawczego [por. wyrok SN z 25 stycznia 2006 r., I CK 247/2005]. Pozwana nie naprowadziła w niniejszym procesie żadnych dowodów (a to na niej w tym zakresie spoczywał ten ciężar na podstawie art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c.) w celu wykazania kwoty uzasadnionego obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku.

W konkluzji wskazać trzeba, że brak było podstaw do uznania, że pozwana wykazała istnienie swojej wierzytelności przedstawionej do potrącenia z wierzytelnością powódki tak co do zasady, jak i co do wysokości (jak już wyżej podkreślano w celu wykazania wysokości tej wierzytelności nie przedstawiła nawet żadnych twierdzeń odnoszących się do faktów pozwalających przyjąć wskazywaną przez pozwaną wysokość - por. twierdzenia oraz dowody odnoszące się do żądania o zapłatę kwoty 7.084,80 zł, które pozwana powołała na karcie 174). Tym samym złożone przez nią oświadczenie w piśmie z dnia 12 sierpnia 2013 r. nie może zostać potraktowane jako skuteczne oświadczenie o potrąceniu z art. 499 k.c.

Skoro zaś potrącenie kwoty 7.084,80 zł z wynagrodzenia powódki określonego w fakturze końcowej nr (...) było nieskuteczne, zaś niespornym było, że powódka wykonała umowę o roboty budowlane nr (...), w której określono jej ryczałtowe wynagrodzenie, toteż jej roszczenie o zapłatę kwoty 7.084,80 zł z tytułu tego wynagrodzenia okazało się zasadne, o czym orzeczono w punkcie I sentencji, uwzględniając powództwo do tej kwoty na podstawie art. 647 k.c.

O odsetkach za opóźnienie orzeczono zgodnie z art. 481 § 1 k.c. Powódka domagała się zapłaty odsetek ustawowych od dnia wniesienia pozwu, co miało miejsce dnia 23 grudnia 2013 r. Roszczenie powódki o zapłatę wynagrodzenia za wykonane roboty budowlane, za które wystawiono fakturę nr (...) z dnia 8 lipca 2013 r., z terminem płatności trzydziestodniowym (por. § 4 ust. 4 umowy), doręczoną stronie pozwanej najpóźniej dnia 1 sierpnia 2013 r. (por: pismo (...) z 1.08.2013 r., k. 114), stało się wymagalne najpóźniej 31 sierpnia 2013 r. Żądanie powódki w przedmiocie zapłaty odsetek ustawowych za opóźnienie od dnia 23 grudnia 2013 r. podlegało więc uwzględnieniu w całości.

Przechodząc do trzeciego z roszczeń dochodzonych przez powódkę na wstępie przypomnieć trzeba, że jest to roszczenie o zapłatę kwoty 9.417 zł z tytułu części wynagrodzenia za wykonanie umowy, odpowiadającego kwocie zapłaconej przez pozwaną na rzecz podwykonawcy powódki, tj. spółki jawnej (...), mimo braku - zdaniem powódki - podstaw do takiej zapłaty, była to bowiem kwota podlegająca zatrzymaniu przez powódkę w ramach gwarancji wykonawczej z uwagi na brak dostarczenia przez podwykonawcę zabezpieczenia zgodnie z umową nr (...). Podstawą prawną tego roszczenia powódki jest art. 647 k.c.

W pierwszej kolejności zaznaczyć trzeba, że umowa podwykonawcza łącząca powódkę i spółkę jawną (...), zatytułowana „Umowa o dzieło nr (...)”, to umowa o roboty budowlane, do której stosuje się art. 647 i kolejne k.c. O zakwalifikowaniu umowy jako umowy o roboty budowlane decydują bowiem cechy przedmiotowe umowy. W orzecznictwie Sądu Najwyższego i sądów powszechnych przyjmuje się, że dopuszczalne jest, aby przedmiotem umowy o roboty budowlane nie było wykonanie całego obiektu budowlanego (w rozumieniu ustawy pr.bud.), lecz jego części, albo prac, których rezultatem nie jest wykonanie całego obiektu ani nawet jego dającej się wyodrębnić części, a które jednak składają się na wykonanie obiektu, stanowiąc część składową finalnego rezultatu [por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 października 2011 r., II CSK 63/11; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2013 r., VI ACa 1230/12]. Zasadniczym kryterium rozróżnienia umowy o dzieło i umowy o roboty budowlane jest ocena realizowanej inwestycji stosownie do wymagań ustawy Prawo budowlane. Umowa z podwykonawcą spełniać będzie warunki umowy z podwykonawcą w rozumieniu art. 647 ¹ k.c., jeżeli prace wykonywane przez podwykonawcę prowadzić będą do wykonania danego obiektu, stanowiąc część składową finalnego rezultatu, przy czym w sensie prawnym umowa taka może zostać zakwalifikowana także jako umowa o dzieło [por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 3 lipca 2014 r., I ACa 242/14].

