Pełny tekst orzeczenia

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 7 czerwca 2017 r.

Sąd Apelacyjny w Warszawie VI Wydział Cywilny w składzie:

Przewodniczący – Sędzia SA - Małgorzata Kuracka (spr.)

Sędziowie: SA - Grażyna Kramarska

SO (del.) - Tomasz Pałdyna

Protokolant: Katarzyna Mikiciuk

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 r. w Warszawie

sprawy z powództwa (...) sp. z o.o. w W., K. A. w W. i (...) sp. z o.o. w W.

przeciwko Skarbowi (...)

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron

od wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie

z dnia 27 listopada 2015 r., sygn. akt XXV C 822/15

I.  zmienia zaskarżony wyrok częściowo, tj.:

a)  .w punkcie 1 w ten sposób, że zasądzoną kwotę 1 502 832,05 zł (jeden milion pięćset dwa tysiące osiemset trzydzieści dwa złote i pięć groszy) obniża do kwoty 1 434 521,51 zł (jeden milion czterysta trzydzieści cztery tysiące pięćset dwadzieścia jeden złotych i pięćdziesiąt jeden groszy) z ustawowymi odsetkami od dnia 15 maja 2015 r. do dnia zapłaty i oddala powództwo co do kwoty 68 310,54 zł (sześćdziesiąt osiem tysięcy trzysta dziesięć złotych i pięćdziesiąt cztery grosze) z ustawowymi odsetkami od dnia 15 maja 2015 r. do dnia zapłaty;

b)  w punkcie 3 w ten sposób, że ustala, iż powód wygrał proces w 22,28 %, a pozwany w 77,72 % , pozostawiając szczegółowe wyliczenie kosztów procesu referendarzowi sądowemu;

II.  oddala w pozostałej części apelację pozwanego;

III.  oddala w pozostałej części apelację powoda;

IV.  zasądza od (...) sp. z o.o. w W. na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej kwotę 5367,60 zł (pięć tysięcy trzysta sześćdziesiąt siedem złotych i sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu apelacyjnym;

V.  zasądza od Skarbu (...) na rzecz (...) sp. z o.o. w W. kwotę 5125,44 zł (pięć tysięcy sto dwadzieścia pięć złotych i czterdzieści cztery grosze) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego;

VI.  nakazuje pobrać od (...) sp. z o.o. w W. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Apelacyjnego w W. kwotę 3997,55 zł (trzy tysiące dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem złotych i pięćdziesiąt pięć groszy) tytułem części opłaty od apelacji pozwanego, od uiszczenia której pozwany był zwolniony.

VI A Ca 99/16

UZASADNIENIE

W dniu 15 maja 2015 r. (...) Sp. z o.o. z siedzibą
w W., (...) z siedzibą W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. wnieśli pozew przeciwko Skarbowi Państwa – (...), w którym domagali się:

1.  zasądzenia od pozwanego na rzecz powoda (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwoty 6.438.297,95 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu, tj. od dnia 15 maja 2015 r. do dnia zapłaty,

ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt. 1 – o:

2.  zasądzenie solidarnie od pozwanego na rzecz powodów kwoty 6.438.297,95 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu, tj. od dnia 15 maja 2015 r., do dnia zapłaty,

ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt. 1 i 2 – o:

3.  zasądzenie od pozwanego na rzecz każdego z powodów z osobna kwoty 6.438.297,95 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu, tj. od dnia 15 maja 2015 r., do dnia zapłaty, przy czym zapłata na rzecz jednego z powodów zwalnia pozwanego z zobowiązania,

ewentualnie – na wypadek nieuwzględnienia żądania określonego w pkt. 1, 2 i 3 – o:

4.  zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów w częściach równych kwoty 6.438.297,95 zł, tj. kwoty po 2.146.099,31 zł na rzecz każdego z powodów z osobna wraz z odsetkami ustawowymi od dnia wniesienia pozwu, tj. od dnia 15 maja 2015 r., do dnia zapłaty oraz o:

zasądzenie kosztów procesu (w tym: kosztów zastępstwa procesowego powiększonych o kwotę opłaty skarbowej od pełnomocnictwa procesowego) według norm przepisanych.

W uzasadnieniu powód wskazał, że dochodzone roszczenie stanowi wynagrodzenie, które jest wymagalne i należne powodowi z tytułu wykonywania zadań wykonawcy określonych umową na zaprojektowanie, dostawę oraz obsługę Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat zawartej pomiędzy stronami w dniu 2 listopada 2010 r. Na przedmiotową kwotę składa się należność główna w wysokości 6 125 000,00 zł objęta fakturą VAT nr (...) z dnia 7 października 2014 r. oraz kwota skapitalizowanych odsetek od w/w kwoty obliczona za okres od dnia wymagalności należności z faktury, tj. od dnia 29 października 2014 r. do dnia 15 maja 2015 r., tj. do dnia wniesienia pozwu.

Wskazał, że dochodzona kwota główna została potrącona przez pozwanego
z należnościami z tytułu kar umownych określonymi w notach obciążeniowych (...) ujętych w wezwaniu do zapłaty nr (...) z dnia 6 października 2014 r. Powód zakwestionował istnienie po stronie pozwanej w/w należności, która nadawałaby się do potrącenia i wskazał, że złożone w tym zakresie oświadczenie o potrąceniu nie jest zasadne a tym samym nie wywołało skutku umorzenia wierzytelności powoda.

W dniu 06 sierpnia 2015 r. (data nadania w placówce pocztowej) pozwany, zastępowany przez Prokuratorię Generalną Skarbu Państwa, złożył odpowiedź na pozew, w której wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powoda na rzecz pozwanego Skarbu Państwa kosztów procesu według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich według norm przepisanych na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa, stosownie do treści art. 11 ust. 3 ustawy z 08.07.2005 r. o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa.

Pozwany zakwestionował powództwo, co do zasady i co do wysokości, w tym również wniosek strony powodowej o miarkowanie naliczonej kary umownej wskazując, iż brak jest podstaw do jej dokonania.

Wskazał, iż wykonawca zgodnie z umową był zobowiązany do składania szeregu raportów, o których mowa w załączniku A do załącznika nr 10 do umowy, z którego to zobowiązania nie wywiązywał się w należyty sposób. Podniósł, że na skutek nie wywiązywania się przez powoda ze swoich zobowiązań, pozwany w szczególności nie miał możliwości bieżącej, pełnej kontroli sytuacji w zakresie poboru opłat. Wskazał, że środki
z tytułu opłaty są środkami publicznymi, a pobieranie oraz terminowe przekazywanie opłat na stosowne rachunki (...) jest ustawowym obowiązkiem zamawiającego wynikającym z ustawy z dnia 21 marca 1985 roku o drogach publicznych oraz ustawy z dnia 27 października 1994 roku o autostradach płatnych oraz Krajowym Funduszu Drogowym.

W konsekwencji pozwany zgodnie z § 37 pkt. 37.9 Umowy naliczył karę umowną w wysokości 6.125.000,00 zł, którą potrącił z należnościami powoda z tytułu wynagrodzenia zgodnie z oświadczeniem z dnia 28 października 2014 r.

Z uwagi na powyższe podniósł w niniejszej sprawie zarzut potrącenia przedmiotowej kwoty.

W toku postępowania strony podtrzymały swoje stanowiska.

Dodatkowo na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r. powód podniósł zarzut przedawnienia roszczenia pozwanego z tytułu kary umownej w zakresie w jakim dotyczyła kwoty 80 000 zł., tj. obliczonej za opóźnienie w złożeniu raportu miesięcznego wymagalnego na dzień 8 sierpnia 2011 roku a złożonego w dniu 24 sierpnia 2011 r.

Wyrokiem z dnia 27 listopada 2015 r. Sąd Okręgowy w Warszawie w pkt 1 zasądził od pozwanego Skarbu Państwa - (...) na rzecz powoda (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 1 502 832,05 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 15 maja 2015 r. do dnia zapłaty; w pkt 2 oddalił powództwo w pozostałym zakresie; w pkt 3 zasądził od pozwanego Skarbu Państwa - (...) na rzecz powoda (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 19 830,48 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy oparł rozstrzygnięcie na następujących rozważaniach faktycznych i prawnych:

W dniu 28 października 2010 roku spółki (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) z siedzibą w W. i (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. zawarły umowę konsorcjum dotyczącą wykonania Krajowego Systemu Poboru Opłat w celu realizacji wszystkich działań związanych z przygotowaniem i złożeniem oferty związanej z zawarciem umowy głównej i realizacją projektu.

Określając charakter prawny utworzonego konsorcjum wskazano, iż stanowi ono grupę bez osobowości prawnej. Z chwilą zawarcia umowy głównej funkcja lidera została powierzona (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej zwanym (...)), który został upoważniony do reprezentowania konsorcjum wobec pozwanego lub osób trzecich we wszystkich sprawach dotyczących realizacji zamówienia obejmującego Krajowy System Poboru Opłat Elektronicznych, podpisania i sporządzenia w imieniu stron i na ich rzecz wszystkich dokumentów niezbędnych do realizacji projektu. Ponadto zgodnie z podziałem obowiązków i wynagrodzenia (...) stał się generalnym dostawcą dla Zamawiającego prac, usług i dostaw, realizowanych zgodnie z umową główną oraz wyłącznym członkiem konsorcjum – liderem finansowym i operacyjnym – ponoszącym wyłączną odpowiedzialność za zarządzanie finansowe i operacyjne projektem, w tym wystawianie faktur za wszelkie prace, usługi i dostawy dla Zamawiającego i ogólne prowadzenie projektu. Ponadto (...) i (...) zobowiązały się do realizowania wszelkich prac, usług i dostaw należących do ich właściwego zakresu prac na rzecz (...).

Członkowie Konsorcjum w sposób jednoznaczny określili, że tylko (...) ma prawo do wystawiania zamawiającemu faktur z tytułu wszelkich prac, usług lub dostaw zrealizowanych w czasie realizacji Umowy głównej. W przypadku dokonania płatności przez Zamawiającego na rzecz dowolnego członka konsorcjum innego niż (...), taki członek konsorcjum będzie zobowiązany do natychmiastowego przekazania tej płatności (...).

Członkowie Konsorcjum uzgodnili, że sama realizacja Zakresu prac (...) i (...) będzie oparta wyłącznie na oddzielnych umowach, tj. odpowiednio na umowie wykonawczej i umowie doradczej. Przedmiotowe spółki również nie uczestniczą w podziale przychodów i kosztów przy czym przysługuje im wynagrodzenie za realizację swojego właściwego zakresu prac, zgodnie z załącznikiem nr 1 i 2 do umowy wykonawczej oraz w umowie doradczej. Jako warunek otrzymania przedmiotowego wynagrodzenia członkowie określili podpisanie umowy wykonawczej i doradczej.

W umowie wykonawczej do umowy konsorcjum zawartej pomiędzy (...) a (...) członkowie określili samodzielnie zasady realizacji powierzonego zakresu prac a także zasady płatności i odpowiedzialności za nie wykonanie zobowiązań w tym zdarzenia skutkujące powstaniem roszczeń z tytułu kary umownej.

Takie same zasady rozliczania za określony zakres usług świadczony przez (...) Sp. z o.o. z siedzibą został określony w umowie doradczej.

Na skutek przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, strony, tj. konsorcjum trzech spółek: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) z siedzibą w W. (dalej (...)) i (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej, jako: Konsorcjum (...) – Wykonawca) oraz Skarb Państwa - (...) ( Zamawiający) zawarli w dniu 2 listopada 2010 r. umowę na zaprojektowanie, dostawę i obsługę Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat, która następnie podlegała zmianom wprowadzonym w drodze dziesięciu aneksów.

Zgodnie z postanowieniem umowy, jej treść oraz wskazane w niej załączniki traktowane są, jako wzajemnie się uzupełniające. W przypadku wystąpienia niezgodności między dokumentami składającymi się na niniejszą umowę, rozstrzygające znaczenie miały punkty niniejszej Umowy.

Umowa została zawarta na okres ośmiu lat.

Przedmiotowa umowa jest umową rezultatu a celem jej zawarcia było wdrożenie Krajowego Systemu Poboru Opłaty składającego się z systemu (...), który umożliwia elektroniczny pobór opłat zgodnie z art. 13 ust. 1 pkt. 3 ustawy o drogach publicznych i z systemu Manualnego Systemu Poboru umożliwiającego pobieranie opłat za przejazd w rozumieniu art. 47 a ustawy z dnia 27.10.1994r. o autostradach płatnych. Przedmiotowy cel umowy został wprost wskazany w § 2 pkt. 2.1. i 2.5 umowy.

Ponadto rezultat, który Wykonawca zobowiązał się osiągnąć i utrzymać przez okres trwania Umowy stanowiło efektywne, niezakłócone oraz bezpieczne funkcjonowanie Systemu zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego.

Zgodnie z zawartą umową na powodzie spoczywał obowiązek eksploatacji (...) i świadczenia Usług (...) na sieci podstawowej (...), eksploatacji (...) i świadczenia Usług (...) na sieci dodatkowej (...), eksploatacji (...) i świadczenia Usług (...), dokonywanie w imieniu i na rzecz Zamawiającego poboru opłaty Elektronicznej oraz opłaty za przejazd oraz czynności związanych z takim poborem.

Wymagania Zamawiającego dotyczące wykonania Projektu Systemu oraz Wymagania Zamawiającego dotyczące Wdrożenia, Eksploatacji i świadczenia usług w związku z zainstalowaniem odpowiednich systemów określone zostały w Załączniku 2 do Umowy. Podstawowym celem realizacji usługi objętej umową było zapewnienie maksymalnej skuteczności poboru opłaty elektronicznej.

W ramach wykonania przedmiotu umowy Wykonawca zobowiązał się m.in. do osiągnięcia Kamieni Milowych, określonych w Załączniku nr 4 w tym rozpoczęcia świadczenia pełnego zakresu usług (...).

Jako dokument potwierdzający osiągnięcie w/w Kamienia Milowego strony określiły wydanie Świadectwa Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...).

Strony umowy określiły warunki, których spełnienie będzie uprawniało Wykonawcę do złożenia wniosku o wydanie Świadectwa Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) a mianowicie:

a/ spełnienie odpowiednich wymogów określonych w załączniku 7 testy i próby oraz zaakceptowanie wyników Testów i Prób dla wszystkich aspektów usług opisanych w Załączniku 2 do umowy przez Zamawiającego;

b/ powiadomienie pisemne zamawiającego o dacie rozpoczęcia świadczenia pełnego zakresu Usług (...), najpóźniej w dniu rozpoczęcia świadczenia pełnego zakresu Usług (...);

c/ kontynuowanie Świadczenia Pełnego Zakresu Usług zgodnie z Wymaganiami Zamawiającego nieprzerwanie przez 30 dni, przy czym termin „nieprzerwanie” oznaczał wykonywanie Usług w sposób ciągły przez 24 godziny każdego dnia miesiąca.

Jednocześnie strony umowy określiły sytuacje, w których Zamawiający jest uprawniony nie przyznać Świadectwa Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) a mianowicie gdy:

a/ wykonawca nie wdrożył środków zaradczych;

b/ wykonawca nie zapewnił wystarczającej liczby OBU w celu Rejestracji wszystkich pojazdów;

c/ wykonawca nie świadczył pełnego zakresu Usług (...) przez 30 dni;

d/ nie wdrożył działań naprawczych zidentyfikowanych w wyniku uwag Zamawiającego do zaktualizowanych dokumentów wymienionych w Załączniku 3 do Części 3 Załącznika 2 do Umowy.

Za osiągnięcie wskazanego powyżej rezultatu i wykonanie przedmiotu umowy pozwany zobowiązał się do zapłaty na rzecz wykonawcy umówionego wynagrodzenia zgodnie z § 24 umowy. Mechanizm wynagradzania został określony w Załączniku 11 część 2 do Umowy i Formularzu Cenowym, stanowiącymi integralną część Umowy.

Wynagrodzenie dla wykonawcy obejmowało oddzielnie płatności za (...) i (...) oraz prawo do refundacji części kosztów transakcyjnych.

Wynagrodzenie za świadczenie Usług w ramach Krajowego Systemu Poboru Opłat w zakresie Umowy obejmowało dwa rodzaje płatności: tj. płatności ryczałtowe (jednorazowe) i płatności regularne (okresowe).

