Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 12 października 2016 r.

Sąd Okręgowy w Świdnicy w IV Wydziale Karnym Odwoławczym w składzie:

przy udziale Barbary Chodorowskiej Prokuratora Prokuratury Okręgowej,

po rozpoznaniu w dniu 12 października 2016 r.

sprawy B. G.

syna J. i Z. z domu M. (...) roku w K. z art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 270 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k., art. 286 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k. oraz art. 278 § 1 k.k. w zw. z art. 64 § 1 k.k.

na skutek apelacji wniesionych przez oskarżonego i jego obrońcę

od wyroku Sądu Rejonowego w Świdnicy

z dnia 3 grudnia 2015 r. sygnatura akt II K 148/14

I.  zmienia zaskarżony wyrok w punkcie I jego dyspozycji w ten sposób, że z czynu przypisanego oskarżonemu a opisanego w punkcie II części wstępnej wyroku eliminuje sformułowania: „oraz polecił dostarczenie 28 paczek papierosów marki M.” a także „i papierosy”, zaś wysokość szkody ustala na 1200 złotych

II.  w pozostałym zakresie zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

III.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. S. C.z Kancelarii Adwokackiej w Ś. 1239,84 złotych tytułem kosztów nie opłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym;

IV.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych związanych z postępowaniem odwoławczym zaliczając wydatki za to postępowanie na rachunek Skarbu Państwa.

Sygnatura akt IV Ka 223/16

UZASADNIENIE

Prokurator Rejonowy w Kłodzku wystąpił z aktem oskarżenia przeciwko B. G. oskarżając go o to, że:

I.  w dniu 30 kwietnia 2009 roku w K. woj. (...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 420 złotych firmę (...) z/s w Z. w ten sposób, że dokonując zameldowania w hotelu (...) wprowadził w błąd pracownika recepcji poprzez posłużenie się nazwiskiem (...) oraz wypełnieniem karty meldunkowej na nazwisko (...) i podrobieniem na niej podpisu (...), a nadto zobowiązał się do zapłaty za wynajem pokoju kartą kredytową podczas gdy w rzeczywistości nie miał zamiaru wywiązać się z tego zobowiązania i opuścił hotel bez uregulowania należności w kwocie 420 złotych, czym działał na szkodę firmy (...) z/s w Z., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa będąc karany wyrokiem Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 27 kwietnia 2006 roku sygn. akt II K 1163/05 za czyny z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 270 § 1 kk i art. 230 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i inne na karę łączną 3 lat pozbawienia wolności, którą odbył w okresie od 27 lutego 2007 roku do dnia 26 września 2007 roku;

tj. o czyn z art. 286 § 1 kk i art. 270 § 1 kk w zw. 64 § 1 kk

II.  w dniu 30 kwietnia 2009 roku w K. woj. (...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził Firmę (...) z siedzibą w K. do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 1457,60 złotych w ten sposób, że podając się za dziennikarza telewizyjnego wynajął na trzy doby pokój w hotelu (...) oraz polecił dostarczenie 28 paczek papierosów marki (...), zobowiązując się do zapłaty za wynajem pokoju i papierosy, wprowadzając w błąd pracownika hotelu, gdyż w rzeczywistości nie miał zamiaru dokonać zapłaty w łącznej kwocie 1457,60 złotych i opuścił hotel bez uregulowania powyższej należności, czym działał na szkodę wyżej wymienionej firmy (...) z siedziba w K., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa będąc karany wyrokiem Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 27 kwietnia sygn. akt II K 1163/05 za czyny z art. 286 § 1 kk i art. 270 § 1 kk i art. 230 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i inne na karę 3 lat pozbawienie wolności, którą to karę odbył w okresie od 27 lutego 2007 roku do dnia 26 września 2007 roku;

tj. o czyn z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk

III.  w dniu 30 maja 2009 roku w N. woj. (...), działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w kwocie 180 złotych C. K. prowadzącego działalność gospodarczą Hotel „(...)” w N., w ten sposób, iż w dniu 30 maja 2009 roku dokonując zameldowania w hotelu poinformował recepcjonistę, że opłatę za pobyt dokona w terminie późniejszym, wprowadzając w błąd pracownika hotelu co do zamiaru zapłaty za usługę hotelarską, podczas gdy w rzeczywistości nie miał zamiaru wywiązać się z tego zobowiązania i opuścił hotel bez uregulowania należności, czym działał na szkodę C. K., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa będąc karany wyrokiem Sadu Rejonowego w Olsztynie z dnia 27 kwietnia 2006 roku sygn. akt II K 1163/05 za czyny z art. 286 § 1 kk i art. 270 § 1 kk i art. 230 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i inne na karę pozbawienia wolności którą to karę odbył w okresie od 27 lutego 2007 roku do dnia 26 września 2007 roku;

