Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 5 czerwca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Beata Jarosz

Protokolant: sekr. sądowy Aleksandra Błachowicz - Dróżdż

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej Częstochowa Północ w Częstochowie Dominiki Gąsienicy

po rozpoznaniu w dniu 26 maja 2017r.

sprawy R. S. s. Z. i E., ur. (...) w C.

oskarżonego o czyny z art. 207 § 1 kk i art. 217 § 1 kk w zw. z art. 11 § 2 kk

na skutek apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego

od wyroku Sądu Rejonowego w Częstochowie

z dnia 21 grudnia 2016 r. , sygn. akt XVI K 663/15

orzeka:

1.  zmienia zaskarżony wyrok w zakresie opisu czynu i kwalifikacji prawnej w ten sposób, że eliminuje z opisu czynu sformułowanie „groźby pozbawienia życia które wzbudzają w pokrzywdzonym uzasadnioną obawę, że zostaną spełnione” oraz eliminuje z podstawy skazania art. 217 § 1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k, a z podstawy wymiaru kary art. 11 §3 k.k.;

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza od oskarżonego R. S. na rzecz oskarżyciela posiłkowego M. K. kwotę 840 zł (osiemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu wydatków jakie poniósł oskarżyciel posiłkowy w postępowaniu odwoławczym w związku z ustanowieniem pełnomocnika z wyboru;

4.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. W. (1) Kancelaria Adwokacka w C. kwotę 516,60 (pięćset szesnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem wynagrodzenia za pełnienie funkcji kuratora małoletniego pokrzywdzonego w postępowaniu odwoławczym, przyjmując, że kwota ta obejmuje należny podatek od towarów i usług;

5.  zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. B. Kancelaria Adwokacka w C. kwotę 516,60 (pięćset szesnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem wynagrodzenia za obronę z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym, przyjmując, że kwota ta obejmuje należny podatek od towarów i usług;

6.  zwalnia oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze, obciążając nimi Skarb Państwa.

Sygn. akt VII Ka 328/17

UZASADNIENIE

R. S. został oskarżony o to, że:

w okresie od 16 stycznia 2014 roku do 31 sierpnia 2014r. w C. znęcał się psychicznie i fizycznie nad osobą najbliższą tj. synem konkubiny, nieletnim J. K. (1) z którym to pozostawał w stałym stosunku zależności, poprzez poniżanie, ubliżanie słowami wulgarnymi, groźby pozbawienia życia które wzbudzają w pokrzywdzonym uzasadnioną obawę, że zostaną spełnione, stosowanie restrykcyjnych kar w postaci bicia pasem i stania w kącie, przy czym w dniu 5 marca 2014 roku kopnął J. K. (1) w brzuch powodując obrażenia w postaci stłuczenia powłok brzucha,

tj. o czyn z art. 207 § 1 k.k. i art. 217 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 2 k.k.

Sąd Rejonowy w Częstochowie wyrokiem z dnia 21 grudnia 2016 roku orzekł

1.  oskarżonego R. S. uznał za winnego popełnienia zarzucanego mu czynu, opisanego w części wstępnej wyroku, stanowiącego występek z art. 207 § 1 k.k. i art.217 § 1 k.k. w zw. z art. 11§ 2 k.k. i za to na mocy art. 207 § 1 k.k. w zw. z art. 11 § 3 k.k. przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. wymierzył oskarżonemu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności ;

2.  na podstawie art. 69 § 1 i 2 k.k. i art. 70 § 1 pkt. 1 k.k. przy zastosowaniu art. 4 § 1 k.k. zawiesił warunkowo oskarżonemu R. S. wykonanie orzeczonej kary pozbawienia wolności na 2 – letni okres tytułem próby, a na podstawie art.73 § 1 k.k. oddaje oskarżonego pod dozór kuratora sądowego w okresie próby ;

3.  na podstawie art. 29 prawa o adwokaturze i § 14 ust. 1 pkt. 1i ust. 2 pkt. 1 zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. A. W. (1) kwotę 1726,32 (jeden tysiąc siedemset dwadzieścia sześć 32/100) złotych tytułem wynagrodzenia kuratora nieletniego pokrzywdzonego , a na podstawie § 17 ust. 2 pkt. 3 rozporządzenia MS z dnia 22.10.2015 r. zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. B. kwotę 1859,76( jeden tysiąc osiemset pięćdziesiąt dziewięć 76/100) złotych, tytułem zwrotu poniesionych kosztów obrony świadczonej z urzędu;

4.  na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. i art. 17 ust 1 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zwolnił oskarżonego od ponoszenia kosztów sądowych w całości, wydatkami obciążając Skarb Państwa.