Płatności ryczałtowe zostały związane z osiąganiem poszczególnych Kamieni Milowych. Wynagrodzenie regularne powiązane zostało z okresem eksploatacji Krajowego Systemu Poboru Opłaty przy czym oddzielnie ustalono zasady wynagradzania za:

- eksploatację (...) i Świadczenie Usługi (...),

- eksploatację (...) i Świadczenie Usługi (...) za Przejazd;

- z tytułu refundacji części poniesionych części transakcyjnych.

Zgodnie z § 24 pkt. 24.3 wykonawcy przysługiwało 50% wynagrodzenia za Eksploatację (...) (płatności regularne) zgodnie z pkt. 2.2 części 2 Załącznika 11 do umowy w okresie od rozpoczęcia Świadczenia Usługi (...) do dnia Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) zgodnie z Załącznikiem 4 do umowy.

Do przedmiotowego wynagrodzenia skorygowanego o wartość punktów karnych przyznanych zgodnie z załącznikiem 11 Część 3 wykonawca był uprawniony od dnia wydania Świadectwa Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...).

Łącznie wynagrodzenie za realizację umowy strony ustaliły na kwotę 5 621 123 830,42 zł., które podlegało powiększeniu o wynagrodzenie z tytułu refundacji części kosztów transakcyjnych i wynagrodzenia dla niezależnego podmiotu monitorującego i audytu technicznego, o którym mowa w pkt. 4 i 5 Załącznika 10.

Zgodnie z § 7 pkt. 7.1 umowy wykonawca zobowiązał się do wykonywania niniejszej umowy z należytą starannością, co miało się wyrażać m.in. poprzez opracowywanie raportów zgodnie z wymaganiami opisanymi w Załączniku 10 i Załączniku 11 Część 4 do umowy.

Obowiązek raportowania spoczywający na wykonawcy strony określiły również w § 25 Umowy.

Celem nałożenia takich czynności na wykonawcę było zapewnienie Zamawiającemu realizacji przysługującego mu prawa kontroli prawidłowości i jakości wykonywania Usług przez Wykonawcę oraz osiągnięcia Wymaganego poziomu usług i zachowania terminów w zakresie określonym w Załączniku 3 do Umowy, realizowanie sprawozdawczości. W celu dokonania kontroli Zamawiający w szczególności miał prawo do przeglądania i analizowania dokumentów dotyczących funkcjonowania Systemu.

Zakres informacji jakie miały zawierać raporty strony doprecyzowały w Załączniku 10 oraz w Załączniku A do Załącznika 10 do Umowy określając jednocześnie, iż każdy raport podlega zatwierdzeniu przez Zamawiającego pod względem zupełności i rzetelności. Format raportów podlegał uzgodnieniu w ramach procedury weryfikacyjnej.

Wyżej wymieniony załącznik określa zasady sporządzania raportów, rodzaje poszczególnych raportów, ich zawartość, częstotliwość ich składania, metodę składania, format, a także liczbę egzemplarzy składanych raportów.

Zasadniczo terminy przedstawiania raportów określono w tabeli 3.5 przy czym zastrzeżono możliwość odmiennego ich określenia w przypadku uzgodnienia z Zamawiającym.

Terminy składania raportów określono:

- w przypadku raportów miesięcznych do 7 dnia kalendarzowego od ostatniego dnia kalendarzowego danego miesiąca,

- w przypadku raportów kwartalnych do 7 dnia kalendarzowego od ostatniego dnia kwartału po Dacie Rozpoczęcia Umowy

- w przypadku raportów rocznych do 10 dnia od dnia 31 grudnia.

Rodzaje raportów zostały określone w Załączniku A do Załącznika 11 do Umowy. Zgodnie z jego postanowieniami ustalono, że należą do nich raporty dzienne z poboru opłaty, miesięczny raport wykonawcy składany raz w miesiącu, raport jakości składany kwartalnie, raport dotyczący kluczowych zdarzeń składany z częstotliwością odpowiadającą terminom spotkań Rady Kontraktu, raport roczny składany jako opracowanie półroczne i roczne. Żadnych innych raportów przedmiotowy załącznik nie określał.

Częstotliwość spotkań Rady Kontraktu strony określiły jako raz na kwartał. Celem takiego spotkania było omówienie wykonania zadań przez Wykonawcę względem Planu Wdrożenia oraz weryfikacja stanu realizacji Usług oraz w zakresie świadczenia Usług zgodnie z wymogami określonymi w Załączniku nr 2 do umowy, omówienie skuteczności ustaleń z innymi podmiotami, omówienie celów strategicznych i celów ogólnych stron oraz wszystkich faktycznych lub proponowanych działań mających na celu poprawę jakości lub efektywności Usług, rozstrzyganie sporów, których strony nie są w stanie rozwiązać oraz które zostały przedłożone Radzie Kontraktu.

Obowiązek przedłożenia raportu obejmującego najważniejsze kwestie spełniającego wymagania pkt. 3 Załącznika 10 – czyli raportu dot. kluczowych zdarzeń został nałożony na Kierownika Projektu po stronie Wykonawcy. Jego przekazanie każdemu przedstawicielowi Rady Kontraktu powinno nastąpić na co najmniej 5 dni roboczych przed kolejnym posiedzeniem Rady.

Nie wykonanie przez wykonawcę obowiązku złożenia w/w raportów w terminach określonych zgodnie z Załącznikiem 10 zostało obwarowane sankcją kary umownej w wysokości 5 000 zł za każdy dzień opóźnienia. Przedmiotowa kara została zakreślona wyłącznie odnośnie raportów, które strony oznaczyły w Załączniku 10 do Umowy. Termin płatności przedmiotowej kary określono na 7 dni od daty doręczenia wezwania do zapłaty kary umownej.

W dniu 7 czerwca 2011 roku (...) Sp. z o.o. udzieliła pełnomocnictwa (...) Sp. z o.o. do reprezentowania we wszystkich czynnościach związanych z umową główną oraz do reprezentowania przed sądami przez czas trwania umowy z datą obowiązywania od dnia podpisania Umowy o udzielenie zamówienia publicznego.

Tożsamego umocowania udzieliła Liderowi – (...) z siedzibą w W. w dniu 30 października 2010r.

W dniu 3 lipca 2011 r. powód złożył wniosek o wydanie Świadectwa Rozpoczęcia Świadczenia Usługi (...), w którym sam wskazał, że system będzie gotowy do rozpoczęcia świadczenia usługi 03 lipca 2011r.

W dniu 3 lipca 2011 r. pozwany wydał Świadectwo Rozpoczęcia Świadczenia Usługi (...) zgodnie z 1.7.1 Załącznika 4 do Umowy i tym samym potwierdził osiągnięcie Kamienia Milowego.

Pismem z dnia 22 grudnia 2011 r. powód zwrócił się do pozwanego o ustalenie wstępnych warunków 30-dniowego ciągłego działania operacyjnego.

W odpowiedzi na przedmiotowe pismo pozwany potwierdził wg. jakich kryteriów będzie weryfikowany warunek w postaci zachowania 30-dniowego nieprzerwanego terminu Świadczenia.

21 marca 2012 r. powód poinformował pozwanego, iż świadczy nieprzerwanie Usługę od dnia 21 lutego 2012 r. W dniu 23 marca 2012 r. powód złożył wniosek o wydanie Świadectwa Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) (FSSE) w ramach procedury weryfikacyjnej, zgodnie z postanowieniami § 11 Umowy i Załącznika nr 12.

Wniosek nie został uwzględniony z powodu uwagi zgłoszonej po przeprowadzeniu procedury weryfikacji na poziomie 2b- przedstawienie wersji 02.

W dniu 6 kwietnia 2012 r. pozwany zgodnie z pkt 1.8.1 Załącznika nr 4 do umowy wydał wykonawcy Świadectwo Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...). Przedmiotowe świadectwo potwierdzało osiągnięcie przez Konsorcjum (...) oraz uprawniało wykonawcę do otrzymania wynagrodzenia stanowiącego część IV Ceny za Rozpoczęcie Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) na sieci podstawowej (...) zgodnie z opisem Załącznika 11.

W okresie od sierpnia 2011 r. do grudnia 2013 r. powód składając pozwanemu raporty miesięczne, roczne, raporty jakości oraz raporty kluczowych zdarzeń, nie zachowywał terminów określonych w Załączniku 10 do Umowy.

W przedmiotowym okresie terminy wymagalności raportów miesięcznych i terminy ich faktycznego złożenia przedstawiały się następująco:

Przy przyjęciu kwoty kary wynoszącej 5 000 zł łącznie wartość kary umownej za opóźnienie w składaniu raportów miesięcznych wyniosła 2 310 000 zł.

Raport roczny za rok 2011 roku podlegający złożeniu do 10 stycznia 2012 r. został złożony 23 lipca 2012 r., tj. po 195 dniach, zaś za rok 2012 r. podlegający złożeniu w terminie do 10 stycznia 2013r. został złożony 12 czerwca 2013 r., tj. po 153 dniach.

Zakres raportów obejmował podsumowanie informacji z całego roku, w tym zebranie i podsumowanie wszystkich raportów, obejmujące wszystkie działania i zawierające zestawienie kluczowych informacji, wniosków i rekomendacji. W jego zakresie powód przedstawiał roczny raport informacji finansowych dotyczących poboru opłat a w nim podsumowanie wyników
i analizę trendów, roczny raport statystyk poboru opłat a w nim podsumowanie wyników i analizę trendów oraz raport kosztów poniesionych przez Wykonawcę a w nim podsumowanie wyników i analizę trendów.

Kara umowna za opóźnienie w złożeniu w/w dwóch raportów została ustalona na kwotę 1 740 000 zł.

Raporty jakości składane w okresach kwartalnych zostały sporządzone w następujących terminach:

Łączna kara ustalona za w/w opóźnienia wyniosła 660 000 zł.

Odnośnie Raportów dot. kluczowych zdarzeń terminy ich składania podlegały ustaleniu zgodnie z pkt. 1.4.6 Załącznika 10 do Umowy.

Raporty kluczowych zdarzeń zostały złożone

Rady Kontraktu zostały wyznaczone i odbyły się odpowiednio w dniach:

Łącznie wartość kary umownej za opóźnienia w złożeniu Raportów dot. Kluczowych Zdarzeń wyniosła 65 000 zł.

Pismem z dnia 1 października 2013 r. pozwany zwrócił się do powoda o wyznaczanie terminów Rad Kontraktu w pierwszym tygodniu po zakończeniu danego kwartału w z góry oznaczonym dniu miesiąca a także o przekazywanie informacji z wyprzedzeniem umożliwiającym ich weryfikację przez Zamawiającego.

W wyniku nienależytego wykonywania umowy przez konsorcjum (...) w zakresie terminowego przedstawiania raportów, pozwany pismem z dnia 9 stycznia 2014 r. wezwał wykonawcę do zapłaty z tytułu kary umownej kwoty w wysokości 6.855.000,00 zł w terminie 7 dni od doręczenia wezwania. Zamawiający swoje żądanie sformułował w odniesieniu do opóźnień w składaniu przez wykonawcę następujących kategorii raportów, o których mowa w Załączniku 10 do Umowy: raportu miesięcznego, raportu wynagrodzenia, raportu rocznego, raportu kwartalnego w postaci (...), oraz raportu dot. kluczowych zdarzeń, który jego zdaniem również powinien być złożony w terminach dla raportu kwartalnego zdarzeń. Swoje żądanie oparł o zapisy § 37 pkt. 37.9 umowy z dnia 2 listopada 2010 roku. Wezwanie zostało doręczone w dniu 14 stycznia 2014 r. W tym samym dniu pozwany na ustaloną kwotę kary umownej wystawił notę księgową nr (...) z terminem płatności 7 dni.

Powód zakwestionował istnienie wierzytelności dochodzonej przez zamawiającego z tytułu kary umownej wskazując m.in. na brak podstaw do nałożenia kary za raporty stanowiące integralną część innego raportu oraz zapisy § 24 pkt. 24.3 umowy mających również jego zdaniem charakter kary umownej. (dowód: pismo z dnia 21 stycznia 2014 r. (...), k. 301-303).

Pozwany nie podzielił przedstawionej argumentacji.

W dniu 14 lutego 2014 r. strony postępowania zgodnie z § 47 pkt 47.1 umowy odbyły spotkanie negocjacyjne podczas którego nie doszły do porozumienia.

Pismem z dnia 25 lutego 2014 r. powód rozszerzył argumentację, która miała przemawiać za niezasadnością naliczonych kar umownych. Wskazał dodatkowo, że nie jest dopuszczalne kumulowanie kary umownej określonej w § 24 pkt 24.3 umowy z karą zastrzeżoną na wypadek nienależytego wykonania umowy w tym samym zakresie. Powołał się na istnienie podstawy do miarkowania nałożonej kary jak również wskazał na nadużycie prawa po stronie pozwanego, który naliczył przedmiotową karę.

Pismem z dnia 9 września 2014 r. pozwany poinformował wykonawcę o uznaniu braku podstaw do naliczania kary umownej w oparciu o § 37 pkt. 37.9 Umowy w odniesieniu do każdego z raportów cząstkowych raportu miesięcznego z osobna. Z tego tytułu pozwany zredukował swoje roszczenie o kwotę 710.000,00 zł. Ponadto pozwany uznał brak podstaw do naliczenia kary umownej za rzekome opóźnienie wykonawcy w złożeniu raportów zdarzeń, co skutkowało dodatkowym ograniczeniem roszczenia przez pozwanego o kwotę 20.000,00 zł. Po uwzględnieniu powyższych ograniczeń pozwany podtrzymał swoje roszczenie obejmujące żądanie zapłaty kary umownej z tytułu nieterminowego składania raportów w zakresie kwoty 6.125.000,00 zł. Z uwagi na uwzględnienie w powyższym zakresie uwag powoda, pozwany wystawił w dniu 08 września 2014r. notę księgową nr (...) na kwotę 730 000 zł. stanowiącą korektę noty obciążeniowej z dnia 09 stycznia 2014 r.

Pismem z dnia 16 września 2014 r. powód odrzucił propozycję pozwanego i wezwał go na podstawie § 47 pkt 47.1 Umowy do podjęcia negocjacji w przypadku jednostronnego rozliczenia kwoty żądanej kary umownej.

W dniu 30 września 2014 r. pozwany odrzucił możliwość przeprowadzenia negocjacji, podnosząc że jego stanowisko w sprawie jest ostateczne. Jednocześnie podtrzymał żądanie zapłaty kwoty w wysokości 6.125.000,00 zł tytułem kary umownej.

W dniu 6 października 2014 r. pozwany wezwał powoda do zapłaty kwoty 6 125 000 zł w terminie 3 dni.

W dniu 7 października 2014 r., wykonawca na podstawie upoważnienia wynikającego z pkt. 3.3.4 oraz 3.4.4. umowy konsorcjum przedstawił pozwanemu do zapłaty fakturę VAT nr (...) z dnia 7 października 2014 r. wystawioną na kwotę 25.236.351,03 zł z tytułu wykonywanej umowy, tj. wynagrodzenie za eksploatację (...) oraz (...) Świadczenie Usług (...) na podstawie pkt 2.2.2 oraz 2.3.2 Załącznika 11 do Umowy z dnia 2 listopada 2010 r. za okres (...). Termin płatności został określony po upływie 21 dni od dnia doręczenia faktury.

Pismem z dnia 28 października 2014 r. pozwany poinformował powoda, że kwota do zapłaty wykonawcy (...) z tytułu wynagrodzenia regularnego za okres wrzesień 2014 r., powinna wynieść 25.230.172,00 zł brutto oraz, że z powodu nieuregulowanych przez powoda zobowiązań wobec zamawiającego, tj. noty księgowej nr (...) z dnia 19 sierpnia 2014 r., noty księgowej nr (...) z dnia 19 sierpnia 2014 r. oraz noty księgowej nr (...) z dnia 9 stycznia 2014 r., powyższa kwota została pomniejszona o kwotę 6.129.903,68 zł brutto. Pismo zostało doręczone w dniu 31.10.2014r. W tym samym dniu pozwany złożył oświadczenie o potrąceniu wierzytelności w łącznej kwocie 6 129 903,68 zł. wynikającej z not nr (...), (...) na łączną kwotę 6 125 000,00 zł i z noty nr (...) na kwotę 4 903,68 zł z odpowiadającą im co do wysokości częścią wierzytelności Wykonawcy wobec pozwanego wynikającej z faktury nr (...) wystawionej przez Zamawiającego z terminem płatności oznaczonym na 28 października 2014 r. Oświadczenie zostało podpisane przez osoby umocowane do reprezentowania pozwanego. Ostatecznie na konto wykonawcy z tytułu należności wynikającej z w/w umowy została przekazana kwota w wysokości 19.100.268,32 zł brutto.