Rozstrzygnięcie sprawy o zapłatę kwoty 9.417 zł wymaga rozważenia, czy pozwana dokonując zapłaty na rzecz podwykonawcy powódki doprowadziła do wygaśnięcia własnego zobowiązania o zapłatę wynagrodzenia z umowy o roboty budowlane, łączącej powódkę i pozwaną, tj. z umowy nr (...). W umowie tej § 1 ust. 13 zatytułowany został "podwykonawcy". Analizując ustawę oraz zapisy umowne, na gruncie niniejszej sprawy rozważać można dwie niezależne podstawy transferu środków pieniężnych, dokonanego przez gminę na rzecz podwykonawcy, z tytułu wynagrodzenia za zrealizowane przez niego roboty podwykonawcze.

Po pierwsze - o ile spełnione zostałyby przesłanki z art. 647 ¹ § 2 k.c. - gmina jako inwestor z mocy ustawy ponosi solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty podwykonawcze na podstawie art. 647 ¹ § 5. W umowie w § 1 ust. 13 pkt 4 i 5 strony wprowadziły zapisy, które miały uchronić gminę przed ryzykiem związanym z obowiązkiem zapłaty zarówno na rzecz wykonawcy, jak i podwykonawcy (co w określonej sytuacji może prowadzić do podwójnej zapłaty przez inwestora za te same roboty). We wskazanych jednostkach redakcyjnych umownych strony postanowiły, że gmina "potrąci" z faktury wykonawcy i "zatrzyma na koncie" wynagrodzenie wykonawcy do czasu, aż on rozliczy się z podwykonawcą. Zwrot "potrąci" w tym kontekście nie oznacza potrącenia z art. 499 k.c., tylko - jak wynika z dalszej części omawianej jednostki redakcyjnej - "zatrzymanie na koncie", a więc brak zapłaty na rzecz powódki. Z kolei gdyby gmina dokonała zapłaty zatrzymanej kwoty na rzecz podwykonawcy, to po jej stronie powstałoby roszczenie regresowe wobec powódki.

Po drugie strony wprowadziły do umowy niezależną od powyższej podstawę transferu środków dokonanego przez gminę na rzecz podwykonawcy, co uczyniły w § 1 ust. 13 pkt 6. Podkreślenia wymaga (co istotne na gruncie tej sprawy), że ta druga podstawa może znaleźć zastosowanie do każdego podwykonawcy, nie tylko takiego, co do którego zostałyby spełnione przesłanki z art. 647 ¹ § 2 k.c., ale też takiego, za którego gmina nie ponosi solidarnej odpowiedzialności. Strony wprost wskazały bowiem, że jest to samodzielna podstawa transferu, o czym świadczy użyty w § 1 ust. 13 pkt 6 zwrot "niezależnie od uprawnień opisanych powyżej".

W tym miejscu zaznaczyć trzeba, że stanowisko gminy wyrażone w sprzeciwie od nakazu zapłaty cechuje się pewną niekonsekwencją, z jednej strony gmina powołuje się bowiem na § 1 ust. 13 pkt 6 umowy (co ma sens zważywszy, że w dalszej części sprzeciwu gmina wskazuje na to, że jako inwestor zaakceptowała inną umowę podwykonawczą niż ta, którą ostatecznie zawarła powódka i spółka jawna, a więc tym samym gmina zaprzecza temu, że wyraziła zgodę z art. 647 ¹ § 2 k.c.), z drugiej strony gmina powołuje się na swoją solidarną, wynikającą z ustawy odpowiedzialność z art. 647 ¹ § 5 k.c.