Apelację od powyższego wyroku wniósł obrońca oskarżonego, który zaskarżył wyrok w całości.

Zarzucił powyższemu wyrokowi:

1.  obrazę przepisów postępowania, która miała wpływ na treść orzeczenia, tj. art. 5,7 k.p.k. oraz art. 410 k.p.k. w zw. z art. 424 §1 pkt 1 k.p.k. poprzez dokonanie fragmentarycznej, a nadto dowolnej, a nie swobodnej oceny dowodów, z naruszeniem zasad prawidłowego rozumowania oraz doświadczenia życiowego, a w szczególności poprzez:

⚫

oparcie orzeczenia na wybiórczym uwzględnieniu zeznań pokrzywdzonego J. K. (1), który w toku postępowania zmieniał zeznania twierdząc ostatecznie, że skierowanie oskarżenia przeciwko R. S. był wynikiem sugestii M. K., czego jednak Sąd nie wziął pod uwagę;

⚫

uznanie, że oskarżony działał w zamiarze bezpośrednim znęcania się nad małoletnim, kiedy materiał dowodowy wskazuje na jego działanie w interesie małoletniego w celu jego wychowania z co najwyżej zamiarem ewentualnym przy jednoczesnym braku wskazania w uzasadnieniu orzeczenia, na czym sąd oparł takie ustalenie postaci zamiaru,

⚫

uznanie przez Sąd I Instancji, że ocena biegłego sądowego daje podstawy do przyjęcia, że faktycznie w stosunku do nieletniego pokrzywdzonego oskarżony R. S. dopuścił się działań, które nosiły znamiona znęcania się, w sytuacji gdy we wnioskach sporządzonej przez siebie opinii biegła wskazuje jedynie na duże prawdopodobieństwo, że w rodzinie pokrzywdzonego dochodzi do niepokojących sytuacji z udziałem R. S.” przez co biegła może rozumieć szereg zachowań, w tym niewypełniających znamiona przestępstwa ,

⚫

poczynienie ustaleń faktycznych wskazujących na popełnienie przestępstwa przez oskarżonego na osobie J. K. (1) w oparciu o zeznania świadków A. R. R. K., pomimo iż żadna z tych osób nie była świadkiem opisywanych zdarzeń, a swą wiedzę osoby te czerpały jedynie z informacji przekazanych przez pokrzywdzonego, przyznając jednocześnie, że ma on skłonności do konfabulacji, a tym samym ignorując wyjaśnienia oskarżonego idące w przeciwnym kierunku;

⚫

odmowę nadania waloru wiarygodności wyjaśnieniom oskarżonego R. S., pomimo faktu, że są ona spójne, wprost wskazują na motyw ojca biologicznego,

⚫

nieuwzględnienie zeznań świadka S. M. w zakresie wskazującym na niewinność oskarżonego, pomimo że jej wyjaśnienia są spójne i logiczne, a zarazem w pełni korespondują z zeznaniami pokrzywdzonego i wyjaśnieniami oskarżonego.

