Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 27 czerwca 2017 r.

Sąd Okręgowy w Częstochowie VII Wydział Karny Odwoławczy w składzie:

Przewodniczący: SSO Agnieszka Gałkowska (spr.)

Sędziowie: SSO Aneta Łatanik

SSR del. Anna Bojanowska-Wysmołek

Protokolant: sekr. sądowy Aleksandra Błachowicz - Dróżdż

przy udziale Prokuratora Prokuratury Rejonowej w Zawierciu Ewy Guzik

po rozpoznaniu w dniu 27 czerwca 2017r.

sprawy

P. Ś. (1) s. L. i B., ur. (...) w K.

oskarżonego o czyny z art. 302 § 1 kk w zw. z art. 12 kk, art. 300 § 2 kk, art. 586 § ksh

K. O. (O.) c. A. i H., ur. (...) w T.

oskarżonej o czyn z art. 586 § ksh

A. K. s. J. i S., ur. (...) w B.

oskarżonego o czyn z art. 586 § ksh

na skutek apelacji wniesionych przez prokuratora oraz oskarżonego P. Ś. (1)

od wyroku Sądu Rejonowego w Zawierciu

z dnia 19 stycznia 2017 r. , sygn. akt II K 455/14

orzeka:

1.  uchyla zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego P. Ś. (1) i sprawę tego oskarżonego przekazuje Sądowi Rejonowemu w Zawierciu do ponownego rozpoznania;

2.  w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymuje w mocy;

3.  zasądza na rzecz oskarżonych A. K. i K. O. od Skarbu Państwa po 840 (osiemset czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu związanych z ustanowieniem przez oskarżonych obrońcy z wyboru w postępowaniu odwoławczym;

4.  kosztami postępowania odwoławczego wywołanego apelacją wywiedzioną przez prokuratora obciąża Skarb Państwa.

Sygn. akt VIIKa 348/17

UZASADNIENIE

P. Ś. (1) został oskarżony o to, że:

1. w dniu 28.04.2010 r. w S. działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w krótkich odstępach czasu będąc Prezesem Zarządu (...) Spółka z o.o. znajdującej się w stanie grożącej jej niewypłacalności, nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzyciel spłacił na podstawie faktury z nr F 0003/04/2010 opiewającej o wartość mienia 882.715,78 zł, tylko niektórych, działając tym samym na szkodę W. J. I. z siedzibą w S. i Kancelaria (...).D.R. Spółka z o.o. z siedzibą w P.

tj. o czyn z art. 302 § 1 kk w zw. z art. 12 kk

2. w dniu 7.05.2010r. r. w S. w celu udaremnienia wykonania orzeczeń: Sądu Rejonowego w Będzinie z dnia 30.04.2010 r., sygn.. akt VI GNc 503/10 27.03.2010 r. i Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 23.03.2010 r., sygn.akt V GC 117/09, udaremnił zaspokojenie swoich wierzyciel, tj. W. J. I. z siedzibą w S. i Kancelaria (...).D.R Spółka, z o.o. z siedzibą P., poprzez zbycie na podstawie faktury nr F 0002/05/2010 dokumentującej sprzedaż mienia wartości 26.299,99 zł, majątku zagrożonego zajęciem

tj. o czyn z art. 300 §2 kk

3. w okresie od 29.04.2010 r. do 26.07.2011 r. będąc Prezesem Zarządu (...) Spółka z o.o. z siedzibą w S., nie zgłosił wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania po temu ustawowych warunków

tj. o czyn z art. 586 ksh

K. O. została oskarżona o to, że w okresie od dnia 28.01.2010 r. do 01.04.2010 r., będąc Prezesem Zarządu (...) Spółka z o.o. z siedzibą w S., nie zgłosiła wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania po temu ustawowych warunków

tj. o czyn z art. 586 ksh

A. K. został oskarżony o to, że w okresie od 26.07.201 r. do 27.11.2013 r., będąc Prezesem Zarządu (...) biorstwa (...) Spółka z o.o. z siedzibą w S., nie zgłosił wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania po temu ustawowych warunków

tj. o czyn z art. 586 § ksh

Wyrokiem z dnia 19 stycznia 2017r. w sprawie sygn. akt IIK 455/14 Sąd Rejonowy w Zawierciu:

1. oskarżonego P. Ś. (1) uznał za winnego tego, że w dniu 28.04.2010 r. w S. będąc prezesem Zarządu (...) Spółka z o.o. w S., działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w krótkich odstępach czasu, w sytuacji grożącej spółce niewypłacalności, nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli dokonał spłaty tylko niektórych z nich, czym działał na szkodę pozostałych wierzycieli tj. W. J. I. z siedzibą w S. i Kancelaria (...).D.R. Spółka z o.o. z siedzibą w P., tj. czynu z art. 302 § 1 kk w zw. z art. 12 kk i za to z mocy art. 302 § 1 kk w zw. z art. 4 § I kk wymierzył mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności,

2. oskarżonego P. Ś. (1) uznał za winnego tego, że w dniu 07.05.2010 r. w S. jako Prezes Zarządu (...) Spółka z o.o. w S. w celu udaremnienia wykonania nakazu zapłaty wydanego przez Sąd Rejonowy w Będzinie w dniu 30.04.2010 r., sygn. akt VI GNc 503/10 oraz wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie wydanego w dniu 23.03.2010r. sygn. akt V GC 117/09, poprzez zbycie na podstawie faktury VAT nr F 0002/05/2010 na rzecz (...) Sp. z o.o zagrożonych zajęciem składników swojego majątku w postaci trzech samochodów osobowych i samochodu ciężarowego za łączną kwotę 26.299,99 zł, uszczuplił zaspokojenie swojego wierzyciela W. J. I. z siedzibą w S. oraz udaremnił zaspokojenie swojego wierzyciela Kancelaria (...).D.R Spółka, z o.o. z siedzibą P., tj. czynu z art. 300 § 2 kk i za to z mocy art. 300 § 2 kk w zw. z art. 4 §1 kk wymierzył mu karę 3 (trzech) miesięcy pozbawienia wolności.