Wracając do wcześniejszego wątku rozważań wrócić trzeba do § 1 ust. 13 pkt 6 umowy, w którym to zamawiający (pozwana) zastrzegł sobie uprawnienie do dokonania zapłaty "wynagrodzenia należnego podwykonawcy" bezpośrednio na jego rachunek, na co wykonawca (powódka) wyraził zgodę.

Zgoda powódki na powyższe jest czynnością prawną rodzącą upoważnienie do dokonania świadczenia przez pozwaną i upoważnienie podwykonawcy do jego przyjęcia na rachunek powódki (art. 921 ¹ k.c.). Do tej czynności prawnej (podwójnego upoważnienia) powódka nawiązywała w piśmie z 25 lipca 2013 r. i w piśmie datowanym na dzień 14 sierpnia 2013 r., w którym była mowa o tym, że powódka nie wyraża zgody na jakąkolwiek zapłatę w drodze "cesji" przez (...) na rzecz spółki (...). W istocie powódka posługując się zwrotem "cesja" nie miała na myśli instytucji z art. 509 k.c. (przelew - cesja), tylko instytucję przekazu, która uregulowana została w art. 921 ¹ -921 ⁵ k.c. Należy zauważyć, że praktyka w obrocie gospodarczym między podmiotami uczestniczącymi w procesie budowlanym jest taka, że instytucja przekazu jest powszechnie wykorzystywana w relacjach na linii inwestor - wykonawca - podwykonawca, przy czym strony procesu budowlanego zwyczajowo posługują się w tym przypadku pojęciem "cesja", którym powszechnie określana jest ustawowa instytucja przekazu.

Stosownie do art. 921 ¹ k.c. kto przekazuje drugiemu (odbiorcy przekazu) świadczenie osoby trzeciej (przekazanego), upoważnia tym samym odbiorcę przekazu do przyjęcia, a przekazanego do spełnienia świadczenia na rachunek przekazującego; zgodnie z art. 921 ² § 1 k.c. jeżeli przekazany oświadczył odbiorcy przekazu, że przekaz przyjmuje, obowiązany jest względem odbiorcy do spełnienia świadczenia określonego w przekazie; według art. 921 ⁴ k.c. jeżeli przekazany jest dłużnikiem przekazującego co do przekazanego świadczenia, jest on obowiązany względem niego do zadośćuczynienia przekazowi; art. 921 ⁵ k.c. stanowi natomiast, że jeżeli przekazujący jest dłużnikiem odbiorcy przekazu, umorzenie długu następuje dopiero przez spełnienie świadczenia, chyba że umówiono się inaczej.

Przekaz jest jednostronną czynnością prawną przekazującego, rodzącą dwa upoważnienia: dla przekazanego i dla odbiorcy – przekaz określa się więc często jako podwójne upoważnienie: upoważnienie do dokonania świadczenia i upoważnienie do jego przyjęcia na rachunek przekazującego. Przekaz nie rodzi zobowiązania, nie wymaga też zgody ze strony ani przekazanego, ani odbiorcy przekazu. Do realizacji przekazu, czyli zadośćuczynienia przekazowi, dochodzi przez spełnienie świadczenia przez przekazanego i przyjęcie świadczenia przez odbiorcę przekazu. Powoduje to określone skutki w łączących przekazującego, przekazanego i odbiorcę przekazu stosunkach:

1) przekazującego i przekazanego (odpowiednio powódkę i pozwaną) wiąże stosunek prawny pokrycia, jeżeli przekazany jest dłużnikiem przekazującego, a jego świadczenie jest zarachowywane na jego dług u przekazującego – jest to tzw. przekaz w dług;

2) przekazującego i odbiorcę przekazu (powódkę i podwykonawcę) wiąże stosunek waluty, w ramach którego jeżeli odbiorca przekazu jest wierzycielem przekazującego, to stanowiące jego obowiązek przyjęcie przekazanego świadczenia umarza dług przekazującego;

3) między przekazanym i odbiorcą przekazu (pozwaną i podwykonawcę) zgodnie z art. 921 ² § 1 k.c. powstanie stosunek zobowiązaniowy (zwany stosunkiem zapłaty) tylko wówczas, gdy przekazany dokona przyjęcia przekazu – jeżeli przekazany nie dokona przyjęcia przekazu, to stosunek między nim a odbiorcą przekazu nie nabiera cech stosunku prawnego, spełnienie przekazanego świadczenia – w razie jego dokonania – pozostaje czynnością jedynie faktyczną.