III. w konsekwencji powyższych uchybień proceduralnych błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, który miał wpływ na jego treść, polegający na bezzasadnym uznaniu, że oskarżony R. S. w okresie od dnia 16 stycznia 2014r. do 31 stycznia 2014r. w C. znęcał się psychicznie i fizycznie nad osobą najbliższą tj. synem konkubiny, nieletnim J. K. (1) z którym to pozostawał w stałym stosunku zależności, poprzez poniżanie, ubliżanie słowami wulgarnymi, groźby pozbawienia życia które wzbudzają w pokrzywdzonym uzasadnioną obawę, że zostaną spełnione, stosowanie restrykcyjnych kar w postaci bicia pasem i stania w kącie, przy czym w dniu 5 marca 2014 roku kopnął J. K. (1) w brzuch powodując obrażenia w postaci stłuczenia powłok brzucha, co doprowadził do skazania oskarżonego na podstawie art. 207 §1 k.k. i art. 217§1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k., podczas gdy prawidłowo oceniony materiał dowodowy winien, przy zastosowaniu zasady in dubio pro reo doprowadzić do konkluzji, że R. S. swym zachowaniem nie wypełnił znamion zarzucanego mu przestępstwa znęcania się, ani też nie dokonał naruszenia nietykalności cielesnej pokrzywdzonego.

Powołując się na te zarzuty wniósł o:

1.  zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie odmiennie co do istoty sprawy poprzez uniewinnienie oskarżonego od popełnienia zarzucanych mu czynów;

2.  zasądzenie od Skarbu Państwa na rzecz zwrotu kosztów obrony udzielonej oskarżonemu z urzędu w postępowaniu przed Sądem II Instancji, które nie zostały dotąd pokryte w całości ani w części.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje.

Apelacja obrońcy oskarżonego nie zasługiwała na uwzględnienie.

Na wstępie należy stwierdzić, że zarzut dokonania błędnych ustaleń faktycznych może być skuteczny tylko wtedy, gdy skarżący wykaże, że Sąd orzekający w sprawie naruszył zasady logicznego rozumowania lub nie uwzględnił przy ich ocenie wskazań wiedzy oraz doświadczenia życiowego, a błąd ten mógł mieć wpływ na treść orzeczenia. Wbrew jednak twierdzeniom apelacji, Sąd odwoławczy nie dostrzegł przekroczenia przez Sąd meriti uprawnień wynikających z art. 7 k.p.k. Zasada swobodnej oceny dowodów nie daje bowiem podstaw do apriorycznego preferowania lub dyskwalifikowania jednych dowodów na rzecz drugich i to według klucza najkorzystniejszego dla oskarżonego, jakby sobie tego życzył skarżący. O wartości dowodowej nie decyduje przecież to, czy poszczególne dowody są korzystne albo niekorzystne dla oskarżonego, ale treść każdego z dowodów konfrontowana z innymi dowodami. Istotne jest także i to, by - tak jak w przedmiotowej sprawie uczynił to Sąd Rejonowy - stanowisko takie zostało należycie i przekonująco uzasadnione, ze wskazaniem na jakich w tej mierze oparto się dowodach i dlaczego nie uznano dowodów przeciwnych, a nadto aby ocena ta była wszechstronna i wnikliwa. Uzasadnienie zaskarżonego wyroku przekonuje, że z obowiązku tego Sąd I Instancji wywiązał się należycie. Otóż Sąd ten wnikliwie przeanalizował wszystkie dowody przeprowadzone w sprawie, w tym w szczególności dowody z wyjaśnień oskarżonego, zeznań świadka S. M., M. K., A. R., R. K., zeznań pokrzywdzonego J. K. (1), opinii psychologicznej, opinii o obrażeniach pokrzywdzonego, a następnie logicznie wykazał, które z tych dowodów i dlaczego oraz w jakim zakresie są wiarygodne. Ocenę tę przeprowadzono z poszanowaniem zasady obiektywizmu i na podstawie wszechstronnej analizy całokształtu materiału dowodowego. Nie wykazuje ona błędów natury faktycznej (niezgodności z treścią dowodów), czy logicznej (błędności rozumowania i wnioskowania) i jest zgodna ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a więc odpowiada zasadzie swobodnej oceny dowodów określonej w art. 7 k.p.k.