W kwietniu 2013 roku wynagrodzenie powoda zostało ustalone na kwotę 23 472 831,30 zł., w grudniu 2014 roku na kwotę 31 874 963,90 zł zaś wynagrodzenie ryczałtowe za osiągnięcie kolejnego kamienia milowego w październiku 2014 r. wyniosło 5 996 598,21 zł.

Powyższych ustaleń faktycznych Sąd Okręgowy dokonał na podstawie dokumentów złożonych do akt sprawy, których - ani faktu sporządzenia ani też treści, czy ich wiarygodności - żadna ze stron nie kwestionowała. Sąd zwrócił uwagę, iż wszystkie dokumenty mają charakter dokumentów prywatnych a tym samym stanowią dowód tylko tego, że osoba, która się pod nimi podpisała złożyła zawarte w nim oświadczenie woli. Mimo takiego charakteru dokumentów na podkreślenie zasługuje fakt, iż gro okoliczności pozostawało bezsporne pomiędzy stronami, w tym w zakresie zawarcia czy to umowy Konsorcjum czy też Umowy Głównej oraz uszczegóławiających ją szeregu Załączników. Zawarte w tych dokumentach postanowienia obejmują okoliczności zarówno istotne dla określenia zakresu obowiązków stron, sposobu i formy ich realizowania jak i co do sposobu ustalania wynagrodzenia. Ponadto niekwestionowane i podlegające ustaleniu zgodnie z art. 299 k.p.c. były również okoliczności dotyczące wysokości przysługującego powodowi wynagrodzenia za wrzesień 2014 r. oraz faktu naliczenia przez pozwanego za nieterminowe składanie poszczególnych raportów kar umownych zgodnie z postanowieniami § 37 pkt. 37.9.

Najistotniejsza jest przy tym, zdaniem Sądu, kwestia określenia terminów, w których podlegały złożeniu raporty miesięczne, wskazana w załączniku do pisma z dnia 9 stycznia 2014r., w którym również doprecyzowano terminy, kiedy faktycznie zostały złożone, terminy wymagalności złożenia raportów rocznych za 2011 r. i 2012 r. i terminy ich faktycznego złożenia oraz terminy wymagalności złożenia trzech raportów jakości i terminy ich faktycznego złożenia.

W przedmiotowym zakresie podane terminy nie były kwestionowane przez powoda a tym samym stanowiły okoliczności przyznane zgodnie z art. 299 k.p.c. Niezależnie od powyższego zostały one również potwierdzone złożonymi do akt raportami rocznymi czy jakości, a także raportami miesięcznymi.

W pozostałym zakresie, tj. odnośnie Raportów dotyczących Kluczowych Zdarzeń powód nie kwestionował terminów faktycznego złożenia tych raportów podanych w tabeli stanowiącej załącznik do pisma z dnia 9 stycznia 2014 r. i w tym zakresie Sąd w oparciu o przedmiotowy dokument dokonał ustaleń zgodnie z art. 299 k.p.c.

Nie ulega przy tym wątpliwości, iż z uwagi na kwestionowanie terminów, w których w/w raporty powinny być złożone Sąd uznał, iż w tym zakresie należało odmówić wiarygodności przedmiotowemu dokumentowi albowiem wskazane w nim terminy nie znajdowały odzwierciedlenia odpowiednio w zapisach Załącznika A do Załącznika 10 i pkt. 1.4.6 Załącznika 10 do Umowy.

Przedmiotowa kwestia związana z interpretacją zapisów umowy podobnie jak kwestia związana z oceną zapisów wynagrodzenia określonego w § 24 pkt. 24.3 i Załączniku 11 część 2.2 czy § 37 pkt. 37.9 w zw. z Załącznikiem 10 będę podlegały analizie w ramach oceny prawnej.

Sąd zwrócił również uwagę na fakt, iż nie poczynił ustaleń w oparciu o część raportów złożonych do akt sprawy, które nie zostały objęte naliczeniem kary umownej, tj. których nie dotyczyła kwestia opóźnienia w realizacji obowiązku określonego w § 7 pkt. 7.2 lit. j Umowy czy § 25 w związku z Załącznikiem 10.

Zgodnie z art. 207 § 6 k.p.c. Sąd pominął twierdzenia pozwanego odnośnie niekompletności składanych raportów podniesione w piśmie z dnia 9 listopada 2015r. oraz dołączone do niego dokumenty wskazujące na proces weryfikacji i wskazywane braki, błędy albowiem nie istniała żadna przeszkoda w złożeniu ich w terminie, który Sąd zakreślił czy to na złożenie odpowiedzi na pozew czy też pisma stanowiącego ustosunkowanie się do repliki na odpowiedź na pozew.

Ponadto przedmiotowe dowody pomimo, iż są to tylko dokumenty skutkowałyby przedłużeniem postępowania albowiem wobec podniesienia nowych twierdzeń istniałaby konieczność umożliwienia zajęcia stanowiska stronie powodowej. Ponadto podnoszona w nich okoliczność nie miała wpływu na rozpoznanie sprawy albowiem dla ustalenia zasadności naliczonej kary umownej, która to należność została objęta zarzutem potrącenia, istotna była kwestia uchybienia przez powoda terminom wyznaczonym na złożenie poszczególnych raportów.

Na podstawie powyższych ustaleń Sąd Okręgowy uznał, iż powództwo zasługuje na uwzględnienie w części z uwagi na brak podstaw do naliczenia kary umownej za raporty (...), zasadny zarzut przedawnienia odnośnie kary umownej naliczonej za opóźnienie w złożeniu raportu miesięcznego wymagalnego na dzień - 08 sierpnia 2011 r. oraz z uwagi na określenie innych terminów złożenia Raportów dotyczących Kluczowych Zdarzeń, które zostały przedstawione w okolicznościach faktycznych.

Przede wszystkim Sąd wskazał, iż kwota stanowiąca przedmiot roszczenia odpowiada potrąconej, zgodnie z oświadczeniem z dnia 28 października 2014 r., kwocie wynagrodzenia należnego powodowi na podstawie pkt 2.2.2 oraz 2.3.2 załącznika nr 11 do umowy, określonej w fakturze nr (...) z dnia 7 października 2014 r. a potwierdzonej pismem pozwanego z dnia 28 października 20014 r.

Przedmiotową fakturą powód określił wynagrodzenie za świadczenie usług w miesiącu wrześniu 2014 roku. Jest to kwota bezsporna i stała się wymagalna 28 października 2014 roku zgodnie z upływem 21 dniowego terminu płatności.

Tym samym wobec braku kwestionowania sposobu wyliczenia przedmiotowej kwoty odpowiadającej należności głównej 6 125 000 zł i przysługiwania jej tytułem wynagrodzenia za wykonaną usługę, co zostało potwierdzone w materialnym oświadczeniu o potrąceniu z dnia 28 października 2014 r. stanowiącym uznanie roszczenia (tak Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 01.04.2015r. w sprawie V ACa 678/14 – niepubl, Sąd Najwyższy w wyroku z 09.11.2011r. sygn. akt II CSK 70/11 niepubl.), przedmiotem oceny Sądu musiały się stać kwestie dotyczące skuteczności dokonanego potrącenia a tym samym zasadności podniesionego zarzutu potrącenia oraz zasadności kary umownej, która to stanowiła wzajemną wierzytelność pozwanego.

Z uwagi na powyższe to pozwany był zobligowany do wykazania, że po jego stronie istniała wierzytelność z tytułu kary umownej w wysokości 6 125 000 zł oraz, że zostały spełnione przesłanki z art. 498 k.c., co dopiero skutkowało uznaniem, iż doszło do umorzenia należności dochodzonej przez powoda.

W toku postępowania bezsporne było, iż strony łączyła umowa zawarta w dniu 2 listopada 2010 roku jak również prawa i obowiązki, jakie z niej wynikały dla obu stron. Do takich obowiązków należało składanie określonego rodzaju sprawozdań oznaczonych jako raporty. Częstotliwość, terminowość, forma, zakres informacji przedmiotowych raportów została określona Załącznikiem 10 do Umowy. Jednocześnie strony obwarowały nierealizowanie przedmiotowego obowiązku w terminie sankcją w postaci kary umownej w wysokości 5 000 zł. liczonej za każdy dzień opóźnienia w złożeniu raportu.

Przed przystąpieniem do interpretacji postanowień Umowy z dnia 2 listopada 2010 r. i uzupełniających ją Załączników Sąd wskazał, iż strony poza złożonymi dokumentami nie zaoferowały w toku postępowania żadnych innych środków dowodowych, w oparciu o które można by było ustalić czy to okoliczności zawarcia umowy czy też sposób rozumienia istotnych dla rozstrzygnięcia postawień oraz celu ich zmieszczenia.

Sąd powołał się na treść art. 65 § 2 k.c., zgodnie z którym wykładnia umowy wymaga analizy zgodnego zamiaru stron i celu umowy, którą należy dokonywać z uwzględnieniem całego kontekstu oświadczeń badanych w aspekcie treści, jak i okoliczności, w których zostały one złożone. (wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z dnia 14.01.2015r. sygn. akt I ACa 1384/14 niepubl., wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 27.11.2014r. sygn. akt I ACa 762/14). Dodanie przedmiotowych dwóch kryteriów oceny skutkuje wyodrębnieniem na tle art. 65 § 2 k.c. trzech poziomów wykładni umowy: dosłownego (literalnego) brzmienia umowy, treści oświadczeń woli ustalanych z zastosowaniem kryteriów interpretacyjnych zawartych w art. 65 § 1 k.c., wreszcie oświadczeń woli ustalanych przez odwołanie się do zgodnego zamiaru stron i celu umowy. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, w sytuacji gdy poza dokumentami strony nie zaoferowały żadnych innych środków, w tym takich, które mogłyby wskazywać sposób rozumienia czy cel wprowadzenia poszczególnych zapisów, wyprowadzenie zamiaru stron i znaczenia poszczególnych postanowień było możliwe tylko i wyłącznie
w oparciu o wykładnię językową, systemową i celowościową.

Mając zatem powyższe na względzie Sąd zauważył, iż w zapisach zawartej pomiędzy stronami umowy zostały wpisane postanowienia, które wprost wyznaczają cel zawartej umowy - § 2 pkt. 2.1, sposób w jaki ma zostać osiągnięty ale także cel nałożonych na Wykonawcę obowiązków, w tym np. raportowania - § 25 pkt. 25.1 Umowy.

Systematyka umowy i załączników, wskazuje, że przyjęto wyraźny podział pomiędzy postanowieniami dotyczącymi zasad wdrożenia systemu, sposobu i celu świadczenia usług zmierzającego do zapewnienia jak najskuteczniejszego poboru opłat za korzystanie z dróg płatnych, które kończą się zapisami § 24 umowy dotyczącymi wynagrodzenia, od dalszej części obowiązków polegających na raportowaniu, udostępnieniu danych Zamawiającemu, zasobach wykonawcy czy prawach własności intelektualnych, kończących się postanowieniami dotyczącymi zabezpieczenia, kar umownych i odpowiedzialności za nienależyte wykonanie umowy.

Już przy takiej klasyfikacji postanowień umowy nie sposób, zdaniem Sądu, nie zauważyć, iż strony wyraźnie oddzieliły postanowienia dotyczące sposobu ustalania wynagrodzenia doprecyzowane w Załączniku 11 podzielone na płatności regularne i ryczałtowe – uzależnione od osiągania poszczególnych poziomów świadczonych usług od postanowień, dotyczących kar umownych, wprowadzonych za nierealizowanie w terminie określonych obowiązków nałożonych na Wykonawcę.

Odnosząc się jeszcze do postanowień w zakresie wynagrodzenia, określanego wg mechanizmów doprecyzowanych w Załączniku 11 przy uwzględnieniu zapisu pkt. 24.3, przyjąć należy, zdaniem Sądu, iż były one od samego początku rozumiane przez strony wyłącznie jako sposoby ustalania należności za wykonany zakres prac i z nim ściśle powiązany, zupełnie niezależny od obowiązku raportowania. W ocenie Sądu zakres przedmiotowy umowy nie pozwala jej w sposób jednoznaczny zakwalifikować do umowy o dzieło czy umowy o świadczenie usług, aby też w sposób jednoznaczny wskazać wg. jakich kryteriów powinno być ustalane przedmiotowe wynagrodzenie czy zgodnie z art. 642 § 2 k.c. czy też art. 735 § 2 k.c. Nie mniej jednak Sąd wskazał, iż strony zgodnie z zasadą swobody umów mogą przedmiotowe kwestie ukształtować samodzielnie. Taka też sytuacja niewątpliwie miała miejsce w niniejszej umowie, albowiem biorąc pod uwagę zakres tworzonego systemu, stopniowy sposób jego wdrażania, składany sposób ustalania wynagrodzenia, a w tym przypadku rozbieżność zakresu świadczeń pomiędzy okresem od rozpoczęcia Świadczenia Usługi (...) do dnia Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) zgodnie z Załącznikiem 4 do Umowy, strony w sposób jednoznaczny określiły również system wynagrodzenia, uwzględniający przedmiotową okoliczność. Jak wynika bowiem z Załącznika 11 część 2 mechanizm ustalania płatności regularnej został określony wyłącznie za Eksploatację (...) i Świadczenie Usługi (...) (pkt. 2.2.2 k. 188v), niezależnie od faktu czy jest on realizowany w pełnym zakresie czy też nie. Uwzględniając jednakże zakres świadczonych usług wprowadzany zgodnie z planem wdrożenia, precyzujący osiąganie poszczególnych Kamieni Milowych określonych w Załączniku 4 do Umowy pkt. 1.1 i związany z tym stopień eksploatacji (...), strony dopasowały wynagrodzenie określane wg. jednolitego wzoru o współczynnik 50% (0,5), uwzględniając różnicę pomiędzy Świadczeniem Usługi (...) a Świadczenia Pełnego Zakresu Usługi (...) – stanowiącym osiągnięcie kolejnego kamienia milowego.

Sąd zaznaczył również, że wbrew twierdzeniom strony powodowej nie sposób uznać, że Rozpoczęcie Świadczenia Pełnego Zakresu Usługi (...) mogło nastąpić w tym samym czasie co Rozpoczęcie Świadczenia Usługi (...). Już sama systematyka Załącznika 4 do Umowy wskazuje, iż są to następujące po sobie etapy wdrożenia systemu, co prowadzi do wniosku, iż pierwszy musiał zostać osiągnięty, aby Wykonawca mógł spełnić wymagania związane z kolejnym etapem. Jak bowiem same strony ustaliły Plan Wdrożenia zgodnie z § 13 Umowy, musi być podzielony na zdefiniowane etapy, a każdy z nich zawiera odpowiednią liczbę pozycji, obejmujących wszystkie działania planowane przez Wykonawcę. Z każdą częścią Planu Wdrożenia związane jest natomiast dostarczenie lub wykonanie określonych elementów i osiągnięcie Kamieni Milowych.

Z każdym z kolei Kamieni Milowych związane jest spełnienie określonych warunków doprecyzowanych w Załączniku 4, w przypadku Rozpoczęcia Świadczenia Usługi (...) w pkt. 1.7, zaś w przypadku Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usługi (...) w pkt. 1.8.. Zakres tych warunków jednoznacznie wskazuje na elementy jakie mają być wdrożone, działania jakie mają być podjęte czy też jaka ilość OBU ma być zapewniona.

W przypadku Świadczenia Pełnego Zakresu Usługi (...) istotne jest natomiast osiągnięcie „nieprzerwanego” okresu, tj. przez 30 dni - świadczenia pełnego zakresu usługi zgodnie z wymaganiami Zamawiającego.

W świetle powyższego w ocenie Sądu Okręgowego osiągnięcie w/w poziomów nie było związane z terminowym przekazywaniem raportów, a tym samym ten obowiązek nie miał wpływu na czas uzyskania w/w Kamieni Milowych.