3. na podstawie art. 66§1 i 2 kk w zw. z art. 67 § 1 kk w zw. z art. 4 § 1kk warunkowo umorzył postępowanie karne wobec oskarżonego P. Ś. (1) na okres 1 (jednego) roku próby za popełnienie czynu z art. 586 ksh, polegającego na tym, że w okresie od 10 kwietnia 2010r. do 2 czerwca 2010r. będąc Prezesem Zarządu (...) Spółka z o.o. z siedzibą w S., nie zgłosił wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków uzasadniających według przepisów upadłość spółki;

4. na podstawie art. 85 kk i art. 86 § 1 kk połączył kary pozbawienia wolności orzeczone wobec oskarżonego P. Ś. (1) w pkt. 1 i 2 wyroku i w ich miejsce wymierzył oskarżonemu karę łączną 5 (pięciu) miesięcy pozbawienia wolności;

5. na podstawie art. 69§1i2k.k. w zw. z art. 70§1pktt.1k.k. w zw. z art. 4§1k.k. warunkowo zawiesił oskarżonemu wykonanie łącznej kary pozbawienia wolności na okres lat 2 (dwóch) tytułem próby.

6. na podstawie art. 17 §1 pkt. 3 kpk umorzył postępowanie karne wobec oskarżonej K. O. o popełnienie czynu z art. 586 ksh, polegającego na tym, że w okresie od 29 stycznia 2010r. do 8 lutego 2010r. będąc Prezesem Zarządu (...) Spółka z o.o. z siedzibą w S., nie zgłosiła wniosku o upadłość spółki handlowej pomimo powstania warunków, uzasadniających według przepisów upadłość spółki wobec znikomej społecznej szkodliwości czynu i w tym zakresie na podstawie art. 632pkt.2k.p.k. kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa;

7. oskarżonego A. K. uniewinnił od popełnienia zarzucanego mu czynu i w tym zakresie na podstawie art. 632pkt.2k.p.k. kosztami postępowania obciążył Skarb Państwa;

8. na podstawie art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 26.05. (...). o adwokaturze zasądził od Skarbu Państwa na rzecz adw. M. P. kwotę 1092,24 zł (jeden tysiąc dziewięćdziesiąt dwa i 24/100) złotych tytułem zwrotu kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej oskarżonemu P. Ś. (1) z urzędu w postępowaniu przygotowawczym i sądowym,

9. na podstawie art. 627 k.p.k. w zw. z art. 633 kpk w związku z art. 2 ust. 1 pkt 2 i art. 7 ustawy z dnia 23 czerwca 1973 r. o opłatach w sprawach karnych zasądził na rzecz Skarbu Państwa od oskarżonego P. Ś. (1) koszty sądowe w kwocie 602,52 (sześćset dwa i 52/100) złotych, w tym opłatę sądową w wysokości 180 (sto osiemdziesiąt) złotych wydatki w kwocie 422,52 zł (czterysta dwadzieścia dwa i 52/100) złotych,

10. Na podstawie art. 624 § 1 k.p.k. zwolnił oskarżonego P. Ś. (1) z obowiązku poniesienia kosztów sądowych w pozostałym zakresie i obciążył nimi Skarb Państwa.

Powyższy wyrok został zaskarżony w drodze apelacji wywiedzionej przez oskarżonego P. Ś. (1) na jego korzyść oraz na niekorzyść wszystkich oskarżonych przez Prokuratora.

Oskarżony P. Ś. (1) zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:

1) obrazę przepisów postepowania polegająca na niezachowaniu w trakcie procesu zasady równości stron, polegającą na pozbawieniu go prawa do obrońcy z urzędu mimo jego wniosku, jak również poprzez wprowadzenie w błąd co do braku możliwości wniesienia środka odwoławczego od tego postanowienia, nadto prowadzenia rozprawy merytorycznie, pomimo, iż na poprzedniej rozprawie w dniu 13.10.2016r został poinformowany , że zostanie na kolejnej rozprawie ogłoszony wyrok;

2) obrazę przepisów prawa materialnego polegająca na błędnej interpretacji wykładni art. 300§2k.k. poprzez przyjęcie, iż działał on w celu udaremnienia wykonania orzeczenia sądu z dnia 30.04.2010r. działania podjętego już w dniu 28.04.2010r. czyli w dacie kiedy przedmiotowe postanowienie sądu jeszcze nie istniało (skutek musiałby wyprzedzić przyczynę). Skarżący wskazał nadto, iż 100 % kwoty uzyskanych ze zbycia materiałów , sprzedanych po cenie rynkowej, której nie udałoby się uzyskać w drodze licytacji, zostało przeznaczonych na spłatę wierzycieli egzekwujących swe prawa poprzez egzekucję komorniczą, w tym J. I. i firmy (...) Sp. z o.o.;

3) obrazę prawa materialnego polegającego na błędnej interpretacji art. 302§1k.k. poprzez przyjęcie, iż fakt zaspokojenia tylko części wierzycieli wynikał z jego świadomego wyboru, a zupełnie pominął fakt, iż to którego z wierzycieli zaspakajał wynikało z zastanej sytuacji prowadzonych egzekucji komorniczych, sytuacja była przymusowa bez możliwości wyboru z jego strony, musiał zaspakajać wierzycieli, którzy już egzekwowali swe wierzytelności przez komorników i nie mógł uniemożliwić prowadzenia egzekucji komorniczych bez narażania się na sankcje przewidziane prawem za takie działanie.

Prokurator zaskarżył wyrok w całości, na niekorzyść oskarżonych, zarzucając mu:

1. w zakresie oskarżonego A. K. obrazę prawa materialnego, a to art. 585k.s.h., poprzez wyrażenie błędnego poglądu, że sprawca działając w okolicznościach przez sąd ustalonych, a zatem w nieświadomości, że nadal pozostaje Prezesem Zarządu spółki, nie popełnił przestępstwa, podczas gdy prawidłowa analiza, poczynionych przez Sąd ustaleń prowadzi do wniosku przeciwnego.

2. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia o warunkowym umorzeniu postępowania wobec P. Ś. (1) o czyn z art.586 k.s.h. polegający na niesłusznym uznaniu, że okoliczności strony przedmiotowej i podmiotowej przestępstwa przesądzają o uznaniu, że stopień jego społecznej szkodliwości nie jest znaczny.

3. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia o umorzeniu postępowania wobec K. O. o czyn z art.585k.s.h., polegający na niesłusznym uznaniu, że okoliczności strony przedmiotowej i podmiotowej przestępstwa przesądzają o uznaniu, że stopień jego społecznej szkodliwości jest znikomy.

Stawiając powyższe zarzuty skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w punkcie 3,6 i 7 i przekazanie w tej części sprawy do ponownego rozpozn ania.

Sąd Okręgowy zważył, co następuje:

Apelacji oskarżonego P. Ś. (1) nie można odmówić słuszności, natomiast niezasadna w całości jest apelacja wywiedziona przez prokuratora.

Odnosząc się w pierwszej kolejności do apelacji oskarżonego P. Ś. (1) stwierdzić należy, iż zasługiwała ona na uwzględnienie nie tylko w zakresie skarżonym przez oskarżonego, ale i wywołała skutek uchylenia także rozstrzygnięcia nie skarżonego przez oskarżonego -poprzez zastosowanie przez Sąd odwoławczy art. 440 k.p.k. – tj. w zakresie czynu z art. 585k.s.h. i przekazania sprawy również w tej części do ponownego rozpoznania, o czym szerzej w dalszej części uzasadnienia.

W pierwszej kolejności odnieść się należy do podniesionego przez oskarżonego zarzutu naruszenia prawa do obrony oskarżonego, poprzez pozbawienie go pomocy obrońcy na etapie postępowania przed Sądem Pierwszej Instancji. Na wstępie wskazać należy, iż jeszcze na etapie postępowania przygotowawczego, albowiem w dniu 14 lipca 2011r. wyznaczono oskarżonemu w trybie art. 79§1k.p.k. w zw. z art. 81§1k.p.k. obrońcę z urzędu w osobie adw. M. P. (k-225akt). Wobec treści opinii sądowo –psychiatrycznej dotyczącej oskarżonego P. Ś. (1) zarządzeniem z dnia 18.06.2014r. cofnięto oskarżonemu obrońcę z urzędu (k-626 akt), o czym oskarżony został powiadomiony (k-627; zwrotne potwierdzenie odbioru korespondencji k- 739akt). Jednocześnie w reakcji na powyższą decyzję Sądu oskarżony pismem z dnia 10.07.2014r. wniósł o wyznaczeniu mu obrońcę z urzędu z uwagi na swoją trudną sytuację majątkową, podnosząc, iż jest osoba bezrobotną, utrzymująca się z zasiłku dla bezrobotnych (pismo oskarżonego k- 741). Ten wniosek oskarżonego został uwzględniony i w dniu 18.07.2014r. oskarżonemu ponownie wyznaczono obrońcę z urzędu (k-740 akt) w osobie adw. M. P.. Sąd Okręgowy zauważa, iż w reakcji na pismo oskarżonego z dnia 7.07.2015r. (k- 843 akt), w którym wniósł o zmianę wyznaczonego obrońcy z urzędu z uwagi na zastrzeżenia w zakresie świadczonej mu pomocy prawnej podczas postępowania, Sąd Rejonowy pozbawił oskarżonego obrońcy z urzędu mocą postanowienia z dnia 19 sierpnia 2015r. z powołaniem się na przepisy art. 78§2k.p.k. z zw. z art. 79§4k.p.k.. Tymczasem przypomnieć trzeba, iż adw. M. P. została przecież wyznaczona zarządzeniem z dnia 18.07.2014r. jako obrońca z urzędu oskarżonego z uwagi na jego sytuację majątkową, która uniemożliwiała mu ponoszenie kosztów obrony z wyboru, zresztą po uprzednim jej zwolnieniu z tej funkcji wobec braku przesłanek do obrony obligatoryjnej. W tej sytuacji nieuprawnionym było cofnięcie oskarżonemu obrońcy z urzędu mocą postanowienia Sądu z dnia 19.08.2015r., jeśli Sąd nie poczynił odmiennych ustaleń co do sytuacji majątkowej oskarżonego, zwłaszcza w aspekcie możliwości ponoszenia przez niego kosztów obrony z wyboru. Dodatkowo Sąd Okręgowy zauważa, iż począwszy od dnia 1.07.2015r. w sytuacji zgłoszenia przez oskarżonego wniosku o wyznaczenie mu obrońcy z urzędu, obowiązujący do dnia 14.04.2016r. przepis art. 80ak.p.k. stanowił o obligatoryjnym wyznaczeniu oskarżonemu obrońcy bez względu na jego sytuację majątkową.

Reasumując, cofając oskarżonemu obrońcę z urzędu Sąd Rejonowy naruszył prawo do obrony oskarżonego, co mogło mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia jakie w sprawie zapadło, pozbawiając oskarżonego fachowej pomocy prawnej w toku dalszego postępowania. Już powyższe naruszenie prawa do obrony oskarżonego uzasadniało uchylenie zaskarżonego wyroku co do oskarżonego P. Ś. (1) w całości, tj. także w części przez niego niezaskarżonej tj. w zakresie czynu z art. 586 k.s.h.