Wbrew zarzutowi apelacji Sąd Rejonowy nie dokonał wybiórczej, ale właśnie kompleksowej oceny zeznań małoletniego pokrzywdzonego J. K. (1). Istotnie wersje zdarzeń podawane przez pokrzywdzonego czy to osobom słuchanym następnie w charakterze świadków – ojcu, nauczycielom, czy to osobom go przesłuchującym w toku postępowania były różne. W toku przesłuchiwania go przez Sąd widoczna jest tendencja świadka do nieobciążania oskarżonego. Oceniając zeznania świadka należy mieć na względzie, że były one składana przez osobę mającą lat 10, mieszkającą z oskarżonym oraz swą matką, z którą jest emocjonalnie związany i z którą chciał nadal mieszkać. W takim kontekście zrozumiałym jest, że nieletni świadek mógł nie ujawniać całości nagannych zachowań oskarżonego względem jego osoby. Mimo nawet tej okoliczności, dokładnie analizując zeznania świadka można z nich wysnuć wniosek, że zachowanie oskarżonego względem świadka przekraczało ramy dozwolonego karcenia rodzica, czy opiekuna i wyczerpywało znamiona przestępstwa znęcania. Należy przy tym pamiętać, że oskarżony nie sprawował i nadal nie sprawuje żadnej władzy rodzicielskiej nad małoletnim pokrzywdzonym. Pokrzywdzony w swych zeznaniach wspomina o biciu go pasem przez oskarżonego, jak był niegrzeczny w szkole, o dostawaniu klapsów, o popychaniu jako karceniu za złe zachowanie i złą naukę, o tym jak nietrzeźwy oskarżony krzyczał na niego, twierdząc, że nic nie umie z języka angielskiego, że kilka razy „przeklął na niego”, że mówił do niego, że jest kretynem, że jest głupi. Wskazał, że najbardziej nie lubi jak oskarżony używa wobec niego słowa „(...)”, którego to słowa świadek nie wypowiedział, ale jedynie zapisał. Wskazywał także, że w tygodniu stoi 4 razy w kącie, a dawniej zdarzało się, że klęczał w kącie. (k.43-44). Dokonując oceny zeznań świadka należy przy tym mieć na względzie treść opinii biegłej psycholog. Biegła wskazała, że zachowanie i wypowiedzi małoletniego z dużym prawdopodobieństwem pozwalają przypuszczać, że chłopiec świadomie idealizuje atmosferę w domu, podniosła, że podczas badania w RODK w 2013r. chłopiec jednoznacznie wskazywał na to, że chce pozostać z matką, a jednocześnie był świadkiem kłótni swej matki z oskarżonym, w czasie której oskarżony sugerował oddanie małoletniego do ojca. Trafnie biegła przy tym wskazała, że na podstawie wypowiedzi dziecka można zauważyć, że podaje ono sprzeczne komunikaty – z jednej strony mówi, że w domu jest lepiej i nic złego się nie dzieje, ale z drugiej strony opisuje szereg nagannych zachowań konkubenta matki wobec niego. Jest to widoczne wyraźnie nawet dla osoby nie mającej wiedzy w zakresie psychologii dziecięcej. Absolutnie bowiem nie może świadczyć o dobrej atmosferze rodzinnej okoliczność, że oskarżony bił pasem pokrzywdzonego, kazał mu klęczeć w kącie, popychał, wyzywał od kretynów, (...). W tym kontekście twierdzenia pokrzywdzonego o tym, że oskarżony jest dla niego dobry mogą być ocenione jedynie jako zmierzające do ochrony oskarżonego, tak by pokrzywdzony mógł dalej mieszkać ze swą matką, oraz jako wyraz zniekształcenia u pokrzywdzonego norm zachowania dorosłych wobec dziecka wskutek przystosowania się dziecka do złej atmosfery domu. Nietrafny jest przy tym zarzut, że Sąd Rejonowy uznał, że ocena opinii biegłego psychologa daje podstawy do przyjęcia, że faktycznie w stosunku do nieletniego oskarżony dopuścił się zachowań noszących znamiona znęcenia. Sąd Rejonowy nie dokonywał bowiem ustaleń faktycznych w sprawie jedynie w oparciu o to, że biegła w swej opinii wskazał na duże prawdopodobieństwo, że w rodzinie pokrzywdzonego dochodzi do niepokojących sytuacji z udziałem R. S.”. Sąd tychże ustaleń dokonał w szczególności o zeznania małoletniego wskazującego na zachowanie oskarżonego noszące znamiona znęcania, a także w oparciu o potwierdzające te zeznania zeznania J. K. (1) oraz A. R. i R. K.. Opinia biegłej, choć istotna, ma jedynie charakter pomocniczy dla oceny zeznań i zachowania pokrzywdzonego.