tj. o czyn z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk

IV.  w dniu 31 maja 2009 roku w N. woj. (...) zabrał w celu przywłaszczenia z pokoju Hotelu (...) telewizor marki P. (...), ręcznik oraz klucz do pokoju o łącznej wartości 1400 złotych, czym działał na szkodę C. K., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa będąc karany wyrokiem Sadu Rejonowego w Olsztynie z dnia 27 kwietnia 2006 roku sygn. akt II K 1163/05 za czyny z art. 286 § 1 kk i art. 270 § 1 kk i art. 230 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i inne na karę 3 lat pozbawienia wolności którą to karę odbył w okresie od 27 lutego 2007 roku do dnia 26 września 2007 roku;

tj. o czyn z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk

V.  w dniu 30 kwietnia 2009 w K. woj. (...), działając wspólnie i w porozumieniu z M. R. z zajmowanego pokoju numer (...) w Hotelu (...) zabrał w celu przywłaszczenia telewizor marki S. o wartości 1904 złotych, płaszcz kąpielowy o wartości 80 złotych, 3 ręczniki o wartości 150 złotych oraz alkohol, napoje i słodycze znajdujące się na wyposażeniu minibarku, o łącznej wartości około 2317 złotych czym działał na szkodę Firmy (...) - M. G. z siedzibą w Z., przy czym czynu tego dopuścił się w warunkach powrotu do przestępstwa będąc karany wyrokiem Sadu Rejonowego w Olsztynie z dnia 27 kwietnia 2006 roku sygn. akt II K 1163/05 za czyny z art. 286 § 1 kk i art. 270 § 1 kk i art. 230 kk w zw. z art. 11 § 2 kk i inne na karę 3 lat pozbawienia wolności którą odbył w okresie od 27 lutego 2007 roku do dnia 26 września 2007 roku;

tj. o czyn z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk

VI.  w dniu 18 czerwca 2009 roku w L., w woj. (...), z dwóch pokoi rezydencji P. przy ul. (...) zabrał w celu przywłaszczenia dwa telewizory marki S. i dwa ręczniki frotte o łącznej wartości 2500 zł na szkodę spółki N. sp. z o.o. we W., przy czym czynu tego dopuścił się będąc uprzednio skazanym wyrokiem Sądu Rejonowego w Olsztynie VII Wydział Karny z dnia 27 kwietnia 2006 roku za czyn z art. 286 § 1 kk i inne na karę łączną 3 lat pozbawiania wolności, która odbył w okresie od 7 stycznia 2002 roku do 1 marca 2003 roku, od 21 października 2003 roku do 2 kwietnia 2004 roku, od 1 maja 2004 roku do 7 czerwca 2004 roku, od 4 sierpnia 2004 roku do 27 kwietnia 2006 roku oraz od 27 lutego 2007 roku do 26 września 2007 roku;

tj. o czyn z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk

VII.  w dniu 1 lipca 2009 roku w P. woj. (...), doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem A. S., w ten sposób, że wprowadził w błąd w/w, będącego właścicielem pensjonatu (...) co do zamiaru wywiązania się z obowiązku zapłaty za pobyt w tym pensjonacie, a następnie opuścił go nie uiszczając opłaty w kwocie 120 zł, czym działał na szkodę A. S., przy czym był uprzednio karany sądownie wyrokiem Sądu Rejonowego w Olsztynie z dnia 27 kwietnia 2006 roku sygn. akt VII K 1163/05 za przestępstwa podobne na łączna karę 3 lat pozbawiania wolności, która odbywał do dnia 7.01.2002 roku do dnia 1.03.2002 roku, od dnia 21.10.2003 roku do dnia 2.04.2004 roku, od dnia 1.05.2004 roku do 7.06.2004 roku, od dnia 4.08.2004 roku do dnia 27.04.2006 roku oraz od dnia 27.02.2007 roku do dnia 26.09.2007 roku;

tj. o czyn z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk

VIII.  w nocy z 1 na 2 lipca 2009 roku w P. woj. (...), zabrał w celu przywłaszczenia w wynajętego pokoju w pensjonacie (...) telewizor marki L. wraz z podstawką uchwytu ściennego wartości 1500 zł, radiomagnetofon CD marki T. wartości 220 zł oraz koc wartości 100 zł, o łącznej wartości 1820 zł na szkodę A. S., przy czym działał w warunkach powrotu do przestępstwa opisanych w punkcie VII;

tj. o czyn z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk

Wyrokiem z dnia 3 grudnia 2015 roku (sygn. akt II K 148/14) Sąd Rejonowy w Świdnicy:

I.  oskarżonego B. G. uznał za winnego popełnienia czynów opisanych w pkt. II, III i VII części wstępnej wyroku, a nadto w ramach czynu opisanego w pkt. I części wstępnej za winnego tego, że w dniu 30 kwietnia 2009 roku w K. doprowadził do niekorzystnego rozporządzenia mieniem M. G., prowadzącego w ramach firmy (...) Hotel (...), w ten sposób, że wprowadził w błąd pracownika recepcji hotelu co do zamiaru zapłaty za wynajęty pokój należności w wysokości 420 zł i pomimo zameldowania w tym hotelu, zadeklarowania zapłaty kartą oraz zajęcia pokoju należności tej nie uregulował, tj. za winnego występków z art. 286 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk, przyjmując że zostały one popełnione w ramach ciągu przestępstw i za to na podstawie art. 286 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk wymierza mu karę 2 (dwóch) lat pozbawienia wolności;

II.  oskarżonego B. G. uznał za winnego popełnienia czynów opisanych w pkt. IV, V, VI i VIII części wstępnej wyroku, tj. występków z art. 278 § 1 kk w zw. z art. 64 § 1 kk, przy przyjęciu, że zostały popełnione w warunkach ciągu przestępstw i za to na podstawie art. 278 § 1 kk w zw. z art. 91 § 1 kk wymierza mu karę roku i 8 (ośmiu) miesięcy pozbawienia wolności;

III.  na podstawie art. 91 § 2 kk połączył kary pozbawienia wolności orzeczone wobec oskarżonego B. G. w pkt. I i II wyroku i wymierzył mu karę łączną 3 (trzech) lat i 6 (sześciu) miesięcy pozbawienia wolności;

IV.  zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. S. C. (1) kwotę 1756,44 zł (tysiąc siedemset pięćdziesiąt sześć złotych, czterdzieści cztery grosze) tytułem kosztów nieopłaconej pomocy prawnej z urzędu udzielonej oskarżonemu B. G.;

V.  zwolnił oskarżonego B. G. od uiszczenia opłaty oraz od ponoszenia wydatków powstałych od chwili wszczęcia postępowania, zaliczając te wydatki na rachunek Skarbu Państwa.

Ze wskazanym wyrokiem nie pogodził się obrońca oskarżonego zaskarżając wyrok w całości na korzyść oskarżonego zarzucając

1. obrazę przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść zaskarżonego wyroku, a to art. 4 k.p.k w zw. z art. 7 k.p.k. w zw. z art. 410 k.p.k., art. 5 § 1 i 2 k.p.k., polegającą na dowolnej, jednostronnej i nieuwzględniającej całokształtu okoliczności, ujawnionych w toku rozprawy, ocenie materiału dowodowego, wyrażającej się w:

- ustaleniu stanu faktycznego na podstawie wyjaśnień oskarżonego złożonych w toku postępowania przygotowawczego, mimo że wyjaśnienia te pozostają w sprzeczności z wyjaśnieniami oskarżonego złożonymi w toku postępowania sądowego,

- uwzględnianiu dowodów świadczących wyłącznie na niekorzyść oskarżonego, w szczególności części wyjaśnień złożonych przez oskarżonego w postępowaniu przygotowawczym, a uznaniu za niewiarygodne wyjaśnień oskarżonego złożonych w postępowaniu sądowym,

- oparciu wyroku w zakresie winy jedynie na części materiału dowodowego poprzez pominięcie istotnej części wyjaśnień oskarżonego złożonych w toku postępowania sądowego,

- dowolnym ustaleniu wysokości szkody wyrządzonej przestępstwem oraz przerzuceniu ciężaru udowodnienia wysokości szkody na oskarżonego, a także art. 201 k.p.k., a polegającą na niewyjaśnieniu błędów i niejasności opinii biegłego z zakresu badań pisma ręcznego P. W. i poczynieniu ustaleń stanu faktycznego na jej podstawie;

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę wyroku, mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że :

- oskarżony B. G. przebywał w określonym aktem oskarżenia czasie w hotelach (...) i (...) w K., hotelu (...) w N., w pensjonacie (...) w P., podczas gdy oskarżony wyjaśnił, że nie było go w tym czasie w ww. miejscach, a w konsekwencji nie mógł popełnić zarzucanych mu czynów;

3. rażącą niewspółmierność orzeczonej kary, a podnosząc wskazane zarzuty wniósł o zmianę wyroku poprzez uniewinnienie oskarżonego B. G. od stawianych mu zarzutów, a ewentualnie o uchylenie wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Rejonowemu w Świdnicy do ponownego rozpoznania.