Odnosząc się do podnoszonego w apelacji oskarżonego zarzutu naruszenia prawa do obrony wskutek wznowienia przewodu sądowego na rozprawie w dniu 27.10.2016r., na której miał być ogłoszony wyrok w sprawie, ten zarzut jest niezasadny, albowiem na rozprawie w dniu 27.10.2016r. Sąd Rejonowy nie przeprowadzał żadnego dowodu, lecz wyłącznie dopuścił z urzędu szereg dodatkowych dowodów, do przeprowadzenia których doszło jednak na kolejnej rozprawie w dniu 9 stycznia 2017r., o której oskarżony został w prawidłowy sposób powiadomiony i w której uczestniczył osobiście (k- 950 akt). Nie mniej jednak, wobec naruszenia prawa do obrony poprzez pozbawienie oskarżonego w toku procesu fachowej pomocy prawnej poprzez cofnięcie mu wyznaczonego obrońcy z urzędu koniecznym było, tak jak już wskazano powyżej, uchylenie zaskarżonego wyroku co do oskarżonego P. Ś. (1) w całości i przekazanie sprawy tegoż oskarżonego do ponownego rozpoznania. Pomimo powyższego uchybienia natury formalnej, Sąd Okręgowy wskazuje na zaistnienie w przypadku oskarżonego P. Ś. (1) braków postępowania dowodowego, których zaistnienie nie pozwalało na wydanie ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie co do jego osoby w zakresie wszystkich czynów mu przypisanych. Przed ich wskazaniem Sąd Okręgowy zmuszony jest zwrócić uwagę na zagadnienia prawne natury ogólnej odnoszące się zwłaszcza do czynów z art. 300§2k.k. i art. 302§1k.k.

I tak jeśli chodzi o czyn z art. 302§1k.k. kategorycznie podkreślić należy, iż penalizowane tym przepisem są wyłącznie niewłaściwe formy faworyzowania wierzycieli, sprzeczne z normami, które określone zostały w art. 342 PrUpNapr, art. 1025 KPC , art. 496 § 1 KSH, art. 25 § 3 KKW (Wąsek, Zawłocki, Kodeks karny, t. II, 2010, s. 1509). Na powyższe zwrócił co prawda także uwagę Sąd Pierwszej Instancji, wskazując, iż art. 302§1k.k. penalizuje zachowanie tego, kto w razie grożącej mu niewypłacalności lub upadłości nie mogąc zaspokoić wszystkich wierzycieli spłaca lub zabezpiecza tylko niektórych, czym działa na ich szkodę i dalej słusznie wywodząc, iż za zachowanie sprawcy polegające na spłacaniu lub innych działaniach zmierzających do zaspokojenia roszczeń tylko niektórych wierzycieli z pokrzywdzeniem pozostałych, uznać należy działania naruszające zasadę proporcjonalności (określoną w art. 1025k.p.c.) albo przepisy, które określają , jakie wierzytelności powinny być zaspokojone w pierwszej kolejności (np. wierzytelności, na które udzielono gwarancji hipotecznej lub zabezpieczenia zastawem, (str. 13 uzasadnienia, K- 981 akt) nie mniej jednak w żaden sposób nie odniósł swych rozważań do sytuacji faktycznej w jakiej znajdował się oskarżony P. Ś. (1). Tymczasem w toku całego postępowania oskarżony w sposób dobitny podkreślał, iż spłacał tych wierzycieli, z których wniosków prowadzone były postępowania egzekucyjne i dodatkowo wskazał, iż zbyty majątek był już zajęty w związku z prowadzonymi już postępowania egzekucyjnymi. Dalej oskarżony podniósł, iż tylko spłacenie wierzycieli prowadzących egzekucję ze środków uzyskanych na poczet zbywanego mienia w formie przedpłaty w dniu 28.04.2010r. umożliwiało zwolnienie z zajęcia tych ruchomości przez komorników i wydanie tych przedmiotów ich nabywcy. Oskarżony zaakcentował nadto, iż te działania podejmował za wiedzą i zgodą komorników prowadzących postępowania egzekucyjne. Tymczasem Sąd Rejonowy do powyższej kwestii nie odniósł się w żaden sposób, ani tez nie sprawdził tej linii obrony, choć przecież te twierdzenia w świetle już zgromadzonego materiału dowodowego są w wysokim stopniu uprawdopodobnione, choćby załączonym do akt zestawieniem transakcji wykonywanych z rachunku bankowego (...) sp. z o.o. z siedzibą w S.. Z dokumentu tego wynika, iż zaspokojenie części wierzycieli miało miejsce w związku z prowadzonymi postępowaniami egzekucyjnym(160 akt). Sąd Pierwszej Instancji winien więc ustalić, czy istotnie materiały budowlane, które zostały sprzedane w transakcji z (...) sp. z o.o. w S. (faktura VAT (...) k- 10 akt), były zajęte w związku z prowadzonymi już egzekucjami KM 609/10, KM 377/10, KM 167/10, KM 568/10, KM 569/10, KM 662/10 i czy do sprzedaży tego mienia doszło za wiedzą i zgodą komorników prowadzących powyższe egzekucje, tak jak to podnosił oskarżony w swych wyjaśnieniach. W razie potwierdzenia wyjaśnień oskarżonego w w/w zakresie Sąd Rejonowy rozważy nadto, czy w tych okolicznościach można byłoby w ogóle uznać, iż oskarżony dokonując spłaty w dniu 28.04,.2010. wierzycieli już prowadzących egzekucje naruszył sposób zaspokojenia określony w art. 1025 k.p.c. Zgodnie z regulacją tego przepisu z kwoty uzyskanej z egzekucji zaspokaja się wierzytelności według zasady uprzywilejowania, tj. z uwzględnieniem hierarchii poszczególnych kategorii wierzytelności. Oznacza to, że wierzytelność zaliczoną do kategorii wcześniejszej zaspokaja się w pełny sposób bez względu na to, czy dla zaspokojenia należności z następnej kategorii pozostanie jeszcze jakaś kwota. Kolejność zaspokajania wierzytelności odpowiada numeracji wynikającej z przepisu art. 1025 § 1 k.p.c. co oznacza, że zaspokojenie wierzytelności wskazanych wcześniej jest uprzywilejowane, gdyż ich zaspokojenie następuje w pełnej wysokości, nawet jeśli następuje to kosztem pozostałych wierzytelności. Przypomnieć też należy, iż art. 1025§1k.p.c. stanowi, iż z kwoty uzyskanej z egzekucji zaspokaja się w następującej kolejności:

1) koszty egzekucyjne;

2) należności alimentacyjne;