Nietrafny jest także zarzut, że Sąd błędnie dokonywał ustaleń faktycznych także w oparciu o zeznania J. K. (1) oraz A. R. i R. K.. Przeciwnie, właśnie z uwagi na to, że małoletni zamieszkiwał z oskarżonym oraz swą matką, koniecznym było dokonywanie także ustaleń faktycznych w oparciu o zeznania tychże świadków, a także dokonywanie oceny zeznań pokrzywdzonego przez pryzmat zeznań tych osób.

Oczywiście przy ocenie zeznań M. K. koniecznym było mieć na względzie to, że pozostaje on w ostrym konflikcie ze swą byłą żoną oraz jej obecnym partnerem, a tym samym mógł on być zainteresowany w manipulowaniu pokrzywdzonym. Zadaniu temu jednak Sąd Rejonowy sprostał. Istotnym jest, że takiego interesu w składaniu zeznań niekorzystnych dla oskarżonego nie miały A. R. i R. K., a tym samym ich zeznania mają istotne znaczenie dla dokonywania ustaleń faktycznych i oceny wiarygodności zeznań pokrzywdzonego.

Pedagog szkolna A. W. (2) wskazała w swych zeznaniach, że w szkole znany był problem konfliktu pomiędzy ojcem J. K. (1) a jego matką i jej konkubentem. Podnosiła, że obie strony konfliktu starały się drugą stronę przedstawić w niekorzystnym świetle, przy czym początkowo wychowawca przyjmował argumenty matki, że złe zachowanie J. K. (1) wynika z kontaktów z ojcem, dopiero potem wykluczono to. Świadek wskazała, że J. K. (1) sam nigdy nie skarżył się na to co się z nim dzieje w domu, jednak pytany opowiadał o restrykcyjnych karach stosowanych wobec niego. Nadto świadek precyzyjnie opisała w jakich okolicznościach J. K. (1) opowiedział jej o tym jak w dniu 5.03.2014r. oskarżony uderzył go pięścią w brzuch i następnie kopnął. Świadek kategorycznie także wykluczyła by pokrzywdzony obrażeń brzucha doznał podczas zajęć W- F wskazując, że w dniu 5.03.2014r. nie było takich zajęć, a dziecko nie zgłaszało żadnego incydentu. Znamiennym jest, że w rozmowie z pedagogiem matka dziecka wskazywała, że J. K. (1) kłamał odnośnie tego zdarzenia nauczycieli, a w istocie obrażeń doznał podczas W-F. Takich też informacji udzielono w szpitalu. Po tym zaś jak szkoła poinformowała, że w dniu 5.03.2014r. nie było zajęć W-F, matka pokrzywdzonego zaczęła twierdzić, że obrażeń chłopiec miał dostać wskutek uderzenia od innego chłopca. Wedle A. W. (2) gdy w dniu 12.03.2014r. rozmawiała z J. K. (1), ten poinformował ją, że w szpitalu przekazał informacje o obrażeniach powstałych podczas zajęć W- F, gdyż nakłoniła go do tego matka i potwierdził wcześniejsze informacje przekazane w szkole dotyczące powstałych obrażeń. R. K., wychowawca pokrzywdzonego w klasach 1-3 także potwierdziła, że pokrzywdzony mówił jej, że oskarżony ciągnie go za uszy, każe mu klęczeć na płytkach w kuchni, przezywa go, że za małe przewinienia dostawał po głowie, a za duże pasem. W swych zeznaniach potwierdziła także, że w szkole J. K. (1) jednoznacznie wskazywał, że to oskarżony go uderzył w brzuch. Z zeznań A. W. (2) i R. K. wynika, że matka dziecka bagatelizowała informacje o stosowaniu przemocy wobec dziecka, wręcz nie chciała na ten temat rozmawiać.