Apelację od wskazanego wyroku wywiódł oskarżony zaskarżając wyrok w całości zarzucając, iż:

- zaskarżony wyrok został wydany z naruszeniem art.91 kk, art.434 kpk i art.440 kpk, bowiem orzeczono jednostkowe kary wyższe i te orzeczone w poprzednim uchylonym wyroku,

- sąd I instancji naruszył art.173 kpk opierając się na wadliwie przeprowadzonej czynności okazania skoro zasugerowano wygląd sprawcy w ramach wyłudzenia i kradzieży mającej miejsce w P., a okazanie przeprowadzono dopiero na sali rozpraw,

- nie przeprowadzono w toku postepowania oględzin miejsca zdarzenia (pokoju hotelowego, nie zabezpieczono śladów linii papilarnych i DNA,

- zaniechano przeprowadzenia dowodu z zeznań wszystkich świadków, bowiem pokrzywdzony ukrył ich dane personalne zakreślając w książce meldunkowej,

- błędnie ustalono sprawstwo oskarżonego w oparciu o wadliwe zapisy adresu zamieszkania, a w efekcie doszło do naruszenia art. 5 kpk i 7 kpk w procedowaniu sądu,

- błędnie przypisano mu sprawstwo czynu z punktu VIII części wstępnej wyroku popełnionego na szkodę A. S., który nie przedstawił dowodu zakupu radiomagnetofonu, a nadto z dowodu zakupu wynika, że wartość telewizora to 1384 zł, a nie 1500 jak przyjęto w wyroku, choć telewizor z uchwytem kosztował 1550 zł, to winna być uwzględniona jego amortyzacja bowiem został zakupiony dziewięć miesięcy przed kradzieżą.

- oskarżonemu nie postawiono zarzutu kradzieży telewizora w Hotelu K. w sprawie II K 518/09, a zarzut taki postawiono M. R., za co został skazany,

- nie jest wiarygodna opinia biegłego z zakresu badania pisma, bowiem próbki pisma zostały dostarczone biegłemu przez sąd, zaś oskarżony po wielokroć składał wnioski dowodowe o przesłuchanie biegłego i powołanie „nowego grafologa”, które były bezpodstawnie oddalane,

- brak było jakichkolwiek dowodów do skazania oskarżonego w związku z zameldowaniem w hotelu A. w K., a oskarżenie opiera się wyłącznie na relacji świadków. Za brak zapłaty za papierosy podjęte w barze oskarżony winien odpowiadać co najwyżej z art.121 kw a nie art. 286§1 kk skoro na rachunku widnieje zapis „usługa gastronomiczna”, zaś zapłata za nocleg miała być dokonana przelewem w ciągu 7 dni zaś oskarżony nie otrzymał faktury, a zatem o wyłudzeniu mowy być nie może,

- bez jakichkolwiek dowodów skazano oskarżonego za czyny z punktu III i IV aktu oskarżenia. Okoliczność , że skradziono telewizor wynika jedynie z relacji pokrzywdzonego. Świadek P. S. nie rozpoznała oskarżonego na tablicy poglądowej, zaś okazywanie dowodu osobistego stanowiło sugerowanie sprawcy (k.109,113). Świadek ten opisała sprawcę nieadekwatnie do wyglądu oskarżonego. Sąd bezpodstawnie zaniechał też przesłuchania w charakterze świadka jedynego wówczas gościa hotelu – Z. M.,

- wielokrotnie oskarżony składał wnioski o zmianę obrońcy ze względu na niemożność uzgodnienia linii obrony i brak zaufania do obrońcy, które nie były należycie rozpoznawane,

- ponadto oskarżony podnosił zarzut przedawnienia karalności zarzucanych mu czynów, zaś sąd I instancji nie odniósł się do niego w żaden sposób (k.2040),

- sąd I instancji odnosi się w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku do zapisów monitoringu, których nie odtwarzał na rozprawie, co miało wpływ na wyrokowanie,

- orzeczona kara jest rażąco surowa, skoro jest w takim samym wymiarze jak poprzednia, a zastosowano art.91 kk.

Podnosząc wskazane zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania bądź też obniżenie kary łącznej do roku i dziesięciu miesięcy pozbawienia wolności. Nadto wniósł o uniewinnienie od zarzutu popełnienia czynu przypisanego w puncie VIII części wstępnej zaskarżonego wyroku

Sąd okręgowy zważył:

apelacja obrońcy oskarżonego i oskarżonego nie zasługują na uwzględnienie w zakresie kwestionującym sprawstwo i zawinienie. Wobec zbieżności zarzutów obydwu apelacji będą pozostawały przedmiotem łącznego się do nich odniesienia.