Z przedstawionych do akt dokumentów jednoznacznie wynika, kiedy zostały złożone przez Lidera Wykonawcy wnioski o wydanie Świadectw potwierdzających ich osiągnięcie, a mianowicie 30 marca 2012 r. i 03 lipca 2011 r.. Pierwsze świadectwo rozpoczęcia świadczenia usługi poboru opłaty elektronicznej pozwany wydał 3 lipca 2011 r., zaś drugie Świadectwo Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usługi (...) w dniu 6 kwietnia 2012 r. Sąd stwierdził zatem, iż czas ich wydania zależał wyłącznie od złożenia wniosku, zawierającego potwierdzenie spełnienia warunków określonych Załącznikiem 4, na który to czas zasadniczo Zamawiający nie miał wpływu. Zwrócił również uwagę na fakt, iż to sam powód dopiero w dniu 21 marca 2012 r. zgłosił, że od dnia 21 lutego 2012 r. realizuje usługę w sposób „nieprzerwany”, tj. ciągły przez 30 dni. Ponadto uprawnienia Zamawiającego w zakresie odmowy wydania w/w świadectw również zostały ograniczone poprzez doprecyzowanie sytuacji, których zaistnienie uprawniało go dopiero do odmowy ich wydania.

Reasumując powyższe w ocenie Sądu przewidziany mechanizm wdrożenia Systemu, określony w Planie Wdrożenia, którego sporządzenie pozostawało w gestii Wykonawcy, przy uwzględnieniu m.in. wymagań określonych w Załączniku 4 (osiągnie Kamieni Milowych) pozostawało w korelacji z rodzajem przysługującego wynagrodzenia i sposobem jego ustalenia uwzględniającym niewątpliwie zakres usługi. Brak jest natomiast jakichkolwiek podstaw do wyprowadzenia wniosku jakoby stanowił on swoisty mechanizm ukształtowania kary umownej, stanowiący sposób rekompensaty za opóźnienia w składaniu raportów, tym bardziej, że przedmiotowe zastrzeżenie w każdym przypadku musi być wyraźne, zawierać precyzyjne wskazanie tytułu do jej naliczenia, „zdarzenie lub jego brak” oraz wysokość albo sztywne kryterium odniesienia czy wskazanie podstaw do finalnego określenia jej wysokości. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15 listopada 2012 r., sygn. akt V CSK 515/11, LEX nr 1276233). Zapis § 24 pkt. 24.3 takich regulacji jednakże nie zawiera.

Przechodząc już do kwestii kary umownej należnej za opóźnienie w złożeniu raportów określonych w Załączniku 10 do Umowy, tj. określonej w § 37 pkt. 37.9 umowy Sąd wskazł, iż dopiero ta część umowy określała zdarzenia, z zaistnieniem których związana została w/w sankcja.

Dokonując subsumcji w ramach art. 483 § 1 k.c. Sąd Okręgowy wskazał, że do przesłanek istotnych dla dochodzenia należności z tytułu kary umownej należy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania przez dłużnika. Chodzi jednak o taki przypadek naruszenia przez dłużnika istniejącej więzi zobowiązaniowej, za który on odpowiada.

Rozkład ciężaru dowodu polega zatem na wykazaniu przez stronę uprawnioną do roszczenia z tytułu kary umownej:

1.  istnienia umowy - stosunku zobowiązaniowego i zastrzeżenia kary umownej;

2.  faktu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez dłużnika - czyli w tym przypadku, że raporty określone w wezwaniu do zapłaty z dnia 9 stycznia 2014 r., skorygowanego pismem z dnia 9 września 2014 r., podlegały złożeniu w terminach podanych w załączniku do w/w wezwania oraz, że zostały złożone w terminach w nim wskazanych, tj. z opóźnieniem, albowiem uprawniony z tytułu kary umownej korzysta z domniemania istnienia winy po stronie dłużnika.

Powyższe bowiem prowadziło dopiero do wykazania istnienia po stronie pozwanej należności, która podlegałaby potrąceniu z wierzytelnością powoda dochodzoną w niniejszym postępowaniu.

W tych okolicznościach odpowiednio na powodzie spoczywał ciężar wykazania, okoliczności uzasadniających miarkowanie ustalonej kary umownej – tj. okoliczności wskazanych w 484 § 2 k.c. Natomiast podstawową przesłanką istnienia żądania kary umownej jest jej wcześniejsze, ważne i skuteczne zastrzeżenie, które określa, w jakich sytuacjach oraz w jakiej wysokości strony umówiły się, że powstanie dodatkowe zobowiązanie umowne.

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Sąd wskazał, że zgodnie z umową - § 7 pkt. 7.2 lit. j, § 25 oraz Załącznikiem 10 do Umowy z dnia 2 listopada 2010 r. na powodach spoczywał obowiązek raportowania – stanowiący element sprawozdawczości, który umożliwiał pozwanemu bieżącą kontrolę na działaniami powoda, prawidłowością i jakością świadczonych usług, osiągania odpowiedniego poziomu usług, zachowania terminów wskazanych w Załączniku – Plan Wdrożenia.

Rodzaj, termin, częstotliwość i zakres poszczególnych raportów został określony w Załączniku 10 i Załączniku A do w/w Załącznika oraz w ramach procedury weryfikacyjnej.

Terminy złożenia zostały określone w zależności od częstotliwości, odpowiadającej raportom dziennym, miesięcznym, kwartalnym czy rocznym.

W tym miejscu Sąd dodał, iż obowiązek ich składania czy też okres naliczania kary w żaden sposób nie został uzależniony ani związany z terminem Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...).

Zakres badania nieterminowego realizowania przedmiotowego obowiązku w ramach niniejszego postępowania został ograniczony wyłącznie do raportów szczegółowo wskazanych w załączniku do wezwania z dnia 9 stycznia 2014 r., zweryfikowanego pismem z dnia 9 września 2014 r., tj. ostatecznie mających wyraz w ustaleniu przez pozwanego kary umownej na poziomie 6 125 000 zł.

Przedmiotowe wezwanie odnosiło się do raportów miesięcznych, raportów rocznych za 2011 rok i 2012 r., raportów dot. kluczowych zdarzeń, raportów jakości i raportu (...).

Zastrzeżenie wskazujące sytuacje w jakiej Zamawiający mógł się domagać obciążenia wykonawcy karą umowną zostało określone w § 37 pkt. 37.9 Umowy, a zatem w dokumencie znajdującym się na pierwszym miejscu w hierarchii ważności.

Przedmiotowe zastrzeżenie, jako określone w ważnie zawartej umowie, w trybie przetargu ograniczonego, również należało uznać za wiążące strony.

Aby odczytać jego znaczenie i ustalić jego sens należało wziąć pod uwagę również pozostałe dokumenty w postaci Załącznika 10 i Załącznika A do Załącznika 10 będących integralną częścią umowy zgodnie z § 54 pkt. 54.2 i 54.3 Umowy.

Dokonując zatem analizy w/w postanowienia należało, zdaniem Sądu, uznać, iż strony zmodyfikowały zasady odpowiedzialności (art. 473 § 1 k.c.) w ten sposób, że przewidziały obowiązek uiszczenia kary już za samo „opóźnienie” (niezależnie od winy) w wypełnieniu obowiązku.

Ponadto zdarzeniem uprawniającym do naliczenia kary jest niezłożenie w terminie raportu. Sąd podkreślił, iż karą umowną zostało objęte tylko nieterminowe składanie raportów, określonych w Załączniku 10. Uszczegółowieniem tegoż Załącznika jest Załącznik A, w którym w tabelach wyraźnie doprecyzowano rodzaje raportów. W tym miejscu, zdaniem Sądu, nie sposób pominąć treści zapisu pkt. 3.2 i 3.4 Załącznika 10 do Umowy, w którym strony wyraźnie kształtując obowiązek Wykonawcy, odwołują się zarówno do wymagań w nim określonych, terminów i częstotliwości oraz formy wskazanej w tym Załączniku. Z uwagi na jednoznaczny zapis § 37 pkt. 37.9 Umowy nie sposób uznać, iż zakresem tegoż postanowienia a tym samym i zamiarem stron było objęcie wszystkich raportów, które cała Umowa w jakimkolwiek postanowieniu przewidywałaby. Za taką interpretacją zapisu, oddającą intencję stron umowy, przemawia również wykładnia systemowa, dokonana przy uwzględnieniu, iż postawienia dotyczące kary umownej zostały określone tylko w § 37, w którym skatalogowano zdarzenia uzasadniające jej ustalenie, jak również jednoznaczne odwołanie się w § 37 pkt. 37.9 do Załącznika 10

W ocenie Sądu Okręgowego brak było zatem podstaw do naliczenia kary umownej zgodnie z w/w postanowieniem za nieterminowe złożenie raportów (...), jako nie wskazanych w przedmiotowym Załączniku i wobec braku podstaw do nieuzasadnionego rozszerzania zastosowania postanowienia 37.9 na inne raporty spoza określonych Załącznikiem A do Załącznika 10 do Umowy.

Skutkowało to jednocześnie uznaniem, iż pozwany nie miał podstaw do obciążenia powodów karą umowną za ten typ raportu określoną na kwotę 50 000 zł.

Odnośnie raportów jakości i raportów rocznych, a także raportów miesięcznych, jak już Sąd wskazał w ustaleniach faktycznych, powód nie kwestionował ani terminów, w jakich powinny być złożone, określonych w załączniku do pisma z dnia 9 stycznia 2014 r. ani terminów ich faktycznego złożenia. Przedmiotowe zestawienie bezspornie zatem potwierdza, że co do w/w raportów powód uchybił obowiązkowi terminowego ich złożenia, co uzasadniało przy przyjęciu kwoty 5 000 zł. za opóźnienie, ustalenie przez pozwanego kary umownej zgodnie z § 37 pkt. 37.9 Umowy za:

a/ raporty miesięczne na kwotę 2 310 000 zł.

b/ raporty roczne na kwotę 1 740 000 zł.

c/ za raporty jakości na kwotę 660 000 zł.

(załącznik do wezwania z dnia 9.01.2014r. k. 371-372v).

Sąd nie znalazł natomiast podstaw do przyjęcia za pozwanym, iż raporty dot. Kluczowych Zdarzeń podlegały składaniu w terminie do 7 dnia kalendarzowego od ostatniego dnia kwartału.

Mając na uwadze zapisy pkt. 3.4 Załącznika 10 do Umowy (zawiera odwołanie do Załącznika A) i pkt. 4 trzeciej tabeli trzeciej kolumny, Sąd uznał, iż częstotliwość przedmiotowych raportów została powiązana z terminami spotkań Rady Kontraktu.

Postanowienia dotyczące Rady Kontraktu znajdują się natomiast już w Załączniku 10. Faktem jest, iż przedmiotowa Rada miała spotykać się co najmniej raz na kwartał. Jak wynika ze złożonych do akt pism określających terminy spotkań Rady Kontraktu oraz protokoły z tych Rad, strony nie wyznaczyły stałych terminów ich odbywania. Jednocześnie w pkt. 1.4.6 Złącznika nr 10 do Umowy, strony doprecyzowały, że Kierownik Projektu po stronie Wykonawcy jest zobowiązany przekazać raport każdemu przedstawicielowi Rady Kontraktu na co najmniej 5 dni roboczych przed kolejnym posiedzeniem Rady.

Przyjęcie powyższego terminu, jako określającego czas przedkładania Raportu dot. Kluczowych Zdarzeń, uzasadnia zarówno zapis 3.5 Załącznika 10 do Umowy pozwalający na ustalenie z Zamawiającym innych terminów złożenia raportów niż wskazane w tabeli, ale również zakres tegoż raportu i cel oraz zadania jakie zostały powierzone Radzie Kontraktu.

Sąd Okręgowy zwrócił uwagę, iż do zadań Rady należało: m.in. omówienie wykonania zadań przez Wykonawcę względem Planu Wdrożenia, w zakresie świadczenia Usług, omówienie skuteczności ustaleń z innymi podmiotami, omówienie celów strategicznych i celów ogólnych, rozstrzyganie sporów, których strony nie są w stanie rozwiązać i które zostały przedłożone Radzie Kontraktu.

Zakres Raportu dot. Kluczowych Zdarzeń miał natomiast obejmować kluczowe zdarzenia, przeznaczone do dyskusji na spotkaniach Rady Kontraktu, w tym Świadczenie Usług, dokładność i jakość monitorowania poziomu świadczonych usług i sprawozdawczości, cele strategiczne, proponowane/faktyczne środki w celu poprawy Usługi, rozstrzyganie sporów, kwestie nierozwiązane i inne kluczowe zagadnienia.

Zestawiając kwestie podlegające ujęciu w Raporcie oraz zadania Rady nie sposób nie zauważyć, iż oba zakresy w całości się pokrywają a zatem logiczne jest, iż zagadnienia podlegające dyskusji i omówieniu powinny być przedstawione w Raporcie zawierającym je i złożonym w takim terminie przed spotkaniem Rady, aby jej członkowie mogli się z nim zapoznać i mogły się stać przedmiotem dyskusji.

Powyższe potwierdza również pismo pozwanego z dnia 1 października 2014 r., w którym po pierwsze domaga się rozważenia wyznaczenia stałych terminów odbywania spotkań Rady, a po drugie wskazuje, iż zagadnienia przedstawione w Raporcie, nie sporządzonym przed samym terminem Rady, nie były aktualne.

Przedstawione powyżej argumenty i zapisy Umowy i Załącznika 10 podważają stanowisko pozwanego, który pomijając cel i znaczenie tegoż Raportu określił schematycznie terminy ich składania na 7 dzień po danym kwartale, uznając je za raporty kwartalne z uwagi na terminy, w jakich powinna spotykać się Rada Kontraktu, tj. raz na kwartał. Ponadto Sąd dodał, iż twierdzenia pozwanego jakoby powód wobec składania raportów sam przyjął, że powinny być sporządzone raz na kwartał w terminie do 7 dnia po zakończeniu kwartału oraz, że powyższe zostało uzgodnione z pomiędzy stronami, należało uznać za gołosłowne. Jak już bowiem Sąd wskazywał powyżej, strony nie przedstawiły poza dokumentami żadnych innych środków dowodowych, wobec czego nie sposób wywieść, że do takich ustaleń faktycznie doszło.

Z uwagi na powyższe Sąd uznał, iż pozwany, na którym spoczywał obowiązek wykazania okoliczności, dotyczących terminu wymagalności złożenia raportu dot. Kluczowych Zdarzeń i daty faktycznego złożenia, nie podołał temu obowiązkowi w zakresie daty wymagalności. Pozostałe terminy, tj. ich faktycznego złożenia nie były kwestionowane przez stronę powodową.

Określając zatem ilość dni opóźnienia w złożeniu przedmiotowych raportów Sąd miał na uwadze:

a/ terminy wyznaczonych spotkań Rady Kontraktu;

b/ terminy w jakich należało przedłożyć taki raport zgodnie z pkt. 1.4.6 Załącznika 10 do Umowy, wyliczone na 5 dni robocze przed terminem spotkania - dni robocze a zatem bez uwzględnienia sobót i niedziel oraz ewentualnych świąt, co zostało dokonane w oparciu kalendarz za lata 2011-2013;

c/ terminy w jakich faktycznie raporty zostały złożone (terminy bezsporne określone w tabeli – załącznika nr 1 do wezwania z dnia 09.01.2014r.);

d/ wszystkie w/w elementy zostały odniesione tylko do tych raportów, które były objęte terminem wezwania do zapłaty naliczonej kary umownej.

Szczegółowe zestawienie zostało przedstawione w tabeli w części stanu faktycznego, z której wynika, że tylko 4 raporty z 7 ujętych w wezwaniu zostały złożone z uchybieniem wyznaczonego terminu, a łączna ilość dni opóźnienia odpowiadała liczbie 13 dni, co uzasadnia naliczenie po stronie pozwanego kary umownej w wysokości 65 000 zł (13 x 5000 zł), a nie jak to zostało określone na kwotę 1 365 000 zł.

Reasumując powyższe Sąd uznał, iż w oparciu o postanowienie § 37 pkt. 37.9 i Załącznik 10 w zw. z Załącznikiem A – pozwany był uprawniony do naliczenia kary umownej w łącznej kwocie 4 775 000 zł (2 310 000 zł + 1 740 000 zł + 65 000 zł + 660 000 zł) a nie w kwocie 6 125 000 zł.

Ponadto Sąd uznał za zasadny zarzut przedawnienia podniesiony przez powoda na rozprawie w dniu 18 listopada 2015 r., wyłącznie odnośnie kary umownej wyliczonej za opóźnienie w złożeniu raportu miesięcznego za miesiąc lipiec 2011r. Termin złożenia został określony zgodnie z tabelą 3.5 Załącznika 10 do Umowy na dzień 8 sierpnia 2011 r. Faktycznie został złożony w dniu 24 sierpnia 2011 r. zaś wyliczona za 16 dni opóźnienia kara wyniosła 80 000 zł.