3) należności za pracę za okres 3 miesięcy do wysokości najniższego wynagrodzenia za pracę określonego w odrębnych przepisach oraz renty z tytułu odszkodowania za wywołanie choroby, niezdolności do pracy, kalectwa lub śmierci i koszty zwykłego pogrzebu dłużnika;

4) należności zabezpieczone hipoteką morską lub przywilejem na statku morskim;

5) należności zabezpieczone hipoteką, zastawem, zastawem rejestrowym i zastawem skarbowym albo korzystające z ustawowego pierwszeństwa oraz prawa, które ciążyły na nieruchomości przed dokonaniem w księdze wieczystej wpisu o wszczęciu egzekucji lub przed złożeniem do zbioru dokumentów wniosku o dokonanie takiego wpisu;

6) należności za pracę niezaspokojone w kolejności trzeciej;

7) należności, do których stosuje się przepisy działu III ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, o ile nie zostały zaspokojone w kolejności piątej;

8) należności wierzycieli, którzy prowadzili egzekucję;

9) inne należności.

Zgodnie z §.3 tego przepisu wynika też, iż w równym stopniu z należnością ulegają zaspokojeniu odsetki i koszty postępowania.

Niezależnie od powyższych rozważań sprawca czynu określonego w § 1art. 302k.k. musi obejmować swoim zamiarem zarówno czynność sprawczą, jak i fakt działania na szkodę pozostałych wierzycieli. Możliwa jest kombinacja zamiaru bezpośredniego – spłacanie lub zabezpieczanie z zamiarem ewentualnym – godzenie się co do działania na szkodę pozostałych wierzycieli. Zamiar ten musi wiązać się więc ze świadomością trudnej sytuacji finansowej dłużnika. Co za tym idzie kategorycznie podkreślić trzeba, iż oskarżony spłacając w dniu 28.04.2010 r, grupę wierzycieli prawidłowo wskazaną przez Sąd Pierwszej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku musiałby mieć przede wszystkim wiedzę co to tego, iż wierzycielami spółki są także podmioty wskazane w zarzucie aktu oskarżenia. W tym zakresie pojawiają się jednakże istotne wątpliwości, albowiem oskarżony w toku postępowania konsekwentnie podnosił, iż nie miał pełnego dostępu do dokumentacji księgowo – finansowej, gdyż biuro prowadzące księgowość spółki - Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe (...) sp. zo.o. z siedzibą w D. nie udzielało informacji i nie chciało wydawać dokumentów bo spółka nie płaciła wynagrodzenia za obsługę księgową. Na tę okoliczność zwracała uwagę także oskarżona K. O.. Sąd Rejonowy w jednej zaś strony – nie kwestionując tych twierdzeń, oddalił wniosek dowodowy oskarżonego w przedmiocie przesłuchania świadka T. K. (k-925verte) na okoliczność m.in. utrudnionego dostępu do dokumentów księgowych w biurze (...) (wniosek dowodowy z dnia 18.03.2016r. k- 904akt), uznając, iż okoliczność na którą świadek miałaby być przesłuchana została udowodniona zgodnie z twierdzeniem wnioskodawcy, ( k-925verte), jak i nie kwestionował, iż oskarżony S. nie dysponował pełną dokumentacją księgową Spółki (k-15 uzasadnienia wyroku, ), nie mniej jednak odnosząc się do twierdzeń oskarżonego A. K. wskazał, iż oskarżony ten nie miał żadnego problemu z uzyskaniem bilansu z biura (...). W świetle powyższych okoliczności jawiła się potrzeba przesłuchania T. K. na okoliczności podnoszone w zgłoszonym przez oskarżonego wniosku dowodowym. Podobnie koniecznym było dopuszczenie dowodu z zeznań A. N. jako prezesa Zarządu Spółki Astra oraz świadka B. S. na powyżej wskazane okoliczności, jako bardzo istotnych dla przedmiotu rozpoznawanej sprawy. Przeprowadzenie powyżej wskazanych dowodów, może mieć znaczenie nie tylko na okoliczność ustalenia stanu świadomości oskarżonego o kondycji (...) spółki (...), ale i na okoliczność ustalenia, czy oskarżony w dniach 28.04.2010r. miał świadomość przysługujących należności pokrzywdzonym tj. J. I. a wynikającej z wierzytelności w wysokości 79.948,01 zł objętej następnie wyrokiem Sądu Rejonowego w Będzinie z dnia 30.04.2010r. w sprawie VIGNc 503/10 (k-14) oraz Kancelarii (...) Sp. z o.o. w P., wynikającej z wierzytelności na kwotę 208.563,83, objętych wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 23.03.2010r. w sprawie VGC 117/09 (k-47), przy czym rygor natychmiastowej wykonalności został wydany do kwoty 115.542,84zł . Sąd Okręgowy zwraca przy tym uwagę, iż choć bezspornym jest, iż w/ w wierzyciele przed datą 28.04.2010r. podejmowali działania zmierzające bezpośrednio do zaspokojenia swoich wierzytelności w stosunku do (...) Przedsiębiorstwa (...) , lecz przypomnieć należy, iż w okresie kilku miesięcy miała miejsce częsta rotacja na stanowisku Prezesa tej spółki i każdorazowo nowo powołany Prezes musiał przecież początkowy okres pełnienia tej funkcji przeznaczyć na zaznajomienie się w jej sytuacji finansowej. Uwaga ta w oczywisty sposób odnosi się także do oskarżonego P. Ś. (1), który na stanowisko prezesa (...) w S. został powołany w dniu 26.03.2010r. Tymczasem – jeśli chodzi o należność przylegującą pokrzywdzonemu J. I., nabył on ją wskutek cesji od Przedsiębiorstwa (...) w dniu 12.03.2010, zaś wezwanie do zapłaty w terminie do dnia 22.03.2010. należności z tego tytułu zostało wysłane do firmy (...) w dniu 15.03.2010. (k-17 ). W dniu 15.03.2010.r została następnie podpisana pomiędzy pokrzywdzonym J. I. a poprzednim Prezesem Zarządu Spółki (...) w osobie K. D. umowa, zgodnie z którą Firma (...) zobowiązała się do spłaty zadłużenia w 10 ratach w terminie od 25.03.2010.r do dnia 10.09.2010r. (k15-16akt). Brak jest wiarygodnego dowodu pozwalającego na przyjęcie, iż oskarżony P. Ś. (1) na dzień 28.04.2010.r posiadał wiedzę o tej konkretnej wierzytelności. Z zeznań świadka J. I. również bowiem nie wynika, by przed datą 28.04.2010r. kontaktował się bezpośrednio z oskarżonym P. Ś. (1). Bezspornym jest, iż na poczet należności przysługujących J. I. Spółka (...) z siedziba w S. w częściowym wykonaniu umowy z dnia 22.03.2010r. zapłaciła kwotę 6500 zł (zeznania J. I. k- 23), jednakże nie wynika w jakiej to nastąpiło dacie, zwłaszcza, pod rządami którego Prezesa Zarządu Spółki (...). Bezspornym jest też, iż J. I. wystąpił w konsekwencji niewywiązania się z w/w umowy przez Spółkę (...) na drogę postępowania sądowego o zapłatę. Nie mniej jednak również z zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wynika, by oskarżony P. Ś. (1) miał o tym wiedzę nie tylko w dniu 28.04.2010r., ale i na dzień 7.05.2010r. kiedy zbył na rzecz (...) sp. z o.o. w S. samochody o wartości 26.299,99 zł. Zwłaszcza jednoznacznie w tej kwestii nie wypowiada się sam pokrzywdzony J. I.. Tymczasem wnikliwe przesłuchanie go w powyższym zakresie mogłyby wnieść nowe, istotne okoliczności, podobnie jak i przeprowadzenie dowodu z akt sprawy VIGNc 503/10 Sądu Rejonowego w Będzinie. Zapoznanie się aktami w/w sprawy pozwoli na bezsporne ustalenie, czy i ewentualnie kiedy oskarżony powziął wiedzę tak o istnieniu wierzytelności przysługującej J. I., jak i o jego działaniach zmierzających bezpośrednio do jej zaspokojenia. Podobnie istotna jest także kwestia złożenia wniosku o wszczęcie postępowania egzekucyjnego przez pokrzywdzonego J. I. i wiedzy o tym fakcie powziętej przez oskarżonego co może pozostawać nie bez wpływu na ocenę zasadności zarzutu z art. 300§2k.k. postawionemu oskarżonemu, jeśliby we wcześniejszym czasie nie nabył on wiedzy o działaniach podejmowanych przez tegoż pokrzywdzonego w kierunku zaspokojenia swych roszczeń finansowych od firmy (...), zwłaszcza, że pokrzywdzony J. I. wskazał, iż dopiero około 10.05.2010r. wraz z komornikiem udał się do siedziby firmy (...), gdzie zastał oskarżonego (k-829verte), a do sprzedaży pojazdów na rzecz (...) sp. z o.o. w S. doszło przecież w dniu 7 maja 2010r. Sąd Okręgowy zauważa przy tym, iż wniosek o zabezpieczenie na majątku tej spółki (...) złożył do komornika przy Sądzie Rejonowym Katowice – Zachód w Katowicach w dniu 14.05.2010r. (k-13 akt).