Oceniając zeznania S. M. wskazać należy, że widocznym jest, że jest ona uzależniona od oskarżonego, mimo, że jest matką dziecka pozwoliła by w szeregu kwestiach dotyczących dzieci decydował jej partner, chroni go w sposób czasami irracjonalny, jak np. wówczas gdy usprawiedliwia go za to, że pomimo braku uprawień do kierowania samochodem jeździ z jej dziećmi jako kierujący. S. M. tłumaczy bowiem, że oskarżony jest „lepszym kierowcą” od niej. Podleganiu przez S. M. wpływom oskarżonego w kwestiach wychowania dziecka mówią także R. K. i A. W. (2). W opinii biegłej psycholog W. G. stwierdziła, że S. M. przyjmuje wobec partnera postawę obronną i racjonalizuje jego zachowanie. Stąd jej zeznania mają niską wartość dowodową.

Niewątpliwie Sąd Rejonowy dokonując oceny materiału dowodowego miał na względzie wersję oskarżonego i jego partnerki o rzekomym manipulowaniu pokrzywdzonym przez ojca, M. K., słusznie jednak w oparciu o kompleksową ocenę materiału dowodowego uznał owa wersję za niewiarygodną. W szczególności wnikliwa ocena zeznań samego pokrzywdzonego, w powiazaniu z opinią biegłego psychologa, a także zeznania R. K. i A. R. oraz opinia biegłej psycholog W. G., wskazują, że to oskarżony i jego partnerka manipulowali pokrzywdzonym.

Nietrafne są także zarzuty obrońcy, że oskarżony nie działał w zamiarze bezpośrednim, a w celu jego wychowania, co najwyżej z zamiarem ewentualnym.

Sąd Okręgowy zauważa, że jeśli chodzi o ograniczanie możliwości korzystania z komputera, czy telewizora, to stosowanie tego rodzaju praktyk wobec kilkuletnich dzieci nie tylko nie jest naganne, ale wręcz pożądane, jeśli jednocześnie wskazuje się dzieciom inne formy spędzania czasu, jak zabawy na powietrzu, w domu, czytanie książek itp. Materiał dowodowy absolutnie nie daje podstaw do przyjęcia, że oskarżony stosował ograniczanie korzystania z komputera i telewizora w innym celu niż zachęcenie dzieci do innego spędzania czasu, a co za tym idzie nie takie zachowanie nie mogłoby by stanowić elementu znęcania. Rzecz jednak w tym, że oskarżony nie został uznany winnym znęcania poprzez zakazywanie oglądania telewizji, czy komputera. Znęcanie przyjęte przez Sąd miało być dokonane poprzez poniżanie, ubliżanie słowami wulgarnymi, groźby pozbawienia życia które wzbudzają w pokrzywdzonym uzasadnioną obawę, że zostaną spełnione, stosowanie restrykcyjnych kar w postaci bicia pasem i stania w kącie, przy czym w dniu 5 marca 2014 roku kopnął J. K. (1) w brzuch powodując obrażenia w postaci stłuczenia powłok brzucha.

Sąd Okręgowy wyeliminował przy tym z opisu czynu przypisanego oskarżonemu groźby wobec pokrzywdzonego, gdyż ani pokrzywdzony ani R. K. i A. R. niw wspominali o takich zachowaniach oskarżonego. Wynikały one jedynie z zeznań M. K., do których Sąd podchodził z dużą ostrożnością.