Przedmiotowa kwota została objęta oświadczeniem o potrąceniu złożonym dopiero 28 października 2014 r. (k. 390), w którym wyraźnie wskazano, iż jest ono dokonywane z wierzytelnością powoda wynikającą z faktury wystawionej 7 października 2014r. , obejmującej wynagrodzenie za miesiąc wrzesień 2014 r.

W zakresie przedmiotowego obowiązku w postaci składania raportu należało uznać, iż związany one jest ze świadczeniem usługi, nie zaś oddaniem dzieła. Z uwagi natomiast na fakt, iż należność z tytułu kary umownej nie mieszą się w katalogu należności wskazanych w art. 751 k.c., brak też jest podstaw do zastosowania dwuletniego terminu przedawnienia.

Sąd wskazał, że w przepisach kodeksu cywilnego brak jest przepisu szczególnego, który by określał termin przedawnienia roszczenia o karę umowną. Ze względu na akcesoryjny charakter przedmiotowej kary umownej w doktrynie przyjmuje się, że roszczenie o zapłatę kary umownej ulega przedawnieniu w terminie przewidzianym dla roszczeń odszkodowawczych wynikających z głównego stosunku prawnego.

Bieg terminu przedawnienia roszczenia o karę umowną rozpoczyna się bądź w określonym przez strony dniu wymagalności, bądź w dniu, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby wierzyciel dokonał wezwania w najwcześniejszym możliwym terminie (art. 120 k.c.).

Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy Sąd wskazał, iż składanie raportów nie stanowi głównego rezultatu, o którym mowa w § 2 pkt.2.1 Umowy, a z zakresu informacji wynika, że jest związany ze świadczonymi usługami.

Ponadto dla każdego rodzaju raportu przyjęto oddzielne, niezależne od terminu spełnienia świadczenia głównego, daty ich składania. W przypadku raportów miesięcznych uznać należało, że wobec sporządzania ich permanentnie - co miesiąc – do 7 dnia kalendarzowego następnego miesiąca - stanowiły one zobowiązanie okresowe.

Z przedmiotowym obowiązkiem - co do którego określono samodzielnie terminy wymagalności - została powiązana sankcja w postaci kary umownej należnej samodzielnie od każdego ze świadczeń okresowych. Z tych też względów charakter obowiązku należało również odnieść do charakteru związanej z nim sankcji i uznać, że roszczenie o karę umowną z tytułu opóźnienia w złożeniu raportu miesięcznego przedawnia się z upływem 3 lat jak to zostało przewidziane zgodnie z art. 118 k.c. dla samego zobowiązania okresowego.

W ocenie Sądu termin przedawnienia w/w roszczenia nie może być bowiem dłuższy niż termin w jakim przedawnia się wykonanie przedmiotowego zobowiązania.

W tym przypadku za początek biegu tegoż terminu należało zgodnie z treścią § 37 pkt. 37.9 Umowy uznać 1 września 2011r., albowiem pozwany zgodnie z art. 120 k.c. mógł wezwać powoda do jego spełnienia najwcześniej w dniu 25 sierpnia 2011 r., skoro w dniu 24 sierpnia 2011 r. ustał okres opóźnienia w złożeniu raportu miesięcznego. Określony powyżej termin wymagalności uwzględnia przy tym termin w jakim podlega ono spełnieniu przewidziany w pkt. 37.9, tj. z upływem 7 dni.

Z uwagi zatem na powyżej ustalony termin wymagalności i 3 letni okres przedawnienia,, przedmiotowy skutek nastąpił w dniu 1 września 2014r.

Uwzględniając zarzut przedawnienia Sąd miał również na uwadze fakt, iż przedmiotowa kwota została objęta oświadczeniem o potrąceniu z dnia 28 października 2014 r. oraz zapisy art. 502 k.c.

Faktem jest bowiem, że w myśl cyt. przepisu wierzytelność przedawniona może być potrącona, jednakże wywołuje ono swój skutek umorzenia tylko wówczas gdy w czasie gdy potrącenie stało się możliwe, przedawnienie jeszcze nie nastąpiło. Z uwagi na powyższe, to czy wierzytelność pozwanego w wysokości 80 000 zł za opóźnienie w złożeniu raportu miesięcznego za miesiąc lipiec 2011 roku była przedawniona, należało ustalić przede wszystkim, kiedy stało się możliwe złożenie takiego oświadczenia przez pozwanego przy uwzględnianiu powstania wierzytelności powoda, określonej fakturą z dnia 7 października 2014 r. Przedmiotowego świadczenia powód mógł dochodzić najwcześniej w dniu 1 października 2014 r. (świadczenie zgodne z pkt. 2.2.2 Załącznika 11 i § 24 Umowy) a skoro w/w wierzytelność została doprecyzowana, jako podlegająca kompensacji, to termin 1 października 2014 r. należało uznać na pierwszą możliwą datę, w której pozwany mógł dokonać potrącenia.

Zestawienie zatem daty wymagalności kwoty 80 000 z. – 1 września 2011r. i daty, w której stało się możliwe dokonanie potrącenia z należnością powoda za usługi świadczone za wrzesień 2014r. – 1 października 2014r., wskazuje, iż na tą już datę było ono przedawnione.

Z uwagi na powyższe, oświadczenie o potrąceniu z dnia 28 października 2014 r., odnośnie kwoty 80 000 zł (z prawidłowo naliczonej kary umownej za raporty miesięczne), nie mogło prowadzić do umorzenia w tym zakresie wierzytelności powoda.

Mając na uwadze okoliczności niniejszej sprawy Sąd przyjął, że wysokość kary ustalonej zgodnie z § 37 pkt. 37.9 Umowy, Załącznikiem 10 do Umowy i przy uwzględnieniu zarzutu przedawnienia odpowiadała kwocie 4 695 000 zł.

Tak dopiero ustalona kwota w ocenie Sądu mogła być poddana ocenie pod kątem istnienia przesłanek, uzasadniających miarkowanie tej należności.

Z art. 484 § 2 k.c. wynika, że jeżeli zobowiązanie zostało wykonane w znacznej części, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Obie przesłanki miarkowania są równorzędne, zatem wystąpienie którejkolwiek z nich uzasadnia miarkowanie kary umownej.

Przed ustosunkowaniem się do okoliczności stanowiących, zdaniem powodów, podstawę miarkowania (do zera)Sąd wskazał, iż kara umowna w prawie cywilnym posiada co najmniej kilka funkcji, które to przedkładają się na jej rolę i znaczenie w systemie zamówień publicznych. Po pierwsze, kara umowna stanowi skuteczne narzędzie dyscyplinujące wykonawców do należytego, tzn. zgodnego z postanowieniami umowy o udzielenie zamówienia publicznego, wykonywania zobowiązań.

Zastrzeżenie w treści umowy o udzielenie zamówienia publicznego kary umownej ułatwia w wielu przypadkach dochodzenie rekompensaty z tytułu poniesionej szkody. W tym też kontekście przyjmuje się, iż kara umowna zastrzegana w umowach o udzielenie zamówienia publicznego ma znaczenie kompensacyjne z uwagi na fakt, iż stanowi ona dla wierzyciela surogat odszkodowania, pokrywając poniesioną przez niego szkodę wskutek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Aby kara umowna wywierała zamierzony skutek, jej dolegliwość musi mieć znaczenie finansowe dla wykonawcy (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 grudnia 2008 r., KIO/UZP 1431/08). Ponadto oceniając «dolegliwość» i adekwatność kary umownej, Izba wskazała na wpływ nienależytego wykonania zamówienia [...].

Przywołując treść art. 484 § 1 k.c. oraz poglądy literatury odnośnie kary umownej, Sąd Okręgowy uznał, iż okoliczności, na które powoływała się strona powodowa nie uzasadniały zastosowania miarkowania ostatecznie ustalonej wysokości kary umownej.

Odnosząc się do pierwszego kryterium, tj. wykonania zobowiązania w znacznej części, Sąd zaznaczył, iż z uwagi na sposób zastrzeżenia kary umownej nie mogło ono odnieść już rezultatu, na który wskazywał powód. Sankcja w postaci kary umownej została bowiem ustalona za każdy dzień opóźnienia co oznacza, iż z uwagi na zastrzeżone samodzielne terminy dla składania poszczególnych raportów, nie sposób w ogóle mówić o zakresie jego wykonania na dzień, w którym należało dany obowiązek zrealizować. W terminach składania raportów określonych w pkt. 3.5 czy 1.4.6 Załącznika 10 do Umowy, obowiązek złożenia określonego rodzaju raportu w ogóle nie został wypełniony.

Przedmiotowe stanowisko znajduje również aprobatę w dotychczasowym orzecznictwie uznającym, że „Jeżeli w umowie przewidziano karę umowną za opóźnienie lub zwłokę w wykonaniu zobowiązania to oznacza, że ta kara została zastrzeżona jedynie za szkodę spowodowaną opóźnieniem lub zwłoką. Stąd też skoro kara umowna została zastrzeżona na wypadek opóźnienia lub zwłoki w wykonaniu umówionych robót budowlanych, to ostateczne ich wykonanie nie może stanowić dodatkowej przesłanki zredukowania tej kary.” (wyrok Sadu Apelacyjnego w Szczecinie z dnia 13.11.2014r. sygn. akt I ACa 446/14).

Ponadto przy ocenie zakresu realizacji przedmiotowego obowiązku nie może mieć znaczenia fakt, iż powód złożył inne raporty - czy też, że na przestrzeni sierpień 2011 r. – grudzień 2013 r. ich ilość wyniosła 1300 w stosunku do 39 złożonych z opóźnieniem. W tym miejscu Sąd zwrócił uwagę na fakt, iż przedmiotowa okoliczność, dotycząca ilości 1 300 złożonych raportów, stanowiła tylko gołosłowne twierdzenie powoda niewykazane zgodnie z ciężarem dowodu określonym w art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c.

Ponadto Sąd nie znalazł podstaw do miarkowania kary umownej również z uwagi na drugą z przesłanek wskazanych w art. 484 § 2 k.c.

Sąd przywołał pogląd Sądu Najwyższego, iż „istotnymi kryterium miarkowana są relacja kary umownej do odszkodowania należnego wierzycielowi na zasadach ogólnych, przyczyny opóźnienia, przyczynienie się wierzyciela, stopień winy dłużnika, relacja do należnego wynagrodzenia lub ocena stopnia naruszenia interesu wierzyciela, wskutek opóźnionego wykonania robót. (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22.01.2015r. sygn. akt I CSK 690/13 niepubl. LEX nr 1659211).

Każdy z tych elementów należy brać jednak pod uwagę w kontekście ustalonych okoliczności danej sprawy. Przedmiotowy obowiązek, którego wykonanie z opóźnieniem zostało obwarowane sankcją kary umownej jest obowiązkiem niepieniężnym, a nawet można określić, że niemajątkowym. Polega bowiem wyłącznie na składaniu raportów, których rodzaj i zakres był znany stronie powodowej od samego początku. Wykonanie tych obowiązków zostało bezspornie wliczone w cenę realizowanych świadczeń, których łączna wartość została określona na 5 621 123 830,42 zł., które podlegało powiększeniu o wynagrodzenie z tytułu refundacji części kosztów transakcyjnych i wynagrodzenia dla niezależnego podmiotu monitorującego i audytu technicznego, o którym mowa w pkt. 4 i 5 Załącznika 10. (dowód: § 8 pkt. 8.3 umowy k. 49v).

Zarówno cel zastrzeżonego obowiązku jak i zakres dostarczanych informacji był od początku znany powodowi. Nie ulegało bowiem wątpliwości, iż tworzony w ramach zamówienia system elektronicznego poboru opłaty jest bardzo skomplikowany, a przy tym wieloetapowy i jak wynika z samej już umowy, poddany na wielu zakresach procedurze weryfikacji. Bezsporne jest również, że to pozwany jako zamawiający (realizujący obowiązki nałożone m.in. ustawą z dnia 27 października 1994 r. o autostradach płatnych oraz o Krajowym Funduszu Drogowym) musi mieć zapewniony stały dostęp do informacji o wdrażanych elementach systemu, osiągniętych wynikach, jakości świadczonych usług i jej zakresie.

Te właśnie cele miały być osiągnięte poprzez składanie w sposób cykliczny określonych raportów, a także jak wskazuje sam powód, również poprzez zapewnienie bezpośredniego dostępu do systemu w ramach innych systemów jak (...) czy dostęp do baz (...) oraz (...), a następnie (...) czyli baz, które gromadzą informacje generowane przez system i pozwalają na dostęp do danych źródłowych, gromadzonych przez System w czasie rzeczywistym.

W przedstawionych innych sposobach umożliwienia dostępu pozwanemu, jak również w fakcie powielania, np. w raporcie rocznym, informacji zawartych w raportach miesięcznych, powód upatruje zaspokojenia interesu pozwanego, dotyczącego zapewnienia kontroli nad Systemem i działaniami powoda. Oceniając powyższą okoliczność, Sąd uznał, iż nie może prowadzić ona do miarkowania kary umownej, zarówno z przyczyn już wskazanych powyżej, jak również z uwagi na fakt, że dostęp w innych systemach, tj. poprzez inne urządzenia, stanowi tylko dostęp do danych nieprzetworzonych, nie zebranych, nie poddanych analizie, nie usystematyzowanych, a co stanowiło obowiązek powoda, ale również z uwagi na niewykazanie, iż faktycznie informacje, zawarte np. w raportach miesięcznych, pozwalały na ustalenie przez pozwanego wszystkich tych danych, jakie były wymagane w raportach, bez konieczności angażowania dodatkowych środków, czy finansowych czy osobowych.

Zdaniem Sądu powód, wskazując na przedmiotową okoliczność, powinien zaoferować również odpowiedni środek dowodowy, pozwalający ją wykazać. Z uwagi na fakt, że Sąd nie ma i nie musi mieć wiedzy specjalnej z zakresu czy to tworzenia takich systemów informatycznych, ich działania, opracowania dokumentacji czy jej odczytywania, ani też wiedzy z zakresu marketingu czy dokonywania analiz, nie wystarczające było wyłącznie powołanie się i złożenie odpowiednich raportów. Sąd może bowiem dokonać ich oceny poprzez porównanie zakresu zawartych w nich informacji, ale nie jest i nie może dokonywać ich oceny pod względem wartości przekazanych informacji i ich tożsamości.

Z tego też względu w ocenie Sądu powód powołując jedynie bardzo specjalistyczne informacje w pismach procesowych, które nie stanowią dowodu, nie podołał obowiązkowi określonemu w art. 6 k.c. i art. 232 k.p.c. Z uwagi natomiast na fakt, iż powód jest reprezentowany przez zawodowego pełnomocnika nie istniała żadna podstawa do dopuszczenia takiego dowodu z urzędu.

Odnosząc się do kwestii porównania wysokości nałożonej kary 4 695 000 zł, Sąd wskazał, iż stanowi ona marginalny procent w stosunku do całości wynagrodzenia. W ocenie Sądu przedmiotowej kwoty nie można przyrównywać do świadczenia miesięcznego, opiewającego jak wynika ze złożonych faktur, na kwotę ponad 20 000 000 zł miesięcznie, albowiem już sam okres odniesienia nie jest adekwatny. Zaznaczyć należy, iż kara za opóźnienia w złożeniu raportów została naliczona za raporty wymagane na przestrzeni 2,5 roku, a tym samym nie sposób ją zestawiać z wynagrodzeniem miesięcznym, które również, jak wynika z Załącznika 11, składa się z szeregu elementów.

Rozważając argument powodów, co do braku szkody po stronie pozwanego, Sąd wskazał, iż z istoty kary umownej wynika, iż nie musi ona odpowiadać wysokości szkody jak również, że obowiązek jej wykazania nie spoczywa na stronie uprawnionej do jej dochodzenia. W niniejszej sprawie faktem jest, iż z uwagi na niepieniężny, niemajątkowy charakter obowiązku trudno wskazywać na szkodę, nie mniej jednak mogła taka powstać, gdyby się okazało, iż na skutek nie przedstawienia istotnych zdarzeń, nie został nałożony na powoda odpowiedni obowiązek, związany z naprawą systemu.