Podobna sytuacja zachodzi w odniesieniu do wierzytelności przysługującej Kancelarii (...) Sp. z o.o. w P. w kwocie 208.562,83 zł objętej wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowie z dnia 23.03.2010r. w sprawie VGC 117/09 (k-325akt). Nie sposób jest w sposób jednoznaczny ustalić, kiedy oskarżony o tej wierzytelności pokrzywdzonego powziął wiedzę, a zwłaszcza, czy przed wydaniem wyroku zasądzającego należność od firmy (...) na rzecz spółki z o.o. (...) z siedzibą w P. z ramienia tegoż podmiotu były podejmowane kontakty bezpośrednio z oskarżonym w przedmiocie uregulowania należności przysługujących pokrzywdzonemu, a zwłaszcza czy w czasie gdy oskarżony pełnił funkcję prezesa były wysyłane wezwania do zapłaty, czy też pokrzywdzony monitował o zapłatę w inny sposób. Z zeznań S. W. – członka zarządu Spółki (...) wynika, że spółka ta posiadała wierzytelności wynikające z dwóch wyroków , jednakże ogólnikowość zeznań tego świadka nie pozwala na ustalenie w zakresie której wierzytelności spółka (...) wzywała spółkę (...) do zapłaty należności i czy te działania były też podejmowane w okresie od 26.03.2010r. tj. daty powołania oskarżonego P. Ś. na stanowisko prezesa zarządu, do dnia 7.05.2010r. Jeśli przesłuchanie świadka S. W. nie pozwoli na rozwianie wątpliwości w tym przedmiocie niezbędne będzie przeprowadzenie dowodu tak z akt postępowania w sprawie VGC 117/09 Sądu Okręgowego w Częstochowie, co winno umożliwić ustalenia, czy oskarżony miał wiedzę o tym postępowaniu i od kiedy, zwłaszcza w aspekcie postawionych mu zarzutów, jak i akt postępowania egzekucyjnego wszczętego w celu wyegzekwowania należności wynikającej z powyższego wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie o sygn. KM 497/10 prowadzonego przez komornika W. C..

Pomocna przy dokonywaniu powyższych ustaleń może okazać się także zabezpieczona na etapie postępowania przygotowawczego na potrzeby niniejszego procesu dokumentacja (...) Spółka z o.o. z siedzibą w S., jaka była w posiadaniu spółki (...) prowadzącej księgowość firmy (...) z siedzibą w S. , a która to w całości została wydana głównej księgowej firmy (...) w wykonaniu porozumienia zawartego w dniu 13 sierpnia 2010 r. pomiędzy spółką (...) Sp. z o.o. z siedzibą w S. ( porozumienie z dnia 13.08.2010r. k- 910-911, protokół wydania dokumentacji k- 912) a Spółka (...) z siedzibą w D. . Nie mniej jednak te zabezpieczone w sprawie dokumenty nie zostały nigdy przekazane do dyspozycji Sądu Pierwszej Instancji, choć zostały uznane za dowody rzeczowe w sprawie (k-501-508akt). Tymczasem zapoznanie się z ich treścią również mogłoby wnieść istotne okoliczności do rozpoznawanej sprawy. Jak wynika z protokołu zatrzymania rzeczy (k-366 - -373 akt) zabezpieczono m.in. faktury zakupu, sprzedaży, ale i dokumentację związaną w prowadzonymi egzekucjami, (poz. 66 akt), czy też porozumienia zawarte z wierzycielami.