Mając za punkt wyjścia powyższe rozważania należało zauważyć, że na podstawie łączącej powódkę i pozwaną umowy o roboty budowlane pozwana była dłużnikiem powódki z tytułu wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Powódkę (przekazującego) oraz pozwaną (przekazanego) łączył zatem stosunek pokrycia – przekaz pozwanego był zatem tzw. przekazem w dług. Stosownie do art. 921 ⁴ k.c. pozwana była więc zobowiązana do zadośćuczynienia przekazowi. W konsekwencji świadczenie pozwanej na rzecz podwykonawcy (odbiorcy przekazu) zostawało zarachowane na jej dług u powódki (przekazującego). Poprzez zapłatę, jaką wykonała pozwana, zaspokojone zostały dwa stosunki zobowiązaniowe: stosunek pokrycia i stosunek waluty. Inaczej mówiąc zapłata ze strony pozwanej, dokonana na rzecz podwykonawcy, oznacza dla niej umorzenie długu wobec powódki z umowy o roboty budowlane, a to z kolei oznacza, że pozwana zasadnie pomniejszyła wypłaconą na rzecz powódki należność z faktury VAT nr (...) o sporną kwotę 9471 zł.

W okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy należy odwołać się jeszcze do art. 921 ³ k.c., zgodnie z którym przekazujący (powódka) może przekaz odwołać, dopóki przekazany nie przyjął go albo nie spełnił świadczenia. W tym przypadku przekaz został przyjęty przez przekazanego (pozwaną), co nastąpiło przez oświadczenie złożone w § 1 ust. 13 pkt 6 umowy, z kolei ewentualne odwołanie przekazu ze strony powódki miało miejsce po spełnieniu świadczenia.

Niesporny jest bowiem fakt, że spełnienie świadczenia nastąpiło w dniu 14 sierpnia 2013 r. Powódka nie udowodniła, że przed tą datą doręczono pozwanej oświadczenie woli powódki o odwołaniu przekazu (por. art. 61 § 1 k.c.). Wspomniane już wyżej pisma powódki, w których nie wyrażała ona zgody na jakąkolwiek zapłatę w drodze "cesji" przez (...) na rzecz spółki (...), to po pierwsze pismo z dnia 25 lipca 2013 r., co do którego brak jest dowodu wysłania i doręczenia, z kolei analiza późniejszych pism pozwanej nie wskazuje na to, że pismo to do niej dotarło. Po drugie jest to pismo datowane na dzień 14 sierpnia 2013 r., co do którego również brak jest dowodu wysłania i doręczenia, co więcej analiza wcześniejszych pism wskazuje na omyłkę pisarską w dacie tego pisma, nie mogło być ono bowiem sporządzone dnia 14 sierpnia 2013 r., skoro odwołuje się wprost do pisma pozwanej z 13 sierpnia, zatytułowanego " Płatności dla podwykonawców i potrąceń - errata" i doręczonego powódce 19 sierpnia (prezentata), co więcej z pisma powódki z dnia 16 sierpnia wynika, że w tej dacie nie posiadała ona jeszcze pisma z 13 sierpnia. Pismo powódki opatrzone datą 14 sierpnia 2013 r. musiało być więc sporządzone w późniejszym czasie - najwcześniej 19 sierpnia.

Tym samym nie doszło do skutecznego odwołania przekazu zgodnie z art. 921 ³ k.c.

Kolejną kwestią wymagającą rozważenia jest akcentowana przez powódkę okoliczność, że zapłata kwoty 9417 zł w ogóle nie powinna być przez gminę dokonana na rzecz podwykonawcy, była to bowiem kwota podlegająca zatrzymaniu przez powódkę w ramach gwarancji wykonawczej, z uwagi na brak dostarczenia przez podwykonawcę zabezpieczenia zgodnie z umową nr (...).