W ocenie Sądu oceniając w niniejszej sprawie powyższy zarzut zwrócić raczej należy uwagę nie na charakter odszkodowawczy przedmiotowego obowiązku, lecz na inne funkcje zastrzeżonej kary, a mianowicie prewencyjną (stymulacyjną). Wyraża się ona w tym, iż zastrzeżenie kary umownej – niezależnie od swej roli kompensacyjnej – ma zarazem mobilizować dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania. Dłużnik powinien liczyć się z koniecznością świadczenia kary umownej, w ustalonej przez strony wysokości, w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Kara umowna w tym zakresie służy zatem prewencyjnej ochronie interesów prawnych wierzyciela (zapobieganie niewykonaniu zobowiązania). Stymulująco może działać wysokość ustalonej kary umownej, wybrany rodzaj kary (np. zaliczalna), a także wzgląd na łatwość dochodzenia tego świadczenia. W pewnym stopniu odzwierciedleniem funkcji mobilizującej kary umownej jest przepis art. 483 § 2 KC, wyłączający co do zasady możliwość uchylenia się przez dłużnika od wykonania zobowiązania przez zapłatę kary umownej. Zastrzeżenie kary umownej w kontekście wspomnianego przepisu prowadzi do wzmocnienia reguły realnego wykonania zobowiązania.

Zdaniem Sądu z uwagi na charakter obowiązku należało uznać, iż zastrzeżenie kary w wysokości 5 000 zł za każdy dzień opóźnienia służyło mobilizacji powoda do wykonania obowiązku, który jak sam wskazał z całą pewnością, nie jest obowiązkiem głównym , lecz w ocenie Sądu z uwagi na cel zastrzeżony w § 25 Umowy, nie można marginalizować jego znaczenia.

Sąd dodał również, że przedmiotowego znaczenia kary nie pozbawia sam fakt późnego jej nałożenia. Istotne jest bowiem, aby powód odczuł przedmiotową dolegliwość, a przy tym miał świadomość jej realnego wymiaru w realizowaniu zobowiązania w dalszym okresie obowiązywania umowy, która została zawarta na okres do 2018 roku.

Reasumując powyższe Sąd nie znalazł podstaw do miarkowania kary umownej obliczonej na 4 695 000 zł.

Zdaniem Sądu korzystanie w tym zakresie z prawa podmiotowego przez pozwanego nie stanowi również nadużycia prawa, które nie może samodzielnie stanowić przesłanki miarkowania kary umownej. Sąd podzielił również stanowisko pozwanego, że powód nie doprecyzował zasady, jaką pozwany poprzez ustalenie kary umownej, zgodnie z ważnymi postanowieniami umowy wiążącej strony, miał naruszyć. Powód wskazał co prawda zasadę słuszności, która w rozumieniu prawa cywilnego stanowi dodatkową poza zasadą winy i ryzyka podstawę odpowiedzialności, rozszerzając wręcz jej zakres.

Z uwagi na powyższe dochodzenie kary umownej w sytuacji niedopełnienia w sposób należyty obowiązków przez powoda nie sposób uznać za sprzeczne z zasadą słuszności.

Odnosząc się do zgłoszonego zarzutu potrącenia Sąd uznał, iż był on zasady wyłącznie co do kwoty 4 695 000 zł, która to została m.in. objęta oświadczeniem o potrąceniu złożonym w dniu 28 października 2014r.

Dokonując wykładni charakteru potrącenia, Sąd uznał, iż nie ulega wątpliwości, że zarówno wierzytelność powoda (objęta fakturą nr (...) w zakresie w jakim jest dochodzona w niniejszym postępowaniu) oraz wierzytelność pozwanego w kwocie 4 695 000 zł ustalona w sposób powyżej wskazany mają charakter świadczeń jednorodzajowych (świadczenia pieniężne) oraz wzajemnych. Należność pozwanego z tytułu kary umownej w w/w wysokości jest wymagalna i była zgodnie z art. 502 k.p.c. nieprzedawniona na dzień, w którym było możliwe potrącenie.

Również zgodnie z art. 499 k.c. zostały spełnione przesłanki odnośnie formy złożonego oświadczenia o potrąceniu, które to stanowi przejaw woli zmierzający do wywołania skutków prawnych. Musi mieć charakter definitywny i w sposób precyzyjny określać potrącane wierzytelności. Do jego złożenia wystarczające jest również pełnomocnictwo ogólne.

Oświadczenie, na które powołała się strona pozwana z dnia 28 października 2014r. bezspornie spełnia wszystkie w/w cechy. Zawiera uszczegółowienie należności zgłoszonej przez stronę powodową, a także precyzuje kwoty wynikające z not obciążeniowych, co do których składa przedmiotowe oświadczenie w celu wywołania skutku zapłaty. Ponadto przedmiotowe oświadczenie zostało podpisane przez Zastępców Dyrektora Oddziału (...).

Mając zatem na uwadze powyższe w ocenie Sądu do umorzenia wierzytelności doszło w zakresie kwoty 4 695 000 zł.

Z uwagi na powyższe kwota stanowiąca sumę odpowiadającą nieprawidłowo naliczonych kar umownych za raporty (...) 50 000 zł, nieprawidłowo ustaloną za raporty dot. Kluczowych Zdarzeń z uwagi na inne terminy wymagalności 1 300 000 zł oraz kwota stanowiąca karę umowną za raport miesięczny objęty zarzutem przedawnienia 80 000 zł. podlegała zgodnie z pkt. 2.2.2., 2.3.2 Załącznika 11 do Umowy, § 2 pkt. 2.5 Umowy, § 24 Umowy i Część 1 załącznika 11 do Umowy po powiększeniu o kwotę skapitalizowanych odsetek wyliczonych zgodnie z art. 359 § 1 i 2 k.c., art. 481 § 1 i 2 k.c. oraz § 38 pkt. 38.8 Umowy za okres od 29 października 2014r. (pierwszy dzień wymagalności kwoty wynikającej z faktury) do dnia 14 maja 2015 r (dzień poprzedzający dzień złożenia pozwu) w wysokości 72 832,05 zł., zasądzeniu na rzecz powoda ad. 1.

Ponadto zgodnie z art. 482 § 1 k.c. od w/w kwoty Sąd zasądził dalsze odsetki ustawowe liczone od dnia wniesienia pozwu.

W pozostałym zakresie, wobec uznania zasadności zarzutu potrącenia, Sąd oddalił powództwo.

Odnośnie kwestii zasądzenia zarówno roszczenia, jak i kosztów, wyłącznie na rzecz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., Sąd uznał, iż przedmiotowy sposób uzasadniały zapisy umowy konsorcjum, przytoczone w stanie faktycznym, z których wprost wynikało, że jest on jedynym podmiotem uprawnionym do uzyskania należności dochodzonej w pozwie zgodnie z pkt 3.4.4. oraz pkt 3.4.8 Umowy Konsorcjum.

Oceniając zapisy umowy Konsorcjum Sąd wskazał, że wszyscy członkowie tegoż konsorcjum nie tworzyli wspólnego jednolitego podmiotu, który mógłby działać wyłącznie na zasadzie współuczestników koniecznych. Utworzony podmiot nie miał wspólnego majątku, a przy tym z ustalonego sposobu wykonania wynikało, że zarówno (...) jak i (...) Sp. z o.o. rozliczają się z Liderem Konsorcjum, zgodnie z postanowieniami zawartymi w umowie wykonawczej i doradczej, działającymi na zasadzie podwykonawców, zachowując pełną samodzielność i odpowiedzialność za własne zobowiązania.

W zakresie kosztów Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. mając na uwadze zasadę stosunkowego rozdzielenia kosztów biorąc pod uwagę stopień, w jakim powództwo zostało uwzględnione wynoszący 23,34% (1 502 832,05 zł/6 438 297,95 zł).

Apelacje od powyższego wyroku wniosły obie strony.

Powodowie zaskarżyli go w części oddalającej powództwo, co do kwoty 4.935.465,95 zł wraz z odsetkami należnymi od tej kwoty oraz rozstrzygającej o kosztach procesu, tj. w części objętej pkt. 2 i 3 tenoru zaskarżonego wyroku, zarzucając mu:

1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy polegające na:

a. naruszeniu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego przez dokonanie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, wbrew zasadom logiki, wzajemnie wykluczających się ustaleń, że Umowa jest umową rezultatu oraz jednocześnie, że Umowy nie można zakwalifikować do umowy o dzieło czy do umowy o świadczenie usług, podczas gdy stanowisko Sądu powinno być spójne i pozbawione wewnętrznych sprzeczności, zaś wszechstronna analiza zgromadzonego materiału wskazuje, iż Umowa ma charakter mieszany, tj. zawiera zarówno elementy umowy o dzieło oraz umowy o świadczenie usług, co skutkowało błędną oceną możliwości kumulatywnego żądania przez Pozwanego zapłaty kary umownej na podstawie § 37 pkt 37.9 Umowy oraz zmniejszenia wynagrodzenia należnego Powodowi na podstawie § 24 pkt 24.3 Umowy,

b. naruszeniu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. treści Umowy oraz raportów złożonych do akt sprawy, przez ustalenie, wbrew zasadom logiki, że celem zobowiązań raportowych nałożonych Umową na Wykonawcę było zapewnienie Zamawiającemu realizacji przysługującego mu prawa kontroli prawidłowości i jakości wykonywania Usług przez Wykonawcę oraz osiągnięcia Wymaganego poziomu usług i zachowania terminów w zakresie określonym w Załączniku 3 do Umowy, podczas gdy ani treść Umowy, ani treść raportów nie wskazują na taki cel zobowiązań raportowych,

c. naruszeniu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. treści Umowy, raportów oraz raportów ze spotkań l Rady Kontraktu złożonych do akt sprawy, w zakresie terminów wymagalności Raportów dotyczących Kluczowych Zdarzeń o następujących numerach: (...), (...) i (...) oraz faktycznych dat złożenia tychże I raportów, przez ustalenie, wbrew zasadom logiki, błędnej długości okresu opóźnienia Powoda w złożeniu wymienionych raportów, podczas gdy prawidłowa ocena materiału zgromadzonego w sprawie wskazuje na mniejszy wymiar opóźnienia Powoda,

d. naruszeniu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. treści Umowy, przez uznanie, wbrew zasadom logiki, iż wynagrodzenie w grudniu 2014 r. wyniosło 31.874.963,90 zł i że jest to wynagrodzenie tego samego rodzaju co wynagrodzenie w kwocie 23.472.831,30 zł w miesiącu kwietniu 2013 r., podczas gdy zgromadzony w sprawie materiał wskazuje, iż wynagrodzenie w grudniu 2014 r. stanowi wynagrodzenie ryczałtowe w rozumieniu Załącznika 11 do Umowy, zaś wynagrodzenie w kwietniu 2013 r. stanowi wynagrodzenie regularne w rozumieniu Załącznika 11 do Umowy, co spowodowało błędne ustalenie stanu faktycznego dla potrzeb miarkowania kary umownej, które powinno się odnosić jedynie do wynagrodzenia regularnego;

e. naruszeniu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. treści Umowy, przez uznanie, wbrew zasadom logiki oraz doświadczenia życiowego, iż strony Umowy zgodnie rozumiały zasady wynagradzania określone w Załączniku 11 i § 24 pkt 24.3 Umowy jako zupełnie niezależne od obowiązku raportowania, podczas gdy materiał zgromadzony w sprawie wskazuje, iż opisane wynagrodzenie obejmuje całość świadczeń Powoda ujętych w Umowie, w tym raportowanie, zaś strony w różny sposób interpretują w szczególności zasady redukcji wynagrodzenia regularnego określone w § 24 pkt 24.3 Umowy,

f. naruszeniu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. treści Umowy polegające na ustaleniu, wbrew zasadom logiki, że Rozpoczęcie Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) nie mogło nastąpić w tym samym czasie co Rozpoczęcie Świadczenia Usługi (...), podczas gdy: treść Umowy wskazuje, iż jest to możliwe, a ponadto Umowa wyraźnie stanowi, że wynagrodzenie za Eksploatację (...) i Świadczenie Usługi (...) przysługiwać będzie Wykonawcy począwszy od wcześniejszego z następujących zdarzeń: Rozpoczęcie Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) lub Rozpoczęcie Świadczenia Usługi (...) oraz zamiarem stron i celem Umowy było Rozpoczęcie Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) w terminie możliwie najbliższym terminowi Rozpoczęcia Świadczenia Usługi (...),

g. naruszeniu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. treści Umowy oraz raportów złożonych do akt sprawy, polegające na uznaniu, wbrew zasadom logiki, że terminowe przekazywanie raportów nie miało wpływu na czas osiągnięcia kamienia milowego Rozpoczęcie Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) i tym samym na możliwość naliczenia przez Pozwanego kary umownej w wysokości 6.125.000 zł oraz wynikało ze zdarzeń niezależnych od czynników wpływających na uzyskanie kamienia milowego Rozpoczęcie Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...), podczas gdy wszechstronna ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego nie wskazuje, że naliczenie kary umownej oraz osiągnięcie kamienia milowego Rozpoczęcie Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...) wynikają z różnych zdarzeń, co oznacza, iż istnienie roszczenia o zapłatę kary umownej i konsekwencji skuteczność potrącenia nie została udowodniona co do kwoty 1.690.000,00 zł [uwzględniając uznane przez Sąd Okręgowy zawężenie raportów okresów podlegających karze umownej - co do kwoty 1.140.000,00 zł),

h. naruszeniu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego przez przekroczenie gra swobodnej oceny dowodów, tj. treści Umowy oraz raportów złożonych do akt sprawy przez ustalenie, wbrew zasadom logiki, że raporty składane przez Powoda Pozwanemu na podstawie Umowy są świadczeniem niepodzielnym, podczas gdy treść Umowy, ani treść raportów nie wskazują na taką niepodzielność,

i. naruszeniu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. treści Umowy, polegające na ustaleniu, wbrew zasadom logiki, że kwota 5.621.123.830,42 zł stanowiła całkowite wynagrodzenie Powoda z tytułu zawarcia i wykonania Umowy, podczas gdy treść Umowy wyraźnie wskazuje, że powyższa kwota oznacza jedynie maksymalne wynagrodzenie Powoda z tytułu wykonania Umowy,

j. naruszeniu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, tj. Umowy oraz Raportów Rocznych złożonych do sprawy, polegające na ustaleniu, wbrew zasadom logiki oraz doświadczenia życiowego, że celem sporządzania Raportów Rocznych jest umożliwienie Pozwanemu realizacji przysługującego mu prawa kontroli prawidłowości i jakości wykonywanych Usług przez Powoda oraz osiągnięcia Wymaganego poziomu Usług i zachowanych terminów w zakresie określonym w Załączniku nr 3 do Umowy, podczas gdy Raporty Roczne stanowią jedynie zebranie i podsumowanie wcześniejszych raportów,

k. naruszeniu art. 233 § 1 oraz art. 227 w zw. z art. 217 § 3 Kodeksu postępowania cywilnego przez niewszechstronne rozważenie materiału dowodowego polegając zaniechaniu przeprowadzenia dowodu z raportów złożonych do akt sprawy, które nie zostały objęte naliczeniem kary umownej, co spowodowało nieustalenie stanu rzeczy w sposób wyczerpujący,

1. naruszeniu art. 233 § 1 oraz art. 227 w zw. z art. 217 § 3 Kodeksu postępowania cywilnego przez niewszechstronne rozważenie materiału dowodowego polegające na zaniechaniu porównania informacji przedstawionych przez Powoda w Miesięcznych Raportach Wykonawcy oraz w Raportach jakości i Raportach Rocznych za tożsame okresy sprawozdawcze, co spowodowało nieustalenie stanu rzeczy w sposób wyczerpujący,

m. naruszeniu art. 233 § 1 oraz art. 227 w zw. z art. 217 § 3 Kodeksu postępowania cywilnego przez niewszechstronne rozważenie materiału dowodowego polegające na zaniechaniu ustalenia, czy w przypadku zmniejszenia kar spełniałyby one nadal funkcję prewencyjną, stymulacyjną i kompensacyjną, co spowodowało nieustalenie stanu rzeczy w sposób wyczerpujący,

n. naruszeniu art. 230 Kodeksu postępowania cywilnego przez nieuznanie za przyznane twierdzeń Powoda o liczbie złożonych raportów, podczas gdy Pozwany nie zakwestionował twierdzeń Powoda w sposób umotywowany,

o. naruszeniu art. 233 § 1, art. 229 oraz art. 232 Kodeksu postępowania cywilnego przez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów polegające na uznaniu, iż zapewnienie Pozwanemu dostępu do rozmaitych baz danych, w tym: (...) (system ticketowy), Data (...) oraz (...), a przez to do informacji objętych obowiązkiem raportowania, którego dotyczyła przedmiotowa kara umowna, nie zostało wykazane, podczas gdy Pozwany stwierdził, że nie kwestionuje faktu dostępu do powyższych narzędzi oraz że narzędzia te są wykorzystywane do bardziej pogłębionych analiz, co skutkowało brakiem obowiązku Powoda do przedstawienia dowodu dla stwierdzenia faktów objętych twierdzeniami Powoda w tym zakresie,

p. naruszeniu art. 316 § 1 oraz 321 Kodeksu postępowania cywilnego przez oparcie wyroku na teoretycznym, a nie ustalonym stanie rzeczy istniejącym w chwili zamknięcia rozprawy, tj. przez oparcie wyroku m. in. na teoretycznej możliwości powstania szkody, która, jak ustalił Sąd Okręgowy, nie powstała w stanie faktycznym sprawy.

2. naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego polegającą na przyjęciu, że:

a. nie jest możliwe zmniejszenie kary umownej w przypadku jej zastrzeżenia na wypadek spóźnienia dłużnika w spełnieniu świadczenia,

b. w razie ustalenia kary umownej odrębnie za każdy dzień opóźnienia nie zachodzi potrzeba uwzględnienia, dla potrzeb miarkowania, zagregowanej sumy kary umownej,

c. hipotetyczna możliwość powstania szkody, oceniana ex post, wyłącza możliwość zmniejszenia kary,

d. zakres naruszenia przez dłużnika powinności kontraktowych nie stanowi kryterium odniesienia dla oceny rażącego wygórowania kary umownej,

e. brak szkody po stronie wierzyciela należy rozpatrywać w kontekście funkcji stymulacyjnej kary umownej. 

3. naruszenie prawa materialnego tj. art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z treścią § 24 pkt 24.3. oraz § 37 pkt 37.9 Umowy przez błędne jego zastosowanie polegające na błędnym dokonaniu wykładni Umowy poprzez uznanie, że opóźnienie w zakresie wykonywania zobowiązania Powoda dotyczącego raportowania jest zagrożone wyłącznie karą umowną określoną w § 37 pkt 37.9 Umowy, podczas gdy prawidłowa wykładnia § 24 pkt 24.3. Umowy uwzględniająca literalne brzmienie tego postanowienia oraz powiązanych postanowień Umowy, okoliczności zawarcia Umowy, ustalone zwyczaje oraz cel Umowy, prowadzą do wniosku, iż przewidziany w § 24 pkt 24.3. Umowy mechanizm redukcji wynagrodzenia stanowi karę Umowną, bądź co najmniej mechanizm kompensacyjny o funkcjonalności tożsamej z karą umowną, obejmującą w okolicznościach niniejszej sprawy swoim zakresem również opóźnione raportowanie,

4. naruszenie prawa materialnego tj. art. 65 § 2 Kodeksu cywilnego w związku z treścią § 24 pkt 24.3. Umowy oraz Załącznika nr 11 do Umowy przez błędne jego zastosowanie polegające na błędnym dokonaniu wykładni Umowy poprzez uznanie, że mechanizmy wynagradzania określone w § 24 pkt 24.3. Umowy oraz w Załączniku nr 11 do Umowy były od samego początku rozumiane przez strony wyłącznie jako sposoby ustalania należności za wykonany zakres prac i z nim ściśle powiązany, zupełnie niezależny od obowiązku raportowania, podczas gdy żadne postanowienie Umowy nie przewiduje odrębnego wynagrodzenia za wykonywanie obowiązku raportowania, a prawidłowa wykładnia § 24 pkt 24.3. Umowy oraz Załącznika nr 11 do Umowy uwzględniająca literalne brzmienie tego postanowienia oraz powiązanych postanowień Umowy, okoliczności zawarcia Umowy, ustalone zwyczaje oraz cel Umowy, prowadzą do wniosku, iż mechanizmy wynagradzania określone w powołanych postanowieniach Umowy obejmują także wynagradzanie Powoda za sporządzanie raportów,

5. naruszenie prawa materialnego przez błędne zastosowanie art. 379 § 2 Kodeksu cywilnego polegające na uznaniu, że świadczenie Powoda w postaci raportów składanych na podstawie , Umowy jest świadczeniem niepodzielnym.

a w konsekwencji powyższego:

6. naruszenie prawa materialnego przez błędne niezastosowanie art. 484 § 1 w zw. z art. 483 § 1 Kodeksu cywilnego w stanie faktycznym sprawy przez oddalenie powództwa Powoda w zakresie żądania zapłaty kary umownej dotyczącej okresu sprzed Świadectwa Rozpoczęcia Świadczenia Pełnego Zakresu Usług (...), pomimo niedozwolonego skumulowania umownych odnoszących się tych samych zdarzeń.

7. naruszenie prawa materialnego przez błędne niezastosowanie art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego w stanie faktycznym sprawy przez oddalenie powództwa Powoda w zakresie żądania miarkowania kary umownej, pomimo spełnienia przesłanek określonych tym przepisem.

Mając na uwadze powyższe zarzuty, skarżący wnosili o zmianę zaskarżonego wyroku częściowo, tj. przez uwzględnienie powództwa w zaskarżonej części oraz o zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda kosztów procesu za obie instancje (koszty procesu za pierwszą instancję zgodnie ze spisem kosztów załączonym do repliki na odpowiedź na pozew; koszty za drugą instancję według norm przepisanych).

Z kolei pozwany Skarb Państwa zaskarżył wyrok w części, tj. w zakresie pkt. 1 w całości, w zakresie w jakim Sąd Okręgowy w Warszawie uwzględnił powództwo na rzecz Powoda - (...) Sp. z o.o. w kwocie 1.502.832, 05 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 15 maja 2015r. do dnia zapłaty oraz w zakresie pkt 3 w całości, tj. w zakresie w jakim Sąd Okręgowy w Warszawie zasądził od Pozwanego na rzecz Powoda - (...) Sp. z o.o. kwotę 19.830,48 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania.

Pozwany zarzucił mu:

1) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. przepisu art. 118 k.c. poprzez błędną wykładnię przepisu i przyjęcie, że do przedawnienia kary umownej z tytułu opóźnienia w złożeniu raportów miesięcznych zastosowanie znajduje trzyletni termin przedawnienia, z uwagi na uznanie przez Sąd, że przedstawienie raportów należy zakwalifikować jako świadczenie okresowe oraz

2) naruszenie przepisu art. 65 § 2 k.c. poprzez błędną wykładnię oświadczeń woli polegającą na przyjęciu, że obowiązek umowny w postaci składania raportów miesięcznych stanowi świadczenie okresowe oraz

3) naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dokonanie błędnej oceny materiału dowodowego i przyjęcie, że obowiązek składania raportów miesięcznych stanowi świadczenie okresowe oraz

4) naruszenie przepisu art. 328 § 2 k.p.c. mające istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnieniu wyroku dlaczego Sąd przyjął 3 - letni termin przedawnienia roszczenia o zapłatę kary umownej w odniesieniu do zobowiązania dotyczącego przedstawiania raportów miesięcznych przez Powoda – niestanowiącego zobowiązania głównego z Umowy z dnia 2 listopada 2010 r. na zaprojektowanie, dostawy oraz obsługi Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat oraz

5) naruszenie przepisu art. 118 k.c. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i niezastosowanie przez Sąd 10-letniego terminu przedawnienia do roszczenia o zapłatę kary umownej naliczonej za opóźnienie w przedstawianiu przez Wykonawcę raportów miesięcznych oraz

6) naruszenie przepisu art. 233 § 1 k.p.c. mające istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia poprzez zaniechanie wszechstronnego rozważenia zebranego w sprawie materiału dowodowego i pominięcie w tym zakresie treści postanowień Umowy z dnia 2 listopada 2010r. na zaprojektowanie, dostawę oraz obsługę Krajowego Systemu Poboru Opłat Elektronicznych oraz Manualnego Systemu Poboru Opłat, prowadzące do częściowego uwzględnienia powództwa jedynie na rzecz Powoda — (...) Sp. z o. o. z siedzibą w W., mimo, że Stroną ww. Umowy było konsorcjum trzech podmiotów, tj.: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) z siedzibą W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. - które to podmioty stanowiły jednocześnie Stronę Powodową w postępowaniu przed Sądem Okręgowym w Warszawie, sygn. akt XXV C 822/15.

7) naruszenie przepisu art. 328 § 2 k.p.c., które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie poprzez brak wyjaśnienia w uzasadnienia Wyroku, dlaczego Sąd uwzględnił częściowo powództwo na rzecz Powoda - (...) sp. z o.o. z siedzibą w W., w sytuacji gdy Stroną Powodową było konsorcjum trzech podmiotów: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W., (...) z siedzibą W., (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W.

W oparciu o tak sformułowane zarzuty pozwany wnosił o:

1) zmianę wyroku w zaskarżonej części, w zakresie pkt 1 i 3 wyroku i oddalenie powództwa także co do kwoty 1.502.832.05 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 15 maja 2015r. do dnia zapłaty oraz zasądzenie od Powodów solidarnie na rzecz Pozwanego kosztów procesu za pierwszą instancję według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich na rzecz Skarbu Państwa - Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa zgodnie z art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8.07.2005 r. o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 1150 ze zm.); 

2) zasądzenie od Powodów solidarnie na rzecz Pozwanego kosztów procesu za drugą instancję według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich na rzecz Skarbu Państwa — Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa zgodnie z art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8.07.2005 r. o Prokuratom Generalnej Skarbu Państwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 1150 ze zm.);

ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w części, tj. w zakresie zaskarżonego pkt. 1 i pkt 3 tego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi Okręgowemu w Warszawie do ponownego rozpoznania w tym zakresie, pozostawiając temu Sądowi orzeczenie o kosztach postępowania.

Sąd Apelacyjny ustalił i zważył co następuje.

Obie apelacje okazały się zasadne jedynie w niewielkich częściach.

Sąd Apelacyjny podzielił ustalenia faktyczne Sądu I instancji, dokonał natomiast odmiennej subsumpcji w niżej wskazanym zakresie. Jeżeli chodzi o apelację strony pozwanej to okazała się zasadna w zakresie kwoty 80 000zł., co do której Sąd Okręgowy przyjął przedawnienie. Należy zauważyć przy tym , iż zarzuty apelacyjne, korespondujące z tą częścią roszczenia są zasadne. Brak było jakichkolwiek podstaw prawnych do przyjęcia, iż skoro składanie raportów miesięcznych stanowi obowiązek periodyczny to roszczenie o karę umowną z tytułu opóźnienia w złożeniu raportu miesięcznego, przedawnia się z upływem trzech lat, tj. terminem właściwym dla zobowiązania okresowego. Przepisy kodeksu cywilnego nie zawierają definicji, niemniej jednak jest niesporne, a wręcz oczywiste w doktrynie, iż świadczenie jest okresowe, jeżeli polega na periodycznym dawaniu uprawnionemu w czasie trwania określonego stosunku prawnego pieniędzy lub rzeczy oznaczonych do gatunku, których ilość /całość/ nie jest z góry określona. Przykłady stanowią alimenty, świadczenia z umowy dożywocia, czynsze najmu, renty, odsetki, etc. /por. Stanisław Rudnicki Komentarz do Kodeksu cywilnego, Księga pierwsza, Część ogólna, Wyd.10, LexisNexis Polska Sp. z oo, str.519/. Natomiast oznaczenie rzeczy rodzajowo, czyli co do gatunku, ma miejsce wówczas, gdy rzecz jest określona według przymiotów rodzajowych, a więc przez wskazanie cech, które są na ogół właściwością większej grupy, z jakiej wydziela się je za pomocą liczby, miary, wagi, a zatem określając rozmiar świadczenia oraz jakość rzeczy /por. Witold Czachórski , Zobowiązania, Zarys wykładu, Adam Brzozowski, Marek Safjan, Elżbieta Skowrońska-Bocian,Wyd.11, LexisNexis Sp. z oo , str.68, Tadeusz Wiśniewski Komentarz do Kodeksu cywilnego, Księga trzecia, Zobowiązania, Wyd. 10, LexisNexis Sp. z oo, str.39/. Natomiast sporządzanie raportów miesięcznych stanowi świadczenie usługi, zdeterminowanej rodzajem prac, zadań, przewidzianych w ramach konkretnego etapu umowy, w tym ich techniczną specyfiką i ciągłością oraz zakresem i sposobem ich wykonania, a zatem mającej za przedmiot opracowania ściśle skonkretyzowane i zindywidualizowane. W konsekwencji brak jest podstaw do snucia analogii w zakresie usługi sporządzenia raportu ze świadczeniem rzeczy oznaczonych co do gatunku, takich jak określona ilość metrów danego materiału, czy przykładowo, określona liczbowo, ilość wagonów węgla, żwiru czy opakowań cementu, warzyw etc.. W związku z tym kary umownej za niewykonanie raportu miesięcznego nie można kwalifikować jako świadczenia okresowego, które się przedawnia w terminie trzyletnim, o którym mowa w art. 118k.c., jako właściwym dla zobowiązania okresowego. Przedmiotowa umowa ma charakter umowy nienazwanej, mieszanej, z elementami regulacji właściwych dla umowy zlecenia oraz umowy o dzieło, przy czym żadna z tych regulacji nie dominuje. W konsekwencji umowę należy traktować jako całość kompleksowo, co oznacza, iż niezasadne jest w tej sytuacji wyodrębnianie poszczególnych roszczeń i poddawanie ich wyrywkowej subsumpcji, odnośnie przepisów właściwych dla poszczególnych umów. W tej sytuacji roszczenie, dotyczące zapłaty rozważanej kary umownej, za niesporządzenie w terminie raportu miesięcznego, a więc w tym i za lipiec 2011r., przedawnia się w terminie dziesięcioletnim, zgodnie z zasadami ogólnymi wyrażonymi w art.118 k.c.. Ubocznie już należy wskazać, iż gdyby nawet stosować analogię /choć Sąd Apelacyjny tego poglądu nie podziela/ to sporządzanie raportów stanowi usługę, a wobec tego iż nie spełnia przesłanek roszczenia, o którym mowa w art.751k.c., na podstawie również art. 750kc w zw. art. 751 k.c. a contrario podlegałoby dziesięcioletniemu przedawnieniu.

Natomiast w pozostałym zakresie, przenoszącym wyżej określoną kwotę roszczenia, zarzuty apelacji pozwanego okazały się chybione, nie korespondowały one zresztą z wnioskami apelacyjnymi. Skoro bowiem skarżący Skarb Państwa kwestionował uwzględnienie powództwa „jedynie”, jak to określił, na rzecz jednego z powodów to konsekwentnie winien wnosić o zasądzenie określonej kwoty na rzecz wszystkich powodów względnie solidarnie bądź in solidum, nie zaś - o oddalenie powództwa w całości. Ponadto powód ad1, na rzecz którego zasądzono przedmiotową należność, wywodził swoją legitymację materialnoprawną w tym zakresie ze wskazanych przez Sąd Okręgowy /wbrew zarzutom apelacji/, postanowień umowy konsorcjum, w szczególności 3.4.4 i 3.4.8 /k-280-281/. Wykraczała ona przedmiotowo poza podnoszone przez pozwanego uprawnienia do wystawiania faktur, zaś legitymowała wyłącznie tego powoda do pobrania przychodu z umowy, a przewidywała odrębne rodzajowo rozliczenia, pomiędzy członkami konsorcjum, na mocy oddzielnych umów. Natomiast konsorcjum, jako określony stosunek umowny, nie posiada osobowości prawnej ani zdolności sądowej jako całość. W związku z czym, w świetle wyżej wskazanych postanowień umowy z dnia 1.09.2010r./ stosunek konsorcjum regulującej/, nietrafne są wnioski, bazujące na literalnej treści umowy z dnia 2.11.2010r., uprawniającej wykonawcę do otrzymania wynagrodzenia, jakoby wynagrodzenie z umowy z dnia 2.11.2010r. winno być płatne i tym samym zasądzone na rzecz wszystkich jego członków. Dodać przy tym należy, iż wszyscy uczestnicy konsorcjum zajmowali jednolite stanowisko w tym zakresie, nie kwestionując, wbrew stanowisku pozwanego, uprawnienia powoda ad1. do pobrania wynagrodzenia. Wreszcie, a wręcz przede wszystkim, wypada podnieść, iż pozwany nie wykazał swojego interesu prawnego w formułowaniu powyższych zarzutów apelacyjnych, dotyczących legitymacji poszczególnych członków konsorcjum, którym odmówiono zasądzenia przedmiotowej należności, co implikowało nawet już z tego powodu, jej oddalenie w rozważanej części /przekraczającej zakres roszczenia dotyczącego kary umownej w wysokości 80 000zł/.