Sąd I instancji procedował co do zasady poprawnie, jednak nie ustrzegł się kilku błędów konwalidowanych w postępowaniu odwoławczym, bądź też prowadzących do zmiany zaskarżonego wyroku.

Oskarżony wyrażał znaczną aktywność w postępowaniu przed sądem I instancji zmierzającą do przedłużania, a wręcz blokowania możliwości rozpoznania sprawy. W piśmie datowanym na 31 lipca 2014 roku (k.1396-1397) wystąpił z wnioskiem o zmianę obrońcy szeroko motywując przyczyny utraty zaufania do obrońcy domagając się między innymi dostarczenia kopii zapisów z monitoringu. Z tożsamym wnioskiem wystąpił obrońca (k.1418). Sąd I instancji odniósł się do tychże wniosków w postanowieniu z 25 września 2014 roku (k.1423).

Kolejny wniosek obrońcy w trybie art.378§2 kpk złożony został 26 listopada 2014 roku (k.1445), zaś przez oskarżonego w dniu 27 listopada 2014 roku (k.1452). Sąd I instancji odmówił uwzględnienia wniosków postanowieniem z 8 grudnia 2014 roku (k.1485). Następnie wniosek w powyżej wskazanym przedmiocie oskarżony złożył 15 grudnia 2014 roku (k.1529) podnosząc kolejne argumenty uzasadniające wniosek. W przedmiocie wniosku sąd I instancji wypowiedział się negatywnie postanowieniem z 14 stycznia 2015 roku (k.1573 odwr.). Wniosek o zmianę obrońcy oskarżony ponowił w apelacji, zaś na rozprawie odwoławczej. 11 maja 2016 roku obrońca potwierdził okoliczności wskazane we wniosku oskarżonego.

Oczywiście należy podzielić wyrażany w orzecznictwie pogląd, zgodnie z którym : o ile wniosek składany w trybie art. 378 § 2 kpk musi być - jak tego wymaga ustawa procesowa - "uzasadniony", to jeżeli u podstaw takiego wniosku leży utrata zaufania oskarżonego do obrońcy związana z zasadniczą różnicą zdań co do linii obrony pomiędzy nim a jego obrońcą z urzędu, to unicestwieniem zakazów wynikających z art. 74 § 1 i art. 86 § 1 k.p.k. byłoby zmuszanie autora takiego wniosku do ujawniania, jaka jest jego linia obrony w danej sprawie, jaka jest taktyka obrony wypracowana przez obrońcę i - wreszcie - na czym polegają różnice zachodzące pomiędzy tymi dwiema strategiami procesowymi. Jest bowiem rzeczą zupełnie oczywistą, że także obrońca z urzędu, jeżeli swoją misję ma wykonywać należycie (co z kolei realizuje prawo zagwarantowane w art. 6 k.p.k.), musi posiadać zaufanie oskarżonego oraz jego aprobatę dla tak zasadniczej kwestii, jaką jest strategia obrony. Brak tego zaufania, zasadnicza różnica zdań co do taktyki obrony sprawia, że misja obrończa nie może być (i nie będzie) spełniana należycie, co w konsekwencji doprowadzić może do pozbawienia oskarżonego prawa do obrony w znaczeniu formalnym. Mylne jest więc twierdzenie, że "zaufanie oskarżonego do wyznaczonego mu obrońcy nie jest warunkiem prawidłowego pełnienia obrony przez wyznaczonego adwokata" (tak Sąd Najwyższy w wyroku 1 kwietnia 2004 roku II KK 296/03).

Mnogość wniosków składanych w trybie art.378§2 kpk zarówno przez oskarżonego jak i obrońcę w połączeniu z ich merytorycznymi uzasadnieniami, z których wynika, że obrona w istocie nie mogła być wykonywana winny skłaniać sąd I instancji do uwzględnienia wniosku gdyby nie okoliczność, iż wniosek taki był już wcześniej uwzględniany, a nowo powołany obrońca wyrażał znaczną aktywność w toku postępowania nie tylko przejawiającą się w bytności na rozprawach ale także biorąc w nich czynny udział, zadając pytania świadkom i składając wnioski dowodowe pokrywające się z wnioskami oskarżonego.

Wniosek, o którym mowa w art. 378 § 2 k.p.k., może być skuteczny wtedy, gdy jest oparty na konkretnych poddających się weryfikacji podstawach. Sama deklaracja co do braku zaufania i wola korzystania z pomocy innego obrońcy z urzędu nie jest dostateczną przesłanką do zwolnienia dotychczasowego obrońcy z urzędu z jego obowiązków i wyznaczenia innego obrońcy, nawet gdy stanowiska oskarżonego i obrońcy w tej materii są zgodne (podzielając pogląd prawny wyrażony w postanowieniu Sądu Najwyższego z 18 lipca 2013 roku, III KK 51/13.