Natomiast takie kary jak, klęczenie w kącie, szarpanie, bicie, kopanie, ubliżanie wulgarnymi słowami takimi jak „(...)”, muszą być ocenione jako wykraczające poza dozwolone środki wychowawcze jakie może stosować rodzic, czy opiekun. Nie sposób przy tym uznać, by oskarżony nie dział z zamiarem bezpośrednim. Oskarżony jest przecież dojrzałym mężczyzną, miał zatem pełną świadomość jaką krzywdę może wyrządzić 10 letniemu chłopcu takim swoim zachowaniem. Zauważyć przy tym należy, że wobec wszczęcia i prowadzenia postępowania wobec oskarżonego o czyn z art. 207 par. 1 k.k. od maja 2012r. do 15 stycznia 2014r. na szkodę pokrzywdzonego oskarżony wiedział także, że zachowanie takie nie jest akceptowalne, a mimo to nie zaniechał go, a jedynie zaczął stosować nieco mniej restrykcyjne kary, jak np. nie kazał klęczeć w kącie, a jedynie stać. Sąd Okręgowy absolutnie nie podziela argumentów obrony, iżby wobec 10 letniego chłopca, który przeżył traumę rozpadu rodziny, przeżywał konflikty swych rodziców i z tego niewątpliwie powodu zachował się w sposób nadpobudliwy, uzasadnionym było stosowanie restrykcyjnych kar, a tym bardziej kar cielesnych. Zwłaszcza, że oskarżony otrzymywał szereg sygnałów ze strony nauczycieli, psychologów o niewłaściwości swego zachowania. I nawet jeśli małoletni pokrzywdzony zachowywał się w szkole niewłaściwie, przeszkadzał swym kolegom, czym niewątpliwie próbował zwrócić na siebie uwagę, w żaden sposób nie usprawiedliwiało to podejmowania przez oskarżonego takich zachowań jak przyjęte w wyroku. Przypomnieć należy, że ustawą z dnia 10 czerwca 2010 r. o zmianie ustawy o przeciwdziałaniu przemocy w rodzinie oraz niektórych innych ustaw wprowadzono do ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy artykuł 96 ¹ . Przepis ten stanowi, iż osobom wykonującym władzę rodzicielską oraz sprawującym opiekę lub pieczę nad małoletnim zakazuje się stosowania kar cielesnych. Nie ma wątpliwości, iż – po wejściu w życie nowelizacji – kontratyp karcenia małoletnich został wyłączony w stosunku do przestępstwa naruszenia nietykalności cielesnej (art. 217 kk) oraz naruszenia czynności narządu ciała na okres nie dłużej niż 7 dni (art. 157 § 2 KK) – w stosunku do następującego zakresu podmiotowego: osoby wykonujące władzę rodzicielską oraz osoby sprawujące opiekę lub pieczę nad małoletnim.

Podnieść przy tym należy, że część doktryny stoi na stanowisku, że przestępstwo znęcania można popełnić zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym (zob. m.in. O. Chybiński, w: O. Chybiński, W. Gutenkunst, W. Świda, Prawo karne, s. 267–268; M. Siewierski, w: Bafia, Mioduski, Siewierski, Kodeks karny, 1971, s. 470; J. Bryk, Przestępstwo, s. 89; M. Szwarczyk, w: Bojarski, Kodeks karny, 2009 s. 42; Góral, Kodeks karny, 2007, s. 348; M. Mozgawa, w: Mozgawa, Kodeks karny, 2007, s. 408; V. Konarska-Wrzosek, Ochrona dziecka, s. 57). Podobnie stwierdził SN w wytycznych wymiaru sprawiedliwości i praktyki sądowej w zakresie prawnokarnej ochrony rodziny podnosząc, że „ cechą podmiotową znęcania się jest umyślność, która w zasadzie występuje w postaci zamiaru bezpośredniego, wyrażającego się w chęci wyrządzenia krzywdy fizycznej lub moralnej, dokuczenia, poniżenia itp. – obojętnie, z jakich pobudek. Nie można jednak wyłączyć popełnienia niekiedy przestępstwa określonego w art. 184 KK z 1969 r. z zamiarem ewentualnym. W takim wypadku niezbędne jest ustalenie na podstawie konkretnych okoliczności, że sprawca, dążąc bezpośrednio do innego celu, jednocześnie godził się na wyrządzenie pokrzywdzonemu dotkliwych przykrości i cierpień (np. przy nadmiernym, szkodliwym dla zdrowia fizycznego i psychicznego, karceniu dzieci, stosowanym w celach wychowawczych) – uchw. SN z 9.6.1976 r. (VI KZP 13/75, OSNKW 1976, Nr 7–8, poz. 86).