Odnosząc się do czynu z art. 586 k.s.h., choć co do zasady należy podzielić w pełni rozważania Sądu Rejonowego w zakresie wykładni tego przepisu, to jednakże w chwili obecnej zdają być dowolne ustalenia Sądu Pierwszej Instancji, jakoby oskarżony zapoznał się z bilansem spółki (...) z siedzibą w S. za 2009r. już w dniu jego sporządzenia tj. 29 marca 2009r. Te ustalenia Sąd Rejonowy poczynił uwzględniwszy wniosek oskarżonego o wystawienie korekty faktury za sporządzenie bilansu rocznego za 2009r. z dnia 13.04.2010r. (k-913akt), podczas gdy oskarżony kategorycznie podnosił w swych wyjaśnieniach, iż bilansu rocznego nigdy nie otrzymał. Poza tym, treść tego pisma również nie daje podstaw do przyjęcia, iż by oskarżony w ogóle zapoznał się treścią bilansu, a zwłaszcza by to uczynił już w dniu jego sporządzenia. By wyjaśnić zachodzące w tym zakresie wątpliwości, zwłaszcza przy uwzględnieniu tego faktu, iż oskarżony - jako prezes spółki (...) w istocie tego bilansu za 2009r. nie podpisał, należało przesłuchać właściciela biura (...) w D. na wyżej wskazane okoliczności. Nie sposób jest obecnie uznać, iż prawidłowe były ustalenia Sądu Pierwszej Instancji, iż na podstawie bilansu z dnia 29 marca 2009r. oskarżony mógł zorientować się w kondycji finansowej Spółki, której był prezesem i już po upływie 14 dni od tej daty miał obowiązek złożenia wniosku o jej upadłość . Dokonując dodatkowych ustaleń w tym zakresie Sąd Rejonowy przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego, oraz stopnia jego zawinienia uwzględni także ewentualne problemy w zgromadzeniu pełniej dokumentacji finansowej, która winna być do takiego wniosku załączona. Choć słusznie Sąd Rejonowy zauważa, iż przepis art. 23ust. 3 prawa upadłościowego dopuszcza możliwość złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości pomimo braku stosownej dokumentacji , o których mowa w art. 23ust.1i2 tej ustawy, jednakże nakłada na osobę składającą taki wniosek obowiązek wskazania przyczyn ich niezałączenia i je uprawdopodobnić. Rację ma także Sąd Rejonowy, iż oskarżony powinien podjąć wszelkie starania w celu odzyskania dokumentacji spółki jeśli znajdowała się ona poza jej siedzibą. Nie mniej jednak ewentualne utrudnienia w jej odzyskaniu winny być uwzględnione przez Sąd M. przy ocenie stopnia zawinienia oskarżonego. Równie istotny dla oceny stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego, a zwłaszcza stopnia jego zawinienia jest fakt, iż oskarżony został odwołany z funkcji prezesa, niezwłocznie po tym, gdy poinformował jedynego udziałowca spółki w osobie G. W., o swoim zamiarze złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki.

Reasumując, mając na względzie powyższe rozważania zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonego P. śmigielskiego należało uchylić i sprawę tegoż oskarżonego przekazać do ponownego rozpoznania Sądowi Rejonowemu w Zawierciu, który po uprzednim wyznaczeniu dla oskarżonego obrońcy z urzędu, uzupełni postępowanie dowodowe w powyżej wskazanym zakresie, podda go wszechstronnej analizie, a następnie dokona prawidłowych ustaleń faktycznych po czym oceni, czy oskarżony swym zachowaniem wyczerpał znamiona zarzucanych mu przestępstw. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy Sąd Rejonowy w zakresie dowodów, które nie miały wpływu na uchylenie wyroku, skorzysta z możliwości zastosowania art. 442§3k.p.k.

Przechodząc do apelacji wywiedzionej przez prokuratora w zakresie odnoszącym się do oskarżonego P. Ś. (1) bezprzedmiotowym jest odnoszenie się do zawartych zarzutów wobec konieczności uchylenia w całości rozstrzygnięcia Sądu Pierwszej Instancji i przekazania sprawy tegoż oskarżonego do ponownego rozpoznania.

Odnosząc się do pozostałych zarzutów oskarżyciela publicznego stwierdzić należy, iż są one bezzasadne w całej ich rozciągłości.