Spór, jaki między stronami zarysował się na tym tle, dotyczy tego, czy wynagrodzenie dla podwykonawcy w części, która odpowiada kwocie 9417 zł, było "należne podwykonawcy" w rozumieniu § 1 ust. 13 pkt 6 umowy o roboty budowlane łączącej powódkę i pozwaną. Aby odpowiedzieć na to pytanie sięgnąć trzeba do analizy zapisów umowy podwykonawczej. Dokument obejmujący tą umowę, zatytułowany "umowa o dzieło nr (...)", w istocie zawiera w swojej treści dwie odrębne umowy: po pierwsze umowę podwykonawczą o roboty budowlane, po drugie umowę gwarancji jakości. Podkreślenia wymaga bowiem, że umowa o udzielenie gwarancji jakości funkcjonuje jako osobna umowa, akcesoryjna wobec umowy sprzedaży, ewentualnie umowy o dzieło czy też o roboty budowlane. Powyższego nie wyłącza fakt, że w okolicznościach rozpoznawanej sprawy obie umowy zostały zamieszczone w treści jednego dokumentu. Postanowienia dotyczące umowy gwarancji zostały zawarte w § 11, a postanowienia dotyczące zabezpieczenia roszczeń gwarancyjnych i roszczeń z umowy o roboty budowlane - w § 10. W szczególności w § 10 postanowione zostało, że do czasu przedłożenia gwarancji dobrego wykonania powódka uprawniona jest zatrzymać z pierwszej faktury 10 % wartości brutto umowy na pokrycie gwarancji dobrego wykonania. Uprawnienie powódki do zatrzymania tej kwoty jest to przyznane powódce uprawnienie kształtujące prawo, powódka może bowiem jednostronnym aktem woli ukształtować treść swojego stosunku zobowiązaniowego z podwykonawcą poprzez "zatrzymanie", w określonym celu, części wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Wracając do wcześniejszego nurtu rozważań, tj. do istnienia podstaw transferu środków pieniężnych przez gminę na rzecz podwykonawcy z tytułu wynagrodzenia za zrealizowane przez niego roboty podwykonawcze, wskazać trzeba, że gmina nie mogła być podmiotem, który mógłby w zastępstwie powódki skorzystać z uprawnienia przewidzianego w § 10 umowy podwykonawczej, przewidzianego przez strony tej umowy dla zabezpieczenia roszczeń z niej wynikających oraz wynikających z umowy gwarancji, co więcej gmina nie mogła mieć wiedzy na temat tego, czy doszło do przedłożenia gwarancji dobrego wykonania przez podwykonawcę, a to było warunkiem skorzystania z uprawnienia przewidzianego w § 10. Powyższe podkreślała również pozwana gmina w sprzeciwie od nakazu zapłaty.

Skoro gmina stosownie do art. 921 ⁴ k.c. była zobowiązana do zadośćuczynienia przekazowi, a więc przekazania świadczenia obejmującego "wynagrodzenie należne podwykonawcy" (por. cytowana wyżej mowa o roboty budowlane - § 1 ust. 13 pkt 6), to zasadnie przekazała kwotę obejmującą 100% wynagrodzenia z umowy podwykonawczej. Inaczej mówiąc jeżeli powódka chciała skorzystać z uprawnienia § 10 umowy podwykonawczej, to winna złożyć wobec podwykonawcy stosowne oświadczenie, a następnie zawiadomić gminę, że skorzystała z tego uprawnienia i tym samym gmina byłaby zwolniona z obowiązku zadośćuczynienia przekazowi w zakresie kwoty 9417 zł, jako że kwota ta nie stanowiłaby w tych okolicznościach "wynagrodzenia należnego podwykonawcy".

Zasadnie zatem gmina w sprzeciwie od nakazu zapłaty wskazuje na to, że była zobowiązana do zapłaty podwykonawcy pełnej kwoty wynikającej z faktury korygującej, a więc obejmującej 100% wynagrodzenia podwykonawcy. Z korespondencji opisanej w części uzasadnienia obejmującej stan faktyczny wynika bowiem, że podwykonawca zgłosił swoje prace powódce do odbioru pismem z 13 grudnia 2012 r., w okresie 20.12.2012 - 15.02.2013 podwykonawca i powódka prowadziły korespondencję, w ramach której podwykonawca dostarczył powódce fakturę i fakturę korygującą domagając się odbioru robót i wskazując na wcześniejszy odbiór dokonany przez inspektora nadzoru, z kolei powódka odmawiała odbioru i wskazywała, że bez czynności odbioru między powódką i podwykonawcą fakturowanie jest przedwczesne. Cała ta korespondencja oraz obie faktury zostały doręczone pozwanej gminie, która mając na uwadze dokonany przez swojego inspektora nadzoru odbiór robót podwykonawczych słusznie uznała, iż całe wynagrodzenie z umowy podwykonawczej jest wymagalne. Nie budzi bowiem wątpliwości, że powódka bezzasadnie odmawiała podwykonawcy przeprowadzenia czynności odbioru końcowego. W orzecznictwie wskazuje się bowiem, że sporządzenie „protokołu odbioru” w ogóle nie jest konieczne do tego, aby powstał obowiązek rozliczenia się z wykonanych robót, nawet gdyby strony przewidziały w umowie pisemną formę odbioru w postaci „protokołu odbioru” [por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 14 września 2005 roku, I ACa 222/2005 oraz Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 30 marca 2006 roku, I ACa 1900/2005].