Tymczasem postawa oskarżonego w toku procesu ewidentnie świadczy o niechęci współpracy z jakimkolwiek obrońcą niezależnie od merytorycznego przygotowania tego ostatniego i podejmowanych czynności. Oskarżony wyraził dezaprobatę z powodu treści zaskarżonego wyroku obwiniając kolejnego obrońcę o rzekome zaniechania, które miały doprowadzić do skazania. Wobec rozbieżności w treści apelacji oskarżanego i obrońcy sąd odwoławczy uwzględnił kolejny wniosek oskarżonego złożony w trybie art.378§2 kpk, co jednak doprowadziło do kolejnych demonstracji niezadowolenia oskarżonego i kwestionowania zaangażowania obrońcy, które w ocenie oskarżanego zawsze jest niewystarczające.

W świetle powyższego nie sposób przyjąć aby w toku niniejszego postępowania doszło do naruszenia prawa oskarżonego do obrony a w tym do korzystania z pomocy obrońcy (art.6 kpk).

Wnioski dowodowe ujęte w piśmie z 15 stycznia 2015 roku (k.1581-1583) zostały zbiorczo oddalone postanowieniem z dnia 5 lutego 2015 roku (k.1626 odwr.) a wskazane postanowienie spełnia wymogi z art.170§1 kpk, bowiem powołano konkretne podstawy oddalenia wniosku. Oskarżony wnioskował między innymi o powołanie biegłego do szacowania wartości ruchomości, przedstawienie rachunków zakupu towarów z Hotelu K. jak i wydruków fiskalnych z Hotelu A. celem ustalenia wartości towarów będących przedmiotem przestępstw oraz pozyskanie księgi meldunkowej od A. S..

Powoływanie biegłego do szacowania wartości ruchomości, biorąc pod uwagę fakt, iż wartości szkód zdecydowanie przekraczały te opisane w art.119§1 kw stanowiłoby zbędne mnożenie kosztów postępowania zwłaszcza, iż w zaskarżonym wyroku odstąpiono od nałożenia obowiązku naprawienia szkody. Biorąc natomiast pod uwagę czas, który upłynął od zdarzeń pozyskanie rachunków zakupu towarów z roku 2009 roku czy też paragonów fiskalnych wydaje się niemożliwe, a przede wszystkim nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji znamion czynów zabronionych przypisanych oskarżonemu. Tam gdzie rachunki zakupu skradzionych przedmiotów zachowały się sąd I instancji przy wyliczeniu wartości szkody na nich się opierał, a tam gdzie nie pozostawały już dostępne posiłkował się relacjami świadków, co nie jest zabiegiem wadliwym czy czymś w aspekcie oceny mocy dowodowej szczególnym.

Zaniedbaniem w postępowaniu przygotowawczym pozostawało pozyskanie jedynie kserokopii księgi meldunkowej jak i karty meldunkowej, które stanowiły przedmiot oceny w opinii biegłego z zakresu badania pisma, co wpłynęło niewątpliwie na jakość wniosków tychże opinii. Gdyby jednak opinie biegłego P. W. stanowiły jedyny dowód przemawiający na niekorzyść oskarżanego należałoby poszukiwać oryginałów dokumentów będących przedmiotem badań, jednak zeznania świadków w zestawieniu z zapisem monitoringu Hotelu K.nie pozostawiają w zestawieniu z treścią opinii biegłego wątpliwości co do sprawstwa i winy oskarżonego. Biegły P. W. na rozprawie 12 października 2016 roku przedstawił opinię uzupełniającą podtrzymując dotychczasowe wnioski i odnosząc się do wyrażanych na piśmie w toku postępowania zastrzeżeń oskarżonego, wobec czego brak jest powodów do zakwestionowania mocy dowodowej tych opinii.

W świetle powyższego niecelowym jawi się poszukiwanie osób będących gośćmi hotelowymi w dacie czynów oskarżonego i przesłuchiwanie ich w charakterze świadków po upływie kilku lat od zdarzeń, zwłaszcza że nie pozostawała świadkami kradzieży a jedynie mogły choć nie musiały zetknąć się z oskarżonym przy recepcji czy też w holu hotelowym.

Podjęte próby odczytu zapisów video na rozprawie 18 maja 2015 roku (k.1800) w istocie w zakresie zapisu znajdującego się w karcie 8a tomu IV akt nie mogły zakończyć się powodzeniem, bowiem płyta jest znacznie uszkodzona. Sąd I instancji winien zatem zainicjować postępowanie w trybie art.160§1 kpk, bądź też zasięgnąć opinii biegłego z zakresu informatyki celem podjęcia próby odczytania zapisu, czego jednak w ramach swoistego oportunizmu nie poczynił, a zatem trafnie oskarżony czyni zarzut z tego powodu.