W pierwszej kolejności podkreślić należy, iż prokurator nie kwestionował ustaleń faktycznych odnoszących się do oskarżonego A. K., zarzucając wyłącznie obrazę prawa materialnego tj. art. 28§1k.k. poprzez wyrażenie błędnego poglądu, iż oskarżony ten działając w okolicznościach ustalonych przez Sąd, a zatem w nieświadomości, że nadal pozostaje Prezesem Zarządu spółki, nie popełnił przestępstwa, podczas gdy prawidłowa analiza poczynionych przez Sąd ustaleń- zdaniem oskarżyciela publicznego - prowadzi do wniosku przeciwnego. Tymczasem Sąd Okręgowy zauważa, iż oskarżony pozostawał w błędzie co do istotnej okoliczności, albowiem, w zakresie tego, iż nadal jest prezesem Zarządu (...) sp. z o.o. w S., czego skarżący w żaden sposób nie kwestionuje. Nie nasuwa tez wątpliwości, iż czyn z art. 586k.s.h jest przestępstwem indywidualnym, albowiem może być popełniony tylko przez sprawcę posiadającego określone właściwości, tj. będącego członkiem zarządu lub likwidatorem spółki. Co zaś niezwykle istotne przestępstwo z art. 586 ksh może być popełnione wyłącznie umyślnie, a zatem co najmniej w zamiarze ewentualnym. Ugruntowany jest zaś pogląd w orzecznictwie, iż błąd co do okoliczności stanowiącej znamię czynu zabronionego powoduje, że nie można przypisać umyślnego popełnienia przestępstwa, które zakłada odzwierciedlenie w świadomości sprawcy wszystkich znamion czynu zabronionego i zamiar ich zrealizowania (bezpośredni lub ewentualny - art. 9 § 1). Ustawa k.s.h. nie przewiduje zaś możliwości popełnienia przez sprawcę występku z art. 586k.s.h. nieumyślnie, a tylko w takiej sytuacji Sąd M. winien był ewentualnie dodatkowo przeanalizować, czy oskarżony A. K. pozostawał w usprawiedliwionym okolicznościami błędzie co do tego, iż nadal pozostaje prezesem Spółki (...). Również SN w wyroku z dnia 20 lutego 1997 r. (V KKN 188/96, Orz. Prok. i Pr. 1998, nr 5, poz. 1) wskazał, iż " błąd co do przedmiotowego znamienia czynu, o ile jest istotny, wyłącza winę umyślną. Natomiast nie wyklucza odpowiedzialności za występek nieumyślny". Reasumując, brak jest podstaw do wzruszenia zaskarżonego orzeczenia co do oskarżonego A. K..

Również brak jest przesłanek uzasadniających ingerencję w rozstrzygnięcie Sądu Pierwszej Instancji w zakresie odnoszącym się do oskarżonej K. O.. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż Sąd Rejonowy zgromadził co do tej oskarżonej pełny materiał dowodowy pozwalający na wydanie ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie, który został następnie przez Sąd Pierwszej Instancji wnikliwie i szczegółowo oceniony. Znamiennym jest też, iż również skarżący nie kwestionuje większości ustaleń faktycznych odnoszącej się do oskarżonej K. O., a swe zastrzeżenia zgłasza wyłącznie w zakresie ustalenia przez Sąd Pierwszej Instancji, iż zarówno stopień społecznej szkodliwości popełnionego przez nią czynu jak i stopień zawinienia kształtują się na znikomym poziomie. Tymczasem Sąd Rejonowy w uzasadnieniu wyroku wskazał jakie okoliczności wziął pod uwagę przy takiej ocenie czynu popełnionego przez oskarżoną. Skarżący tymczasem nie wykazał w swej niezwykle lakonicznej apelacji, by Sąd Pierwszej Instancji dopuścił się w tym zakresie jakiegokolwiek błędu, zwłaszcza poprzez nieuwzględnienie jakiś istotnych – z punktu widzenia miarkowania stopnia społecznej szkodliwości jej czynu, czy też stopnia zawinienia- okoliczności. Apelacja Prokuratora ma bowiem wyłącznie charakter polemiczny i poza ogólnikowym zarzutem nie wskazuje żadnych konkretnych uchybień Sądu Pierwszej Instancji. W szczególności znamiennym jest, iż prokurator pomija fakt, że oskarżona K. O. w chwili zorientowania się w bardzo trudnej sytuacji finansowej spółki (...) i niemożności rozwiązania problemów finansowych z uwagi na brak zgody na podwyższenie kapitału zakładowego przez jedynego udziałowca spółki, którym w tym czasie był świadek G. W., złożyła rezygnację z pełnienia funkcji prezesa zarządu. Słusznie przy tym Sąd Rejonowy zauważył, iż funkcję prezesa oskarżona pełniła do dnia 8 lutego 2010r. , zaś wiedzę o sytuacji finansowej spółki rodzącej po jej stronie obowiązek zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości powzięła w dniu 14.01.2010r. albowiem tego dnia zostało na jej zlecenie wykonane sprawozdanie finansowe przez biuro (...). A zatem, skoro zgodnie z art. 21 ust.1 ustawy prawo upadłościowe dłużnik jest obowiązany nie później niż w terminie dwóch tygodni od dnia, w którym wystąpiła podstawa do ogłoszenia upadłości, zaniechanie obowiązku zgłoszenia przez oskarżoną takiego wniosku obejmowało istotnie bardzo krótki czas, albowiem dotyczyło okresu od dnia 29 stycznia 2010r. do dnia 8 lutego 2010r., czego skarżący przecież nie kwestionuje. Zasadnie również zwraca uwagę Sąd Pierwszej Instancji, iż niemożność zgromadzenia niezbędnych dokumentów oraz dodatkowo brak kontaktu z właścicielem G. W. wpłynęły na ocenę stopnia nasilenia złej woli oskarżonej. Łącznie powyżej wskazane okoliczności uprawniały do przyjęcia przez Sąd Rejonowy , iż czyn oskarżonej, choć formalnie wyczerpuje znamiona występku z art. 586 k.sh,. to jednakże z uwagi na znikomy stopień społecznej jego społecznej szkodliwości nie stanowi przestępstwa.

Reasumując zaskarżony wyrok co do oskarżonych A. K. i K. O. należało utrzymać w mocy.

Podstawę orzeczenia Sądu Okręgowego stanowią przepisy art. 437§1i2k.p.k., art. 348pkt.2k.p.k. i art. 440 k.p.k.

Na mocy art. 632pkt.2k.p.k. w zw. z art. 634k.p.k. i §11ust.2pkt.4 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie Sąd Okręgowy zasądził od Skarbu Państwa na rzecz oskarżonych A. K. i K. O. zwrot poniesionych przez nich kosztów procesu za postępowanie odwoławcze, związanych z ustanowieniem obrońcy na tym etapie postępowania w wysokości po 840 zł.

Jednocześnie na podstawie art. 636§2k.p.k. w zw. z art. 636§1k.p.k. kosztami postępowania odwoławczego wywołanymi apelacją wywiedzioną przez Prokuratora obciążono Skarb Państwa.