Tym samym pozwana gmina posiadała dostarczony przez podwykonawcę cały komplet dokumentów wskazujących na zasadność roszczenia podwykonawcy o zapłatę wynagrodzenia, jednocześnie nie dotarło do pozwanej żadne oświadczenie ze strony powódki (co omówiono już wcześniej), z którego wynikałoby skorzystanie przez nią z uprawnienia kształtującego prawo przewidzianego w § 10 umowy podwykonawczej. Zapłacone przez pozwaną gminę wynagrodzenie podwykonawcy, w wysokości 100%, było więc wynagrodzeniem "należnym podwykonawcy", o jakim strony niniejszego procesu postanowiły w § 1 ust. 13 pkt 6 umowy o roboty w jego budowlane.

Dla wyczerpania rozważań należy odnieść się jeszcze do wskazanej na wstępie drugiej z podstaw transferu środków pieniężnych przez gminę na rzecz podwykonawcy, jaką jest wynikająca z ustawy solidarna odpowiedzialność inwestora za zapłatę wynagrodzenia za roboty podwykonawcze. Gdyby gmina dokonała zapłaty spornej kwoty 9417 zł jako odpowiadający solidarnie inwestor, a nie jako przekazany, to wówczas po stronie gminy powstałoby roszczenie regresowe, wierzytelność z tego tytułu gmina mogłaby potrącić z wierzytelnością powódki z tytułu zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane. O tym, że gmina zamierzała skorzystać z tej konstrukcji świadczy treść sprzeciwu od nakazu zapłaty (który zawiera jednak w sobie wskazaną już wcześniej sprzeczność - pozwana wskazuje bowiem, że nie wyraziła zgody na zawarcie umowy podwykonawczej o takiej treści, jaka faktycznie została między stronami tej umowy ustalona). Co więcej pismo z 12 sierpnia 2013 r. (doręczone powódce 13 sierpnia), które może być potraktowane jako oświadczenie gminy o potrąceniu wierzytelności gminy obejmującej roszczenie regresowe z wierzytelnością powódki o zapłatę wynagrodzenia umownego, zostało sporządzone i doręczone przed datą transferu środków pieniężnych na rachunek podwykonawcy, a więc w dacie złożenia ewentualnego oświadczenia o potrąceniu po stronie gminy nie istniało jeszcze roszczenie regresowe. Niemniej jednak na gruncie rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że kolejne pismo gminy - pismo z dnia 13 sierpnia 2013 r. (doręczone 19 sierpnia) - stanowi, jak wskazano w jego treści, "erratę" w stosunku do pisma z dnia 12 sierpnia 2013 r. Mając na uwadze zasady wykładni oświadczeń woli wyrażone w art. 65 § 1 k.c. pismo to można potraktować jako oświadczenie gminy o potrąceniu wierzytelności obejmującej roszczenie regresowe, związane z transferem dokonanym na rzecz podwykonawcy spółki jawnej (...) zarówno z faktury nr (...), jak i z faktury korygującej nr 1/K/13. W tym zakresie aktualne pozostają przedstawione wyżej rozważania dotyczące tego, że wynagrodzeniem należnym podwykonawcy, była kwota obejmująca 100 % wynagrodzenia umówionego w umowie podwykonawczej.

W tym stanie rzeczy przyjąć trzeba, że zobowiązanie powódki o zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane w wysokości spornej kwoty - wynoszącej 9.471 zł - wygasło, czy to na skutek realizacji przez pozwaną przekazu, co doprowadziło to umorzenia długu pozwanej wobec powódki z umowy o roboty budowlane, czy to na skutek umorzenia wierzytelności powódki w wyniku potrącenia przez pozwaną jej wierzytelności obejmującej roszczenie regresowe.