Odnośnie zapisów z kamery (trzy płyty - k.76, tom I) winny być przedmiotem odtworzenia na rozprawie w razie potrzeby po uzyskaniu pomocy informatyka zainstalowaniu odpowiedniego sterownika, bądź podjęciu próby kopiowania plików. Jeśli zaś ich stan uniemożliwiał odczyt właściwym było również zainicjowanie postępowania o odtworzenie akt w tym zakresie. Stan płyt znajdujących się w aktach sprawy jest zatrważający i powstaje pytanie w jakich okolicznościach doszło do tak znacznego uszkodzenia czy zniszczenia nośników, na których znajdują się zapisy stanowiące materiał dowodowy. Akta sprawy były co prawda po wielokroć przesyłane i udostępniane oskarżonemu celem zapoznania, jednak sytuacja taka przy zachowaniu reguł ostrożności nie powinna mieć miejsca.

Zarzut apelacji oskarżonego w tym zakresie jest więc trafny, bowiem doszło do naruszenia art.410 kpk, skoro sąd I instancji nie ujawnił części materiału dowodowego. Sąd odwoławczy jednak uzupełnił postępowanie dowodowe w postępowaniu odwoławczym zasięgając opinii biegłego z zakresu informatyki G. Ż. (k.1294) skutkiem czego z powodzeniem udało się odtworzyć pliki zapisane na uszkodzonych płytach (za wyjątkiem płyty na karcie 8a, która została połamana).

Oskarżony początkowo zadeklarował udział w rozprawie 12 października 2016 roku po tym jak został poinformowany, iż prowadzone będzie postępowanie dowodowe i odczytywane zapisy z monitoringu (kopie których de facto doręczono oskarżonemu na długo przed rozprawą) jak też dowód z uzupełniającej opinii biegłego z zakresu badania pisma o co oskarżony wnosił. W dniu rozprawy nie wyraził jednak woli w niej uczestnictwa i odmówił doprowadzenia, dlatego też czynności dowodowe prowadzono z udziałem obrońcy.

Zapis monitoringu Hotelu K. z kamer zainstalowanych przy recepcji, barze i jednego z wyjść pozwalał stwierdzić, iż nie ma wątpliwości, iż osobą której wizerunek został zarejestrowany był oskarżony, że wypełniał on samodzielnie kartę meldunkową (k.8) oraz oddalił się z hotelu wraz M. R. niosącym znacznych gabarytów torbę z przedmiotami skradzionymi w hotelu. Nie można podzielić również argumentacji, zgodnie z którą to M. R. skazany został prawomocnie za kradzież telewizora i tylko jemu taki zarzut postawiono, bowiem zarzut obejmował dwóch sprawców działających wspólnie i w porozumieniu (w tym oskarżonego B. G.) a zatem wcześniejsze prawomocne skazanie M. R. nie stało na przeszkodzie osądzeniu drugiego ze sprawców.

Nie można podzielić również zarzutu apelacji, zgodnie z którym oskarżony skazany został za czyny opisane w punktach III i IV części wstępnej wyroku bez jakichkolwiek dowodów. Otóż oceny takiej nie sposób podzielić, bo choć świadek P. S. miała pewne wątpliwości, to przy zameldowaniu oskarżony posługiwał się dowodem osobistym i okazywanie świadkowi przy przesłuchaniu skanu tego dowodu nie stanowi czynności sugerującej ale prowadzącej do weryfikacji posiadanych informacji. Dane spisywane z dowodu osobistego oraz wizerunek tam widniejący mógł być przedmiotem okazania i stanowiło to czynności sugerującej cokolwiek.

Nie stanowi również naruszenia przepisów postępowania okazywanie świadkom wizerunku oskarżonego na tablicy poglądowej, a następnie dokonywanie czynności okazania na rozprawie w toku przesłuchania. Praktyka taka pozostaje wbrew twierdzeniom apelującego w zgodzie z art.173 kpk.

Brak zabezpieczenia w pokojach hotelowych, w których przebywał oskarżony śladów linii papilarnych czy też materiału zawierającego DNA w istocie miał miejsce, jednak biorąc pod uwagę specyfikę miejsca (wielość osób przebywających w krótkim czasie) podejmowanie takich czynności byłoby niecelowo i prowadziło do zbędnych kosztów.