Pamiętać należy, że pokrzywdzony pozostawał w stosunku zależności od oskarżonego. Stosunek zależności od sprawcy zachodzi wówczas, gdy pokrzywdzony nie jest zdolny z własnej woli przeciwstawić się znęcaniu i znosi je z obawy przed pogorszeniem swoich dotychczasowych warunków życiowych (np. utratą pracy, środków utrzymania, mieszkania, rozłąką lub zerwaniem współżycia ze sprawcą, czy tak w niniejszej sprawie utrata możliwości zamieszkiwania z matką). W orzecznictwie Sądu Najwyższego wskazuje się, że „ stosunek tego rodzaju może istnieć z mocy prawa (np. w razie ustanowienia opieki lub umieszczenia dziecka w rodzinie zastępczej) albo na podstawie umowy (np. między pracodawcą a pracownikiem, najemcą lokalu a wynajmującym itp.). Może także wynikać z sytuacji faktycznej, stwarzającej dla sprawcy sposobność znęcania się przy wykorzystaniu nad ofiarą przewagi, jaką mu daje łącząca ich więź materialna, osobista lub uczuciowa. Taka sytuacja może w szczególności zachodzić w związku opartym na wspólnym pożyciu, funkcjonującym na tych samych zasadach jak formalnie założona rodzina, a także - co istotne z punktu widzenia niniejszej sprawy - fakt wspólnego zamieszkania i wykonywania władzy rodzicielskiej nad wspólnymi dziećmi przez rozwiedzionych małżonków.
(tak ostanowienie SN - Izba Karna z dnia 23-02-2016III KK 262/15).

Sąd Okręgowy dokonał jedynie modyfikacji opisu czynu w zakresie wskazanym powyżej. Ponadto wyeliminował z podstawy skazania art. 217 §1 k.k. w zw. z art. 11 §2 k.k., a w konsekwencji z podstawy wymiaru kary art. 11 §3 k.k. Pomiędzy przepisem dotyczącym znęcania się a przepisem dotyczącym naruszenia nietykalności cielesnej (art. 217 § 1 KK) zachodzi pomijalny zbieg przepisów ustawy ( lex consumens derogat legi consumptae) Zob. uchw. SN z 9.6.1976 r., VI KZP 13/75, OSNK 1976, Nr 7–8, poz. 86; Z. Siwik, [w:] Filar, Kodeks karny, 2008, s. 860, Marek , Kodeks karny, 2007, s. 470; M. Mozgawa , [w:] Mozgawa , Kodeks karny, 2007, s. 409; Wojciechowski , Kodeks karny, 2000, s. 366, A. Spotowski , Pomijalny (pozorny) zbieg przepisów ustawy i przestępstw, Warszawa 1976, s. 138.

Reasumując Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do uwzględnienia apelacji obrońcy oskarżonego i zaskarżony wyrok utrzymał w mocy.

Podstawą rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego był przepis art. 437 k.p.k.

Natomiast podstawą do zasądzenia od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowego zwrotu wydatków jakie ten poniósł w związku z ustanowieniem pełnomocnika na etapie postepowania odwoławczego był art. 634 k.p.k. w zw. z art. 16 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 26 maja 1982 r. prawo o adwokaturze oraz § 11 ust. 2 pkt 4 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U.2015.1800 z późn. zm). O kosztach sądowych Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 624 par. 1 k.p.k. w zw. z art. 634 k.p.k., uznając, że ze względu na sytuacje finansową i rodzinną oskarżony nie jest w stanie ponieść kosztów postępowania. O wynagrodzeniu dla adwokata M. B. , obrońcy z urzędu oskarżonego orzeczono na podstawie art. 29 ustawy Prawo o Adwokaturze. Przez analogię orzeczono także stosowne wynagrodzenie dla adwokat A. W. (1), kuratora małoletniego pokrzywdzonego.

Podstawą rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego był przepis art. 437 k.p.k.