Powództwo podlegało więc oddaleniu odnośnie omawianego żądania o zapłatę kwoty 9.471 zł, dochodzonego przez powódkę na podstawie art. 647 k.c.

Stan faktyczny sprawy ustalony został w oparciu o dowody z dokumentów, które nie były przez strony kwestionowane, a także w oparciu o dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu geologii oraz dowód z opinii biegłego sądowego z zakresu budownictwa.

Natomiast powołane przez obie strony dowody z zeznań świadków i stron okazały się nieprzydatne dla rozstrzygnięcia (dotyczyły okoliczności niespornych, nie mających znaczenia dla rozstrzygnięcia, bądź też podlegających udowodnieniu za pomocą dowodu z opinii biegłego, a nie dowodu z zeznań świadków) i jako takie zostały pominięte zgodnie z art. 217 § 3 k.p.c.

Powódka powołała w pozwie dowód z przesłuchania świadków i stron na okoliczności niesporne (karta 4,5,6), takie jak treść łączącej strony umowy, wykonanie robót budowlanych, brak zapłaty przez pozwaną objętej żądaniem pozwu kwoty. Ponadto powołała dowody na okoliczności, które nie mogą być wykazywane za pomocą dowodów z zeznań świadków, wymagają bowiem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego. Jak już wskazano we wcześniejszej części rozważań te same okoliczności faktyczne nie mogą być udowadniane za pomocą dowodów z zeznań świadków czy też stron oraz dowodu z opinii biegłego sądowego, zeznanie świadka stanowi bowiem oświadczenie wiedzy odnoszące się do określonego faktu (zdarzenia, stosunku, stanu), ma na celu odtworzenie tego stanu rzeczy, a przedmiotem zeznań świadka są jego osobiste spostrzeżenia, a nie sądy o faktach. Natomiast dowód z opinii biegłego nie ma na celu przedstawienia faktów, lecz ich ocenę na podstawie wiedzy fachowej (wiadomości specjalnych). Dlatego też nie mogli być powołani świadkowie na wskazane przez powódkę w ramach tez dowodowych okoliczności, takie jak zakwalifikowanie robót wykonanych przez powódkę jako robót dodatkowych, ich zakres oraz wartość, a także konieczność wykonania tych robót dla prawidłowej realizacji zadania. Te okoliczności wymagają bowiem przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego sądowego. Powódka powołała dowody z zeznań świadków również w celu wykazania, że pozwana zleciła powódce wykonanie projektu budowlanego zastrzegając jego opracowanie przy minimalizacji kosztów, czego elementem było oparcie się na dokumentacji geotechnicznej przedłożonej przez inwestora. Jak już wcześniej wspomniano fakt ten nie miał znaczenia dla rozstrzygnięcia (por. wcześniejsze rozważania na tle art. 634 k.c. oraz na tle wyroku SN z 20.10.2005 r. w sprawie II CK 134/05). Nawet gdyby świadkowie potwierdzili, że istotnie pozwana narzuciła wykonanie dokumentacji projektowej z zastosowaniem dostarczonej przez nią dokumentacji geotechnicznej, to i tak nie zmieniłoby to rozstrzygnięcia niniejszej sprawy.