Nie można podzielić argumentacji oskarżonego, iż ukarany został surowiej i wymierzono mu wyższe kary jednostkowe w zestawieniu z poprzednio zapadłym wyrokiem z naruszeniem art.91 kk, art.440 kpk i art.434 kpk. Orzekając obecnie w zaskarżonym wyroku sąd I instancji przyjął działanie oskarżonego w ramach dwóch ciągów przestępstw co dawało możliwość obostrzenia kary (art.91§ kk), czego sąd I instancji nie poczynił, nie orzekając również surowszej kary łącznej (art.91§2 kk).

Przedawnienie karalności czynów przypisanych oskarżonemu nie nastąpiło. Oskarżony podniósł taki zarzut w apelacji jednak nie uzasadnił go w stopniu umożliwiającym jego uwzględnienie. Biorąc pod uwagę brzmienie art.101§1 pkt 2a i 3 kk według stanu prawnego z daty czynów karalność przestępstwa z art.278§1 kk – to lat 10, zaś z art.286§1 kk to lat 15. W tymże zakresie przepis ten nie uległ zmianie zarówno w dacie orzekania przed sądem I instancji jak i w postępowaniu odwoławczym.

Niezależnie od powyższego Sąd I instancji nie zwrócił uwagi na to w jaki sposób skonstruowany zostały zarzuty oszustwa postawione oskarżonemu, co powoduje określone konsekwencje.

Czyn przypisany oskarżonemu, a opisany w punkcie II części wstępnej wyroku sprowadzał się do wyłudzenia usługi hotelowej „za wynajęcie pokoju”, a zatem wartość tego wyłudzenia sięgnęła kwoty należności z tego tytułu, pozostała zaś kwota to wartość „konsumpcji”. Wyłudzenie pożywienia lub napoju w restauracji hotelowej wypełniać może co najwyżej ustawowe znamiona wykroczenia z art.121§2 kw (szalbierstwa) o ile płatność za usługę hotelową nie obejmuje również wyżywienia i możliwości korzystania z baru. Zawarte w art. 121 § 2 kodeksu wykroczeń określenie: "wyłudza (...) inne podobne świadczenie, o którym wie, że jest płatne", nie obejmuje wyłudzenia mieszkania w hotelu bez zamiaru uiszczenia należności (tak Sąd Najwyższy w uchwale z 23 listopada 1972 roku, VI KZP 49/72). Należności, które oskarżony winien uiszczać za pobrane papierosy były niezależne od płatności za usługę hotelową (najem pokoju), a zatem oskarżony dopuścił się szalbierstwa nie płacąc za wskazane papierosy i czyn ten nie pozostawał przedmiotem zarzutu aktu oskarżenia ani wniosku o ukaranie, a nawet gdyby pozostawał wobec upływu dwóch lat od daty czynu nastąpiło przedawnienie ich karalności (art.45§1 kw).

Wysokość szkody wynikająca z popełnionych przez oskarżonego oszustw sprowadzała się zatem do wartości usługi hotelowej, dlatego zaskarżony wyrok podlegał zmianie. Skoro jednak wartość popełnionego przez oskarżonego szalbierstwa przypisana mu została w ramach oszustwa, co wpłynęło na ocenę stopnia społecznej szkodliwości czynu, orzeczona kara jednostkowa jak i kara łączna mogłyby podlegać stosunkowemu obniżeniu gdyby nie wartość wyłudzenia znacznie przekraczająca szkodę wynikającą z szalbierstwa. Wobec powyższego znamiona szalbierstwa wyeliminowano jedynie z opisu czynu przypisanego co nie wpłynęło na wymiar kary.

Orzeczonych kar nie można potraktować jako kary rażąco niewspółmiernie surowe zwłaszcza, że oskarżony pozostaje sprawcą niepoprawnym i działał w ramach powrotu do przestępstwa. Postulowane przez obrońcę oskarżonego na rozprawie odwoławczej przyjęcia działań kwalifikowanych z art.286§1 kk jako wypadki mniejszej wagi również nie może spotkać się z aprobatą, a to wobec powtarzalności tych zachowań i użycia ich w każdym wypadku jako środek do dokonania kradzieży.

W pozostałym zakresie brak jest podstaw do kwestionowania zasadności zaskarżonego orzeczenia (art.437§1 kpk).

Na podstawie art. 29 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz.U. nr 16 poz. 124 ze zm.) oraz § 14 ust. 2 pkt 4, §16 i § 19 pkt 1 i §2 ust.3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz.U. nr 164 poz. 1348), zasądzono od Skarbu Państwa na rzecz adwokata S. C.1239,84 złotych tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu odwoławczym.

Oskarżony pozbawiony jest wolności i nie posiada dochodów dlatego zasadnym było zwolnienie go od obowiązku ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego (art.624§1 kpk).