Przechodząc do apelacji powoda, należy wskazać, iż okazała się ona zasadna jedynie do kwoty 15 000zł, związanej z niewłaściwym policzeniem przez Sąd I instancji kary, odnośnie opóźnionego złożenia raportów dotyczących Kluczowych Zdarzeń; kara ta winna wynosić 50 000zł. Sąd Okręgowy błędnie bowiem wyliczył czas opóźnienia; błąd zatem dotyczy nie niewłaściwej oceny dowodów, lecz oceny długości terminu, wynikającego z porównania dat, kiedy raporty winny być dostarczone, z datami ich faktycznego złożenia i dokonania subsumpcji stosownie do treści art.111k.c. Rzecz dotyczyła raportów związanych z posiedzeniami Rady Kontraktu w dniach: 14.09.2011r., 17.01.2012r., 13.06.2013r.. Skoro termin na złożenie raportów upływał na 5 dni roboczych przed danym posiedzeniem rady /pkt1.4.6.Załącznika nr 10 do umowy/to:

-odnośnie rady w dniu14.09.2011r, po odliczeniu pięciu dni roboczych i dwóch dni wolnych 10 i 11.09, otrzymuje się liczbę 7, obowiązek winien być zatem wykonany do dnia 7.09.2011r., złożono raport w dniu 09.09.2011r.- opóźnienie wyniosło zatem 2dni / Sąd I instancji przyjął 3 dni/;

-odnośnie rady w dniu17.01.2012r., po odliczeniu pięciu dni roboczych i dwóch dni wolnych 14 i 15.01, otrzymuje się liczbę 10, obowiązek winien być zatem wykonany do dnia 10.01.2012r., złożono raport w dniu12.01.2012r.- opóźnienie wyniosło zatem 2dni; / Sąd I instancji przyjął 3 dni/;

-odnośnie rady w dniu 13.06.2013r., po odliczeniu pięciu dni roboczych i dwóch dni wolnych 08 i 09.06, otrzymuje się liczbę 6, obowiązek winien być zatem wykonany do dnia 06.06.2013r.,złożono raport w dniu 11.06.2013r.- opóźnienie wyniosło zatem 5dni; / Sąd I instancji przyjął 6dni/.

W konsekwencji Sąd policzył opóźnienie w sumie jako dłuższe o trzy dni, co odpowiada karze umownej, związanej z raportami dotyczącymi Kluczowych Zdarzeń, za wysokiej o 15 000zł / 3x 5 000zł za dzień/. O taką wysokość należało zatem przyjętą przez Sąd I instancji karę zmniejszyć, zaś jednocześnie nie odliczać 80 000zł z tytułu niemającego miejsca przedawnienia kary za opóźnienie w złożeniu raportu miesięcznego za lipiec 2011r., co wykazano przy okazji rozważań dotyczących apelacji pozwanego. W związku z tym kary wyniosły z tytułu opóźnień z złożeniu raportów:

- miesięcznych -- 2 310 000zł

- rocznych -- 1 740 000zł

- kwartalnych/jakości/ -- 660 000zł

- kluczowych zdarzeń -- 50 000zł

Łącznie -- 4 760 000zł

Wobec powyższego po potrąceniu powyższej kwoty z przedmiotową należnością, wynikającą z faktury z dnia 7.10.2014r. w wysokości 6 125 000zł, otrzymuje się kwotę 1 365 000 / 6 125 000 – 4 760 000/ zł. Po powiększeniu jej o należność z tytułu odsetek ustawowych, za okres od dnia 29.10.2014r. do dnia 14.05.2015r./ dzień poprzedzający wniesienie pozwu/, w wysokości 69 521,51zł sumaryczna należność wynosi 1 434 521,51 zł, do której Sąd Apelacyjny, działając na podstawie art. 386§1 k.p.c., obniżył zasądzoną na rzecz powoda ad1 należność, oddalając powództwo co do kwoty 68 310,54 zł. Łączyło się to ze zmianą rozstrzygnięcia co do kosztów procesu za I instancję, w wyniku czego określono, iż powód wygrał proces w 22,28%,zaś pozwany w 77,72%, przy czym szczegółowe wyliczenie tychże kosztów pozostawiono na podstawie art.108§1 zd.2 k.p.c. referendarzowi sądowemu.

Natomiast w pozostałym zakresie apelacja powoda nie zasługiwała na uwzględnienie. Należało wprawdzie przyznać rację skarżącemu, iż ustalone w umowie wynagrodzenie było ekwiwalentem całości nałożonych na powoda świadczeń, które winien wykonać w ramach umowy. W ramach tychże świadczeń zostało również wymienione raportowanie. Okoliczność ta jednak nie potwierdza w żaden sposób tezy forsowanej przez skarżącego, jakoby kara umowna była przewidziana dwukrotnie: raz w ramach mechanizmu kształtującego wynagrodzenie /§24pkt24.3/, drugi raz w ramach regulacji dotyczącej tychże kar /§37pkt37.9/. Wniosek taki jest chybiony. Należy zauważyć bowiem, iż instytucja wynagrodzenia za wykonanie przez powoda umowy jest wyrazem jej wzajemnego charakteru i zasady ekwiwalentności świadczeń. Wynagrodzenie zostało ukształtowane w powiązaniu z osiąganiem poszczególnych etapów umowy, tzw. kamieni milowych /wynagrodzenie ryczałtowe/, zaś odnośnie jego części okresowej /wynagrodzenie regularne/ od dnia Rozpoczęcia Świadczenia Usługi (...) do dnia Rozpoczęcia Pełnego Zakresu Usług (...) – parametrycznie z uwzględnieniem we wzorze służącym do jego wyliczenia, oprócz innych składników i czynników, współczynnika alfa w wysokości 50%. Jest to związane zatem ze świadczeniem usług w niepełnym zakresie, do czego została umownie dostosowana wysokość zapłaty. Ma ona niewątpliwie charakter motywacyjny i stymulacyjny, jak każde wynagrodzenie płatne w częściach, stosownie np. do etapu oddanych prac . Brak jest jednak podstaw do uznania, iż mechanizm wynagradzania ma charakter ukrytej kary umownej. To ostatnie świadczenie ma bowiem charakter penalny, związany z nienależytym wykonaniem umowy, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność, a zatem musi być związane z takim kwalifikowanym naruszeniem jej obowiązków, czego nie ma w przypadku zapłaty za wykonane usługi. Ponadto strony przewidziały, w odrębnym redakcyjnie §38 zatytułowanym „ Odpowiedzialność z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”, w pkt 37.9, przedmiotowe kary umowne za opóźnienie w raportowaniu odnośnie raportów, o których mowa w załączniku 10 do umowy. To świadczenie ma właśnie zatem charakter represyjny, „karny”, związany z naruszeniem obowiązków umownych /niezłożeniem raportów w przewidzianym czasie/. W konsekwencji brak jest podstaw do traktowania parametrycznego zmniejszonego wynagrodzenia, jako swoistej kary umownej, a zatem podstaw do wysuwania tezy , iż powód został ukarany dwukrotnie. Bez znaczenia jest również czysto teoretyczne spekulowanie, iż rozpoczęcie pełnego zakresu usług mogło nastąpić w tym samym czasie, co samo rozpoczęcie ich świadczenia, skoro na przykładzie powoda widać, iż pełne świadczenie jest uwarunkowane podjęciem szeregu czasochłonnych czynności, skoro rozpiętość czasowa pomiędzy rozpoczęciem świadczenia usług, a rozpoczęciem świadczenia pełnego zakresu usług wyniosła niemal rok.

Raportowanie natomiast, wbrew wywodom skarżącego, zawartym w uzasadnieniu zarzutów apelacji, miało charakter wtórny w stosunku do realizacji obowiązków związanych z osiągnięciem kamienia milowego, w postaci rozpoczęcia świadczenia pełnego zakresu usług, relacja ta natomiast nie przekłada się w żaden sposób na wniosek co do bezzasadności kary umownej.

Niezasadne są również zarzuty, dotyczące, niewłaściwie zdaniem skarżącego, ustalonego przez Sąd I instancji, celu /sensu/ składania poszczególnych sprawozdań. Raportowanie miało bowiem na celu, co wynika z istoty tego obowiązku, ale i expressis verbis stosownej regulacji umowy, a czego apelant nie dostrzega, dostarczenie uporządkowanych tematycznie informacji i tym samym umożliwienie pozwanemu należytej kontroli nad prawidłowością, terminowością, jakością wykonania umowy na wszystkich jej etapach oraz sprawnego zarządzania całym systemem poboru opłat. Wniosek taki potwierdza w sposób oczywisty treść §25 umowy z dnia 2.11.2010r , w szczególności pkt 25.2 / zawierający nawet sformułowanie dotyczące „kontrolowania”/ k-53/ oraz lektura załącznika A do załącznika 10 umowy, zawierającego wypunktowane rodzaje raportów i ich zakres przedmiotowy/ k- 183 i nast./.

Sąd Apelacyjny nie podzielił również argumentacji powoda, zawartej w uzasadnieniu zarzutów apelacyjnych, a zmierzającej do miarkowania powyższych kar umownych, choć co do zasady, w przypadku opóźnienia, takie działanie Sądu jest w świetle art. 484§2k.c. możliwe. Jednakże strona powodowa nie wykazała istnienia jakichkolwiek okoliczności, upoważniających Sąd do takiego, wnioskowanego, zmniejszenia kary. Trudno rozważać podzielność świadczenia w rozumieniu art.379§2k.c. w zakresie przedmiotowych raportów, z których każdy posiada wprawdzie odrębną zawartość merytoryczną, zdeterminowaną zakresem tematycznym i czasokresem, na który opiewa, jednakże stanowią one razem pewną kompletną całość, pewne iunctim, a zatem niewykonanie zobowiązania nawet co do niektórych z nich, oznacza pozbawienie pozwanego określonych narzędzi kontroli istotnych elementów wykonywanych prac. Należy podzielić także pogląd Sądu I instancji, iż nie można również przyjąć odnośnie konkretnego raportu, który nie został złożony w omówionym czasie, iż zobowiązanie zostało wykonane w tym przedmiocie w części. Trudno nie oprzeć się konkluzji, iż powód w swojej argumentacji, mającej obniżyć rangę i wagę popełnionych opóźnień, zrównuje obowiązki raportowania z obowiązkami wynikającymi ze świadczenia rzeczy oznaczonych co do gatunku, czy też analogicznymi, których wykonanie w części, w odpowiednim zakresie, zaspokaja interes wierzyciela. W niniejszym przypadku z uwagi na zawartość merytoryczną sprawozdań nie zachodzi takie proste przełożenie, opóźnienie w złożeniu nawet pojedynczych dokumentów mogło skutkować negatywnymi implikacjami, co również zasadnie podnosił Sąd I instancji. Natomiast wierzyciel nie musiał wykazywać, iż istotnie szkodę taką poniósł, co już zostało w orzecznictwie przesądzone. Nieporozumieniem jest również kwestionowanie na etapie powykonawczym zakresu obowiązków, związanych z ilością i różnorodnością oraz w konsekwencji, zachodzącą zdaniem powoda, tożsamością sporządzanych raportów. Strona powodowa miała na to czas na etapie negocjacji przez zawarciem umowy, jeżeli uznawała iż zakres nałożonych na nią obowiązków, wynikających ze sprawozdawczości, jest zbyt szeroki. Wówczas w przypadku dojścia do takich konstatacji /zawartość tematyczna raportów została określona wyczerpująco w umowie/ winna nie przystępować do tak określonego zamówienia, skoro przerastało to jej możliwości wykonawcze. Natomiast nie znajduje obecnie jakichkolwiek podstaw wymaganie od Sądu analizy raportów celem ustalenia, które z nich są „potrzebne”, a które dublują ujęty w innych –zakres informacji i opinii. Skoro strony przewidziały taki katalog czynności sprawozdawczych, to znaczy iż wiązały z tym określone znaczenie z punktu widzenia prawidłowości wykonania kontraktu. Należy przy tym zauważyć, iż z treści załącznika A do załącznika 10 do umowy z 2.11.2010r. wynika odmienny zakres tematyczny raportów kwartalnych / jakości/ i rocznych w stosunku do miesięcznych, w szczególności w zakresie metodologii ujęcia zagadnień oraz stopnia dokonanej syntezy/ na podstawie cząstkowych ujęć analitycznych/ w zakresie wniosków, rekomendacji, podsumowania wyników i opisu trendów. Natomiast, jeżeli powód w istocie nie przyjmując do wiadomości tychże różnic, powielał jedynie sumaryczne wnioski jednych raportów w innych, bez przeprowadzenia należytej syntezy i wyciągania całościowych wniosków, do czego zmierzają jego twierdzenia zawarte w apelacji, akcentujące nikłą zawartość merytoryczną, a w konsekwencji „mikrą” objętość niektórych opracowań/ str.26 uzasadnienia apelacji-k1032odwrót/ to świadczy to jedynie o niezrozumieniu właściwym, nałożonych kontraktem, obowiązków i nieprawidłowym wykonywaniu umowy, nie zaś bezprzedmiotowości zawartych w niej obowiązków. Natomiast te ostatnie kwestie, związane z niewłaściwym wykonaniem raportów pod względem merytorycznym, nie podlegały już bliższemu badaniu Sądu, z uwagi na spóźnione zarzuty pozwanego w tym przedmiocie. Dodatkowo należy podkreślić, iż powód w żaden sposób nie wyjaśnił ani nie usprawiedliwił przyczyn zaistniałych, wielodniowych opóźnień w złożeniu raportów, co jest tym bardziej niezrozumiałe, jeżeli niektóre z nich liczyły, jak sam twierdzi, jedynie po dwie, czy cztery strony. Na ocenę tych uchybień nie może mieć wpływu też okoliczność, iż pozwany posiada dostęp do baz danych, z których również czerpie informacje, nie było bowiem jego rzeczą zastępowanie powoda w przygotowaniu raportów i sporządzanie ich we własnym zakresie /kiedy zachodziła wątpliwość, czy powód wykona obowiązki umowne/, na podstawie samodzielnie zebranych informacji z innych dostępnych mu źródeł. Ponadto skarżący nie zaoferował dowodu np. z opinii biegłego, który to jedynie mógłby profesjonalnie ocenić, czy pozwany przy użyciu innych narzędzi mógł z tym samym skutkiem merytorycznym zastąpić raportowanie, z którym opóźniał się powód.

Sąd Apelacyjny nie podzielił też stanowiska powoda jakoby przedmiotowe kary były rażąco wygórowane. Należy je odnosić do wartości świadczeń, składających się na treść umowy, powiązanych tematycznie z rozważanymi obowiązkami, którym uchybiono. Nawet, jeżeli nie będzie się wysokości wyliczonych, zgodnie z umową kar, odnosić do wynagrodzenia z oferty cenowej, zawartego §3 ust 8.3 umowy z dnia 2.11.2010r., w kwocie 5 621 123 830,42zł, które ma charakter wynagrodzenia globalnego, czy też do wynagrodzeń ryczałtowych, związanych z osiąganiem poszczególnych kamieni milowych, co powód kwestionował, to należy je odnieść do wysokości wynagrodzenia z tytułu świadczeń regularnych /okresowych/, związanych z eksploatacją systemu. Sam Skarżący w apelacji podnosił, iż kształtowały się one na kwoty ponad 20 milionów zł, co obrazuje na przykładzie kwietnia 2013r., powołując się na fakturę, opiewającą na kwotę 23 472 831,30 zł. W związku z tym, mając na uwadze zakres czasowy, kiedy dochodziło ciągle do przedmiotowych opóźnień w składaniu raportów, tj. konstatując, iż miały one miejsce na przestrzeni, około dwa i pół roku, należy zważyć, iż wartość świadczeń periodycznych wyniosła ponad 600 000zł. Odnosząc to do wyliczonej kary, należy uznać, iż wynosi ona mniej niż 0,8 % tej sumy. W związku z tym należało uznać , iż Sąd I instancji, poza zakresem wymagającym powyższej korekty co do subsumpcji, prawidłowo zastosował przepisy art.65§2k.c.oraz art. 483k.c. i 484k.c.

W konsekwencji obie apelacje, jako niezasadne w pozostałych częściach, zostały, na podstawie art. 385 k.p.c., oddalone. Postanowienie o kosztach postępowania apelacyjnego wydane stosownie do wyniku postępowania w stosunku do każdej z apelacji, uzasadnia treść art. 108§1k.p.c. w zw. art. 100k.p.c. oraz art.32 ustawy z dnia 15 grudnia 2016r o Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. 2016r poz. 2261).