Z tych samych przyczyn pominięte zostały również dowody z zeznań świadków powołane przez stronę pozwaną. Pozwana powołała dowody z zeznań świadków (karta 163 verte) w celu wykazania treści łączących strony umów, zakresu umowy oraz zakresu wykonanych robót, a to były okoliczności niesporne między stronami. Spór między stronami dotyczył wyłącznie tego, czy wykonane przez powódkę roboty były objęte zakresem umownym, czy też były to roboty dodatkowe, ta okoliczność wymagała jednak przeprowadzenia dowodu z opinii biegłych sądowych (których pozwana powołała z dziedziny geologii i budownictwa, oba te dowody z opinii biegłego sądowego zostały przeprowadzone). Wyłączone było przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków na okoliczności zastrzeżone dla dowodu z opinii biegłego sądowego, do których należy zaliczyć właściwości i zmienność gruntów w rejonie inwestycji, wpływ rodzaju gruntów na przebieg inwestycji i możliwość przewidzenia właściwości gruntów. Zauważyć należy, że nawet przy formułowaniu tez dowodowych dla dowodów z zeznań świadków i biegłych sądowych strona pozwana powołała te same fakty podlegające udowodnieniu za pomocą tych dwóch środków dowodowych, co samo w sobie wskazuje na niedopuszczalność przeprowadzenia jednego z tych dowodów. Dowód z zeznań świadka W. P., powołany przez pozwaną w sprzeciwie, nie został przeprowadzony z tej racji, że został przez stronę pozwaną cofnięty. Z kolei podtrzymane przez pełnomocnika strony pozwanej na ostatniej rozprawie dowody z powołanych w sprzeciwie świadków M. S., I. L. i I. W. nie wymagały przeprowadzenia, jak bowiem wskazał pełnomocnik pozwanej na ostatniej rozprawie za pomocą dowodu z zeznań tych świadków pozwana zamierzała wykazać, że na etapie negocjowania umowy powódka przyznawała, że przekazana jej dokumentacja geologiczna była wystarczająca do wykonania dzieła w postaci projektu budowlanego. Fakt ten nie wymagał przeprowadzenia dowodu z zeznań świadków, został bowiem udowodniony za pomocą dowodu z dokumentu, jakim była umowa nr (...), gdzie powodowa spółka w § 1 ust. 5 w sposób wyraźny oświadczyła, że przekazana jej przez (...) dokumentacja jest wystarczająca do wykonania przedmiotu umowy (powyższe oświadczenie było wielokrotnie przywoływane przez biegłych sądowych w obu sporządzonych opiniach). Dlatego też podtrzymane przez stronę pozwaną na ostatniej rozprawie dowody z zeznań świadków nie zostały przeprowadzone.

Mając na uwadze powyższe, tj. specyfikę sporu między stronami w niniejszej sprawie, Sąd uznał, że jego rozstrzygnięcie nie wymaga przeprowadzenia dowodu zeznań świadków, a jedynie dowodu z opinii biegłych sądowych z dwóch specjalności. Dowody z opinii biegłych sądowych zostały dopuszczone na okoliczności powołane przez stronę powodową w pozwie (karta 3) oraz przez stronę pozwaną w sprzeciwie od nakazu zapłaty (karta 163 verte), przy czym były to te same okoliczności, sporne między stronami. Dodatkowa zlecono biegłemu sądowemu z zakresu budownictwa wycenę tych robót wymienionych przez powódkę w tabeli na karcie 87-88, które biegli z wykorzystaniem wiadomości specjalnych zakwalifikują do robót dodatkowych, zgodnie z wnioskiem powódki wyrażonym w piśmie procesowym z dnia 17 września 2014 r. Powołanie dowodu z opinii biegłego na tą okoliczność w tym piśmie procesowym nie było w ocenie Sądu podstawą do pominięcia tego dowodu w oparciu o art. 207 § 6 k.p.c., ponieważ jego przeprowadzenie nie spowodowało żadnej zwłoki w rozpoznaniu sprawy.

Obie opinie biegłych sądowych zostały uznane za wiarygodne dowody w sprawie. Biegli na zlecenie Sądu sporządzili opinie na piśmie, które zostały następnie uzupełnione opiniami pisemnymi uzupełniającymi, odpowiadającymi na pytania i uwagi stron, wyrażone w pismach odnoszących się do opinii pierwotnych, ponadto biegły sądowy z zakresu budownictwa dokonał ustnego wyjaśnienia opinii pisemnych na rozprawie. Biegli odpowiedzieli wyczerpująco na pytania Sądu i stron, wykonane przez nich opinie okazały się wiarygodnymi dowodami w sprawie. Nie było żadnych podstaw, aby zanegować wykonane opinie, trzeba mieć bowiem na względzie, że Sąd może oceniać opinię biegłego wyłącznie pod względem fachowości, rzetelności czy logiczności, może pomijać oczywiste pomyłki czy błędy rachunkowe, nie może jednak nie podzielać poglądów biegłego, czy w ich miejsce wprowadzać własnych stwierdzeń (por. wyrok S.N. z dnia 19 grudnia 1990 r., I PR 148/90, OSP 1991/11/300).

O kosztach procesu rozstrzygnięto na podstawie art. 108 § 1 k.p.c., z zastosowaniem zasady odpowiedzialności za wynik postępowania oraz pozostawieniem szczegółowego wyliczenie tych kosztów referendarzowi sądowemu przy założeniu, że powódka wygrała sprawę w 2,34 %.